土地确权的法律依据范文

土地确权的法律依据篇1

按照传统的民法理论，物权分为自物权和他物权。自物权是对自己的物所享有的权利；他物权是对他人的物所享有的权利。对于他物权来讲，他物权人虽然不享有此物的所有权，但依照权能的划分，他物权人仍然可依法对他人之物享有占有、使用、收益和依法处分的权利。这种传统的民法物权论自罗马法始，已为现代各国民法所采用，在我国的《民法通则》中则表述为财产权和与财产权有关的财产权。

国有土地所有权是指国家对其依法所有的土地，享有占有、使用、收益和处分的权利。国有土地所有权包含土地占有权、土地使用权、土地收益权和土地处分权四种权能。国有土地使用权是从国有土地所有权派生出来的一项独立权能，指公民、法人或其他组织依照法律规定，对依法占有的国有土地享有利用和取得收益的权利。按照我国民法通则的规定，土地使用权是一项民事权利，是一种物权。在土地使用权存续期间，土地使用者在法律设定的权利范围内，还可以享有转让权、抵押权等权利。土地使用权是一种他物权，特别是在城市土地国有化之后，任何占有、使用国有土地的主体所享有的国有土地使用权都是从国有土地所有权中分离出来的一种他物权。土地使用权是一种用益物权。土地使用与土地占有存在着密切的联系，占有是前提，使用或收益是目的，土地占有权是对土地的实际控制权，它是行使土地所有权和使用权的基础。在我国，对国有土地的占有一直存在着土地所有人的直接占有和非所有人占有，事实上的占有和法律上的占有的区别。所谓土地所有人占有，是指土地所有人直接对土地的实际控制，如我国在未实行土地国有化前，国家通过划拨等方式将国有土地交付国家机关或国有企业使用，体现的就是所有人占有。土地非所有人占有，是指土地非所有人对土地的实际控制，如一般的民事主体，经国家有关主管部门的审批、依法转让而取得对国有土地的实际控制权。事实上的占有是指在法律没有明确禁止规定的情况下，民事主体通过占有行为取得（依法律的任意性规范）对土地实际控制的情形，如我国建国初期在城镇空地自建私房对土地的占有。法律上占有则是依照法律规定的程序形成的对土地占有。依照我国的《土地管理法》、《城市规划法》和国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、法规的规定，可以清楚看出我国现阶段实行国有土地所有权与使用权相分离的制度。对国有土地的使用权，采用划拨或市场转让等方式，从无偿、无限期地使用逐步向有偿、有限制使用过渡。

二、我国城市土地、房屋产权制度的历史沿革

中华人民共和国成立前的政府时期，土地、房产实行私有制。个人可以通过买卖、继承等方式获得土地和房产的所有权。新中国成立后，我国城市土地、房产制度的变革大致经历了四个阶段。

第一阶段为我国土地、房产法律制度初创时期。建国初期，根据当时具有宪法性质的《中国人民政治协商会议共同纲领》和随后的《中华人民共和国法》、《城市郊区条例》等的规定，在全国农村和城市郊区实行了，废除了封建地主土地私有制，使广大农民分得土地并取得了土地所有权。1952年，在全国基本完成以后，开展了全国性的农业合作化运动，初期采用农民土地入股、集体耕种、收益分红，但土地所有权仍然属于原入股农民所有。随着农业合作化运动的深入，经过高级农业合作社和化，农村的土地私有制转变为集体所有制，但农民的宅基地、自留地、自留山仍然属于农民个人所有。这种制度在1954年我国的第一部宪法里得到确认。在城市，建国初期，首先没收了敌伪财产，接收政府房地产档案，代管无主房产，确认房地产产权归属，建立了新中国房地产管理机构，按照历史延续的房地产制度，确认了公民个人房产所有权和土地所有权制度。在随后进行的社会主义改造中，对资本主义工商业实行了赎买政策。对出租私有房产的房产主，以给付定金的方式，逐步使城市房产发展成为以公有制为主体的房产体制，但对于城市居民用于个人居住的私有房产仍然保留了私有制，而已对私产房所占有的城市土地，以征收房地税的方式确认了私产房主享有了城市土地使用权。

在我国土地、房产法律制度初创时期，最重要的法律制度就是1954年我国颁布的第一部宪法。这部宪法规定"矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有；国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。"

第二阶段为20世纪60年代中期至70年代末的""时期。这一时期由于受极左思潮的影响，公民的财产权得不到保障，公民的私产房可以任意地被强占或收归"公有".房地产法律制度被废除，政策成为调整各种社会关系的唯一依据。

第三阶段是从1978年党的十一届三中全会以后到80年代末。这一阶段我国开始走上依法治国的道路。1982年宪法第十条规定："城市的土地属于国家所有。农村和城市效区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。"七是我国建国后首次在宪法中明确了土地公有制度。除此之外，在这一阶段，我国在房地产领域颁布了大量的法律、法规，如《村镇建房管理条例》、《城市规划条例》、《城市私有房屋管理条例》、《国家建设征用土地条例》、《中华人民共和国土地管理法》、《民法通则》等。虽然 这些法律法规条文规定还不十分规范，相互之间尚未能很好地协调，而且政策的作用还比较突出，但是可以看到，这一阶段我国基本上形成以宪法为主导，基本法律为主体，辅之以单行法律的土地管理体系，确立了我国土地国家所有和集体所有的土地所有权体制。

第四阶段是从20世纪80年代末、90年代初开始的我国从计划经济体制向社会主义市场经济转换时期。为了向社会主义市场经济体制过渡，确保改革开放的顺利进行，1988年4月12日第七届全国人大第一次会议通过了中华人民共和国宪法修正案，在土地立法方面突出了土地使用制度的改革。宪法修正案第二条规定："任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。"1998年12月第七届全国人大常委会第五次会议修改了《土地管理法》，颁布了《城市规划法》，1991年颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，1994年7月5日颁布了《城市房地产管理法》，2001年10月又重新修订了《城市房屋拆迁管理条例》等等。这一系列有关房地产管理法律、法规的颁布实施标志着我国房地产法制建设的逐步成熟，但是这其中有关私房土地使用权的确权和城市私房拆迁补偿范围问题，一直在法律上没有明确规定，甚至有的相关规定中还有冲突。因此，为了保护公民的合法权益，也急需研究和探讨在城市私房拆迁中对土地使用权的补偿问题。

三、城市私产房屋产权人的土地使用权应得到法律的确认

我国城市土地国有制度的形成有一发展的过程，而城市私产房产权人实际享有的私产房土地使用权的原因是十分复杂的。这里有城市居民世代相传的私有房产占有的土地；也有解放前或解放初期土地私有期间，城市居民买地盖房、买房买地或借地盖房取得的土地使用权；还有其他海外人士或华侨解放前后购置的房地产；也还有城市居民通过购买私产房同时取得的土地使用权等等，这种种情况虽然历经年代久远，但当时购置房产的房契、地契（包括解放前和解放初期的），甚至现在还能查到。按照我国有关的法律和政策，对敌伪财产可以没收，对资本主义工商业的生产资料可以通过赎买政策进行社会主义改造，而对于公民个人的生活资料及相关的财产权利，既不能剥夺，也不能无偿征收，更不能无偿征用。保护公民财产权是法制国家的最基本原则之一。

城市私产房产权人所享有的国有土地使用权的法律依据，虽然现行法律中未有具体规定，但在有关的法律规范中对这一问题还是作出了明确的解释。1990年4月23日国家土地管理局在给最高人民法院《关于城市宅基地所有权、使用权问题的复函》中指出："我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属于自己的城市土地应该自然享有使用权。"1995年3月11日国家土地管理局在《确定土地所有权和土地使用权的若干规定》中进一步提出："土地使用者经国家依法划拨、出让或解放初期接收、沿用，或通过依法转让、继承、接受土地上建筑物等方式使用国有土地的，可以确定其国有土地使用权"，"土地公有制之前，通过购买房屋土地及租赁土地方式使用私有土地的，土地转为国有后迄今仍继续使用的，可确定现使用者的国有土地使用权。"1988年12月29日重新修订的《土地管理法》第七条规定"国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用".由此可以看到，有关的法律法规对城市私房产权人享有国有土地使用权是予以确认的，尽管规定不很具体，但原则是明确的。

从另一方面看，我国解放后1951年8月8日颁布了《中华人民共和国城市房地产税暂行条例》，对房地产税的纳税人、税收的标准及税率等都做出了规定。1988年9月27日国务院《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》，随后国家税务局了《关于土地使用税若干具体问题的解释和暂行规定》。这个文件明确规定："土地使用税由拥有土地使用权的单位或个人缴纳"，纳税人以实际占用的土地面积为计税依据，这实际占用面积"是指由省、自治区、直辖市人民政府确定的单位组织测定的土地面积，尚未组织测量，但纳税人持有政府部门核发的土地使用证书的，以证书所确认的土地面积为准；尚未核发土地使用证书的，应由纳税人据实申报土地面积".

