土地买卖法律常识范文

土地买卖法律常识篇1

中国快速推进城镇化背景下，征地拆迁、土地流转、还权赋能等土地产权问题不但是学术研究的热点，也是社会关注的焦点。学界关于土地产权问题的研究形成了三种不同的话语谱系。第一种是新制度经济学的产权话语，基本主张是产权清晰是效率的前提，不同的产权安排会产生不同的激励结构和收益效果。以此为出发点对中国地权问题的分析强调应赋予土地所有者更为清晰的个体性产权。第二种是产权社会学的话语，在批判产权经济学基础上从社会认知、村籍地界、亲族网络、身份权利等视角来揭示土地产权界定的社会维度。第三种是历史学家关于中国传统契约和土地产权的研究，通过对地契文书中典卖习俗和一田二主等现象的分析呈现出中国传统社会土地交易的独特逻辑①。本文并不想从文本出发来对这三种产权研究进行述评，而试图从问题出发，检视这三种研究对中国近代以来土地产权变迁分析的可行性，进而回应当下关于地权逻辑的争论②。

在关于土地产权的讨论中，无论着眼于中国长期的土地法权设置和产权制度变迁，还是落脚于中国当下土地产权的实际支配状况及其困境，研究者都难以回避土地流转中产权不完全转移的事实。从中国近代以来土地制度的演变轨迹看，明清至民国时期土地交易的相关法律和习俗，毛泽东时代的集体主义土地制度，以及改革开放以来的新集体主义土地制度，在关于土地交易( 流转) 上都秉持着一个统一理念: 土地所有权的不完全转移。在明清至1949 年之前，土地产权不完全转移在典卖和一田二主的习俗中得以明确。在毛泽东时代土地不允许自由流转，改革开放以来固定期限合同规约下的土地制度仍不允许永久性地转让土地所有权③。换言之，虽然近代以来中国土地制度发生了多次剧烈变迁，但地权界定却始终保留着产权不完全转移的这种未变机制。我们该如何理解土地产权长时段变异过程中的延续性机制呢? 其背后是否潜藏着更深刻的产权正当性呢? 这种独特的产权逻辑对于现代产权经济学的规范性认识又构成怎么的理论挑战呢? 更进一步，对于我们思考中国当下的土地产权困境又有哪些现实启发呢?

以上面的问题为导向，本文试图从考察近代以来中国地权演变的延续性机理出发，在检视产权经济学和史学研究基础上提炼产权分析的社会学视角，以期对中国当下的地权困境提供一种新的解释。

二、中国传统社会中的契约与产权观念

以西方的权利意识和契约观念为基准对中国近代以来社会变迁的分析形成了一些影响深远的规范性认识，一如传统中国缺乏保障个体权利的司法体系④，中国的财产权定义不清且不被国家保护⑤。在这种判断下，中国被视为一个缺乏契约和私人产权观念的传统国度。这种误识来源于两个重要假设: 其一，真正意义上的私人产权只能以现代西方产权的形式存在，即个人被赋予排他性的自由处置资产的权利。其二，中国儒家的道德理念深嵌于成文法和习惯法之中，以至于日常生活中的交易难以实现客观公正的普遍性原则，而只能遵从以道德为基础的特殊性原则⑥。但这种论断与中国近代以来的实际情形并不一致。一方面，中国的各类契约贯穿于人们日常生活的始终，甚至在人们终老之后仍延续现世逻辑以冥世契约 ( 买地券) 证明对墓地的所有权⑦。宋明之后随着契约格式的规范化以及印刷技术的通行，契约的使用就更为普遍。另一方面，中华帝国关于产权继承的律法体现了与西方不一样的产权观念。例如与西方长子继承制不同，传统中国法律和民间习俗都秉承诸子均分制，死去兄弟的继承份额由其子代为继承，同时帝国法典还规定了丰富复杂的女性继承权⑧。此外中西方产权的基本单位也有不同，西方权利的主体是个人，而中国除了女性嫁妆的权属之外，产权所属的基本单位通常是家⑨。而且家是个可以伸缩的范畴，既可以是一般意义上的核心家庭或联合家庭，也可以延伸到一个家族或宗族。虽然大清律例没有明确表达家是所有权的基本单位，但相关法典在处理财产转让和世袭继承上都支持家这个概念。官方对所有权的界定和使用，强化了家为基础的权利观念，而且这种观念在判案和调解中都保持了连贯性⑩。这种观念赋予了土地产权一种特殊涵义，即土地是神圣不可侵犯的祖产。

在传统农业社会中，土地是最重要的支配性资源，土地契约文书也是其他契约的范本。在中国历史上与土地产权相关的契约最初只是普通民众日常生活领域中为了顺利实现交易和避免权利纠纷而协商议定的文书，不被国家法律承认。直到公元600 年个人之间的契约仍不具有法律地位，官方登记簿是土地所有权的唯一凭证。到755 年安史之乱后，随着全国性的土地丈量登记的缺失和田赋制度的逐渐瓦解，官方对土地的控制日益衰微。在这种背景下，官方法律表达中仍没有承认民间契约的合法性地位，但实践中契约开始发挥越来越重要的作用，由此出现官册与契约并行的局面。到商业发达的赵宋( 960 - 1276) 一朝，征收契约交割之税已成为国家财政收入的重要来源，到宋末契税逐渐增加，几乎高达15%。契税的征收是契约由民间白契向官方红契转变的重要标志。到1400 年，官方的登记簿书已废弃不用，契约成为所有权的唯一凭证。透过契约在中国历史中的发展演变，我们可以看出官民互动的独特轨迹。

从以上官方法律表达和契约实践的关系不难看出，官府干预民间土地交易的动因，除了政府控制衰微前提下对民间契约的被动接受之外，增加契税收入是一个现实动因。此外从产权纠纷的诸多判案来看，审判过程往往会加入官员个人的道德判断和伦理主张，基于此有论者指出推行官方教化亦是另一个重要动因。然而这种动因可能仅仅是一种官方话语或意识形态。清代法律制度的官方表达从儒家统治理想出发，用高度道德化的理想话语，将国家仁慈的面貌和法家严苛的面貌统合起来，即所谓父母官。地方官员既是严父也是慈母，他们以身作则，教化子民使民众和睦无争，进而实现无讼的理想形态。另一方面在法律的操作过程中又比较实际，契合民间社会习俗。这种法律表达和实践之间既背离又抱合的结构构成大清律例的基本特征。

契约对于中国人日常生活领域的重要性，还体现在前文提到的使用买地券的习俗，即人去世之后与阴司鬼神协商交易的冥世契约。当然这种置于坟墓之中的冥契( 幽契) ，实际上是现世之人为了死者安宁，向冥府神明购买墓地所有权的凭证。中国现存的冥契有200 多种，时间跨度自公元1 世纪直到20 世纪。最初盛行是在东汉时期，受道教文化影响明显，到唐朝时已经非常普遍。买地券的格式和内容是对真实世界契约的反映。冥契的普遍使用进一步证明了中国人普遍持有使用契约的观念。在中国，契约不但跨越地域限制和行业部门，而且是能够横跨现世和冥世两界的重要产权凭证。但需要进一步指出的是，中国人的权利意识和契约观念与西方有很大不同。基于这种判断哈佛大学的裴宜理( Elizabeth J. Perry) 特别指出: 与西方天赋人权、市民社会基础上的权利观念不同，中国的权利观念从古至今延续的是一种生存权和发展权，维权抗争的行动者秉承的往往不是西方意义上的权利意识，而是一种规则意识。这从近代以来，频繁发生的土地产权纠纷和庭审档案中就可见一斑。

三、地权不完全转移的社会基础

中国独特的契约观念和产权实践与中国历史上独特的土地制度是紧密相连的。很多研究者都注意到，18 世纪是中国历史的重要分水岭，在这一漫长的和平时期，人口增长了一倍多，到乾隆末期人口已突破三亿，达到历史最高点。对于18 世纪经济社会结构的大规模变迁，王国斌用斯密动力 ( the Smithian Dynamics) 概念透过经济作物专业化和贸易增加来解释人口增长与之不同，步德茂( Thomas M. Buoye) 则认为在可耕地数量并无明显增长、农业技术没有重大改进的条件下，政府对土地开垦的支持以及对产权制度的完善和创新起到了至关重要的作用。人口的空前增长和商品化的加深促使土地和劳动力两个主要生产要素的相对价值出现位移。土地的稀缺性促进了对土地产权更为严格的界定和执法，这与既往历史沉淀下来的倾向于原初土地所有者的产权观念形成了明显冲突，围绕着典卖回赎、欠租撤佃等问题而产生的产权暴力争端频发不断。为此，大清律也做出了适当调整，一如对欠租违法， 回赎设限的相关条款的补充，这些修改更有利于土地的实际支配者。但仍没有从根本上缓解产权冲突，这与土地交易的复杂形态是紧密相联的。

中国历史上土地产权交易的复杂形态表现出一种层级性特征，即针对土地的使用权、所有权的不同权属范畴有不同的交易形式和对应性市场，而且地权交易的稳固形态经历了漫长的历史演进。最初土地既不允许分割，亦不允许交易。瞿同祖先生在《中国封建社会》一书中概括了中国封建土地制度的两个基本特征: 土地之不可分和土地不许买卖转移，土地的买卖只是到商鞅变法之后才出现。一般而言，秦汉至隋唐时期，土地交易形态只涉及针对使用权的租佃、所有权的买卖以及用地权担保贷款的抵押。介于租佃和买卖之间的典到宋明时期已经普遍使用，明清以来典在土地交易中占据了重要比例。但除此之外，明清时期还有介于典与租佃之间的押租、介于典与卖之间的活卖以及围绕地租进行交易的胎借等多样化的土地交易形态。典是约定期限内土地经营权及其全部收益与利息的交易，作为一种主导性的地权交易形态，与其他交易形式相互关联，形成了胎借租佃押租典抵押活卖绝卖层次分明且具有内在逻辑的地权交易体系。在这个地权交易体系中，典是既重要又特殊的一种交易形态。

黄宗智先生将典定义为可以回赎的有保留出售的土地交易。保留具体是指可以在未来某个时点收回土地所有权和使用权。黄宗智认为典这种土地交易形态的普遍推行，既受到土地永久权理想这种前商业逻辑的支配，又受到小农社会市场逻辑的形塑，同时还受到生存伦理和传统道德的影响。这就不难理解为什么清朝法律从具体条文来看更偏向出售土地的一方，逻辑上法律将土地的出售视为一种被迫和无奈。但杨国祯的研究揭示出，在明代土地的买卖已经非常频繁，与之相关的契约也已经非常规范，并非此前历史上的夺买逼卖，而是正买正卖 有清一代，土地的交易更为频繁，即便是不允许买卖的八旗土地也会以各种变通的方式秘密交易，并订立契约。随着商品化程度的加深，作为前商业逻辑和市场逻辑紧密结合的典面临着产权重新界定的风险，围绕着回赎的时限和价格等问题产权纠纷不断上演。

土地典卖引发产权纠纷的一个重要原因是契约条款的不明，这与产权经济学的不完全契约理论揭示的问题是一致的。当难以一一列出合约条款或实施完全合约不可能的前提下，剩余控制权的收益该如何分配就成为关键的问题。罗格斯曼和哈特就是在此基础上提出了有成本的契约理论，当契约缔结过程中完全列明对资产的所有权利存在高昂成本时，让一方购入所有剩余权利就是最优的。所有权就是所购买的这些剩余权利。简言之，剩余权利应该归资产的所有者所有。但中国的典卖和一田二主的产权纠纷的复杂性在于，资产的所有者并非一方，或者说资产的所有权可能被分割。虽然有研究者指出中国的典与德国的担保用益、法国与意大利的不动产质，是形式不同而功能基本一致的法律制度。但纵观中国历史上典的演进过程不难发现，这种认识只是将典视为一种形式法律的内容看待，忽略了典的丰富而复杂的实践内涵。民间的土地交易契约，很多并没有注明是典卖还是绝卖。当此情况发生时，无论是法律还是习俗都支持除非契约写明绝卖字样，否则一律视为典卖，皆可回赎。这种法律设定与民间产权交易惯例紧密结合。当契约没有写明回赎时限时，大清律最初默认无限回赎，出典人或其后代可以在土地易手几代之后仍可回赎。即便在1753 年( 乾隆十八年) 大清律例中规定了只有在三十年内可以回赎，但产权交易实践和庭审判案中，无限回赎仍然适用。黄宗智对此问题的解释强调，清代法律认可土地永久所有权的前商业社会理想，由此支持无限回赎。同时考虑到农民通常只有在走投无路的情况下才会为了生存出售土地。出于对弱者生存伦理的支持，法律更倾向于贫弱者一方。

然而，随着商品化程度的逐渐加深，市场逻辑与前商业逻辑的矛盾也逐渐加深，尤其当回赎的要求在间隔几代人之后提出时更易引发纠纷。通常承典人及其后代在长时间占有经营一块土地后会理所当然地视其为自己的财产。当法典和习俗支持原价回赎而非溢价回赎时，土地产权交易过程中的纠纷就在所难免。另外一种情形是，出典人或其后代要求回赎并非真意，而是通过回赎的威胁来找贴。所谓找贴，既可以理解为一个名词，即指典权的市场时价与原先典卖价格的差额。也可以理解为一种行动，即出典人( 或承典人) 以原典价和市场时价的差额来绝卖( 或绝买) 土地。无论将找贴视为一种静态的差价结构，还是视为一种行动过程，都能呈现出典卖和绝卖的价格差异。在土地交易过程中，典价和绝卖价是不一样的，晚晴的台湾典价相当于一次性付款价格的70% - 90%，在1930 年代的华北平原典价是绝卖价的60% - 70% 左右。产权纠纷的一种常见情形是，随着市场的波动，土地价格也随之发生变动，出典人据此不断找贴以致引发纠纷。为了化解此类纠纷，大清律特别做出了找贴一次的法律调整。然而，在实践中即便找贴完成实现绝卖或一开始就是绝卖，仍然可能存在一些产权纷争，此即土地绝卖后的产权追索。

按照一般逻辑，土地的绝卖意味着产权的完全转移，但土地交易的复杂实践中依然存在特例。在传统小农社会中很多人的祖坟就修建在自家的耕地之中，即便土地交易契约中注明绝卖字样，土地售出者仍然可以追索镶嵌在耕地之中的坟地所有权，以及在坟地之上砍伐树木、放养牲畜或搭棚建屋的权利。魏顺光通过对四川巴县档案的挖掘对坟产争讼问题进行了系统分析。坟地不是一般意义上的普通耕种土地，是家族成员死后的墓葬之所，其风水被赋予了影响后代子孙命脉的象征意义。即便绝卖的土地包含坟地范畴，买者仍不能获得对他人坟地完全的自由支配权。虽然由此造成的冲突不断，但这不仅得到社会习俗的普遍认可，法庭也一般会承认土地的原初所有者额外产权诉求的合法性。这种合法性来源是原初所有者对土地的道德与情感依恋。这说明，在前市场经济社会中，土地不仅是可以交易的一般性商品，也不只是维持生存需要的基本来源，它是一个普通小农尊严感的根本基础。拥有土地意味着香火延续，家庭坟地是最集中的体现。所以土地的售出具有深刻的象征意义，恰恰基于此种根深蒂固的观念，民间习俗逐渐演化出绝卖土地摘留坟地的习俗。

虽然中国幅员辽阔，各地土地交易的形态和称谓也有不同，但产权结构和交易逻辑是基本一致的。曹树基等人通过对江西、浙江、江苏、上海、重庆等地档案和契约文书的挖掘发现，中国存在一个内容和形式基本统一的跨区域的土地交易市场，基于此可以将不同地区形态各异的土地交易置于同一个理论框架下进行解释。曹氏提出的是一个所有权分割与转让的理论图示，土地的所有权可以分割为处置权、收益权和使用权。相对于完整的所有权而言，这三者都是所谓的残缺的产权或曰不完全的产权，但这种不完全的产权也可以通过对应的市场进行交易。这种解释得益于中国传统地权研究的共识: 保留回赎权的典是中国传统社会特有的土地制度; 土地所有权可以分割为田面权和田底权，二者构成完整的土地所有权。这种不完全产权结构在1949 年之后仍然得到了保留，只不过现实的地权矛盾出现了差异。