这就是说国家在实行城镇土地国有化之后，对私产房屋所有人占有的国有土地赋予其国有土地使用权，并依据其占有土地的多少进行了征税。按照法律上权利义务一致的原则，那种认为城市私产房所有人只享有房屋产权而不享有国有土地使用权的说法，是缺乏依据的。

四、城市规划应对被拆迁私房的土地使用权予以补偿

1995年10月31日建设部"关于拆迁城市私有房屋土地使用权是否予以补偿问题的复函"中明确："拆迁城市私有房屋应当严格执行同现行有关法律和《城市房屋拆迁管理条例》，并按照规定对拆迁的房屋进行安置补偿".这就是说，拆迁城市房屋只对"房屋进行安置补偿"，对私有房产权人所享有的土地使用权不予补偿。2001年10月重新修订的《城市房屋拆迁管理条例》和各省市制定的实施细则中关于土地使用权补偿问题上，大都沿用这一原则。

在我国很多城市规划拆迁私房过程中，被拆迁人和拆迁人之间多有纠纷发生，这其中关于土地使用权补偿的纠纷占有一定的比例。持有房屋拆迁许可证的拆迁人因取得了县级以上人民政府土地管理部门签发的"国有土地使用权批准文件"，拒绝对私产房土地使用权予以补偿。而县级以上人民政府土地管理部门只负责划拨或者有偿转让国有土地使用权，也不承担私房土地使用权补偿的义务。事实上，县级以上人民政府土地管理部门依照法律授权，代表国家签订国有土地使用权转让合同，是以民事主体的身份出现的，而在划拨土地的过程中是以行政主体出现的。无论是以民事主体出现还是以行政主体出现，都存在着一方面收回私产房土地使用权，另一方面又将该土地使用权有偿转让或划拨给了拆迁人的事实。由此可见，拆迁人与被拆迁人之间就土地使用权补偿发生的纠纷，原因就在于有的县级以上人民政府土地管理部门没有很好地履行自己的职责。

土地确权的法律依据篇2

土地是农业发展最基本的生产资料，也是农民最基本的生活保障，尽管我国土地的总量不算少，但由于人口数量庞大，人均土地占有量却很少，加之我国的人口在继续增长，土地承受的压力将越来越大。如何充分高效地利用有限的土地资源，缓和高度紧张的人地关系，成为保证国民经济可持续发展的重要问题，也是解决“三农”问题的核心所在。

一、农村土地承包经营权流转的概念和种类

“土地承包经营权流转”，指的是在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人的行为。

《农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。其他方式主要指入股。该法第三十一条规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”据此，农村土地承包经营权流转形式主要有：转让、转包、出租、互换、入股、继承等。

1、农村土地承包经营权转让。它是指转让方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方（新承包方）的行为。其结果是，转让方丧失部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权，受让方依法取得部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权；同时，转让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系终止，确立受让方与发包方之间部分或者全部承包地上的承包关系，如转让方依法将全部承包地上物权性质承包经营权转移给受让方，其承包方法律资格和原拥有的物权性质土地承包经营权同时消灭。采取转让方式流转的，应当经发包方同意。

2、农村土地承包经营权转包。它是指转包方（原承包方）在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给受转包方的行为。农村土地承包经营权转包，属于转包方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能（包括物权性质土地承包经营权中的占有权、使用权和收益权，但不包括处分权）移转给受转包方，其结果，受转包方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质土地承包经营权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变”（《农村土地承包法》第39条），新确立转包方与受转包方之间的转包关系，且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限，一般较短，最长也不得超过20年。

3、农村土地承包经营权出租。它是指出租方（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下依法将部分或者全部承包地上债权性质农村承包地使用权转移给承租方的行为。农村土地承包经营权出租，属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方，其结果，承租方无法取得物权性质土地承包经营权，而只能取得债权性质农村承包地租赁权，同时，原“承包方与发包方的承包关系不变，”新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系，且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限，最长不得超过20年。

4、农村土地承包经营权互换。它是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下，并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上，承包方之间依法互相调换物权性质土地承包经营权的行为。农村土地承包经营权互换，则发生物权性质土地承包经营权让渡的流转，其结果，甲承包方丧失原物权性质土地承包经营权而同时取得乙承包方的物权性质土地承包经营权，则反过来，乙承包方丧失原物权性质土地承包经营权，而同时取得甲承包方的物权性质土地承包经营权。

5、农村土地承包经营权入股。它是指入股者（原承包方）在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，依法将农村承包地使用权入股而取得股权的行为。

6、农村土地承包经营权继承。它是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下，在承包方最后一个家庭成员死亡和承包期内，由最后一个死亡的家庭成员的继承人依法继承物权性质土地承包经营权的行为。

二、农村土地承包经营权流转的依据

目前我国农村土地承包经营权流转的依据，主要有两种：

1、法律规定。农村土地承包经营权流转的法律依据在《农村土地承包法》、《物权法》中得以体现。《农村土地承包法》第十条规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。”第三十二条规定“通过家庭 承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。”第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”第四十一条规定“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”第四十二条规定“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”

《物权法》第一百二十八条规定“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第一百三十三条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转”。

2、政策依据。我国农村土地流转的政策依据非常丰富。1984年中共中央一号文件提出，农民可以把土地承包经营权有偿转让、鼓励土地向种田能手集中。1993年中共中央11号文件进一步明确，允许农民在土地承包期内流转土地，包括转包、出租、置换、转让、土地股份合作等五种流转的形式。1998年党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》规定“土地使用权的合理流转，要坚持自愿、有偿的原则依法进行，不得以任何理由强制农户转让。少数确实具备条件的地方，可以在提高农业集约化程度和群众自愿的基础上，发展多种形式的土地适度规模经营。”党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》规定“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。

三、关于农村土地承包经营权流转的几点法律思考

1、农村土地承包经营权流转在实践中存在一些问题：农村土地承包经营权流转之法律规范欠具体，实践操作中会发生扭曲。首先，法律、中央政策和地方性法规以及地方性规章规定，转让、出租、转包、互换和入股等，须经发包方同意。往往发包方在同意时附加条件，但法律并未明确规定“经发包人同意”的标准，以及其在转让中可以行使的权力范围，在实践中往往造成发包方滥用权力，谋取私利，侵害农民转让土地承包经营权的自主权。其次《农村土地承包法》第33条第1款第3项只规定：“土地流转的期限不得超过承包期的剩余期限”，而对不同种类的农村土地承包经营权流转形式没有作出流转期限的规定，按照法理分析，农村土地承包经营权转包或者出租，属于债权性质的民事权利转移，其流转的期限应符合债权法理论规定，最长不得超过20年。再次，土地承包经营权流转方式之间内涵外延界定不清，存在交叉重迭现象，《物权法》和《农村土地承包法》，以列举的方式明确确立了土地承包经营权流转有转让、互换、转包、出租、入股、抵押及继承、代耕等方式，代耕虽然对防止撂荒土地具有积极作用，但当事人之间实质是劳动力的雇佣关系，并不是市场流转行为。法律对上述几种方式界定不清，导致外延交叉重迭。