四、同地不同权: 地权的现实困境

新中国成立不久，先后经历了土地改革和人民公社化运动并初步确立了集体主义地权制度，无论是人民公社集体所有的土地还是家庭所有的自留地都不允许自由流转。改革开放以来，农村的建设用地和耕种用地的流转被不断放权，但中国法律仍然不允许政府或村集体永久性地转让耕地使用权，城市用地的固定期限合同更为明确，即商业用地最高年限是40 年，工业用地50年，住宅用地70 年。表面上看，这与中国历史上的典卖习俗延续着同样的机制: 土地所有权的不完全转移。美国法经济学的重要代表人物耶鲁大学的埃里克森( Robert C. Ellickson) 将中国这种地权结构称为复杂地权，并认为中国土地制度中的这种延续性机理，使个人对土地的占有都要受限于未来利益( future interest) ，并认为中国经济在17 世纪以来为这种复杂地权付出了惨重代价。一方面，典卖习俗的流行，不利于土壤的保护和改良，这是1600 年以后中国落后于英国的重要原因。另一方面，当下中国经济已经受到固定期限的土地制度的牵累，并可能继续受累于这种土地制度的实践。基于此，埃里克森指出只有以个体性产权明晰的简明地权替代复杂地权方能使中国跳出危险的陷阱。这种认识明显过于简单，甚至是对中英历史皆缺乏了解的一种误判。关于17 世纪中国与英国发展的比较在黄宗智与彭慕兰等人关于大分流的论战中已经非常清楚，此不赘述。而且我们前文对典卖演进过程及其存在机理的考察也足以对埃里克森的武断构成挑战。此处还需补充的是，他从新制度经济学之产权清晰是效率前提的基本逻辑出发，只关注了产权的经济维度，忽略了土地占有的社会基础。土地的不完全转移，既是中国土地永久所有权的社会理想和制度习俗的反映，也与土地交易背后的市场逻辑紧密相关。这种土地产权的交易行为，深嵌于特定的社会结构之中。与之相关，中国当下地权的困境到底为何，靠私有化的简明地权能化解的了吗? 下面笔者从产权经济学的思路出发来检视当下地权的困境。

新制度经济学家对产权的经典定义强调: 产权是一种通过社会强制实施的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利。权利是附着在有形的物品、资产或服务上的，产权经济学所说的交易，其实质就是附着在经济物品( 资产或服务) 之上的权利的交易。市场条件下，物品或服务顺利交易的前提是其产权得到初始界定，而产权交易本身同样是对产权的转移进行界定。德姆塞茨更明确地指出，当市场的交易议定时，就意味着两束权利的转换，权利的价值决定所交易物品的价值。这一理论模型揭示出，不同的交易者在占有同一经济物品时意味着对附着在这一物品上的权利的完全占有。换言之，在完全市场竞争条件下，产权经济学的理论揭示了同物同权的道理。在这里，隐含的预设是，交易者的身份( identity) 对于物品交易及权利界定并不重要。因为在产权经济学这里，交易者的身份被市场主体( 组织或个人) 这个统一的标签遮蔽掉了。在完全市场竞争环境和法权契约保障的前提下，交易者在价格机制的作用下可以公平竞争，无论交易者为谁，一旦通过交易占有了某种物品就意味着占有了附着在这一物品上的同一束权利。

土地买卖法律常识篇2

一、 我国现有的房地产法律法规体系与当今社会经济生活的结合状况

研究房地产买卖合同的法律效力，我们应首先了解我国现有的房地产法律法规体系。房地产是不动产的主要表现形式，但我国的房地产法却不完全是不动产法。现行的房地产立法属于经济法或经济行政法范畴。我国有关房地产的法律最初是1983年5月国务院批准、城乡建设环境部的《城镇个人建造住宅管理办法》，赋予了城镇个人建造住宅的权利。在1983年底，国务院又颁布了《城市私有房屋管理条例》，成为新中国以后第一部保护城市私有房屋所有权、规范私房交易的法规。后来，国务院还了《城市规划条例》等行政法规，规范城市建设规划等其他土地管理事项。从1988年《宪法》修订以及之后的《土地管理法》修改，我国房地产立法进入新阶段。这一阶段的特征在于，在保留必要的划拨取得方式外，创立了有偿出让土地使用权制度，并使土地使用权成为一种可转让、可继承、可抵押、可出租的一种财产权利，继而创立了可流动转让的房地产，形成今天的房地产市场。1990年5月国务院了《城镇国有土地使用权权让和转让暂行条例》。条例明确规定：“国家按照所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让和转让制度”，中国境内的外的公司、企业其他组织和个人均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。之后，建设部、土地管理部门等部门颁布了一系列的法规、规章等，基本上是围绕规范土地使用权出让、转让、出租、抵押等交易行为和房地产开发、房地产市场的管理展开的。其中最重要的是全国人大常委会1994颁布1995年起实施的《城市房地产管理法》，它是迄今为止房地产单行立法中规格最高、效力最高的一部法律。为实施该法建设部陆续颁布了《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发管理暂行办法》、《城市房屋租赁管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产中介服务管理规定》、《城市房屋权属登记管理办法》等。1同时，我国的《合同法》也有涉及房地产问题的规定。

但是，随着改革的不断深入，现在的市场经济观念已发展到尽量鼓励交易和保护交易安全的阶段，高质量的交易成为市场经济发育程度的标志。而我国现有的房地产法律法规大部分是近十年前制定的法律法规，多是从行政管理的角度出发，对房地产交易的限制较多，与当今社会经济的需要不符，有不少内容显然已经滞后于社会的发展，这就需要一方面应该加快立法的速度，另一方面要随着时代变化更新我们的法律理念，把利于市场经济发展、鼓励和保护交易作为考虑此类问题的前提原则。近期《物权法》草案中对房地产的物权性等概念进行了明确界定。在物权法出台之前，现行房地产法发挥着物权法的功能和作用。在这种社会经济状况和法律条件下，我们在法律适用上不能机械地照搬照抄， 必须结合社会实际并顺应社会发展需要。例如根据《房地产管理法》第37条以及《城市私有房屋管理条例》的规定，房屋买卖必须办理权属证书和过户登记，而在现今社会中大量存在因为政府效率的原因、费用负担的原因等等而未办理权属证书的房地产进行买卖交易，笔者认为对这种客观存在的交易决不能单纯的一律否定，应该从促进善意交易、维护财产秩序等社会经济发展需要来考虑法律适用，而不能让法律成为社会发展的障碍。

二、 私有房屋买卖合同的成立条件

合同的成立是合同有效的前提。私有房地产买卖合同的成立应符合这样几个条件：

1、形式要件应为书面形式

《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采取书面形式的，应当采取书面形式”。对房屋买卖合同应采用何种形式才有效，目前意见不一。有人认为书面形式的合同才有效，但也有人认为在合同其他要件满足的条件下，只是口头形式的合同也有效。要弄清楚这个问题，首先要认识到在我国房屋买卖合同是法律许可唯一以不动产为标的物的特殊买卖合同。所谓“特殊”，是因为房屋买卖合同除了具有买卖合同的一般特征外，还具有以下特性：1、房屋买卖合同的标的物是特指作为商品进入市场流通的房屋；2、房屋买卖合同是转移房屋所有权和宅基地使用权的协议；3、房屋买卖是就房屋不动产所进行的交易，其法律调整不仅适用合同法，而且适用有关不动产的法律、行政法规。 而房地产转让合同就必须采取书面合同，这是房地产转让合同的形式要件，《城市房地产管理法》第40条和《城市房地产转让管理规定》第7条都明确的规定必须以书面合同形式。2

2、私有房屋买卖合同的主体要求

私有房屋买卖合同的主体上要求买方一般须为公民个人，卖方须对房屋有完全的财产所有权，并有相应的民事行为能力。《城市私有房屋管理条例》规定“机关、团体、部队、企业、事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋，如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准”。私有房屋分为农村和城镇两方面，其中农村私有房屋的买卖，国家并未明确规定需经有关部门批准和办理任何手续，但国家对于宅基地的转让是有规定的，例如：1985年国务院《关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知》中规定：分配给社员的宅基地等，社员只有使用权，即不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地、自留地上建房。1982年2月13日国务院的《村镇建房用地管理条例》中规定：由于买卖房屋转让宅基地使用权的，必需办理土地权属变更登记手续，更换证书。《土地管理法》中也规定：依法改变土地的所有权和使用权的，必需办理土地权属变更登记手续、更换证书。除以上规定，一般来说，农村居民私有房屋的买卖也应经房屋所在村民委员会同意，否则，应当认定为无效。这一方面不作为本文主要内容多述。而对于城镇私有房屋买卖，则与农村私有房屋买卖有着不同的规定，1983年12月国务院的《城市私有房屋管理条例》，该《条例》规定：买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购房证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续，……任何单位或个人都不得私自买卖城市私有房屋。

需要注意的是，对于两人以上人共有的房地产，根据《民法通则》第七十八条和《城市房地产管理法》第三十七条的规定，房地产出卖一方应由全部共有人同意，部分共有人未经授权或有法定情形是不能代表其他共有人的。

3、买卖双方的意思表示真实

我国《民法通则》第55条第2款规定，民事法律行为必须符合意思表示真实的条件，这也是私有房地产买卖合同成立和有效的法律条件。在实践中经常出现一些房地产买卖合同，一方采用欺诈、威胁、或乘人之危的手段订立合同，这样的合同违背了意思表示真实的法律原则，如此订立的合同显然是无效的。

三、 如何确认私有房地产买卖合同的法律效力

对有权属证书并办理变更登记的买卖合同效力一般不存在争议，主要争议的问题在于没有权属证书和变更登记的私有房地产买卖合同。一种意见是完全无效的合同，另一种意见是保护善意的买卖合同，笔者同意第二种意见。例如不久前发生的一起案件，被告方拆迁建房已经政府批准，有关权属证书由政府拆迁管理部门在拆迁改造全部结束后统一办理，在建房期间，被告和原告签定书面合同，将房屋卖给原告，房屋建成后交付，被告向原告出示了有关批准建房的文件和票据，原告支付了房款，但房屋建成后被告以房屋无权属证书为由单方解除合同，引发诉讼，法院一、二审都确认了双方合同有效。在此案中，双方当事人包括法院内部一些法官对合同效力问题持有不同意见正如前述两种意见。笔者认为对合同法律效力问题可以从以下几个角度考虑：

1、正确认识房地产权属登记的法律功能

“按照我国法律的规定，我国对房屋等大宗财产的管理，是采用行政登记的手段”，3即行政机关或其委托的机构（如房产交易所）通过一定的程序审查、登记，最后向房屋所有权人颁发房屋产权证书，房屋所有权证书上载明的权利人行使占有、使用、收益、处分的权利。我国的房地产市场通过这样的权属管理模式，较好地杜绝了一房多主、一房多卖的问题，最大限度地防范了房地产市场的交易风险。

具体来说，房地产权属登记具有五个方面的功能：（1）公示功能。房地产权属登记是公示的手段，是把房地产权利的事实向公众公开以标明房地产流转的情况，其主要的功能在于保护动态的交易安全，使连续发生的交易不因权利人主张权利而受到破坏。因为任何人设定或移转房地产权利，都会涉及第三人利益，因此房地产权利的设立或移转必须公开和透明，以利于保护第三人的利益，维护交易安全和秩序。（2）公信功能。公信是把登记记载的权利人在法律上推定其为真正权利人，如果以后事实证明登记的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。人。（3）管理功能。房地产权属的登记管理功能，是指房地产登记具有国家管理意图的功能。（4）警示功能。房地产权属登记的警示功能，是指对各种记载房地产权利的变动均纳入登记，将各种房地产物权的排他性效力通过房地产登记薄的记载予以明确宣示，以达到告戒相对人存在房地产交易风险的作用。（5）效率功能。交易的便捷和安全是市场经济的重要特征。经过登记的房地产权利受法律确认，有国家强制力予以保护，当事人可以充分信赖登记的内容，在交易之前不必要投入更多的精力和费用去调查、了解对方当事人是否对转让的房地产享有权利或存在权利的负担。可以节省交易费用，并能快捷的完成交易，符合市场经济的特征。

从上述内容我们可以看出，房地产权属登记的法律功能主要还是促进和保护房地产交易的一种手段，而不是前提条件。

2、确认私有房地产买卖合同效力应遵照《民法通则》和《合同法》所规定的公平原则，维护经济关系的稳定，保护善意一方

我国对物权变动采取的是“现行法采意思主义与登记或交付的结合”，4但在我国社会中，大量存在因种种原因而未办理权属证书的房地产，其形成原因很多，主要是因为政府效率的原因、费用负担的原因等等。根据《房地产管理法》第37条以及《城市私有房屋管理条例》的规定，未办理房屋产权证书的房地产不能买卖，，因此有很多人认为“未领取房屋权属证书的房屋无权转让或租赁”6，本人认为这种认识对法律理解有误，不利于此类纠纷的正确、公平处理。对于无权属证书房屋的买卖一律以未办理登记而不承认产权转移，既违反民法原理中的公平原则，也不利于经济关系的稳定，不利于保护善意一方当事人的利益，而“善意取得制度在于追求交易安全和交易稳定”5。主要理由是：第一，买卖双方已对房地产的买卖产生了合意，合同生效后对当事人均有约束力，违反合同的当事人要承担违约责任。若因出卖方的原因未登记，出卖人反悔要求返还房屋，因未登记房地产权利未转移，房地产的所有权仍属出卖人，买受人当然应当返还。于此合同关系就会形同虚设，对当事人并无约束力，可以任意反悔，违约一方把自己的违约行为作为了撕毁合同的正当理由，善意一方当事人的利益就无法得到保障。第二，不利于促进诚信机制的建立。我国法律规定房屋所有权变更登记可在三个月内完成，若出卖人在此时间内一房二卖，买受人因合同未生效而无法要求出卖人承担违约责任，只能要求出卖人承担缔约过失责任。第三，不利于维护既有的财产秩序。比如当事人已将房屋实际交付使用，买受人且对房屋进行了重大修缮或装修，因未登记而宣告买卖无效，买受人返还房屋，必然造成现有财产秩序的重大混乱。因此笔者主张应当先对房屋所有权的实质要件进行审查，如无违法而只需补办手续，对其买卖合同应认定为有效，应根据合同的约定或法律的规定责令责任一方及时补办手续。

处于对善意合同相对方的利益保护，在司法实践中现在已逐渐呈现淡化登记生效主义立法的趋势。《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”此司法解释所包含的是登记对抗主义的不动产登记效力，不动产物权未经登记不得对抗第三人，在当事人之间仍有物权之效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最高人民法院的这一司法解释，也含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。如前所述，房屋买卖合同只要符合法律规定的形式要件和实质要件，合同就为有效合同，至于办理房屋产权过户登记手续的问题，是履行该房屋买卖合同的内容。我国《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第135条规定，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。我国法律规定，动产以交付转移所有权，不动产以办理产权过户登记转移所有权，因此，在房屋买卖过程中，办理房屋产权过户登记只是涉及履行合同（转移所有权）的问题，并不涉及合同效力的问题。并且，如果因为没有办理房屋产权过户登记而否认合同效力，在逻辑是也是矛盾的，因为只有在合同有效的前提下才存在履行合同，而不能因为没有履行合同的部分义务就否定合同的效力。 房屋买卖合同依法成立并有效并非就等于房屋买卖合同履行完毕。所以，合同的有效成立只是当事人履行的前提条件，只有认真全面履行了合同，当事人的权利才能实现。

还有人认为，《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。而《城市房地产管理法》和《城市私有房屋管理条例》的有关规定指出，买卖房屋必须在办理过户登记手续后，其所有权的变更方生效，因此，未进行权属登记的房地产买卖合同是无效的。笔者认为，此“登记”并非彼“登记”。《合同法》第四十四条中的“登记”指对合同本身进行登记，相当于登记备案的意思。某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力，如我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。最高人民法院关于《合同法》的解释第九条规定，法律、行政法律规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效。从这一规定也可看出，《合同法》第四十四条中所规定的“登记”，是对合同本身的登记，而不是合同生效的登记，而《城市房地产管理法》和《城市私有房屋管理条例》是对所有权确认的登记， 也不是合同生效的登记。

综上所述，我们应辨证地认识和适用现有的房地产法律法规，绝不能机械地生搬硬套而脱离社会实际。对于虽没有办理房地产权属登记，但属于双方自愿、公平签定且形式和主体和内容合法、意思表示真实的私有房地产买卖合同，本着公平和维护、促进交易，保护善意交易的原则，可以确认其法律效力。这样才能真正使法律成为促进经济发展的有效工具而不是桎梏。

注释：

1 李富平：《略论房地产立法的重整》，中国法律资讯网2004年10月发表。

2程信和 刘国臻：《房地产法学》，北京大学出版社2000年出版，第139页。

3李克才 ： 《试论我国房地产权属登记的效力》，人民法院网2004年1月发表。

4梁彗星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2003年出版，第72页。

5龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年出版，第661页。

6梅新波：《房地产买卖租赁案例精析》，法律出版社2004年出版，第32、38页。

参考文献资料：

赵旭东：《合同法》，中央广播电视大学出版社2000年出版。

张心宝 龚赛红：《买卖合同》，法律出版社1999年出版。

土地买卖法律常识篇3

内容提要: 现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。

     随着近年来城镇住房房价高涨，“小产权”房由于价格低廉，备受市场青睐。然而，政府部门却“叫停”“小产权”房屋；法院也统一司法标尺，在审理此类买卖纠纷中一般确认合同无效。甚至在某些地区，“小产权”房屋被强制拆除。“小产权”房及其买卖问题一时成为社会焦点。法律应如何看待，值得深入探讨。

      一、“小产权”房的法律框定与划分

      “小产权”房，并不是一个法律概念，其内涵与外延也不十分清晰。笼统谈及“小产权”房，实际上是相对于在城镇开发的、权属清晰、能办理权属登记并能给购房者颁发物权证书的住宅房屋而言的。它是指在农村宅基地、集体建设用地，（集体建设用地有广义和狭义之分。广义的集体建设用地包含宅基地，而狭义的集体建设用地则是指不包括宅基地在内的其他集体所有的用于非农建设的土地。本文使用狭义的集体建设用地概念。）甚至农业用地上开发建造的用于居住的房屋。现行政策所指的“小产权”房包括两大类。

      (一)建房行为不合法的“小产权”房

      这类“小产权”房是因违反土地管理法规，不符合土地和建设规划，未履行合法审批程序，在集体土地上建造的用于居住的房屋。其特点是：第一，建造行为不合法，没有获得建房用地规划、审批等手续，房屋本身系违法建筑；第二，建造者不能因建造行为而原始取得房屋所有权；第三，不能办理物权登记，取得房屋所有权证书。实践中，通常由乡镇或村委会颁发“权属证明”，以表彰购房者所谓的房屋所有权；第四，绝大部分是为对外销售而建造，尤其是在集体建设用地和农地上建造的成片住宅房屋更以对外销售为主。

      (二)建房行为合法，房屋买卖主体受限制的“小产权”房

      这类“小产权”房的建造符合土地和建设规划，办理了合法审批手续。其特点是：第一，建造人可原始取得房屋所有权，（参见《物权法》第30条。）其所有权属于事实所有权，不以登记为要件；第二，房屋原始取得者的主体范围受限制，仅限于本集体组织成员；第三，该类房屋因申请办理初始登记可获得房屋所有权证书，这种登记属于“宣示登记”，而非创设物权效力的登记；第四，该类房屋的买卖受限制，仅限于本集体组织成员之间买卖，但实践中超出限制买卖主体范围的情形很多；（例如，从2005年开始，从进入诉讼的纠纷来看， 75%发生在村民与城镇居民之间。参见《北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转》，载《法制日报》， 2008年12月7日，第8版。）第五，该类房屋在一定程度上具有社会保障功能。

      就房屋建造行为是否合法而言，我们将前者称做“违法‘小产权’房”，将后者叫做“合法‘小产权’房”。所以，不能笼统认为“小产权”房本身都是违法的。前者在土地使用、房屋建造、买卖交易等环节均存在不合法状态；后者的建造行为合法，只是在买卖等流转环节上不合乎规定。因此，对“小产权”房应区别不同类型，对其买卖效力也应甄别不同情况进行判定。

      此外，“小产权”房还可作如下分类：第一，宅基地“小产权”房与集体建设用地“小产权”房。基于宅基地、集体建设用地的法权类型不同、用途不同，在其上建造的“小产权”房的特点也不尽相同，应当分别讨论。如果农地未经合法转用而在其上建造住宅房屋，则从根本上违法，此种违法“小产权”房应予拆除，其买卖行为应认定无效；第二，自住型“小产权”房与销售型“小产权”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此划分。因为，建造目的不同可能会导致法律对其所持态度不同；第三，按照房屋价值和使用目的可分为奢侈享受型“小产权”房(主要是别墅)和普通消费型“小产权”房。严格来讲，这种分类下的“小产权”房不具有独立的法律地位，它可以根据上述不同分类标准，分别纳入其中。

      二、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价

      从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确

      法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。

      (一)从禁止到有限保护

      目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是《物权法》第152、153条；《土地管理法》第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有： 1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“……农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权’房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看， 2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。

      随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了‘小产权’房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，““小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(下称“12·4意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“12·4意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。

      (二)对“08政策”和“12·4意见”的分析

      1.对“08政策”的分析。“08政策”反映出一个非常重要的信号，即国家对“小产权”房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造“小产权”房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护。由于该政策较为原则，尚无具体实施规范，故有必要进一步探究该政策可能导致的规范形态和后果。

      首先，禁止建造的“小产权”房具体所指哪类房屋？我们认为，应当是针对违法“小产权”房，合法“小产权”房不属于禁止范畴。

      其次，如何处理违法建造的“小产权”房？既然此类“小产权”房系违法建筑，就应当成为法律

      制裁的对象。但此类房屋是拆除，还是办理其他补正手续使其合法，则应当根据法律、政策以及经济形势具体办理。

      再次，如何理解“已经购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护”？第一，政策不能代替法律为合同效力问题做出安排，故政策不应成为认定“小产权”房买卖合同效力的根据；第二，这里所说的“保护”不能从合同效力角度理解，应属于公法意义中的不予行政处罚之意，即不予拆除和罚款等；第三，这种“保护”的含义还包括根据《物权法》关于占有的规定，对购买“小产权”房的消费者给予占有保护；第四，所谓“购买‘小产权’房的消费者”，既然没有对“消费者”的主体范围进行限定，应理解为包括城镇居民中购买“小产权”房的购房消费者在内的全部集体组织外的人员。

      2.对“12·4意见”的分析。“12·4意见”所指“改变土地用途……的流转行为，要依法确认无效”，显然包含了法院对于“小产权”房买卖问题的态度。需要考虑的是，农民依法建造住宅房屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住，这种行为是否属于“12·4意见”所说的改变土地用途的流转行为？答案是否定的。因为，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不会因居住主体的身份差异而“改变土地用途”。从“12·4意见”似乎可以得到某种法律信息，即无论将房屋卖给本集体组织成员，还是之外成员，乃至城镇居民，只要不属于“改变土地用途的流转行为”，其效力皆应得到认可。

      3.综合分析。通过上述分析，虽然不能明确得出城镇居民购买“小产权”房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。如此，“12·4意见”与“08政策”如何对接成为关键。对此，第一，法院应当谨慎判断“小产权”房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且，“小产权”房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正”，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以，法院对于占有应依法给予充分保护，《物权法》也对此提供了法律依据；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应当依法返还的案件，如果购买“小产权”房的消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不经济或违反公平正义原则，容易引发不稳定因素的，应当求诸民法的公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法“小产权”房交易进行处罚，但无权认定其买卖合同效力。处罚应当依法进行，并保留当事人不服行政处罚而请求司法救济的途径。

      (三)法律态度之评价

      “小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。在此过程中，不同职能部门的态度至关重要。他们的职能如何发挥，将直接决定“小产权”房及其买卖的未来。在立法机关比较谨慎的情况下，短期内试图通过法律的“立、改、废”给“小产权”房及其买卖交易一个明确“说法”似乎不太现实。于是，行政机关和司法机关显示出的态度更令人关注。

      行政机关肩负保障社会成员安居的政治责任，但由于各种因素的制约，这方面做的并不到位。“小产权”房恰恰成为民间自发的可以弥补这个漏洞的方法之一。所以，只要“小产权”房的建造不违反规划、并经过审批，政府原则上不宜对其进行处罚。甚至在集体建设用地上，基于某种正当原因（例如，随着城市规模的扩大，很多城乡结合部的农村基本没有土地，但农村人口仍在增长，村民结婚盖房对于宅基地的刚性需求依然存在。为了解决这个难题，很多村就在有限的集体建设用地上集中建造多层住宅。每户农民在分得一套必要的住宅的同时，往往会多分到一些住房进行经营，用于缺乏土地耕种后生活的维系。对于这部分多出来的住房，农民既可以自住、出租，也可以出售，从中获取利益作为生活依靠。这种需求无可厚非，合情合理。）而违反土地用途建造住宅并出售的行为，政府也应充分考虑其中的正当原因而尽量不予介入。当“小产权”房买卖、使用发生纠纷时， 政府最好以调停人的身份从中协调，化解矛盾。只有当“小产权”房的建造占用耕地，严重违反土地法律政策之时，政府才应运用行政手段予以制裁。

      与行政机关相比，法院是消极的。只有当事人因“小产权”房买卖发生纠纷并诉至法院，法院才对之进行审查。而法院一般只针对“小产权”房是否属于违法建筑、买卖合同是否有效、物权变动是否合法等问题进行认定。法院裁断案件只能依法进行，不能制造模糊地带，这从轰动一时的北京宋庄画家村案的判决结果就可得知。（2002年，画家李玉兰以4. 5万元的价格购买了北京宋庄镇辛店村村民马海涛的一套院落，后花费十几万元进行整修。但是，宅基地使用证无法“过户”，只在变更栏注明“房屋出售给李玉兰使用”。2006年底，马海涛要求原价收回住房遭到拒绝后，向法院提起诉讼，要求撤销合同、收回房屋。通州法院宋庄法庭一审判决房屋买卖协议无效，判令马海涛向李玉兰支付93808元房屋补偿，限李玉兰90天内“退房”。李玉兰不服提出上诉，二审法院维持原判。）虽然当事人和社会都对法院寄予厚望，希望通过司法程序破除“小产权”房买卖限制的坚冰。但是，我国法院功能有限，想通过司法途径给“小产权”房交易一个合法“名分”是困难的。但在现实压力下，法院的消极态度也已逐渐改变。例如，北京市高级人民法院会议纪要认为，对城镇居民购买农村房屋合同应以认定无效为主，以有效为例外。判决合同无效虽然可以发挥司法应有的导向作用，制约潜在的房屋买受人，且与国家政策相统一，但社会效果并不理想，也易引发不稳定因素。而且，出卖方因利益驱使，利用司法途径确认买卖无效，严重损害了公序良俗和诚实信用的社会根基。[1]显然，在现实与理性之间，司法审判陷入两难：既要考虑司法导向与国家法律、政策相吻合，又要兼顾诚实信用的民法原则，维护社会的公序良俗。在非此即彼的怪圈下，法院要想兼顾法律效果和社会效果的统一是很艰难的。

      总之，上述情形说明“小产权”房的出现和交易一方面满足了某些社会正当需要，又在一定程度上危害了某种秩序而为法律和政策所否定，而这种秩序是否正当、是否足以构成禁止或限制“小产权”房交易的理由却一直为包括相关国家机关在内的社会各方面所怀疑。（事实上，国家关于宅基地使用权、集体建设用地使用权进入土地一级市场的试点很早就已经展开了。）正是因为目前的做法不甚合理，所以国家才出现对“小产权”房及其买卖的潜规则和显规则并存，看似矛盾、实则合理的态度。也正因如此，才更有必要从深层次破解这个难题。

      三、利益分析基础上破解“小产权”房买卖合同效力困境的思考

      (一)“小产权”房买卖中的利益分析

      从法律视角研究社会问题，应当把利益分析作为基础。通过分析利益群体构成、利益冲突来最终决定利益取舍以及相关法律的制定。

      在“小产权”房交易过程中，涉及的利益主体主要有：（参见“名家剖析“小产权”房现象———中国人民大学法学院“法眼透视”学术沙龙”， 2007年11月23日，周珂教授的发言。）城市居民、农村集体组织、村民、政府、房地产开发商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不动产财产利益、集体组织级差地租利益、农业利益、农村社会保障利益、房地产企业商业利益、国家建设用地利益、国家土地级差地租利益等。其中，最重要的利益冲突是城市居民、农村集体组织和村民、国家三者之间的土地级差地租利益冲突。主要原因是，随着土地价值的提高，谁拥有土地就意味着谁的财富在增长，这其实就是级差地租在增加。第一，城市居民可以付出较小代价获得基本住宅需求，从而间接增加财富；第二，集体组织和村民因出卖“小产权”房而盘活不动产，获得较大收益，从而直接增加了财富；第三，国家通过禁止“小产权”房在农村村民和城市居民之间买卖而控制了土地一级市场，保留了将来为城市建设需要而低价征地的利益，同时也减轻了国家负担农民社会保障的财政压力。在这个博弈中，最激烈的冲突就是级差地租利益冲突。当然，也会伴有其他冲突，例如，房地产开发商不希望“小产权”房的买卖合法存在，因为“小产权”房交易合法就意味着市场竞争主体增加，而竞争越充分，开发商的垄断利润就越低。

      由此可知，在“小产权”房买卖过程中，城市居民、集体组织、村民都获得了利益，这是有效率的。国家则有得有失，一方面国家可以通过这种民间自发行为改善国民的居住条件和生活水平；另一方面可能会因此而丧失一部分土地一级市场的控制权和相关土地收益。但是，这些损失是可以通过其他途径得到弥补并改善的，例如可借此拉开征收物业税的改革序幕，从根本上解决目前受人诟病的“土地财政”问题。又如，实现城乡一体化是中国社会发展的必然趋势，禁止“小产权”房在城乡之间流转是违背这个趋势的，不如趁此时机允许集体土地进入一级市场，为今后城乡一体化进程奠定基础。总之，从利益分析角度看，允许“小产权”房自由买卖在经济上是有效率的，也是社会大势所趋。

  (二)目标与效力认定

      解决“小产权”房及其买卖问题，说到底是如何推进我国城乡一体化、如何构建一个合理的让农村土地进入市场的制度问题，也是构建和谐社会需要解决的问题。这个目标是需要经过长期努力和探索才能达到的，但不能等到一切条件都具备了，再来解决当前的问题。所以，在处理“小产权”房及其买卖问题上，一方面要朝着城乡一体化的方向努力，另一方面也要兼顾城乡二元体制的现实，在现有的法律框架内进行适度探索与创新。

      1.认定买卖行为有效的“小产权”房

      (1)宅基地上建造的合法“小产权”房。如果房屋建造行为合法，且买卖主体属于同一集体组织成员，认定合同有效已是通行做法，并无争议。对于将房屋卖给本集体组织之外的成员，尤其是城镇居民的，无论建房行为是否合法，法院通常以买卖合同违反国家政策的禁止性规定而认定其无效。（最高人民法院负责人在全国民事审判座谈会上曾谈到，我国现有的法律包括物权法都没有对是否允许城镇居民在农村购买宅基地或者房屋作出明确的规定，因此就得适用国家的政策。根据国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。对此，人民法院对由此产生的房屋和宅基地买卖合同纠纷一般是认定无效的。）我们认为，对于此类房屋买卖，因标的物合法，又系当事人真实意思表示，而依国家政策作为认定合同无效的依据从法律上又值得商榷，故此类合同应认定有效。主要理由如下：

      第一，根据《合同法》第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无宅基地“小产权”房出卖给城镇居民的合同无效之明确规定。就法理而言，强制性规定可分为效力规定与取缔规定，取缔规定的作用在于对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力；效力规定着重违反行为之法律行为价值，故应否认其法律效力。[2]依此法理，很难得出城镇居民购买此类房屋无效的结论。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第14条规定：“合同法第52条第(5)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”由此可见，从法理、法律规定以及司法解释来看，都不能得出城镇居民购买宅基地“小产权”房无效的结论。

      第二，根据《民法通则》第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。目前关于“小产权”房买卖的国家政策只明确了禁止城镇居民购买“小产权”房，并未涉及买卖合同的效力。况且，决定合同效力属于法律的价值判断问题，只能由法律、行政法规作出安排，国家政策既不是强制性规定，也不是法律上的裁判规范，不应成为认定合同效力的依据。

      第三，退一步讲，即便认定合同因违反国家政策而无效，也存在诸如购房者由城镇居民转为农村村民的情形，这样就会涉及合同效力补正问题。对此，可以考虑借鉴最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中的做法，对买卖合同的效力进行补正，使之转化为有效合同，例如，买房人在诉讼前将户籍迁入本集体组织的；出卖人在诉讼前迁出本集体组织，成为城镇居民或者其他集体组织成员，且有居住条件的，这些情形就应当认定买卖合同有效。运用合同效力补正理论解决包括城镇居民在内的本集体组织之外成员购买“小产权”房的效力问题，既可以鼓励交易，保护当事人的合法权益，维护集体组织和农民的土地利益、社会保障利益，也是对诚信原则和社会秩序的维系。

      总之，认定这类买卖合同的效力既要遵循法理，又要切实考虑当事人的生活现状，对一些实践中容易出现的影响合同效力的“变量”因素要特别注意。

      (2)集体建设用地上建造的自住型“小产权”房。该类土地上存在自住型和销售型“小产权”房，其买卖合同效力应区别认定。对于自住型“小产权”房的买卖合同，原则上应认定为有效。例如，近几年有些地区，如天津推行的“宅基地换房”就是为满足集体建设用地的集约化需要，建造成片住宅楼用于本集体组织成员居住。这种房屋首先满足了村民集中居住、改善居住条件的需要，剩余部分再由村集体对外销售；或者，村民分得或者购得的房屋超过了自住需要，则对超过部分对外出售。对此，只要建房行为合法，对于出售自住之外的剩余房屋，无论买受人是否为本集体组织成员，买卖合同都不宜认定无效。当然，在规范制定和程序完善上，还需通过建立集体建设用地出让市场，在符合土地和建设规划的基础上，使本集体成员取得集体建设用地使用权这种用益物权，并原始取得其上房屋的事实所有权。此时，如果村民将房屋出卖给本集体组织之外的成员，在认定合同有效的前提下，买受人能否取得物权应依照《物权法》第31条的规定办理。