2、应依法建立适应各地实际情况的土地承包经营权流转制度。土地承包经营权既然定性为物权，那么对于其流转，理应给权利人较大的处分自由，方能体现出法律的制定精神。国家应该允许各地在法律规定的范围内的根据本地的具体情况，制定不同流转制度的地方性法规，赋予承包权人更加自由的流转处分权。目前我国农村社会保障制度还不健全、需被保障对象还比较多的情况下，农民对土地流转方式的多样化的需求也越来越高。例如，可以制定相关的规定让非农人员规模化经营土地合法化。非农人员可以进行土地的规模化经营，但并不改变土地的集体性质，因为规模化经营土地的企业股东中有集体经济组织成员，里面仍然保留了集体性质，至多可以算是混合制企业，所以说非农人员规模经营土地而不改变土地的集体性质，在理论上是完全行得通的。法律、法规应该确认和规范农村社会保障的范围和对象，相应社会保障制度的建立和完善，必将进一步促进土地承包经营权流转的顺利进行。

3、进一步加大法律的宣传力度，提高农民对土地流转的认识。土地流转是关系到农民权益、农业发展、稳定农村大局的一件大事，而在实际调查显示，相当一部分农民和村干部对相关法律的规定知之甚少，何谈应用法律保护自己的利益？因此，各地应当加大对法律的宣传力度，提高农民尤其是村干部的法律意识，在农户平等协商、依法、自愿的前提下，积极引导土地流转，保证土地流转健康有序进行，不能以任何借口剥夺农户的土地流转权利。

土地确权的法律依据篇3

【关键词】：土地确权；登记发证；农村土地；土地承包

在全面建成小康社会的历史征程中，农村土地确权问题成为新型城镇化进程的一大障碍。解决土地确权问题，对于构建城乡一体化的土地市场，促进农村土地的规模化开发和利用，维护广大农村居民的合法土地权益有着重要而又深远的意义。所以，必须深入分析土地确权的问题，并加快各项政策建议的落实。

1土地承包的现状

如今，我国农村土地承包经营权确权登记试点工作依然在如火如荼地进行中。确权登记工作始终遵循“公开、公正”的理念实施规范化操作，主要包含前期筹备工作、权属现场调研、地块布局图表制作、审核结果公示、确权登记信息数据库建设、登记簿发放以及证书颁发等。具体地说，依照调研情况整体制定方案框架，通过广播、电视等途径加大对土地承包确权登记工作的宣讲力度；结合土地承包经营合同和经营权证等完成承包权属的实地调研，以权属结果为主要依据，完成承包地块分布的图表制作；接着把制作好的图表交由承包方和发包方共同审核，同时公示审核结果及相关意见，按照审核的意见进行相关核准和修正，再由承包方和发包方确认签字并盖章；中标方严格按照《确权登记数据库条例规范》的要求，构建确权登记信息数据库，同时借助新建立起来的管理系统完成对登记簿的统一制作，必要时同步构建纸质版和电子版的登记档案。

2土地确权存在的问题分析

首先，土地确权存在较为沉重的历史包袱，该“包袱”包含以下两方面问题：第一是法律规范的问题。当前，我国土地确权的法律体系尚不健全，无法与国家的最新政策有效衔接。如今，国土资源的相关职能部门往往会依据土地利用状况及土地权属现状，提出相关的政策规范来保障土地确权。然而，由于各区域土地确权的状况各异，再加上土地确权仍有一些难点问题尚未解决，所以现行的政策规范无法发挥应有的作用，自然也就无法解决土地确权的问题。第二是在土地利用方面，目前，违章、违规利用土地的不法行为仍屡禁不止。例如，少数地方官员在非法收取贿赂的情况下，擅自批复土地利用或未经批复而被肆意开发利用的现象仍然存在，导致土地确权不明晰，土地利用出现一定程度的混乱局面。

其次，相关职能部门欠缺必要的协调。土地确权登记离不开国土资源的若干部门协同合作。然而，国土资源的各部门之间缺乏有效的协调和监督，直接造成土地权属登记出现种种偏差，这势必引发土地确权问题，导致土地权属不明晰、不精确。除此以外，各职能部门之间甚至存在互相竞争的局面，换言之，为突出部门的整体能力和工作水平，各部门往往暗地卷入激烈的竞争，极易导致确权工作存在“各自为政”、沟通不畅的问题，同时也破坏了良好的确权工作秩序。

3存在问题的原因

首先，针对当前确权所存在的问题，尽管国土资源等相关部门已编制了一套相对完备的政策方案，同时也提出了一定的指导意见，但无法涵盖全部的难点问题。例如，以《村镇建房用地管理条例》和《土地管理法》的出台为界，可把农村居民利用宅基地划分为若干时期。不同的时期，其规定自然不同，确权的考虑要素也不尽相同。另外，对于农村建设用地而言，少批多建、未批先建等不法行为更是难以在短时间内彻底避免，特别是近十年来的“小产权房”问题愈发增多，对于现有的小产权房如何合理处置，能否将其完全合法化，至今尚无定论，导致农村土地确权的历史包袱依然沉重不堪。

其次，在过去，大部分省份的国土管理部门存在多部门并行的复杂局面，缺乏统一的国土管理机构，直接导致无法集中收集土地权属资料，甚至权属来源资料不全面。除此以外，在统一设立国土管理机构后，在土地权属的确认方面太过粗糙，有的只是凭借调查统计表便颁发了土地证书，直接造成了宅基地发证混乱、宅基地造假等不良问题；在土地登记初期，由于服务人员数量有限，工作开展过程中不细致、欠周密，操作不合乎要求，所以权属来源资料严重缺失。早期测量与认证手段难以走向科学化轨道。例如，在用皮尺等工具量边确定界限后，就慌忙实施登记发证工作。又如，土地权属文件缺乏电子版的文档，而一些土地登记和审批文档在保管时遭遇破坏或保管不当，导致土地使用证及相关审批手续缺失，也给土地登记和发证增添了不少困难，资料、档案的不齐全给各职能部门正常履行职责带来了诸多不便。

4如何做好土地确权工作

首先，对于土地确权中的历史包袱，要千方百计“甩掉”。在处理时要通过订立协议、妥善调解、平等协商等方式进行。长期以来，由于农村土地确权的相关法律规范不够健全，因此必须在遵循客观事实的基础上深入现场实地调研，还原真相，锁定土地权属的法律缺陷或漏洞，进而以订立协议或口头协商的形式，提出相关法律整改方案，科学调整法律适用的情形和范围，以便充分发挥法律体系的作用，进而为有效解决土地确权问题提供充分的法律依据。

其次，土地确权的各职能部门之间要通力协作、规范操作。土地确权的顺利实施离不开农业、林业、畜牧、水利等多部门的协调配合，依靠各部门职责的履行，高标准、高质量地完成土地权属调研，方能逐步保障确权。对于集体土地权属确有争议的，要实事求是地妥善处理。与此同时，农村基层党支部、村委会要在土地确权工作中发挥总揽全局的作用，积极配合基层国土所开展相关工作，充分尊重农民的热切期盼，严格依据现行法律规范的要求，划清不予登记发证的界限。

5结束语

要在2020年如期实现全面建成小康社会的宏伟蓝图，就必须积极稳妥地解决农村土地确权问题，深刻分析农村土地承包现状及土地确权问题形成的原因，采取强有力的措施逐步攻克难题，打造和谐的国土管理新秩序。

【参考文献】：

[1]赵友亮. 浅析农村土地承包经营权登记颁证工作的问题与对策[J]. 中国集体经济，2016，13（24）：2-3.

[2]张红宇. 抓紧抓实农村土地承包经营权确权登记颁证工作[J]. 农村经营管理，2015，3（02）：1.