      2.认定买卖行为无效的“小产权”房

      (1)违法“小产权”房。买卖违法“小产权”房的合同由于标的物违法，合同应自始无效，房屋本身也应被行政机关强制拆除而不能得到补偿。只有在特殊情况下，这种“小产权”房才可能转为合法，即土地利用规划发生变更，原先违反土地利用规划的土地使用行为被变更后的土地规划纳入规划范围之内，并且符合建设规划。除此，还应具备如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根据新的土地和建设规划补办各种手续，补缴各类税费；第三，对以往的违法用地行为承担相应的法律责任，例如缴纳罚款等。当这些要件都满足之后，违法“小产权”房才可转为合法，在此基础上实施的买卖行为可根据新的土地利用状况、土地性质、合同内容、法律规定等进行具体认定。

      (2)集体建设用地上建造的销售型“小产权”房。这种“小产权”房是集体组织为了牟利而开发建造的，主要目的是对外销售，此类合同应当认定为无效。因为，对于集体建设用地的使用首先应当满足集体组织成员的住宅需求、公益事业需求和乡村集体工业需要。如果认定这种合同有效，不啻为变相鼓励集体组织卖地。在目前农村基层民主发育不健全、村委会普遍注重短期利益的状况下，这有可能使集体土地在短时期内遭到极大损害，危及农民根本利益。而且，各地近几年颁行的允许集体建设用地流转的地方法规也大多禁止此种行为，如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第5条规定，“通过出让、转让和出租等方式取得的集体建设用地使用权不得用于商品房开发建设和住宅建设。”

      时下有种观点认为，奢侈享受型“小产权”房应当与普通消费型“小产权”房区别对待，前者的买卖合同应当认定无效，而对后者则给予更多同情。这种认识偏离了法律判断标准，在不区分房屋具体性质与法律状态、买卖关系内容以及法律具体规定的情况下，单纯以房屋面积、价值和使用者身份来决定法律态度是违背法治精神和法律原意的。所以，无论是买卖奢侈享受型“小产权”房，还是普通消费型“小产权”房，其买卖合同是否有效均应按照上述规则处理。

      四、“小产权”房登记问题的解决

      根据《物权法》关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。

      破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。

      在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本《假登记担保契约法》第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订的第425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用《物权法》解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。

      结语

      解决“小产权”房的方案很多，不必非在标的物是否合法、买卖合同是否有效、能否办理物权登记等纯法律问题上绕圈子，还可以考虑对“小产权”房的其他变通处理方案。例如，将这些房屋变成经济适用住房或者廉租房，用于当地社会保障，也省去了补交相关税费的麻烦；或者将这些房屋用作政策性租赁房由政府定价，交给农民组织管理。（例如，《成都市集体建设用地使用权流转管理暂行规定》第20条规定：“集体建设用地可以用于工业、商业、旅游业、服务业、建设农民住房、农村集体经济组织租赁性经营房屋。”）这样可以合理降低土地补偿费用，用租金作为农民稳定的长期收益，以解决土地被占用之后的农民就业与长期收入保障问题。

      城乡一体化是我国经济社会发展的必然趋势，农村土地进入市场流通是其土地财产属性的自然回归。我们应当顺应这个趋势，在逐步放开“小产权”房流转的同时，积极制定配套措施来预防由此可能带来的一系列问题。 

 

 

 

注释:

[1]北京法院调研报告大胆允许农村房屋产权流转[N].法制日报， 2008-12-07.

土地买卖法律常识篇4

[关键词]民间土地契约；契约文书；红契；白契

[中图分类号]I206.3 [文献标识码]A [文章编号]1005-3115（2013）08-0039-03

土地是封建社会最重要的生产资料和财富象征，历朝历代都非常重视土地与户口的关系，历史上的赋役制度就是建立在土地与人口基础上的。土地的兼并、集中、转移都会影响到民生和国家的长治久安，历史上的社会动乱、农民起义无不与土地有关，土地是农业社会的标志，是人们赖以生存的直接资源。

在民间土地买卖交易中，为防空口无凭产生变故，一般都签订土地契约，包括买卖文书、典当契约、租佃契约、抵押字据等几个方面。土地契约文书是我国历史上产生最早的一种地契，也是最基本最普通的一种契约，它随着中国古代农业生产资料私有制的出现而问世，距今已有2000年时间。土地契约文书与人们的经济生活密切相关，是民间生活形态的反映。因此，研究土地契约文书具有重要意义。

一、民间土地契约文书概况

土地契约文书是买卖土地双方相互认同的文字合同，其构成内容包括买卖双方姓名、出卖缘由、土地面积、土地界限、土地价格、交讫日期、注意事项等，除买卖双方签押外，还有中人、书写人等见证人的签押，以示合法生效。土地契约为地权提供了约束和保障机制，使社会生产秩序有规可循，减少矛盾冲突发生。

传统土地契约文书有红、白两契之分。凡民间百姓双方由中人撮合，保人担保，买卖双方签押订立的契约，不经官府，称为民契。民契不经官府，未履行纳税，不盖官印，故又称为白契。白契虽然具有法律凭证作用，但易产生纠纷，而且得不到官府的有效保护。为了维护正常土地交易秩序，减少诉讼纠纷，增加财政税收，官府规定买主须将订立的土地契约呈送官府交纳税银，然后加盖官印，发还买主收存，这种盖过红色官印的白契称为红契。若遇田地产业纠纷，发生诉讼，出具红契，具有比白契更强的法律凭证作用。从严格意义来说，白契是一种不完备的契约形式，它一方面具备契约的根本要素——双方合意，另一方面也规避了向国家纳税的法律义务。据考，白契起源很早，秦汉以前就有了田宅交易，而红契至少起源于晋代。

二、土地契约文书蕴含的信息资源

（一）地赋关系信息

赋税在狭义上仅指土地税和户口税，广义上还包括商税、货税、物产税等，称为征榷、杂役等。赋税是封建国家的主要财政来源，是国家的经济命脉，支撑着国家政权的运作。从土地契约文书可以看出，历朝历代的税收制度及其演变规律是研究地赋关系的宝贵资料。历史上凡是土地买卖频繁或过分集中，没有土地的流民增加，农村分化加剧，社会就不稳定，统治阶级就会摇摇欲坠。建立土地契约有利于社会稳定，减少民间纠纷。

（二）地方官制变迁信息

土地契约文书记载着土地买卖的具体过程及详细规则，显示出政府职能部门的管理措施，盖在契约上的各种印章，也在说明着官制与行政区划的变迁、政府印章制度变革的踪迹以及历代官印的特点。比如，清朝前后期官府印章上字体的变化，显示了满族汉化程度的逐步加深；民国二年（1913），北洋政府颁布了《统一现行各省地方行政官厅组织令》，把县衙改为县知事公署，知县改为知事，由此，始于北宋建隆四年（963）、长达近千年的“知县”之称谓永远成为了历史。

（三）书写材料与字体书法信息

土地契约文书的记录载体不断演变，标志着劳动人民制作书写材料的不断进步。如从秦汉的竹简记录到魏晋后期纸契的普及，可以看出造纸技术的发展以及书写字体的演变。从现有契约中的笔触可以看出，有的地契书写隽永、端庄秀丽，有的如行云流水、豪放洒脱，这对研究字体演化、书法发展具有重要意义。

（四）土地交易信息

土地契约文书中详细记载着土地交易信息，包括买卖双方姓名、中人、书写人、土地名称、面积以及批注等。契约中土地面积的丈量单位多数采用埫、亩、分、厘、毫、丝、忽、微等，清代地契中还出现了“小亩”作为面积单位，到民国初年还可以看到这种计量方法。

（五）历史变迁与法律制度信息

在农业社会，劳动人民对赖以生存的土地极为重视，契约文书中对交易土地都进行了详细地描述和记载，山川河流、草木坟舍、人文器物以及地形山脉等都有所涉猎。由于年代久远，许多自然与人文特征都已发生了变化，但土地契约文书则直接或间接地反映了该地的水文河流、自然植被、乡土风俗、地理形势、道路交通、物候气象、历史遗迹、风景名胜、建筑器物以及社会制度等的变迁信息。

汉代以来，有“民有私约如律令”或“有私约者当律令”的说法，即契约具有与律令一样必须遵行的效力；至唐代，则有“官有政法，人从私契”的套语出现，其着眼于契约与官法的相同性或类似性，强调私契与官法一样具有必须遵从的特性。这些契约语言，都视契约如法律，显示了当时契约的特殊地位以及古人的契约意识，在中国契约史上具有重要意义。

（六）及投机倒把信息

官方出具了一系列法律条文维护红契，打击白契，是对拒不纳税行为的强制约束。如《户部则例》中明确规定：“凡民间置买田宅，于立契之后，限一年内呈明纳税，倘有逾限不报者，照例究追。”还规定：“凡置买田房不赴官纳税、请粘契尾者，即行治罪，并追契价一半入官，仍令补纳正税。”就是对持有白契拒不纳税行为的打击。但是，民间盛行土地买卖白契交易的社会现实，究其原因，则在于在征收税契的实际操作中，一些地方往往私自加征赋税；清代社会中的胥吏、书吏往往将契约扣押不发，以图受贿而中饱私囊；还有的胡编乱写税契数目，与契约内所填数目不符，使百姓遭受多层盘扣剥削。因而虽有官方法律约束强制，但民间使用白契的现象仍然大量存在，清代乾隆皇帝认识到了白契现象存在的原因，曾明文从严禁止乱收契税的行为。

契尾制度是土地买卖契约的核心，契尾是土地买卖契约的纳税凭证和区分红契与白契的根本标志。不法之徒在利益的驱动下，投机倒把，靠偷卖、伪造、诓骗契尾获取暴利、舞弊逃税，从而干扰了正常的税收秩序。这种违法犯罪行为一直受到契约法的严厉打击和制裁。

（七）契约文化信息

从传世的大量土地契约文书中可以看出，中国一直有契约文书的传承，存在着契约观念、契约意识和契约制度，有特定的契约文化。古代中国是一个契约社会，契约本身构成人们的一种生活方式，视契约为确定权利、义务的凭据。虽然古代中国等级制度森严，但君臣、官吏、官民、亲疏、尊卑、长幼之异，并没能消灭契约在经济生活中的平等地位。

三、民间土地契约文书的研究价值

土地契约文书真实而详细地记载了传统民间社会的土地交易情况和经济生活形态，在学术研究、社会发展、历史文化、经济制度等方面具有重要的研究价值。

（一）对于研究不同时期的中国史具有重要价值

土地契约文书反映了当时社会田土买卖制度及其具体实施情况，由于这些文书记载的原生态信息没有经过统治阶级主流意识形态和官方权力话语系统的篡改，是于历史真实的反映。这些原始资料可与文献记载相互印证或补充，以对当时社会的经济制度和文化做更完整更系统的研究。

比如将清代土地契约按时间顺序排列，就会发现货币流通的不同阶段与规律：第一阶段，明末至康熙四十五年（1706），用铜钱交易；第二阶段，康熙四十九年至嘉庆二年（1710～1797），用银两交易；第三阶段，嘉庆五年（1800）至清末，再次以铜钱交易。这种现象说明货币流通的发展变化与清代社会经济的发展变化基本一致，用银两交易的阶段，正是清朝的“康乾盛世”，而用铜钱交易的清前期与后期，是清代出现银荒的两个时期。另外，契约中记载的不同时期的土地价格、丈量单位、契税金额、折征粮税等信息，是研究农村社会经济史的重要资料。

（二）对挖掘中国古代农村社会实态具有重要价值

中国古代史书记载多重政治轻经济，重纲常伦理轻社会生活，重典章制度轻社会实态，重王朝精英轻平民百姓。总之，多偏重于上层社会，其记载洋洋洒洒；轻视下层社会，其记述颇为简略。现存古老泛黄的土地契约文书，是先民处理各种物权和债权的记录，是反映古代农村社会生活的重要文献，对研究封建社会、半殖民地半封建社会农村的生活状况很有价值。另外，从土地契约文书及其与家族世代繁衍的对应关系，可以梳理出一个家族发展壮大或家道衰落的历史轨迹。

（三）对研究社会体制和土地所有制关系具有重要价值

土地契约文书随着中国古代农业生产资料私有制的出现而问世。学者傅衣凌在《明清封建土地所有制论纲》的引言中写道，明清以前先进的中国到后来变成落后的中国，“鸦片战争”之后中国长期处于半殖民地半封建社会。为解答这种社会体制变革，他开始从中国社会经济结构内部寻求原因，一方面积极考察富农经营、雇佣劳动等生产关系，另一方面关注佃仆制或宗族经营等旧的生产势力，其中契约文书作为研究的原始资料，在一定程度上补充和印证了上述观点。在农耕社会，人们的生产和发展不得不依赖土地，为了从土地上获得最大收益，先民创造出了多种土地流转形式，并且通过这些土地流转形式，获得融资或再生产。这是先民智慧的集中体现，是具有民族特色的土地流转方式。

（四）对研究惩贪治腐具有重要价值

作为纳税凭证的契尾开始用于土地买卖契约是在清顺治四年（1647），当时由各州县自行设计印发，契尾格式在全国并不统一，这种情况容易导致贪污、伪造、舞弊现象的出现。为了制止这种现象发生，到了康熙四十三年（1704），契尾格式由各省布政司统一颁布印刷，并一一编号，供各州县填用。百姓在验契纳税后，州县政府会将契价和税银数目填写在契尾上，并将契尾粘贴在契约下方，同时粘贴处加盖官印。乾隆三十一年（1766），皇帝颁下上谕：“各省征收田房税契银两，其契价在一千两以上者，行令各州县将所填契尾，黏连业户原契，申送道府直隶州。查验相符后，即行裁截两半，发还州县，一给业户，一送藩司稽核。并令该督抚随时察访。倘州县不按月申送，及已申送而各上司逾限不给，并查验不力，以致州县官仍有私改侵吞情弊者，将该州县、及该管道、府、直隶州，分别予以降级罚俸处分。”由此可见，失职渎职者不仅要付行政责任，而且还有连带责任，执政者力图从税收执行程序上保证契尾的合法性。道光十三年（1833），皇帝严令各省藩司密加防范、谨慎用印、毋任弊混，并建立了定期核查契尾的制度，严防贪腐发生。

四、民间土地契约文书的开发利用方式

（一）做好土地契约文书的收集整理与保护工作

古代中国社会存在着稳定的契约秩序，土地契约文书遍及全国各地。前人做了大量的收集整理与研究工作，论著颇丰，如傅衣凌撰写的《福建佃农经济史丛考》和《明清农村社会经济》，杨国桢撰写的《明清土地契约文书研究》，谭棣华、冼剑民主编的《广东土地契约文书》等。土地契约文书内容丰富、形式多样、数量众多，“”期间虽损坏了不少，但也藏匿了许多，现仍有不少文书散落民间，档案部门可采用多种搜集方式，如说服持有者捐赠、寄存，或采用收购、复制的方法做好收集整理与保护工作。

（二）突出地方性与区域性土地契约文书的研究

现存的土地契约文书具有南强北弱、东多西少的特点，并且南方的契约文书研究相对成熟和系统化。因此，应该针对不同地区制定相应的研究策略。比如加强对南方文书史料研究的深度与广度，努力开展多方位研究，力求挖掘出契约文书蕴藏的最大价值；对北方的契约文书应该在发现和保护上下功夫，多角度多方面搜集整理民间散落的契约文书，努力建立起北方土地契约文书的研究模式和研究热点。

（三）加强多学科合作共同开发研究土地契约文书

土地契约文书反映了古代基层社会的组织结构、运作实态以及社会、经济模式的演化变迁历程，内容涉及土地、环境、宗教、赋税、货币、价格、度量衡等许多方面，而这方面的研究必须要求我们借助历史学、地理学、社会学、人类学、法学、民俗学、宗教学等诸多学科的理论基础和研究手段，才能挖掘出其中蕴含的经济史、商业史、财政赋税史、民法史、土地制度史、民族关系史和阶级关系史等方面重要史料内容。

（四）加大对土地契约文书研究的政策支持力度

相关部门要加大对研究工作的支持，出台惠顾政策，增设科研基金，鼓励学术创新，为科研工作者营造浓厚的学术研究氛围。

五、结语

土地契约文书是封建土地私有制下产生的一种传统农业经济活动方式，它是对当时社会生产关系、市场调节状况、金融发展制度的真实反映，曾起到确定土地所有关系、调节社会经济秩序以及土地使用权利与义务的作用，可以说是中国农耕社会农业文化的一部分，是了解旧中国农村社会的重要历史资料。现在看来，土地契约文书是早已失去生命力的一种古典文体，但对它的开发研究，是我们剖析和认识封建社会、半殖民地半封建社会经济发展过程和社会发展轨迹极为重要的历史物证。

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[12]傅衣凌.明清农村社会经济[M].北京：三联书店，1961.

[13]杨国桢.明清土地契约文书研究[M].北京：人民出版社，1988.

土地买卖法律常识篇5

商品房住宅小区停车位的产权归属是各种纷争和矛盾的核心所在。商品房住宅小区停车位产权归属不明，将令房地产开发商和置业者的合法利益处于不确定……

商品房住宅小区停车位的产权，是指其房地产权。房地产权包含土地使用权和建筑物、附着物所有权两方面的财产权利。

长期以来，由于我国物权立法的缺位，忽视对公民私有财产的保护，公民的私有财产、共有财产的确定和权利边界经常处于含糊不清的尴尬状态。商品房住宅小区停车位的产权归到底属于谁？在现有的条文中，人们似乎无法直接找到答案，其产权归属似乎仍处于混沌状态。

对于商品房住宅小区停车位产权归属的认识，现行有以下几种通说：一是合同确定论。住宅小区停车位的产权由房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中约定，依合同约定确定其产权归属。二是推定归属论。当房地产开发商与买方置业者在房地产买卖合同中对小区停车位产权没有约定或约定不明时，推定小区停车位的产权属于买方置业者共有，或由房地产开发商所有。三是销售成本收益归属论。当房地产开发商未将小区停车位建设成本及利润计入其计划的房屋销售收益时，小区停车位的产权属于房地产开发商，反之，其产权属于买方置业者共有。四是登记凭证确权论。商品房住宅小区停车位的产权依买卖合同约定，经房地产登记机关登记确权，由房地产权证持有者所有；否则，其产权处于不明状态。本人认为，上述的登记凭证确权论相对恰当，登记凭证确权论中的“商品房住宅小区停车位的产权，依买卖合同约定，经房地产权登记机关登记确权，由房地产权证持者所有”的认识是正确的。但是，登记凭证确权论中“否则，其产权处于不明状态”的认识有失偏颇，其忽视了我国现行房地产登记制度的现实和缺陷，以致认识上出现以偏概全的状况。

以上所述的四种不同认识均不能全面、恰当、准确地解答有关商品房住宅小区停车位产权归属的问题。

本人试图在现行法律制度框架之下，和有关房地产权法律制度的特征、商品房住宅小区停车位的存在形式、商品房住宅小区土地使用权的取得与房地产权的产权登记等过程，从所有权（物权）法和债权法两个角度，分析土地使用权与上盖建筑物、附属物之间的法律关系，计入建筑容积率的建筑面积和不计入建筑容积率的建筑面积与土地使用权之间的法律关系，运用逻辑推理的，探讨和研究商品房住宅小区停车位房地产权的归属。

一、现行法律制度框架下，房地产法律制度的形式、房地产权的内涵和特征。

1、房地产法律制度的形式。

在的法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中，有关房地产行业的法律规范构成了现行的房地产法律制度。房地产的法律制度涵盖了土地使用权、房屋所有权、房地产开发和转让、房地产行业行政管理五大方面的，其各方面的内容都有可能涉及到房地产权这个重要问题。

2、房地产权法律制度的具体内涵与规范。

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。第四十一条规定：房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。第四十八条规定：房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。第五十九条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。第六十条规定：以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房地产管理部门申请房地产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。第六十二条规定：经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认和变更，分别载入房地产权证书。

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十三条规定：土地使用权转让时，土地上盖的建筑物、附属物同时转让。第二十四条规定：地上建筑物、其他附着物的所有权或者共有人，享有该建筑物、其他附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转移，但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。第二十五条规定：土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依规定办理过户登记。

2003年9月1日实施的《物业管理条例》第二十七条规定：业主依法享有物业共用部位、共用设施的所有权与使用权，建设单位不得擅自处分。

建设部的《城市房屋权属登记管理办法》第五条规定：房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋行使占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。第六条规定：房屋权属登记应当遵循房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体一致的原则。第三十一条规定：房屋权属证书包括《房屋所有权证》、《房屋共有权证》、《房屋他项权证》或者《房地产权证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

《广东省城镇房地产权登记条例》第四条规定：依法核准登记的房地产受法律保护。房地产证是房地产权利人依法经营、使用或者处分该房地产的凭证。

《深圳特区房地产转让条例》第五条规定：房地产建筑物、附属物转让时，该建筑物、附属物的土地使用权同时转移，不得分割。

《深圳经济特区房地产登记条例》第二条规定：本条例所称房地产，是指土地及土地上的建筑物和附着物。本条例所称的权利人，是指权利人对土地的使用权和土地上建筑物、附着物的所有人，以及由上述权利产生的他项权利。第三条第二款规定：依法登记的房地产权受法律保护。第五条规定：房地产权利证书是权利人依法管理、经营、使用和处分房地产的凭证。

1994年9月实施的《深圳市房屋建筑面积细则》第一条第（二）款第2项规定：公用面积分为应分摊公用面积和不能分摊公用面积两部份。应分摊的公用面积包括室外楼梯、楼梯悬挑平台、内外平台、门厅、电梯房、多层建筑中突出屋面结构的楼梯间等。不能分摊的公用面积除前款所列之外，建筑报建时未计入容积率的公共面积和在关文件规定不进行分割的公共面积，包括机动车库、非机动车库、消防避难层、地下室、半地下室、设备用房、梁底标高不高于2米的架空结构转换层和架空作为公众休憩或的场所等。第一条第（五）款规定：“公共面积（包括应分摊公用的和不应分摊的）应由物业管理部门统一管理，其产权属应属于建筑物内参与分摊该公共面积的所有业主共同拥有，物业管理部门不得改变其使用功能或有偿出租（售）”。

1999年7月1日实施的《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第2.1.8条规定：建筑物内可供公用使用的面积，包括应分摊公用建筑面积和和不分摊公用建筑面积。第3.5条规定：公用建筑面积分为应分摊的公用建筑面积和不分摊公用建筑面积。第3.5.2条、第3.5.2.1条规定：不分摊公用建筑面积包括地下室用于人防、设备用房、车库的建筑面积。

3、房地产权法律制度的特征。

从上述的相关规定中，人们可以清楚地知道我国现行的房地产法律制度具有以下的特征：

（1）在规范土地使用权与土地上盖建筑物之间的关系时，采用土地使用权和土地上盖建筑物所有权的法律概念和法律规范。

（2）只有具备土地使用权的当事人才有可能取得房屋的所有权，土地使用权与房屋所有权的权利主体一致，权利归属合一①。

（3）土地使用权与土地上盖建筑物不可分离的法律规范是强制性的。

（4）房地产权是土地使用权与土地上盖建筑物所有权合二为一的法律权利。

（5）在二级房地产市场中，不允许将土地使用权与房屋所有权分离、分割。

这意味着，只有土地使用权份额的建筑物才可能取得有房屋所有权，没有土地使用权份额的建筑物的法律权利只能依附于具有土地使用权份额的建筑物，而且是一种从权利。

（6）在二级房地产市场中，房地产的共用部位的所有权与使用权由买方依法所有，房地产开发商不得擅自处分。

（7）土地使用权和房屋所有权，或房地产权经国家机关法定登记后，其财产所有权（物权）的法律权利才得于确认和保护。

土地使用权和房屋所有权，或房地产权并非由合同约定而确权，其须经法定登记才得于确权和保护。

（8）土地使用权与房屋所有权可以分别登记，亦可合二为一登记。分别登记时，财产权利人分别取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》《房屋共有权证》、《房屋他项权证》；合二为一登记时，财产权利人取得《房地产证》、《房地产共有权证》、《房地产他项权证》。

（9）《土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产证》是当事人房地产财产权利的法律凭证。

上述我国房地产法律制度特征，表明作为财产法律权利的房地产权，其形式和内容都较为特别，房依地存，地为房载，地转房随，房转地随②，法定登记，确权保护。房地产权是土地使用权与上盖建筑物、附着物的所有权合二为一的财产权利，房地产权经法定登记而确权，只有国家确认和保护的房地产权才能取得《房地产证》等房地产权证。

4、商品房住宅小区建筑物的房地产权表现形式与特点。

上述房地产权的法律制度和特征，表明住宅小区建筑物的房地产权具有以下特点：

（1）在形式要件上，只有取得《土地使用权证》和《房屋所有权证》、或《房地产证》的建筑物才具有房地产权。

（2）在实质要件上，只有取得有相应土地使用权面积份额的建筑物才具有房地产权。

（3）在现行的房地产行政管理制度下，只有计算建筑容积率（建筑面积容积率=建筑总面积/土地使用权面积）的建筑物才可以取得相应宗地号的土地使用权面积份额。

计算建筑容积率的建筑物权利人要依法向国家支付土地使用费，并可依法取得《房屋所有权证》或《房地产证》。

（4）对于不计算建筑容积率的建筑物（面积），由于其没有相应宗地号的土地使用权面积份额，因此，其权利人无须向国家交纳土地使用费，其初始登记时的法律权利依附于具有房地产权的建筑物（面积），不能单独取得《房地产证》。

（5）不计算建筑容积率的建筑物的房地产权利完全依附于计算建筑容积率的建筑物，其不能单独地从计算建筑容积率的建筑物中分离或分割。否则，将违反房地产法律的强制性规定。

（6）依据经典的“物权法”，计算建筑容积率的建筑物（面积）是主物，不计算建筑容积率的建筑物（面积）是从物。从物的法律权利依附于主物。主物转移，从物随之转移，主物与从物不可分割。

从物的法律权利依附于主物，但从物依然享有与主物相互联系的、可分离的使用、占有、收益的三项法律权利。

（7）在二级市场的房地产首次转让时，如果房地产开发商不违反与政府签订的《土地使用权出让合同》约定和相关法律规定，房地产开发商与买方双方当然可以在《房地产买卖合同》中作出如下的约定：主物和从物所有权转移给业主后，从物的占有、使用、收益的三项法律权利由房地产商享有。

但是，必须指出，上述的约定只是一项债权约定，而非是一项财产所有权转移的确认，从物的所有权仍然依附于主物而属于买方

（8）房地产共用部位建筑物的所有权及使用权由业主依法享有，房地产开发商不得擅自处分。

二、土地使用权出让和《土地使用权出让合同书》中有关建筑物转让的约定。

政府通过拍卖、协议买卖方式将国有土地使用权出让给房地产开发商，土地的用途是建设商品房住宅，在付清地价，依法办理土地使用权转移登记后，房地产开发商取得宗地号土地使用权证书，宗地号的土地使用权属房地产开发商。

政府与房地产发展商订立《土地使用权出让合同书》约定了出让宗地号的土地面积、用途、地价、建筑容积率、开发建设完工期限等规定。同时，《土地使用权出让合同书》通常还有如下的约定：（1）房地产开发商除向政府给付土地使用权出让金……外，每年还必须按规定缴付土地使用权费。（2）房地产开发商在土地使用年限内依照法律、法规、规章的有关规定以及合同的约定转让、出租、抵押土地使用权，其合法权益受法律保护。（3）土地使用权的转让包括土地使用权连同地上建筑物的转让。（4）建筑物必须连同土地使用权一起转让，转让双方签订转让合同并到产权登记部门办理变更登记手续，按政府有关规定缴纳税费。（5）建筑物连同土地使用权转让后，新的土地使用者仍应遵守《土地使用规则》。

由此可见，依《土地使用权出让合同》规定，房地产开发商在二级市场首次转让建筑物时，必须连同土地使用权一起转让。

在商品房住宅小区建筑物时首次转让时，当房地产开发商将不计算容积率的建筑物（面积）以买卖合同方式来约定不转移，为房地产开发商所有时，房地产开发商将违反《土地使用权出让合同书》规定，买卖合同将违反房地产法律的强制性规定。

三、商品房住宅小区建筑物的房屋单元房地产初始登记和转移登记。

1、初始登记。商品房住宅小区的建设工程取得法定的建设工程竣工验收证书等文件后，房地产开发商将向房地产权登记机关申请办理商品房住宅小区建筑物的房地产初始登记。上，房地产权登记机关应按如下原则办理房地产权的初始登记：（1）明确容积率建筑物的建筑面积与宗地号的土地使用权面积的除商关系，以确定计算容积率建筑面积每平方米摊分的土地使用权面积份额。（2）明确每一房屋单元的建筑面积（含应直接分摊到每一房屋单元的公用面积）的土地使用权面积份额，以确定每一房屋单元的房地产权。（3）将不计算容积率的建筑物（面积）的法律权利确立并归属于计算容积率建筑物（面积）。

由此可见，在初始登记中，由于不计算容积率建筑物（面积）不能取得其所在地块的土地使用权面积份额，不能取得完整、独立的房地产权利，不能取得《房地产证》，其法律权利只能依附并归于计算容积率建筑物（面积）。

，在房地产初始登记的实务中，房地产权登记机关除办理《土地使用权证》、《房屋所有权证》，或《房地产证》外，对于共有、他项的房地产权证，房地产登记机关并不办理，停车位的法律权利归属亦不记载于房地产权证。

2、转移登记。在房地产二级市场，房地产开发商与买方签订《买卖合同》，买方依约付清购房款后，双方共同向房地产权登记机关申请办理首次房地产转移登记。

在二级市场首次房地产转移登记中，房地产登记机关将按《房地产买卖合同》的约定办理转移登记，将房屋单元的房地产权转移登记给买方，确认买方的房地产权。

在首次转移登记实务中，停车位的法律权利归属的转移亦不记载于房地产证权。

由于不计算容积率建筑物（面积）的法律权利只能依附在计算容积率建筑物（面积），当房地产开发商将商品住宅小区的房屋单元全部出售完后，不计算容积率建筑物（面积）的法律权利将全部转移并归属于小区房屋的所有权人，由小区全部房屋的所有权人共同共有。

四、商品房住宅小区停车位的形式和房地产权归属。

1、商品房住宅小区停车位的形式。

目前商品房住宅小区停车位存在可以分成二类四种形式：第一类是城市区域或商品房住宅小区里，独立建设的多层经营性停车位（场）；第二类是商品房住宅小区内的地面停车位、楼房首层架空层停车位、楼房地下停车位（场）。

2、多层经营性停车位（场）的房地产权归属。

在政府与房地产开发商订立的《土地使用权出让合同》和政府发出的《建设工程规划许可证》等法律文件中，均明确规定多层经营性停车位的土地使用权面积，该类停车位建筑物（面积）是计算建筑容积率的。因此，多层经营性停车位可以依法独立办理房地产权的初始登记和转移登记，该类停车场的房地产权利人为持有《房地产证》的当事人。

3、住宅小区地面停车位的房地产权归属。

地面停车位是经政府发出的《建设工程规划许证》批准同意，在商品房住宅小区地面上直接设置的停车设施。

房地产开发商预售或现售商品房住宅小区建筑房屋单元后，房屋单元办理初始登记及转移登记，房屋单元所有人按份共同拥有该小区宗地号的全部土地使用权。

由于地面停车位是直接设置在土地表面的停车设施，即是直接设置在房屋单元所有人按份共同拥有使用权的土地表面上，地面停车位的房地产权，实际上是土地使用权。鉴于房屋单元所有人按份共同拥有住宅小区宗地号的土地使用权，因此，地面停车位的房地产权由住宅小区房屋单元的所有人共同拥有。

4、住宅小区楼房首层架空层停车位的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，首层楼房架空层停车位的建筑面积是不计算建筑容积率的，不能获得相应的土地使用权面积份额，其法律权利依附于计算建筑容积率的房屋建筑物（面积），是住宅房屋单元的从物。

首层楼房架空层停车位的房地产权，实际上是依附于房屋单元的占有、使用、收益的不完全物权。初始登记时，楼房架空层停车位依法不能取得独立的房地产权，其法律权利依附于计算容积率的房屋建筑物。在转移登记时，其不能取得房地产权证，其房地产权依附于取得《房地产证》的房屋单元。

根据本文以上阐述的房地产法律制度，房地产开发商在转移房地产时，首层楼房架空层停车位不能从计算建筑容积率的房屋单元中分离或分割，不能将首当其首层楼房架空层停车位的产权约定为房地产开发商所有。否则，将违反相关房地产法律的强制性规定。