土地确权的法律依据篇4

一、存在的问题

通过处理合同纠纷和上访案件看，目前个别地方在经营权证发放和管理过程中主要存在以下几个方面问题：

1、越权颁发。根据《中华人民共和国农村土地承包权证管理办法》（以下简称办法）的相关规定，农村土地承包经营权证由县级以上人民政府颁发。但由于此（办法）出台较耕地二轮延包工作滞后，即在耕地二轮延包结束并颁发农户土地经营权证书时尚未出台脓村土地承包经营权证管理办法》，加之颁发证书工作量较大，出现了县级政府只是盖盖章而推由县级农业行政部门发放，而县级推乡镇、乡镇推到村填写发放的现象。由于缺少必备程序，出现了应有县级人民政府颁发的经营权证变成了村级颁发现象。

2、颁发程序简化，审核、审批监督机制不到位。根据协法》规定，农户家庭承包的土地承包合同生效后，村委会应将承包方案，承包方基承包土地详细情况、土地承包合同等材料一式两份上报乡（镇）人民政府农村经营管理部门，乡 （镇）人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料初审。材料符合规定的要及时登记造册，由乡（镇）人民政府向县级以上地方政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请，县级以上地方人民政府农业行政管理部门对乡（镇）人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的编制农村土地承包经营权证登记簿，报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证。从《办法》规定看，程序是比较严格的，但在实际操作中看，村级上报材料、镇级登记造册、县级编制农村土地承包经营权证登记簿工作都没有搞，更谈不上查验申请人提交材料、如实和及时登记有关事项、实地人户查看了。

3.四荒地承包等从事种植业生产的尚未办理承包经营权证。根据《办法》规定承包耕地、园地、荒地等农村土地从事种植生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证书予以确认。但在实际工作中，部分地区只是农户承包田办理了土地承苞经营权证，而四荒等承包尚未办理经营权证书，一旦出现合同纠纷，承包方的合法权益因国家没有依法确认其享有的土地承包经宫权而很难受到有效的保护。

4.缺乏一套上地经营权证变更、换发、补发、注销等管理制度。根据《办法》规定，采取转让、互换方式流转土地承包经营权的当事人应当办理农村土地承包经营权变更，农村土地承包权证严重污损、毁坏、遗失的，承包方应当向乡 （镇）人民政府农经管理部门申请换发、补发，依法收回农户土地，承包方无正当理由拒不交回农村土地经营权证的，由原发证机关注销该证。但实际工作中上述材料不全、补换发不规范、发放证书不登记数量、缴证不及时等现象，―旦出现问题，直接影响经营权证的法律效力和政府机关的行政能力。

5.由于合同签订的审查力度不够，加之部分村镇干部的法律意识淡薄，签发经营钮证的随意性较大。农村土地承包经营权证是依据生效合同由国家确认土地承包经营权的法律凭证，是―件非常严肃的事情，但在实际工作中，个别地方村镇干部由于法律意识比较淡薄，如合同的签订和承包经营权证书的颁发随意性较大。签订合同民主意识较差，存在承包方案违反民主议事程序的问题，如镇级审核不严，合同效力出现偏差，则依合同颁发的土地经营权证存在明显弊端，因此如何正确处理农村，中存在的“重承包、轻合同、轻证书”的问题显得尤为迫切。

二、解决的对策

1.严格执行由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证的强制性规定，对耕地二轮延包所发的经营权证书进行一次彻底清理，对越权颁发或未按颁发程序颁发的经营权证书要补办手续和相应的必备材料。

2.实行招标、拍卖、公开协调等方式承包农村土地的要补办农村土地承包经营权证书。

3.县级人民政府农业行政主要部门和乡镇人民政府要完善农村土地承包方案，农村土地承包合同，农村土地承包经营权证书及其相关文件档案的管理制度，建立健全农村土地承包信息化管理系统，使农村土地承包经营权证书的颁发、变更、换发、补发、注销等有法可依，有据可查。

4.认真宣传贯彻{中华人民共和同农村土地承包经营证管理办法），提高基层干部的法律意识，建立健全经营权证颁发的责任追究制度，加强县级以上人民政府农业行政主管部门的监管职责，使农村土地承包经营权证的管理工作真正走上规范化、制度化、法律化的轨道。

土地确权的法律依据篇5

[关键词]集体土地；存在问题；对策

[作者简介]唐细宗，中共泉州市委党校法学教研室副教授，兼职律师，福建泉州362000

[中图分类号]D922.3　[文献标识码]A　[文章编号]1672-2728(2009)02-0108-04

我国的土地分为国有土地和集体土地。随着我国经济的迅猛发展和城市化步伐的不断加剧，城乡差距不断拉大，“三农”问题特别是土地问题尤显突出。自改革开放以来，集体土地一直处于三大方面的威胁之下：政府动用征收权征收土地、村委会及其干部乱批乱占土地、村民乱占土地用于非农建设。东南沿海有些地方的农民甚至出现无地可耕现象。笔者长期关注集体土地问题，并过一系列涉及集体土地的诉讼案件，发现集体土地的权利者很难在目前法律框架内保护自己的利益，究其根源在于我国现行集体土地管理制度的立法及执法均存在问题。如果相关立法机关不尽早予以修正，相关执法机关不依法行使职权，那么集体土地难免被继续侵害，我国坚守18亿亩耕地的红线迟早会被突破。

一、现行集体土地管理制度立法存在的突出问题

(一)在立法中关于集体土地所有权的四项权能规定均存在不同程度的缺失。《民法通则》第71条规定：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用一收益和处分的权利。”但从我国目前情况看，集体土地所有权上述的四项权利都受到不同程度的限制。首先，关于集体土地使用权权利受限制问题。集体土地使用权主要包括两个方面，一是农用地的承包经营权，二是建设用地的使用权。根据《农村土地承包法》第8条第l款规定：“农村土地承包应当遵守法律法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”可见，对于承包经营的农用地，国家规定只能用于农业用途，不能用于非农用途。《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的情况除外。”从以上规定可见，集体土地使用权是一种被限制的物权。我国集体土地的占有权及收益权源于土地使用权，集体土地所有权人仅能在农业用地和本集体内部的建设用地范围内行使有限的占有和收益权能，而对非农用地没有占有和收益的权利。其次，集体土地的所有权人对其集体所有土地的处置权几乎被剥夺。根据《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这里的土地当然包括集体土地。可见，集体土地的最终处置权实际上属于国家。这不仅剥夺了集体土地的出让权，也使本应由农民集体享有的收益流入国库，导致集体土地所有权缺失处分权。

(二)在土地管理法律法规中关于集体土地征收规定存在问题。根据《土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”，但问题是相关法律至今没有对所谓的“公共利益”进行明确界定，导致凡是只要取得土地征收的批文，无论其用来干什么，似乎均符合“公共利益”；尽管《土地管理法》及《物权法》对征收土地均规定应依法予以补偿，但问题是相关法律法规的补偿标准太低，根本无法保障土地被征收农民的生活；根据《土地管理法实施条例》第25条第1款规定：“征用土地方案经批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施”、第2款规定：“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡镇、村予以公告，听取被征用土地农民集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”可见，市、县人民政府既是土地征收者，又是补偿标准的批准者，更是争议的协调者，集运动员、裁判员于一身，法律赋予如此权力，本身就无法保障土地被征收者的利益。而对土地征收行为不服，相关法律法规至今也没有赋予被征收者相应的救济权利。

(三)在部分法律、法规中无视村民小组作为集体土地所有权主体的存在。根据《村民委员会组织法》第19条规定：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……(七)宅基地的使用方案”、根据《福建省实施中华人民共和国土地管理办法》第42条第1款规定：“农村村民申请住宅用地，应当持户口簿、家庭成年成员的身份证，向村委会提出申请，经村委会或者村民代表会议同意后，公布征询本村村民的意见，在十五日内未提出异议的，经乡镇人民政府审核后，报县级人民政府批准。”但现实是我国目前集体土地所有权几乎属于村民小组集体，并不属于村委会，以致村民取得宅基地的相关权利凭证，可以不经土地所有权人村民小组集体的同意，实际上剥夺了村民小组集体所有权人的权利。