房地产开发商预售或现售小区房屋单元后，房屋单元办理初始登记和转移登记，首层楼房架空层停车位的房地产权应依法随房屋单元的转移而转移。

可见，首层楼房架空层停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

5、小区楼房地下停车位（场）的房地产权归属。

在现行的房地产行政管理法律制度下，楼房地下停车位的建筑面积亦是不计算建筑容积率的，因此，楼房地下停车位的产权状况与首层楼房架空层停车位的产权状况如出一辙，楼房地下停车位的房地产权依附并归属于该幢楼房的全体房屋单元所有人。

五、商品房住宅小区的停车位不计算建筑容积率的建筑物（面积）时，房地产开发商与买方在《买卖合同》中约定“停车位的产权属于房地产开发商”的条款违反法律的强制性规定，该类条款无效。

在二级市场的房地产买卖实务中，许多房地产开发商在《房地产买卖合同》约定小区不计算建筑容积率停车位的产权归所有。政府房地产行政管理部门，或房地产开发商往往在格式合同文本约定：“小区停车位的产权属于卖方”、“停车位的法律权利属于卖方”。

从本文上述的阐述中，人们可以清楚地知道，该约定违反了政府与房地产开发商所签订的《土地使用权出让合同》中的有关约定，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定，违反《物业管理条例》第二十七条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该类约定条款无效。

此外，政府房地产行政管理机关应按《土地使用权出让合同》的约定和法律规定，追究房地产开发商的违约责任；买方可提起民事诉讼或申请仲裁，请求人民法院判决或仲裁机构裁决确认该类条款无效。

当然，对上述房地权利发生分离时、交易无效的法律观点，有学者认为值得商榷，认为“对房屋所有权和土地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况具体”③。

六、买卖不计算建筑容积率停车位的行为违反法律强制性规定，买卖该类停车位的合同无效。

在目前的房地产法律制度之下，不计算建筑容积率停车位依法不能取得《预售许可证》或《房地产证》。

在房地产买卖实务中，房地产开发商往往在《房地产买卖合同》中约定，不计算建筑容积率停车位产权为其所有，然后再出售停车位，或以出租为名，行买卖之实。房地产开发商在没有取得政府房地产管理机关发出的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖小区不计算建筑容积率停车位，或将停车位与住宅房屋单元捆绑售卖的现象司空见惯。

根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第一款第（四）项和第六十七条、《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条（四）项和第三十九条、《深圳特区房地产转让条例》第三十四条、第三十条和第五十九条、《商品房销售管理办法》第六条第一款和第三十八条等规定，房地产开发商预售或现售房地产的，法律强制规定房地产开发商应取得《预售许可证》或《房地产证》后，才能进行房地产买卖活动，否则，房地产管理机关将依法给予查处。

由此可见，房地产开发商在未取得小区停车位的《预售许可证》或《房地产证》的情况下，售卖不计算容积率停车位的行为，违反法律强制性规定。

此外，售卖不计算建筑容积率的停车位，还违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条有关不允许二级市场将土地使用权与房屋所有权分离、分割的强制性规定。

根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，房地产开发商与买方签订的买卖停车位合同应依法定程序确认为无效合同。

七、应进一步完善房地产的法律度，明确商品房住宅小区中不计算建筑容积率停车位的法律权利归属。

目前，对商品房住宅小区不计算容积率停车位可否买卖、应否买卖有两种截然不同的意见，房地产开发商群体和消费者群体的意见泾渭分明。房地产开发商大多主张不计算容积率的停车位可以买卖，其主要理由在于充分调动房地产开发商的投资停车位的积极性，满足大众的需要。消费置业者则大多主张不计算容积率的停车位作为住宅小区的公用设施，不宜由少数人或强势集团独占，以避免有限的不计算容积率停车位的共用资源被少数人垄断使用，损害住宅小区的普通市民的整体利益，而且住宅小区的不计算容积率的停车位已计入房地产开发的建设成本之中，房地产开发商不应利用不计算容积率的停车位谋取非法的商业利益。

据媒体报道，深圳市目前平均每3.3部车辆才有一个停车位④，全国各地均存在停车位的资源远远不能满足社会的需要的状况。如何有效地调动房地产开发商投入更多的资源建设停车位？怎样才能合理地、有效率地利用停车位资源，并在二者之中取得平衡？如何才能有效地保护当事人合法权益？这值得人们的关注与思索。

1、加强对房地产财产权利的法律保护。现行的房地产法律制度存在诸多的缺陷，如：对土地使用权与上盖建筑物所权之间的关系，不计算建筑容积率的建筑物所有权或他项权利的归属关系，主物与从物之间的关系，建筑物共用部位的范围界定等等，缺乏明确全面而又清晰的规定，对房地产财产权利的来源、确权、保护产生不同的认知与解读，给社会经济秩序带来诸多的。小区停车位产权归属的争议，源于现行房地产法律制度的缺陷，源于政府房地产行政管理机关对房地产市场行政管理的缺位和错位。应尽快完善我国的房地产法律制度，强化法律对房地产财产权利的保护。

2、提高有关房地产制度的法律位阶。现行房地产制度的法律位阶大多处于较低的层次，许多事关房地产财产权利起源产生于地方性法规、规章、或规范性文件，对房地产财产权利的保护缺乏力度。应进行一步提升房地产财产权利制度的法律位阶，将具有前瞻性、公平性、合理性的具体规定上升为法律或行政法规。

3、完善房地产财产权利的登记确权保护措施。房地产作为要式登记、确权保护的不动产，登记确权保护的具体措施是否完善，直接关系到房地产财产权利的保护能否真正落实这一重大问题。登记机关现行发放的《房地产证》，对建筑物共用部位、他项权利不予记载的登记方式，无意中给政府房地产行政管理部门、房地产开发商拟定的，有违法律规定的格式合同条款大开方便之门。房地产财产权利人无法借助所持有的《房地产证》，以完全物权的绝对权直接对抗该类违法的合同条款，保护自身的合法权益。尽快完善房地产财产权利的登记确权保护措施，提升登记确权制度的法律位阶，对保护当事人合法权益，遏制违法行为，将会起到立竿见影的良好效果。

我国房地产法律制度的完善，不能离开法律追求公平正义的价值目标，在土地资源紧缺的国情下，利用有限的城市土地资源尤显重要，立法机关和房地产行政管理机关对城市房地产公共资源的开发和利用应有一个长远的战略目标，住宅小区内共用的停车位资源有限，不应买卖。住宅小区内不计算容积率停车位的法律权利应进一步明确定位归属于小区的全体房屋所有人，由全体房屋所有人共同拥有。同时，要采取优惠和鼓励的政策措施，调动和刺激房地产开发商建设各类经营性的停车位（场），以满足不同层次、不同要求的社会需要。

综上所述，在目前的房地产法律制度下，商品房住宅小区计算容积率停车位的产权由取得停车位《房地产证》的权利人拥有，不计算容积率停车位的建筑物或其法律权利归属于住宅小区的全体房地产权人。房屋买卖合同约定不计算容积率停车位产权归属于某一当事人的条款违反法律强制性规定，该类条款无效。买卖不计算容积率停车位的行为违反法律强制性规定，其买卖停车位的合同无效。只有进一步完善我国的房地产法律制度，房地产权利人的合法权益才能得到有效的保护。

注释：

①王利明著：《物权法》、人民大学出版社2002年5月第一版第319页

②王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第317页

③王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版第319页

④罗艾文：《深圳停车到底有多难》、《深圳法制报》2002年8月19日第13版

：

①王利明著：《物权法研究》、中国人民大学出版社2002年5月第一版。

②深圳市规划国土局编：《深圳市规划国土房地产规范性文件汇会编》、中国建筑出版社2001年3月出版。

③程信和主编：《房地产法》、北京大学出版社1999年6月第一版。

土地买卖法律常识篇6

内容提要: 对于不动产“一物二卖”的交易，社会的一般观念认为，出卖人失信背义，应保护第一买受人；学说与判例的主流观点则认为，第二买卖合同的效力，并不因第一买卖合同的存在本身而受影响，若第二买受人先完成登记，即可取得标的物所有权。本文的研究表明，不动产的一物二卖并非如法律人通常所认识的，可以自由为之而出卖人仅承担有限的违约赔偿责任，而应区分不同情形，产生出卖人交出其第二次出卖所获利益，第二买受人不能取得所有权，以及出卖人与第二买受人承担侵权损害赔偿责任等法律效果。在这一背景下，当前学说与判例的主流观点殊值检讨与修正，以重回守信与公平的轨道。

当下不动产一物二卖频发。[1]究其原因，主要有两点：其一，不动产买卖交易的周期通常较长，出卖人有“二卖”的回旋余地。[2]其二，近年来，不动产价值波动较大，常在短时间内就有巨大的变化，“引诱”出卖人以“二卖”、“三卖”逐利。除此以外，立法与司法实践中的放任态度，也是一个重要原因。

对于“一物二卖”或“一物数卖”，我国学界已有相当的理论积累，主要有如下共识：（1）就合同效力而言，除非第二买受人与出卖人恶意串通，损害国家、集体、第三人的利益，否则第二买卖合同有效。[3]第二买受人明知在先买受合同存在的这一主观状态本身，尚不构成恶意串通，不影响第二买卖合同的效力。[4]（2）不动产物权变动应依登记生效的规则进行，若第二买受人先完成此步骤，即可取得标的物所有权。[5]

在实在法层面，法释［2003］7号[6]第10条采纳了上述主流意见，规定在商品房（房地产开发企业尚未建成和已竣工的房屋）买卖中，仅在当事人恶意串通时，第二买卖合同方可被确认为无效。同时，该解释第8条和第9条又分别规定了在“一房二卖”的情况下，出卖人应承担（不超过已付购房款一倍的）赔偿责任。此外，与多次设定负担和多次处分有关的其他规定还有法释［2009］11号[7]第6条，规定一房多租原则上不影响租赁合同的效力，在确定租赁权的归属时，依次考虑占有、登记备案和合同成立时间三个要素；法释［2005］5号[8]第10条，规定在土地使用权的多重转让中，转让合同原则上均有效，在各方均主张获得土地使用权时，依次考虑登记、占有、支付出让金三项因素。

追求经济利益本是人之常情，无可厚非。但时下，方签前约、转身再卖，或者十余年前签订买卖合同，十余年后又再转卖他人的事例不胜枚举。当事人在其中逐利忘信的行为，与社会一般观念明显相悖。本文的出发点如下：通常认为，“一诺千金”是一般社会道德观念的要求，但为什么一物二卖很少触动我国法律人的“法律良知”（juristische Gewissen）[9]或“法感”（Rechtsgefühl）？[10]房屋、土地（使用权）可否被多重出卖而任由出卖人赚取其中的差价？若答案是肯定的，那么合同的效力安在？买受人订立合同并付款，仅仅是为了购得一个请求违约损害赔偿的权利么？在不动产一物二卖这一问题上，如何实现法律制度与社会一般公平观念的有机协调？

在分析脉络上，论文首先假定不动产物权变动以登记生效为默认规则，假定登记簿具有公信力，并以此为基础讨论出卖人为获得更高回报而与第二买受人订立买卖合同并完成登记时，买受人可能获得的合同救济（一），然后论文转向不动产物权变动模式及登记公信力本身，主要讨论过渡时期处理在一物二卖的纠纷时，适当限制登记公信力制度的必要性与可行性（二），以及在第二买受人为竞争性购买时，第一买受人通过侵权法这一“兜底”制度索回所有权的可能性（三）。最后总结全文，得出结论（四）。

一、不动产一物二卖中的合同救济

出卖人“有权”进行“一物二卖”的制度背景，是“禁止以法律行为限制处分权”（rechtsgeschäftliches Verfügungsverbot）的规定。[11]如德国民法典第137条第1句明文规定，“对可让与的权利进行处分的权限，不得以法律行为排除或限制”。[12]根据该条，即便第三人明知处分权限制的存在，有关处分也仍有效。[13]在社会历史层面，该条被认为是资本主义革命的重大胜利，是个体行动自由的重要保障，其与后续立法一起，破除了封建法定继承制和封建家族财产制，为彻底打破法典制定前的封建体制确立了规范基础。[14]在微观层面，该条的功能有三：其一，保障包括所有权在内的各种财产权利的流通；其二，保障强制执行实现，即无论合同当事人之间如何约定处分权之限制，均不影响第三人对标的物的强制执行；其三，维护交易的安全。[15]本文认为，这一理论对我国可同样适用，即签订买卖合同本身乃至关于出卖人不得随意处分的约定，都不导致出卖人处分权的丧失。当然，出卖人有权在未移转所有权前为自由处分，并不意味着其可不承担违反合同的责任。

在我国法上，通常若第二买受人先完成登记，且未与出卖人恶意串通，第一买受人可向出卖人请求违约损害赔偿。但现行法上的违约损害赔偿计算制度，在处理不动产一物二卖的纠纷时，有明显的不足。

（一）违约损害赔偿请求权

关于违约损害赔偿，学理上早有学者提出，在标的物转卖时，以转卖的价格作为确定标的物价值的证据。[16]这在房屋买卖中，尤其重要：其一，土地、房屋的稀缺性和生活必需品的属性决定了第一买受人在无法获得实际履行时，常常无法购买到替代物，而由此产生的损害，在法律上却殊难证明；其二，房屋的价值受到建筑质量、位置、环境、配套的文教卫生设施、甚至朝向、楼层等诸多因素影响，“客观”的价值评估较难实现。在比较法上，德国民法典在确定损害时采第249条第1款所确立的“差额假定”（Differenzhypothese）制度，转卖差价通常被认定为第一买受人的所受损害。[17]类似地，根据民国民法典第226条，在因可归责于出卖人的原因致履行不能时，第一买受人可请求损害赔偿。而在赔偿范围的计算上，通常认为，若出卖人与第二买受人的交易价格高于其与第一买受人间约定的价格，则推定第二次买卖的价格反映了市场价，该价格与第一买卖合同价格间的差额可构成第一买受人的“所失利益”（第216条），且不因第一买受人“有无转售计划而有不同”。[18]

遗憾的是，对于违约损害赔偿数额的计算，我国虽然在合同法中规定了赔偿实际损失的原则（第113条），但司法实践中，法院常常将赔偿额限制在合同价款的一定比例之内（如间接借鉴司法解释关于违约金数额管制的规定，限制为30%），很少根据市场的变动给予完全充分的违约赔偿。例如，根据北京市高院京高法发［2010］458号第24条的规定，房屋买卖合同签订后，因一方当事人根本违约致使另一方订立合同的目的不能实现，对于守约方要求解除合同，并要求违约方赔偿房屋差价损失、转售利益损失等可得利益损失的请求，只是“应酌情予以支持”，保留的态度相当明显。类似态度，在其他省份的司法实践中，亦普遍存在。[19]

除合同法关于违约损害赔偿的一般规定外，我国《商品房买卖合同纠纷司法解释》一定程度地借鉴了消费者保护法第49条的规定，确立了惩罚性赔偿的机制，即对于商品房买卖，在出卖人一物二卖，使第一买受人无法取得房屋时，允许其获得不超过已支付房款一倍的赔偿。这一规定，是对我国特定时期内房屋价格急剧上涨的社会经济状况的回应。虽然大方向正确，但还存在以下几方面问题。其一，适用范围过窄。从条文上，限于“房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人”的情况，而对于日益普及[20]的二手房交易，该规则并不直接适用。其二，鉴于房地产市场在短时期内变化剧烈，因房价上涨过快，该“解释”中“不超过已付房款一倍”的限制，对于那些第一买卖合同签订时间较久远的情形，能够提供的救济仍较为有限，第一买受人不得不承担证明其实际损害的举证责任。其三，“解释”的执行成本较高，存在较多不确定性。实践中，有的法院较严格地适用了该“解释”的规定[21]，但也有的法院根据“解释”用语上“不超过一倍”的表述，在“一倍”的范围内进行了相应调整。[22]另外，也有的法院对“解释”采取严格解释，认为法院的查封扣押等不属于第8条和第9条所规范的应予惩罚性赔偿救济的范围。[23]

（二）获益交出请求权

既有的目前关于一物二卖合同救济的研究，基本上集中在违约损害赔偿、解除权或债权人撤销权等的讨论上。[24]我国法上，第一买受人并不享有一项独立的、要求出卖人交出“二卖收益”的请求权。相比而言，比较法上，大多数国家都规定有交出“因交易所获得的利益”（commodum ex negotiatione）的制度。英美法国家主要通过“衡平信托”或“推定信托”制度来作为第一买受人获益交出请求权的基础；大陆法国家则以成文法规定独立的“代偿请求权”，如德国民法典第285条[25]、法国民法典第1303条、意大利民法典第1259条，第1780条第2款等。[26]