(四)我国刑事立法对土地违法案件规定的惩处力度不够。根据《刑法》第342条规定：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第410条规定：“国家机关工作人员，违反土地管理法规，，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。”可见，《刑法》对侵犯土地的犯罪规定四种罪名，即非法占用耕地罪、非法批准征用罪、非法批准占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪，法定最高刑为7年有期徒刑。我国《刑法》第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这就是《刑法》所确立的罪刑相适应原则。现行《刑法》规定的侵犯土地犯罪所承担的刑事责任，与犯罪分子所造成的严重后果相比显得太轻，不符合我国《刑法》确立的罪刑相适应原则，屡禁不止的土地违法案件充分证明这一点。

二、现行集体土地管理制度执法存在的突出问题

(一)尽管法律早已对土地利用应规划作出明确规定。但有些地方政府及其职能部门并没有依法行政。土地用途包括集体土地用途至今仍缺乏规划。《土地管理法》第4条第2款规定：“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农

用地、建设用地和未利用地”；第17条第1款规定：“各级人民政府应当依据国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设用地对土地的要求，组织编制土地利用总体规划”；第18条第1款规定：“下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制”；第20条第1款规定：“县级土地利用总体规划应当划分土地利用区，明确土地的用途”，第2款规定：“乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用的条件，确定每一块土地的用途，并予以公告”。国务院早在1993年6月29日颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第6条第3款规定：“乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作”、第14条第1款规定：“村庄、集镇总体规划和集镇规划，须经乡级人民代表大会审查同意，由乡级人民政府报县级人民政府批准”，第2款规定：“村庄建设规划，须经村民会议讨论同意，由乡级人民政府报县级人民政府批准”。《福建省实施中华人民共和国土地管理办法》第41条第3款规定：“村民建住宅应当统一规划、合理布局、节约用地，未编制村庄和集镇规划的不得审批村民住宅用地”。从以上可见，我国相关法律法规对土地利用应当规划已作出明确规定。然而，这些规定至今没有得到很好的贯彻施行，导致集体土地的规划用途至今不清，村民申请住宅建设因缺乏规划而无法得到审批。

(二)有些县级人民政府及其土地管理部门不依法对集体土地所有权、使用权确权发证。导致集体土地所有权主体长期存在“缺位”。《土地管理法》第10条和《农业法》第11条均规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会经营、管理，已经分别属于村内两个以上农民集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)集体经济组织所有的，由乡(镇)集体经济组织经营、管理。”从上述规定可以看出，我国的集体土地所有权属于农民集体所有，所有权者具体包括村集体经济组织或村民委员会、村内各该集体经济组织或者村民小组以及乡(镇)集体经济组织。但是从我国目前现实状况看，这三级几乎不存在相应的集体经济组织，集体土地所有权依法当属村民委员会、村民小组、乡(镇)政府。根据《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”而现行农民集体所有的土地实际上又多数属于村民小组所有。村民小组，实际上指的是改革开放前的生产队即自然村，我国大部分农村的村民小组至今并未取得县级人民政府核发的证书。当他们要依法维护自己的合法权益时，常常无法提供相关的权利凭证。所谓农民集体所有的土地实际上处于村民委员会或乡镇政府掌控下，这从目前农民手中的农用地承包证上五花八门的所谓发包人中可以看出来。“村民委员会”实际上又扮演着“政府职能代表”和“群众自治代表”双重身份，面对政府的土地征收征用，根本无法维护村集体、农民的权益，导致集体土地所有权者的真正主体村民小组缺位。尽管国土资源部于2001年11月为贯彻实施《土地管理法》作出了《关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知》，但该通知至今仍在我国大多数地方没有得到贯彻落实。

(三)法律赋予集体土地被征收者的相关救济权利形同虚设。尽管国务院颁布的《土地管理法实施条例》第25条第2款规定：“对补偿标准有争议的，由县级人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决”，但在现实中，县级人民政府至今不依法设立土地征收补偿标准争议的协调机构，拥有批准征收土地权力的国务院、省级人民政府至今也未依法设立相关的裁决机构。农民及其集体如对征收的补偿标准不服的，实际上并没有相应的救济权利；被征收土地的农民及其集体面对所谓安置争议更是哭诉无门。

(四)县、乡(镇)政府对农村空闲宅基地没有依法组织村集体收回并注销相关使用权凭证。根据《福建省实施中华人民共和国土地管理办法》第42条第2款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”、第3款规定：“县、乡人民政府应当按照村庄和集镇建设规划、土地整理方案，组织村民委员会或村集体经济组织，依法收回农民空闲的宅基地，统一安排使用；对收回的宅基地，应当依法办理集体土地使用权的注销登记手续”。但是，在农村因种种原因，常有一户多宅；批了新宅基地，旧宅基地并没有依法被收回，相关凭证并没有被相关政府依法注销。

(五)地方相关司法机关、土地监管机关对土地违法案件查处力度不够。我国现行土地管理实行“块块为主”的领导体制，五级政府管理并以县级政府管理为主，土地管理部门隶属于同级政府。长期以来为什么集体土地违法占用那么严重，多次清查总解决不了问题，关键是地方政府及其利益在作怪。地方司法机关、地方土地管理部门为什么不依法处理，是因为大量土地违法案件的主体是地方各级政府特别是县级政府。

三、现行集体土地管理制度带来的不良后果

(一)一些地方政府滥用征收权。征占集体土地。据《新华网》2008年12月10日报道：“国土资源部今天在其官方网站全文刊登了国土资源部部长徐绍史12月1日在第八次卫片执法检查整改工作电视电话会议上的讲话。徐部长在讲话中说，根据今年开展的全国第八次卫片执法检查显示，有15个城市的违规违法用地不降反升。”可见，一些地方政府领导，为了地方利益，或为追求政绩，或为其他原因，打着“公共利益”的旗号，置国家法律、国家长远利益于不顾，肆无忌惮征收集体土地。导致耕地锐减，大量农民失地；失地农民生活无着，长远生计难于保障；由于相关土地征收救济途径缺失或不畅，导致农民因土地征收引发的群体上访事件，已占农民上访案件数的70％，影响到社会稳定；滋生地方政府及其官员的腐败，降低了政府及其官员在百姓中的威信。

(二)村委会及其干部违法乱批乱占集体土地。由于集体土地所有权主体虚位，各种外来的权力或类似权力者，如有些村干部纷纷充当集体土地所有权的行使者，他们不是土地所有权者，缺乏对集体土地的关护，任意处分集体土地，农用地被转为建设用地，大量的耕地被破坏。真正的所有权者农民集体却缺乏对所有权行使者的有效制约，实际上也无法对其进行制约，因为现实中农民被排斥在所有权主体之外，所谓的农民集体实际上是一抽象的主体，更谈不上真正发挥其所有权主体的制约作用。由于集体土地所有权主体现实上存在缺失，加上有些地方政府土地执法部门行政不作为或乱作为，导致集体土地被村委会及其干部严重侵占。我国目前农村的大量土地属于村民小组集体所有，而村民小组几乎没有自己的组织机构，村民小组长又几乎与村委会及其干部有着千丝万缕的关系，村民小组长很难出面维护本村民小组集体的土地权益。

面对村委会及其干部明目张胆侵占集体土地，法律又没有赋予村民个人相应的诉权，除非侵犯的是自己承包地或拥有土地使用权证的建设用地。

(三)农民违法占用集体土地建住宅。出现大量“空心村”。造成集体土地浪费严重。由于我国目前关于集体土地相关规定滞后，即使有规定也因有些相关执法机关或部门不依法执法，导致承包经营的集体土地被农户破坏，比如挖沙、取土、造窑、建住宅等，这种现象在农村屡禁不止。特别是近几年来，由于农村经济的发展，腰包鼓起来的村民们都把新房建到公路附近等交通便利处，不少老住宅“人去房空”，新房子又把正在承包耕作的良田侵占。网上关于“空心村”现象的相关信息显示：我国大部分地区的“空心村”现象都比较严重。如河北省邯郸县90％以上的村不同程度地存在“空心”现象，据统计，全县225个村中，“空心村”面积竟有2万余亩，占村庄总体面积的1／3左右；河南省存在大量的“空心村”、闲置砖瓦窑和工矿废弃地，面积达200万亩以上；山东省济南市农村居民点内部闲置土地比重高，土地利用率低，据有关部门统计，全市农村居民点内部约有10.66％的土地处于闲置状态，总计达6814公顷。

四、克服我国目前集体土地管理制度存在问题的对策思考

(一)在立法方面，国家相关立法机关应尽快修正《土地管理法》等有关集体土地法律中不合时宜的规定。首先，在有关土地征收立法方面，笔者认为，应制定专门的《土地征收法》，明确规定“公共利益”的判断标准及其判断机关；根据市场价格制定土地征收的补偿标准，对不服土地征收行为、补偿标准问题赋予被征收土地农民及其集体有提起行政i~-7k的权利；明确规定属于村的土地，其所有权者就是村委会，属于村民小组的土地，其所有权者就是村民小组；明确规定凡国家建设需要征收属于村民小组集体土地，应经村民小组集体讨论同意；对违法占用集体土地的行为，赋予相关村民集体及其成员有直接提讼的权利。其次，在有关村民宅基地立法方面，笔者认为，应制定专门的《村民宅基地法》，明确规定村民宅基地的安排原则；明确规定村民申请宅基地应向所属村集体提出申请，并经宅基地所属集体村民会议或村民代表大会的讨论同意，如拟安排的宅基地属于村民小组集体，则应向该村民小组提出申请，并经该村民小组村民会议或村民代表大会讨论同意；对村集体安排宅基地不符合相关规定，明确规定宅基地所属的村民有权向法院提讼请求予以撤销的权利；对符合宅基地安排条件的村民，村集体或政府及其职能部门不予安排的，明确赋予村民有提讼请求予以依法安排的权利，以维护自己的相关权益；对村民闲置、废弃的宅基地，明确规定由所属村集体收回，同时对闲置、废弃的宅基地收回程序作出明确具体的操作规定；对符合被收回条件拒不配合所属村集体收回的村民，规定相应严厉的制裁措施。最后，针对目前土地违法违规特别是地方政府及其官员违法违规征收集体土地成本低，使有些地方政府及其官员在违法违规征地中几乎无后顾之忧的现状，笔者认为，相关立法机关应完善土地违法违规相关法律责任，包括行政责任和刑事责任，提高土地违法的成本。

土地确权的法律依据篇6

一、关于集体土地使用权转让的法律根据问题

国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。现在的问题是，人们要把原先在理论上长期争鸣的东西付诸于实践，有的地方甚至提出了解放思想、突破、制度创新等口号，这就有点令人疑惑不解了。因为，理论上争鸣和实践中具体运作完全是两码事。作为政府职能部门，依法办事是其天职，在这个大前提下，才能谈解放思想、突破。我认为，法律法规的每一条款的遣字造句应当是非常慎密而严谨的，其立法的宗旨也当是明确客观的，任何从左或有的角度随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取，事实上，无论《宪法》或《土地管理法》等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新《土地管理法》及其《实施条例》的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支持。

（一）新《土地管理法》第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让，只是名称不同并经村民代表大会通过及报上级机关批准而已。

（二）新《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。我认为，该条款有二层意思：①这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。如若转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第14条之规定。在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致。②该条款的下一段话即取得建设用地的企业……已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移？转移者，转让也。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。这个根本概念必须弄清。

（三）新《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，连新法都承认出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。

（四）新《土地管理法实施条例》第6条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有的一般也不允许转让。如果允许转让，就会触犯《刑法》第228条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，……等等”的规定。

通过以上论述，我们已不难看出新法对集体土地使用权依法办理转让的端倪，只是还缺乏具体配套的实施办法。由于在实际生活中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属集体所有非农建设用地（以下简称集体建设用地）使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的转让问题。

二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历史原因分析

一个本来已经相当明确的问题为什么在理论界总是争论不休呢？一个本来不是问题的问题却变成问题，成为人们反复议论的对象，究竟是法律错了还是我们的理解出了偏差？仔细想来，其中的深层社会历史背景是主要因素，法律的某些规定不够严密是次要的因素。现予分析归纳。

（一）人们的传统习惯观念使然。试想，在几十年一贯制的高度集权的计划经济年代里，什么东西不是国家调拨、计划分配？土地所有权往往和使用权混为一谈。两权分离并在实践中运作是在国务院1990年颁布第55令以后才开始的。当时人们对国有土地使用权的价值及其流转的概念很模糊，对集体土地使用权的转让连想也不敢想。这也难怪，长期以来，集体所有的土地在产权上从来是有其名而无其实，产权的边界是模糊的。在国家和集体经济组织之间，权力和义务是不对等的，集体经济组织除了服从国家征用之外，在使用权处置方面几乎是无所作为。但在经济发达的沿海地区，却自发地存在着房产的转让导致集体土地使用权转让的行为，在如何规范这种行为方面国家又缺乏配套的措施，因此，引起争议是必然的。

（二）过去的有关法律法规对用途管制没有明确规定，“用途管制”作为法律用语还是近几年同国际惯例刚刚接轨的产物；其实，只要人们理解了用途管制的深刻含义，对土地使用权的转让还有什么想不通呢？

（三）出于对市场经济的陌生和排斥感，有场无市或有市无场从来不是完整的市场经济。市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和变现性。我们不可否认，即使十年，地下市场经济也没有消失，房产及其土地使用权也在照常流动，在大力发展社会主义市场经济的今天，我们岂可螳臂挡车，逆历史潮流而动？青山遮不住，毕竟东流去，面对现实，规范市场行为才是我们的天职。

（四）将“转让”同“所有制”变更问题混为一谈，实质是概念模糊导致思路不清。

（五）社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在有意或无意扩大国有土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。

（六）从《土地管理法》的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，今将集体建设用地使用权受让对象扩大到非本村村民或城市居民及城市企业，则有悖于《土地管理法》的立法宗旨。这就是我上面已述及的法律规定确有不够严密的地方。

（七）对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。我们知道，即使是国有土地使用权的转让，也是有层次性的。何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前提条件。譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用证书等方可转让。由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。

如果说，前几年是前4种因素占据主导地位而影响了集体土地使用权转让手续的正常办理，那么，后3种因素则是近几年影响集体土地使用权转让手续正常办理的主要缘由。因此，如何规范集体建设用地转让行为也就愈显迫切。

三、关于集体土地使用权转让的层次性问题

当今社会，城市化在不断加快，总体规划在不断调整，公共事业建设项目在不断增加，如果在集体土地使用权转让中不分层次，不分对象，一律允许其保留集体所有不变的前提下办理变更登记，则对整个社会综合协调发展是极为不利的。由于法律永远滞后于实际生活，特别是在与集体土地使用权转让相配套的有关法规尚未出台的情况下，在如何处置集体土地使用权转让的问题上，确有一个政府引导问题。