1．基于信托关系的获益交出

在英国法上，违约救济的基本规则，是违约方赔偿非违约方所受到的损害，而不必“交出”（disgorge）其所获得的利益。[27]但若出卖人的违约同时又构成了对信托义务的违反，则该规则并不完全适用。在涉及土地双重买卖的案例中，若出卖人与第一买受人签订合同后，又将土地出让给第二买受人，法院常会认为其应交出在第二份买卖合同中所获得的利益，理由是出卖人在第一份买卖合同签订后，事实上已经成为了第一买受人的受托人（trustee）。[28]当然，在英国法上，出卖人应否“交出”其因违约所获得的利益，很难一概而论，而应根据个案的具体情况加以判定。[29]

相比英国法，美国法通过获益交出制度保护第一买受人的态度更明确。在Timko v. Useful Homes Corp.[30]一案中，第一买受人要求出卖人交出其在二卖中所获得的价款。为履行与第一买受人的买卖合同，出卖人又将土地从第二买受人处购回（即此时其恢复到可以依约履行的状态）。但第一买受人拒绝接受土地而坚持其原来的主张。法院认为，出卖人属买受人的受托人，在受托人过错损害委托人权利时，委托人有权（超越合同）在返还原物和交出利润间进行选择。[31]

总体而言，在美国法上，该判决代表了法院处理同类案件的基本思路。[32]其理论依据是：鉴于不动产的价值难以确定，买受人难以证明其所受损害，故原则上法律支持实际履行。若出卖人逃避实际履行，将承担较重的责任。[33]由此引申，不动产买卖合同签订后，标的物交付之前，就标的物的照管，买受人与出卖人之间构成一种“衡平信托”（equitable trust）或“推定信托”（constructive trust）[34]的关系，受托人应为委托人利益而非其个人私利行事，故而应交出转售土地所获得的利益。[35]目前，尽管对是否应一般性地确立合同法上的“交出”（disgorgement）制度有所争议，但不动产买卖中普遍适用此规则，毫无异议。[36]

值得一提的是，尽管没有明文的一般规定，我国现行法中也还是有一些与“获益交出”相当的制度的。[37]例如，在委托合同中，受托人处理委托事务所取得的财产，应转交给委托人（合同法第404条）；又如，在无因管理中，无因管理人要将管理的收益交还给被管理人（民法通则第93条）；再如，在公司法上，公司董事、高管违反忠实义务所获得的收益应当归公司所有（公司法第149条）；另外，在证券法上，上市公司董事、高管短线交易本公司股票的收益亦归该公司所有（证券法第47条）。这些制度的正当化依据在于当事人间存在的信任或信义关系。若能够认为出卖人和第一买受人在订立合同后，即产生了某种信任关系乃至信托关系，则其应交出二卖所得的结论便可自然得出了。当然，笔者并不看好这种解决方案。信托制度强调个案裁量，强调以自由心证为依托的衡平判断，其与我国现行法律、司法体制是格格不入的。这一点，单靠制定成文的信托法，并不足以改变。

2．代偿请求权

与英美广泛适用信托法保护第一买受人相比，大陆法国家主要通过代偿请求权制度赋予第一买受人请求获益交出的权利。在这一制度上，德国法的规定有典型性。[38]根据德国民法典第285条（标题为“替代的交出”：Herausgabe des Ersatzes），若出卖人履行不能（该法第275条第1-3款），则其虽不必继续履行，但应向买受人交出其因履行不能所获得的替代物（典型如赔偿金、保险金等）。[39]该规则在一物二卖中的运用，体现为出卖人应将其在第二买卖合同（即实际履行的合同）中所获得的价款交还给第一买受人（当然，其仍有权要求第一买受人履行付款义务[40]）。例如，出卖人将一幅画以4万欧元出卖给第一买受人。此后，鉴于第二买受人愿意支付8万欧元的价款，出卖人与第二买受人订立了买卖合同并履行了义务。按照该规则，出卖人应将所获得的8万欧元价款交出给第一买受人。[41]

对于代偿请求权制度的价值基础，德国民法典立法理由书的说明是：“这一制度建立在这样的假设上，即债务人所负担的义务，就其意愿来说，应认为是延伸到其因履行不能而获得的变形物上，而这一点毫无疑问是符合公平（Billigkeit）观念的”。[42]按照该说明，代偿请求权制度的价值基础主要有两点：其一，源于合同约定本身，具体指当事人负担义务的意思（Verpflichtungswille）；其二，源于基本的公平观念，即若允许出卖人独占因转卖所获利润而使其近乎毫无风险地违约或者投机，有失正当。[43]前者反映了先验伦理的契约观念，即合同当事人应受其自愿负担的合同义务之拘束。[44]后者则是结果性的判断，是分配正义观念的具体应用。实际上，帝国法院在判决中也曾提及，这样的制度安排，目的是对“财产价值不正当分配的修正”。[45]值得注意的是，在起草的过程中，最初，按照民法典起草第一委员会起草的版本，代偿请求权仅适用于不可归责于债务人的履行不能，后来在帝国司法部的建议下，才采用了适用范围更宽的一般性表述，延伸适用于可归责于债务人的履行不能的情形，并最终成为法律。[46]到2002年德国进行债法修改时，对规定该项制度的原第281条未做任何修改，而移至在第285条中，理由也是该规定的内容符合“显而易见的正义”（offenkundige Gerechtigkeit）。[47]

在法教义学层面，代偿请求权被认为源于第一买受人在原合同中的履行请求权：出卖人从第二买受人处所获得的价款，被看做是原标的物的变形物或“替代物”（Surrogat），因此，即便出卖人从第二买受人处获得高于第一份买卖合同中所约定的价款，第一买受人也对该对价的全部享有权利。[48]若出卖人在第二买卖合同中所取得的价款低于第一份买卖合同，第一买受人若选择要求出卖人交出替代物，亦无权要求出卖人为多于此所得的履行。当然，此时，第一买受人可同时要求出卖人为损害赔偿。[49]就其法律性质，德国通说认为，代偿请求权在性质上与损害赔偿或不当得利均有区别，是因第一买受人主张（而非基于法律）而产生的“独立补偿请求权”（Ausgleichanspruch eigener Art）。[50]

我国在民国期间继受国外民法制度时，有意或无意地调整了德国民法典原第281条（现第285条），规定在因不可归责于债务人之事由致给付不能时，债权人可向债务人请求让与其损害赔偿请求权，或交付其所受领之“赔偿物”（民国民法典第225条第2款）。[51]而对于因可归责于债务人之事由致给付不能的情形（包括一物二卖），梅仲协先生曾指出：因无“赔偿物”，故债权人只能请求赔偿损害，而不得请求债务人交付因转卖所受领的价金。对此，张谷教授在该页校勘中曾正确地指出：“依德民第281条之规定，代替利益的请求权，于不可归责于债务人之给付不能，或可归责于债务人之给付不能，均可适用。而（民国）民法第225条第2项限于不可归责于债务人之给付不能的情形方能适用，编制与措词，均未臻完善，易滋纷歧。”[52]实际上，史尚宽先生在论及该制度时，即主张一物二卖的情形亦可适用，认为债权人可在损害赔偿请求权与代偿请求权中选择行使，若选择代偿请求权，则可请求债务人交出因“买卖、互易所得之对价”。[53]林诚二教授同样认为，“基于举轻以明重原则，既不可归责于债务人致给付不能时，债权人有代偿请求权，何以可归责于债务人时不可，此应为法律漏洞，故基于相同事件应为相同处理之法理，应肯认债权人得类推适用‘民法’第225条第2项行使代偿请求权”。[54]

我国民国民法为何在继受德国民法时，未采纳281条的规范，在现有的立法理由书中并无线索。原因可能是几件了当时的日本民法，后者参考了德国民法典第一草案，也很可能在于未充分理解德国民法典有关规定的含义。当时对德国民法典第281条的一种翻译是：“债务人基于给付不能之事由，对债权标的得有赔偿或取得赔偿请求权者，债权人得向之请求交付其赔偿，或让与其赔偿请求权。”[55]因使用了“赔偿”二字，而在债务人因可归责于其自身的原因而履行不能时（如一物二卖），其对第三人的权利，很难用“赔偿请求权”加以涵盖。由此推断，我国当时的立法者可能并未将此种情形考虑在内。另一种可能是立法者认为，在因不可归责于债务人的原因而不能履行的情况下，债权人并无损害赔偿请求权，因此，获益交出制度是对债权人利益的弥补，而在债务人因可归责于其自身的原因而履行不能时，第226条已明文规定了债务人的损害赔偿请求权，此时再规定利益交出，必要性不大。此项意见在多数情况下，尤其在法院对违约损害赔偿持较为宽容的态度时，似无不妥。然而，现实中，法院常常对违约损害赔偿数额的确定采严格态度，加上违约损害赔偿请求权的行使需要非违约方证明损害的大小，其与独立的获益交出请求权仍有重大差异。我国当前的实践可为明证。

（三）获益交出请求权与效率违约

从上述论述中可以看出，在法律要求出卖人交出其所获之再卖收益的情况下，出卖人从事一物二卖的动力将大大降低。这是否与通常所说的效率违约观念相悖呢？

支持效率违约的观点认为，在第二买受人愿意支付较高价格时，法律应当承认第二个买卖合同的效力，而不是坚持要求出卖人实际履行第一个买卖合同。由此，社会资源可获得有效分配，社会整体福利可获增加。[56]这一观点成立的前提假定在于以下几点。（1）对标的物评价较低的第一买受人在购得标的物后，不会将其转卖给潜在的、出价更高的（第二）买受人。但事实上，若的确存在出价更好的买受人，第一买受人未必不将其转卖。（2）第一买受人可以轻易地在市场上找到替代品。但事实上，房屋上所承载的，尤其在买受人已实际居住的情况下，除了其本身的价值外，往往还包括装修、家具、邻里关系以及在工作、生活上所作的各种专用性投资，因此，整体而言，很难简单地在市场上找到替代。[57]判决实际履行可减轻买受人对自己损失的举证负担，避免让法院“揣测”买受人对房屋的主观价值。（3）效率违约并不会带来外在于出卖人和第一、第二买受人的社会损失。然而，若法律支持效率违约，将导致交易当事人对合同的信任的削弱，降低人们对远期交易的信心，进而损害整个市场的有效运转。[58]（4）每位当事人在交易时，会全面地权衡当时的标的物价值、对方可能的违约行为及法律给予的救济以及未来标的物的价格变动情况。但现实中，违约方常常未必、也难以在违约时进行经济效果的计算，比较违约的成本与收益。（5）每位当事人对标的物的估值以其所订立的买卖合同为准。然而，合同价款仅仅反映合同订立过程中双方合意的结果，并不直接反映双方对标的物的主观估值。即出价更高的第二买受人对房屋的主观估价未必高于出价更低的第一买受人，替代性越低的标的物，价款的确定越容易受到主观估值、谈判实力、策略和信息等多方面因素的影响。另外，第一买受人的损失数额（或期待价值）也是非常难以准确估量的。总之，正如学者所总结的，或许“效率违约”的提法本身就是错误的：其不仅有违诚实守信的道德观念，而且几乎无法证明在效率上更优，因此，其既不能成为支持“一物二卖”和排斥实际履行的理论依据，也不能成为否定获益交出请求权的依据。[59]当然——尽管通常难以证明——若出卖人能够证明其在第二卖中为获得更高价格作出了额外的付出或添加了额外的要素，其可以保有因其劳动所获得的利益而不必完全交出。[60]

（四）小结：损害赔偿与获益交出并行的违约救济

通过上文的论述可以看出，多数立法例对不动产买卖合同不仅提供违约损害赔偿的救济，也提供实际履行乃至获益交出的救济。这一规则体系的确立，具有深远的意义。

其一，获益交出制度在一物二卖中的应用，充分展示了对公平与信用的尊重。正如学者所指出的，“合同的原动力来自人类社会对信用的需求。”[61]信任是社会生活中最重要的财富之一。[62]若能有效确立重约守信的道德观念，“不仅能够降低甚至免去正式制度设计的成本，而且能够将不必要的交易费用降至最低，最终建立起一种和谐的交易环境”。[63]因此，在法律和信任的关系上，法律的功能应当是鼓励守信行为，阻却背信行为，而不是提供相反的激励。可以预见，若我国参酌了各国通例，在违约损害赔偿制度之外规定“获益交出”制度，并且在不动产价格飙升期间严格执行，不仅违约背信的不动产一物二卖行为可以大大减少，也会对确立良好的市场交易道德产生长远的积极影响。

其二，获益交出制度对于采取形式主义物权变动模式的国家而言，是对“转让交易中所有权变动规则的一项重要修正”。具体而言，正如德国学者所指出的，即使在德国、瑞士、奥地利这些“采‘交付主义’（Traditionsprinzip）的国家，德国民法典原第281条（新第285条）的规定，意味着标的物在买卖合同生效之时即被看做是在“债法的意义上”（obligatorisch）属买受人所有，有关利益亦归其所享”。据此，在标的物灭失而被替代物所取代时，买受人的权利自然可以延及其上。在这一背景下，那种认为代偿取回的规则是在（合同）“当事人之间”（inter partes）确立了一种遵循“意思主义原则”（Konsensprinzips）的物权变动方式的观点，并非是过度的引申。[64]实际上，在德国民法典第285条的适用中，在标的物非因债务人的原因灭失而致履行不能时，不仅对于因此而获得的赔偿金、保险金、补偿金等替代物，债权人得主张权利，而且即便因此而获得的替代物的价值高于合同约定的价格，多出的部分，也应属于债权人而非债务人。[65]若债权人对标的物的权利仅限于合同权利即合同所约定的价格，是断无理由得出此项结论的。总之，正如Picker所总结的，就合同当事人之间的法律关系而言，“绝对权”或“相对权”的标签并不重要。[66]并不能因为标的物未交付，就认为债权人对该物以及该物的变形物无任何主张。

当然，须注意的是，尽管可以在出卖人与第一买受人之间讨论“物权变动”，但物权变动的具体要件要求与模式选择，仍然主要是着眼于第三人的问题。在不动产一物二卖的交易中，焦点是判断第一买受人与第二买受人中究竟何者可获得标的物所有权。

二、不动产一物二卖交易中的物权变动

我国关于“一房二卖”物权变动效果的纠纷，实践中主要表现在：第二买受人先于第一买受人办理了所有权登记，第一买受人主张其所有权取得无效，并要求将有关房屋登记于自己的名下。第二买受人主张其权益受到保护的理由通常是：在第二买卖合同签订与履行的过程中，出卖人仍为登记簿上的所有权人，因此，基于登记的公信力，第二买受人对登记簿的信赖应当得到保护。在这里，如何理解登记的公信力及其可能的局限，是讨论“一房二卖”中物权变动问题的关键。

在技术上，法律规定登记影响或不影响物权变动均可。是否应赋予不动产登记簿以公信力，并非物权变动制度本身的逻辑要求，而是政策考量的结果。[67]本文认为，基于以下几项原因，在我国现阶段，没有例外地赋予登记以公信力，并不妥当。

（一）登记簿的质量

我国不动产登记簿的“质量”并不尽如人意。[68]在这一背景下，允许第三人像相信品质完善的权利外观（即完备的登记簿）那样，相信现实中品质较差的登记簿，并保障其基于此所取得的权利，难谓妥当。[69]因为“品质比较差的登记簿，由于它不足以表征权利的实际情况，基本上也就类似于占有之于动产的权利表征功能。”[70]也就是说，对第三人而言，就像不能简单地从他人占有某物的表象中推理出其拥有该物的所有权一样，并不能仅凭某物登记在某人名下的表象，就简单地“相信”该物归属于其人。而是要在登记以外作进一步的审查。

在登记混乱，而第一买受人又难于通过行政诉讼获得及时、充分救济的情况下，对第二买受人的“善意”提出更高的要求，对于实现公平与守信而言，是有帮助的。不过，本文不认为这是限制登记簿公信力的根本理由。对于因登记错误给权利人造成的损失，主要还应通过行政责任与国家赔偿（物权法第21条）解决，只有如此，才能实现登记簿质量提升、因登记错误所致损害降低的良性循环。现实中，应对登记簿公信力加以限制的更有说服力的理由，来自我国特殊的不动产权属状况及相应权属变动制度。

（二）不动产权属状况

笔者赞同多数学者的认识，即我国物权法确立了不动产登记的公信力。[71]但这更多应是一项面向将来、针对存在有效初始登记的不动产的制度。该规定的存在本身，既不能否定物权法颁行前完成的、未作登记的买卖的所有权转移效力；也不能普遍适用于权利变动规则至今尚不明晰的不动产类型上。

我国不动产权属制度的特殊性主要表现在以下几个方面：

（1）大量的农村宅基地（包括地上房屋）至今仍未完成初始登记，其权属变动仍未以登记为要件。实际上，时至2007年，《物权法》还是不得不直面登记不完全以及未被充分尊重的现实，规定“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”（第155条）。