在集体建设用地转让中，可以不直接办理变更登记而应当鼓励征为国有后再办理变更登记的大约只有两种情况：一是在城市规划区内的所有集体非农建设用地的转让；二是所有在农村的宅基地转让（房屋连带土地）给城市居民的。处于现代社会中的政府面对瞬息万变的社会现象，任何一级政府都不可能坐等国家出台法规后才开始着手管理某件事物，这就要求处理问题必须要有前瞻性、主动性，这是政府和法院的根本区别！我认为，最近温州市土地局出台的《温州市集体建设用地使用权转让管理办法（试行）》，其政府主导型的大方向非常明确，也是符合城市化总体要求的，对各类集体建设用地的转让行为及政府应在其中扮演怎样的角色，均考虑得较为周详，如能按此运作，政府将掌握主动权，行为也较规范。那种将集体建设用地的转让简单地套用国务院第55号令的规定进行办理的做法，既缺乏法律依据，又易造成政府与民争利的假象，而且，政府将因小失大，给今后为公益事业征地带来一定程度的后患。当然，《温州市集体建设用地使用权转让管理办法（试行）》也非十全十美，其中的某些措词也有值得商榷的地方。如该《办法》中规定，凡城市（镇）规划区内的集体建设用地使用权转让的，办理转让手续时，其土地一律先由市、县政府统一征为国有，再参照国有划拨土地使用权转让管理办法办理出让手续。我认为，一律征为国有一是法律依据不足；二是偏离了集体建设用地转让的本来含义。但政府在具体操作中可采取鼓励方式要求征为国有。

土地确权的法律依据篇7

关键词：城市建设；收回土地；铁路；权益

中图分类号：D08 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2015）015-000-02

随着经济的快速发展，城市建设的步伐不断加快，现代化的城市对土地的需求非常迫切，地方政府往往以进行旧城改造等理由收回铁 路划拨土地使用权，这对铁路企业如何保护好土地权益的问题变得十分突出。

一、铁路划拨用地

1.铁路用地及其特点

铁路用地是指铁路部门依法取得使用权的土地，包括运输生产用地、辅助生产用地、生活设施用地和其他用地。

铁路是城市工业、商业活动的中心和连接城乡的纽带。由于铁路运输事业在国民经济中大动脉的特殊地位，铁路用地自然地在城市发展中处于经济活动的中心，铁路为城乡之间架起了经济联系的桥梁，铁路用地的利用和发展必然成为城镇经济和周围经济发展的辐射源，很多城市是依托铁路逐渐发展起来的。同时，城市发展后，因为铁路用地对城市的所起到的分割作用，对城市的规划和交通等又形成一定的制约作用。

2.划拨土地使用权及其特点

我国目前土地使用权制度中，取得土地使用权的方式主要有两类，意识土地使用权划拨，而是土地使用权出让。北京局土地面积约3.1万公顷，其中的土地使用权类型为划拨用地3.07万公顷，占总面积的99%，所以是保护好划拨土地使用权权益对企业的意义重大。

《城市房地产管理法》中定义为划拨土地使用权是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。依照本规定以划拨方式取得土地使用权的，处法律、行政法规另有规定外，没有使用期限的限制。

划拨用地使用权具有以下特点：

（1）划拨土地使用权是依照法律法规并经由批准权的政府批准。

（2）土地用途具有特定性，一般用于公益事业和涉及国计民生的项目。

（3）不需要缴纳土地出让金。

（4）划拨土地使用权没有使用年限的限制。

（5）依法对土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

（6）土地使用受到一定的限制，未经批准并补缴土地出让金不得转让、出租、抵押等。

二、政府收回土地使用权

1.土地使用权收回的定义

所谓国有土地使用权收回是指国家基于法律规定，有偿或者无偿地收回原土地使用权人对土地的使用权的行为。只有在土地所有人和土地使用人是不同的主体时，才存在所有权人对使用权人权利的收回。就铁路划拨土地来讲，国家是土地所有权人，铁路企业是土地使用权人。法定的土地管理机构映基于法定的收回事由，遵循法定的收回程序，并应给予合理的补偿。

2.政府收回土地使用权的主要依据

历年来政府及土地行政主管部门出台的一些法律、法规和政策，对政府收回土地使用权提出了行管规定。

《土地管理法》第58 条规定，为公共利益需要使用土地的和为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的，由有关人民政府土地行政主管部门报原批准用地的人民政府或有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。它确立了政府收回土地使用权的基本权利。

国务院1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47 条规定，对划拨土地使用权，市、县人民政府根据城市建设发展需要和城市规划的要求，可以无偿收回，并可依照本条例的规定予以出让”

《物权法》第148条规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条规定“房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。”

3.政府收回土地使用权的理由

鉴于土地使用权是一种用益物权，政府收回划拨土地提前收回依法划拨的国有土地使用权只能基于重大的正当理由，即所谓“因公益事业收回”，在实际工作中主要有公共使用、旧城改造、土地储备等。

（1）公共利益。相关法律法规都提到因公益事业可以提前收回铁路用地。单就因公益收回土地使用权而言，行政机关在做出收回土地使用权的行政决定时，所依据的公共利益的范围没有准确的界定。一般来讲狭义的公益利益主要是指公共使用，例如政府主持修建公共道路交通设施、河道、机场车站的修建等。

（2）旧城改造。广义上讲旧城改造也可以算是公益事业，但根据《土地管理法》地58条专门对旧城改造进行了叙述，也可以看出法律法规暗含了旧城改造不属于狭义的公益事业。事实上，旧城改造是政府提前收回土地使用权的主要形式，也是实际工作中遇到最多的。

（3）土地储备。《土地储备管理办法》第12条规定，因旧城区改建需要调整土地的，应有国土资源管理部门经由批准权的人民政府批准，依法对土地使用权人给予补偿后，收回土地使用权，对政府有偿收回的土地，与土地登记机关办理土地登记手续后纳入土地储备。由此可见土地储备是以旧城改造等收回土地后的一种方式。实际工作中，很多城市的土地储备中心直接依据城市规划进行土地收储，同时政府收回的土地需经土地储备后进入市场出让。

三、收回铁路划拨土地的补偿

1.铁路划拨土地其实不是无偿取得

通常人们认为铁路划拨土地为无偿取得，除部分接收敌伪土地外，建国后新建铁路用地均系国家无偿划拨，不需要支付相关费用。但实际工作中，铁路建设征（拨）用土地需要依法对原土地使用者支付土地房屋搬迁、安置、补偿的费用。近年来，随着土地价值的不断攀升，征地拆迁费用越来越高，尤其在城市市郊，征拆量大的地块，越来越接近土地出让金的价格。同时，铁路企业在多年使用划拨土地时对土地进行了投入，应该依法享有土地的权益。

2.划拨土地补偿的依据

前述1990 年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》虽仍然没有废止，但其中的有些内容已经不适应当前经济、社会发展的需要了，不能再机械的进行套用搬用。国土资源部于2001 年公布的《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》，第一次明确了企业国有划拨土地的权益，承认国有划拨土地使用权是一种财产权。《土地管理法》第58 条也明确规定，在公益事业及旧城改造情形下政府收回国有土地使用权应当予以适当补偿。该条款未限定国有土地使用权的取得方式，应当认为同时适用于出让土地使用权和划拨土地使用权。无论土地使用权人是单位还是个人，均需给予适当的补偿。

《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》和《土地管理法》对收回是否补偿有冲突。从时间上可以看出立法的趋势是从无偿到有偿，划拨土地使用权的权益日益被重视。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行规定》是法规，《土地管理法》是法律，依据下位法服从上位法的原则，应该承认，收回国有划拨土地使用权应给予原土地使用者一定的补偿。同时，依据法律适用中的“新法优于旧法”原则，也应当在收回划拨国有土地使用权时，予以土地使用权人一定的补偿。

3.划拨土地补偿价格如何确定

《土地管理法》第58条只规定了应给予适当补偿，但是如何补偿，该法没有明确的规定，相应的法规、规章都没有述及。相应的法规、规章都没有述及。《城镇土地估价规程》中规定：“划拨土地使用权价格与土地出让金之和为出让土地使用权价格”。实际工作中，可依据《城镇土地估价规程》对涉及的划拨土地使用权进行评估后按照评估价格给予补偿。根据宗地条件评估出该地块出让土地使用权的价格，一般设定为该用途的最高使用年限，计算并扣除土地出让金，得出该宗土地的划拨土地使用权价格。

四、实际工作中出现一些问题

1.划拨土地收回补偿法律的缺失

目前执行的法律法规没有明确指出划拨土地使用权的补偿方法和程序，所依据的法律主要是前文提到的《土地管理法》的58条相关描述，相对于出让土地使用权较为补偿标准界定模糊不清。《物权法》中没有明确对划拨土地使用权的补偿，《国有土地上房屋征收与补偿条例》对土地收回的补偿更是只字未提。因此，应当通过对相应法律、行政法规的修改，将收回划拨土地使用权补偿制度具体化。如通过修订《土地管理法》或《土地管理法实施条例》，加入明确收回划拨土地使用权补偿的内容；在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中，明确在进行建筑物补偿的同时， 应当同时对土地使用权进行补偿。

2.收回土地使用权的主体不清

收回土地使用权的批准权限，是有批准权的人民政府或原批准用地的人民政府，既可以是县级以上人民政府，也可以是有关人民政府土地行政主管部门。在实际工作中，具体组织实施土地收回工作的，往往是公益设施、城市改造的土地征收往往由建设单位或建设指挥部或者开发商牵头，补偿协议往往由建设单位或工程指挥部担当，实际这些单位没有收回土地使用权的职能。随着国家相关制度的逐步完善，近年来这种状况也将得到了一定改善。

3.征收房屋和收回土地使用权并行

首先，在收回国有土地使用权的情形下，很难将其与不动产公益征收区分开来。由于我国坚持的“房地权利一致”的原则，二者的效果都是将土地使用权与建筑物的所有权同时征收。实际工作中有些是依据《土地管理法》等收回土地使用权同时对房屋进行征收补偿，即所谓“房随地走”；有些是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等通过征收国有土地上房屋，同时收回土地使用权，即所谓“地随房走”。这样造成征收程序和补偿标准的不一致。

4.补偿标准的不确定

相对于出让土地使用权，政府部门在实践中对划拨土地使用权补偿的思路非常清晰，大多是不予补偿。一些地方出台地方文件，明确对国有划拨土地不予补偿，一些地方只对征收的房屋进行补偿，不对划拨土地给予补偿。完全不考虑被拆迁人对其土地使用权享有的相关利益，必然会引起拆迁部门与铁路被拆迁单位之间的冲突。

五、保护铁路划拨用地权益的几点措施

1.坚持有偿收回的原则

铁路划拨土地使用权因公益收回必须以补偿为前提，即必须通过法定的程序，在取得铁路部门同意、给予充分补偿的基础上，才能收回铁路划拨土地使用权及相关建筑物的拆除。房屋征收与土地使用权征收在程序上同步，由统一的部门负责，土地使用权征收程序前置于房屋征收程序，土地使用权征收与房屋征收分别补偿。

2.坚持土地置换的方式

土地是一种不可再生的资源，政府往往以低价收回胡波土地使用权，在通过市场进行土地出让。对政府依法收回铁路用地，铁路企业可采取与政府协商采取土地置换的补偿方式。利用政府收回铁路用地的契机，经土地评估，择地置换给铁路企业土地用于生产建设。如需经营开发，可采取土地出让的方式，补缴土地出让金后去的出让土地盘活土地资产。

3.积极参与城市建设规划

铁路企业应依据城市总体规划、土地利用总体规划，根据铁路中长期的发展并结合近期发展目标，满足铁路运输生产和经营需要，通过与政府规划部门协商，把铁路用地规划纳入城市总体规划中去，对铁路用地的进行统筹协调，合理安排铁路用地的利用。同时，对因生产运输需要，不宜有政府收回的地块，应与政府积极协商变更或调整城市规划。

4.开发利用盘活土地资产

铁路企业及时掌握铁路用地利用现状，对一些生产力布局调整后空置的土地，及时提出调剂利用方案。对因废弃铁路用地、城市零散地块，可以与政府协商进行土地置换或合作开发，盘活铁路用地资产，确保铁路用地保值增值。

六、结语

土地确权的法律依据篇8

人防工程所有权管理中存在的主要问题

由于有关法律未对人防工程所有权作出规定，我省人防工程均未确权，致使人防工程所有权管理中存在很多问题。主要有：

1.使用与维护管理混乱。目前，除投资主体单一的人防工程归建设单位使用与维护管理，因而管理职责明确外，投资主体分散、多元的人防工程，有的作为公用人防工程归当地人防办使用与维护管理；有的由开发商出租给用户使用（期限长的20-30年，短的2-3年），有的甚至被开发商出售了使用权；有的移交物业管理公司，由公司自用或用出租所得弥补物业管理经费；有的因意见难以统一，闲置未用。这些工程往往管理职责不明，平战转换与维护资金无法落实，战备效能难以得到保证。

2.投资多元化格局难以形成。目前，对于投资主体单一的人防工程，投资者只有使用权、租赁权，而没有转让权、抵押权；对于投资主体分散、多元的人防工程，其使用权、租赁权往往难以真正行使，转让权、抵押权更无从谈起。由于业主合法权益无法得到有效保护，投资建设人防工程的积极性受到影响，人防工程投资多元化格局难以形成。

3.监管乏力。由于权属管理职责不明确，执法主体不明确，各级人防办在主观上想管管不到位、客观上不能化太多物力、精力与时间对结建人防工程实施监督管理；城镇房地产登记管理部门也无法对那些工程进行权属登记或变更；工商部门也无法查处开发商出租人防工程收取租金等事件。

人防工程确权难点

当前，确认人防工程所有权的难点主要有：

1.大多数人防工程地下空间土地使用权，无法确认。《**省土地登记办法》第十条规定：“依法独立使用的地下空间，使用者应当自批准使用之日起30日内，向土地所在地县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发地下空间土地使用权证书，确认使用权。”但大多数人防工程特别是投资主体多元、分散的结建防空地下室，由于法律、法规依据不足，对“依法独立使用的地下空间”理解不一，或因地下空间土地使用费计价依据仍不明确以及非“依法独立使用”等因素，开发商提交不了地下空间土地来源证明等相关文件，造成一些土地登记机构无法办理登记手续，人防工程地下空间土地使用权利人的权利也就得不到确认。

2.部分人防工程建设投资者身份，尚有争议。主要是为依法定比例“结建”的防空地下室的投资者身份。有四种看法：一是开发商投资说，理由是出资建设的为开发商。二是业主投资说，主要理由是开发商已将防空地下室的建设成本摊入了业主的购房成本，三是国家投资说，理由是修建上述防空地下室属于法定义务，相当于工程实物赋税（因为不履行应建义务，依法须交纳易地建设费，并转化为政府财政专项资金）。四是国家和业主共同投资说，主要理由是业主作为投资人有着民法依据，但毕竟属于履行法定义务，且国家给了一定的优惠政策，也可视作投资者。

3.确认人防工程所有权，无法可依。参照现行法律、法规，政府全额投资在依法行政划拨的地下空间土地上建设（含人防部门自建）的人防工程，所有权依法应界定为国有。但因有关法律、法规对人防工程所有权登记管理无明文规定，其所有权还是无法得到确认。至于其他人防工程，因地下空间土地使用权无法确认，投资者身份尚有争议，其所有权更无法得到确认。

确认人防工程所有权的对策

1.以法律形式明确人防工程地下空间土地使用权。

《物权法》规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。”根据该规定，应在修订《土地管理法》和《人民防空法》中解决地下空间使用权。

2.以法律形式明确人防工程所有权。

《物权法》规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”据此断解，也可在国家或省级层面专门立法解决人防工程所有权问题。

3.确立人防工程所有权的建议。

对于政府投资建设的人防工程，不论是单建人防工程、结建防空地下室，还是兼顾人防需要的地下工程。

对于非政府投资建设的人防工程，考虑人防工程的战备属性与公益特性，统筹人防工程的战备、社会与经济效益，可区别确认为：

在法定义务内，结合民用建筑修建的防空地下室，所有权属于国家。

在法定义务外，结合民用建筑修建的或单独修建的防空地下室所有权归投资者所有。