（2）城市房屋因历经从计划到市场的转轨，历经城市辖区的扩张，其权属状态并未完全清晰。

（3）实在法的规定，常带有理想化、管理化的色彩，更多是“倡导性规范”，而执法者对不规范实践长期默许的态度，更加剧了混乱的状态。例如，在土地权属变动问题上，1998年我国《土地管理法实施条例》就规定，土地使用权的设立与变动采登记生效规则（第6条第1款），但现实的情况是，相当多土地从未进行过初始登记，更不必说变动中的权属登记了。国土资源部在2008年还专门《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资法［2008］146号），以期尽快解决实践中宅基地产权登记管理中的混乱和农村地区宅基地使用权属纠纷的问题。

而在房屋权属变动规范上，早在最高法院1984年颁行的《关于贯彻执行民事政策若干问题的意见》中就曾规定：“买卖双方自愿，并立有契约、买方已交付了房款，并实际使用和管理了房屋，又没有其他违法行为，只是买卖手续不完善的，应认为买卖关系有效，但应着其补办房屋买卖手续”（第56条）。从当时的实践看，这一时期各地的房屋初始登记尚未完成，要求所有房屋转让均以登记为权属变动要件，客观上并不可能。[72]故其所谓“买卖手续不完善”，应指所有权变动的形式要件（登记）未完成，所谓“买卖关系有效”，应指所有权变动有效。由此可见，当时并未采取形式主义的物权变动规则。此后，到1987年，《城镇房屋所有权登记暂行办法》也采取了相同的思路，规定“房屋所有权因买卖……等原因转移变更时，应自转移变更之日起，3个月内办理转移变更登记”（第9条）。从法律的用语上看，该办法乃是承认房屋所有权可因买卖合同生效而转移，即变更登记并未被看做是当时房屋权属变动的要件。这一思路，在1997年颁行的《城市房屋权属登记管理办法》中依然延续（第17条：“因房屋买卖……等原因致使其权属发生转移的，应当自事实发生之日起90日内申请转移登记”）。该办法施行了10余年，于2008年方被住建部颁布的《房屋登记办法》废止。后者除了明确采纳了物权法第14条所确立的不动产物权变动“自记载于不动产登记簿时发生效力”的规则外，也借鉴了物权法第17条，明确了长期处于模糊状态的权属证书与登记簿的关系（第26条）。由此可见，在我国，以登记簿为依据的房屋权属登记制度，可以说是直到2007年乃至2008年才正式确立。

对于立法的不完善与现行制度的混乱，直接面对两造争议的法官有更深刻的体会。如有法官曾透彻地指出，“中国的房产制度要（比表面的状况）复杂得多，权利人的懈怠仅仅是一方面，更多的还是权利人之外的客观原因，如房产管理体制的原因。”[73]正是基于这样的思考，在审判实践中，一些判决虽然表面上不合（教条的）法律规定，但实质上却合乎公平。

2004年9月，某公司与原告（该公司职工）签订了“房地产买卖契约”一份，约定将公司所有的房屋一套出卖给原告，价格为40000元。原告一次性付款，该出卖房屋也交付给原告，但单位一直未协助原告办理房屋过户手续。此后，因经营不善，公司向法院申请破产。2006年2月，法院作出破产宣告裁定。原告多次请求被告清算组协助办理房屋过户手续，但被告一直未予协助，故诉至法院。经审理，法院认为“原告已经将购房款全部付清，并实际接收该房屋，双方的房屋买卖协议已实际履行”，故判决被告（破产清算组）协助原告办理过户手续。[74]

在说理上，这一判决认为，决定所有权变动的是占有的转移而非登记，暗合了法院未直接引用的法释［2002］23号[75]第71条的规定。虽然该判决及该司法解释的规定与通常对登记效力的理解有出入——既然法律规定了不动产物权的变动采登记要件主义，若当事人未遵循该变动程序要求，便不应发生物权变动的效果，亦即不应在破产程序中发生对抗破产管理人的效力——但若结合案件的实际来看，这一判决（以及有关的司法解释）反而既实质公正，又不违法理：当时当地关于登记的强制要求并不清晰，且原告在转移所有权的意思之外，还完成了直接占有的移转，故应认为房屋所有权已发生移转，不再属于破产财产。

在最高法院审理的一项经历了一审、二审、再审的“再再审”案件中，原告1983年将房屋出卖给被告，在被告占有、使用20多年后，又起诉要求返还房屋。最高法院认为，“1983年，我国房屋登记制度尚不完善，房屋产权转让时不办理过户登记而采取移交产权证明形式的情况也较普遍”。“对于发生在房屋登记制度尚不完善时的案件，在双方没有订立书面协议时，确认房屋买卖关系是否存在，应结合实际履行情况，考虑买受人是否支付了对价……等因素，进行综合分析判断。”[76]

在另一个案例中，出卖人1983年将房屋出让（130元），仅签有协议，未过户（当时文革刚结束，国家正处于恢复阶段，房管局不予办理房屋产权的变更手续）。1987年，在国家开始下发房产证时，买受人无法联系到出卖人，未办成相关手续。2008年，出卖人先挂失原房产证后，自行办理了新房产证，并据此要求买受人返还房屋。法院认定1983年的协议属双方真实意思表示，出卖人应依约履行。[77]若将该案稍作引申：出卖人自行办理登记后，将房屋转让给第二买受人，并成功办理过户手续，后者的权利可否对抗第一买受人？

本文认为，正如最高法院所指出的，对于此类历史较久的房屋，第一买受人权属未进行登记的状态，源于交易当时国家相关登记制度的不完善或缺失。在当时，实际施行的实际上是可通过转移占有即交付取得不动产所有权的规则。[78]因此，此后房屋出卖人虽被登记为“所有权人”，但事实上并不享有所有权，其转让属无权处分。第二买受人能否取得所有权，应考察其是否满足善意取得的要件。而对于可依交付转移所有权的房屋而言，占有即可成为所有权的证明，第三人若想善意取得，仅“相信”房产证或登记簿是不充分的，还应实地查看其占有状态。若未实际查看即相信出卖人有处分权并支付价款，或者虽实际查看但所有权状况的认识有故意[79]或重大过失，便不构成善意，不能依善意取得制度获得所有权。[80]

（三）不动产登记公信力应逐步建立

不动产登记簿公信力的形成，具有“良性循环”的特征：愈强调其公信力，愈能促使人们正确登记权属状态，加强人们对登记的信任，从而最终促成不动产公信力的形成；反之，若过分强调登记公信力的相对性，将导致人们怠于登记而坐等法律的衡平保护，最终无法形成登记公信力制度。从这个意义上说，在交易频仍的时代，从某个时点开始确立规则，强调不动产登记簿的绝对公信力是必要的。诚然，在制度形成初期，即从确立登记公信力的规则开始，到人们对其普遍接受的期间内，必然存在人们观念中的权利状态与法律规则下的权利状态不吻合的情形，进而导致一些人的利益因法律的强制性规定而受损，但这可能是制度形成所不得不付出的必要成本。

然而，笔者并不认为这一制度可“一蹴而就”地确立，主要有以下几点理由。

其一，规则设计应适当考虑交易主体的“不完全理性”，即其可能怠于申请登记的状态。尤其是那些已长期居住在有关房屋中的当事人，若在取得房屋当时法律并未明确要求登记，其取得占有后也未谋求再度转让，则其事后补办登记的动力将很有限。

其二，制度的公平事关法律的权威及人们对法律的信赖，对公平的损害是法律“不能承受之重”。因此，除了通过法律作出规定外，还需要充分的宣传和提示，必要时辅以基于衡平的救济，以缓和制度建立过程中给真正权利人造成的冲击。司法解释关于商品房一房二卖时赔偿买受人已付房款一倍损失的规定是一种方向正确的努力，但在房价飙升时，仅此并不能充分保护第一买受人，反而可能间接鼓励出卖人违背诚信，造成对第一买受人的不公。

其三，即便法律规定在未登记时当事人可以寻求衡平救济，也并不意味着必然会阻碍登记公信制度的建成，因为当事人仍然要支付寻求救济所需的诉讼成本，而简单地进行登记，就可以有效地避免这些的成本的支出。

若承认第一买受人可像取得动产一样，通过物权合意、交付等法律步骤而取得标的物所有权，则此后出卖人再行出售，便属无权处分，第二买受人是否获得所有权，需进一步讨论是否符合不动产善意取得的要件。[81]对此，美国法上的规范，可供参考。

（四）公信力与衡平之间的抉择：以美国法为例

在美国法上，若不动产所有人从事了“一物二卖”的交易，第二买受人能否取得标的物所有权，取决于价款支付、登记与知情三项因素。[82]具体说来，主要有以下三种不同的模式。（1）近一半的州采用“知情”（notice）模式，即若第二买受人支付了对价，并且对在先的买卖不知情，即可优先于第一买受人取得所有权，第一买受人或第二买受人是否登记均不影响第二买受人的权利。[83]（2）另外近一半的州则采用“知情竞争”（notice race）模式，若第二买受人对在先买卖不知情，支付了相应对价，并且先于第一买受人完成了登记，则可取得所有权。[84]（3）极少数州采用“登记竞争”（record race）或所谓的“登记公信”模式，若第二买受人先于第一买受人完成了登记，则无论其对在先购买合同是否知情、是否支付了对价，均可取得所有权。[85]

关于“知情”（notice）的认定，美国法上主要有三种类型：（1）事实知情，即第二买受人事实上知道在先买卖合同的存在；（2）来自登记的推定知情；[86]（3）来自财产外观的推定知情。实践中，由于第一项通常较难证明，因此常被引用的是第二项与第三项，其中第三项对我国尤有借鉴意义。按照该规则，若有人实际占有[87]有关不动产，即推定买受人知情。也就是说，在不动产上有所有人以外的占有人时，买受人应进行询问。

在一个案例中，第一买受人购买土地后并未登记，也未居住，但其已经开垦了该63公顷土地中的2公顷，并且让他的父亲在土地上放了一些粪肥，法院认为这构成了一种客观占有，应推定第二买受人知情。在另一个案例中，第一买受人在其购买但未登记的土地周围树立了多个“禁止侵入土地”的警告牌，且标注其姓名和住址，法院认为该事实构成一种通知，可推定第二买受人对此知情。[88]在类似的一个案例中，讼争土地上存在一条单独通向相邻土地上一栋房屋的路，也被认为构成要求第二买受人进行询问是否存在地役权的基础。[89]

从历史发展上看，在最初的英国不动产交易法中，对一物二卖采取的是“先来后到”原则，即第一个买受人取得所有权。[90]对于熟人社会而言，这并无不妥，但随着社会经济的发展，交易安全的价值日益凸显。1536年，亨利八世时代制定了“登记法”（Statute of Enrollments），将“先来后到”的规则修改为以登记为准的制度。[91]1640年，该制度被引入北美。[92]

这是一项足够清晰的制度，即一切以登记为准。但事与愿违的是，突兀地引入这项制度产生了诸多对于当时的普通人乃至法律人而言“不公平”的结果，如第一买受人忘记登记，而第二买受人抢先登记导致第一买受人失去其权利。很多法官认为这一规则对当事人是一种“苛刻的规则”（hard rule）。在殖民地时期的北美曾发生过这样的案件：一些专业人士检索不动产登记簿，寻找尚未登记的交易，然后仅支付名义的对价，从登记的所有人处购买有关不动产，并以此“勒索”未登记其权利的买受人。[93]对于长期有衡平观念历史的英美法而言，这样的结果很难被接受，于是有些法院开始判决认定第二买卖合同无效。到19世纪初期，英国衡平法院发展出了知情规则（notice doctrine），根据该规则，买卖合同签订后，当事人即可取得对标的物“衡平法上的所有权”[94]，第二买受人欲取得所有权，须支付对价，且不知第一买受人的存在。[95]

在理论上，也有美国学者批评认为，这样的制度导致第三人必须在交易时查询有关不动产的占有状况，增加了交易的成本，并认为从最终结果上看，一个清晰而明确的规则最终将对所有人都有好处。[96]这可能是一种过分简化的分析。的确，刚性的规则肯定可以带来“透明”（crystal），有助于促进交易之便捷，而公平则要求平衡多项有关因素，制造多种例外，造成“混乱”（mud）。但这也许就是法律制度本身的固有特征，没有任何理由将公平置于次要的地位。

在美国法上的上述“知情”模式和“知情竞争”模式中，包含了两项对我国法而言陌生的制度。一是使第一买受人事实占有的状态，一定程度上具有对抗第二买受人或其他第三人的效力；其二是要求第二买受人实际支付了相当的对价方可对抗第一买受人。本文认为，虽然这些与我国（至少是建设中的）不动产登记公信力制度并不相容，但并非全无借鉴的余地：二者均可以作为判断第二买受人是否构成善意取得的要件，还可以作为判断第二买受人是否与出卖人有恶意串通或是否构成侵害第一买受人债权的（表面）证据。

（五）小结：过渡时期的一物二卖与善意取得

的确，无论在登记内容还是登记程序上，中国与美国都存在巨大差异。但这并不是说两国在登记的可信度方面有至为明显的差别。[97]实际上，即便是文据登记制度，在相当大程度上也仍具有可信性。美国法上的主要问题是，在文据登记制度缓慢形成的过程中，很多人并无登记的动力，以至于法律不得不“迎合”民众的选择，承认可以不登记即取得标的物的所有权。而这一点，和我国当前过渡时期的状态是有一定相似之处的。如前所述，在相当长时间内，由于产权不明晰，加上法律有意无意的不作为态度，我国事实上采取的也是一种自愿登记的规则，物权的变动采交付生效主义（某些地区也有契据交付的做法）。由此说来，从法律应适应社会需求、维护公平的角度看，适当对未登记之当事人提供一些救济，是极有必要的。[98]具体而言，美国法上多数州中赋予事实占有状态以对抗第二买受人的效果，可为我国过渡时期的物权变动制度所借鉴。

当然，本文不试图根本性改变现行法上的不动产物权变动规则。对于第二买受人因对第一买受人的占有“知情”或“因重大过失而不知情”而不构成“善意”的规则，可以考虑进行两重限制。

其一是（第一卖）交易时间的限制，如强调2007年颁行的物权法不具有溯及既往之效力，对于此前发生的所有权变动依当时之法律，而对于此后发生的物权变动，以及将要发生的物权变动，须采登记生效的规则，从而既不根本性改变登记生效、登记公信的规则，又有效保护当事人（尤其是第一买受人）的利益。须特别强调的是：在不动产的一物二卖中，两“卖”之间可能跨度很大，如第一“卖”在1980年，而第二“卖”在2010年，裁判者必须对第一卖可以依当时的法律转移所有权有清晰而坚定的认识。

其二是交易标的物的限制。对于市场上大多数的商品房而言，其原始登记与变更登记都是清楚的，因此可继续实行不动产登记公信的规则，而对于特殊类型的房屋与土地，包括各类“房改房”、某些农村宅基地等，可根据实际情况，承认占有的移转可导致所有权变动，第二买受人在购买此类房屋时，若知情或因重大过失而不知情（如不做调查和询问）有关占有的事项，将不成立善意。

在上述两项限制中，第二项限制更为关键。鉴于特殊类型的房屋至今长期存在的客观现实，对此类房屋适用占有移转所有权的变动规则，应不受买卖交易时间的限制。如某些房改房至今尚不能交易，双方签订买卖合同，第一买受人付款并入住，约定未来可以移转所有权时出卖人协助其办理过户手续。若出卖人在未来可以移转所有权时将房屋出卖给第二买受人，应认为第一买受人已取得房屋所有权，第二买受人是否可以取得房屋所有权，要判断其是否对第一买受人占有房屋的事实等知情（或因过失而不知）等因素。

实际上，尽管我国法未一般性地将占有之移转以及对占有的“知情”作为影响物权变动的因素，但这一因素对现有制度而言，也并非完全陌生。例如，在抵押权与租赁权的关系中，根据物权法的规定，若“抵押财产已出租”[99]后订立抵押合同的，则原租赁关系不受该抵押权的影响（第190条），就考虑了“占有”与“知情”的因素。又如，在一房多租的情况下，已经合法占有租赁房屋的承租人可优先于其他承租人（包括登记备案在先者和合同成立在先者）要求履行合同。[100]在一些地方法院关于房屋买卖交易的指导意见中，也有“房屋已经办理转移登记但尚未交付的不影响善意取得的构成，但该事实可以作为判断买受人是否构成善意的因素之一”[101]的规定。

注释:

[1] 近年关于此类案件的报道很多。刘晓燕：《房主反悔一房二卖四大特点值得注意》，《人民法院报》，2007年9月19日，第8版；陈洁：《“一房二卖”频出怎么办》，《经济参考报》，2010年5月4日，第8版；李惟一等：《二手房买卖，警惕炒房客“做笼子”》，《人民法院报》，2011年2月22日，第3版。另有统计显示，2010年，北京市房山法院受理478起商品房买卖纠纷案件，其中“一房多卖”案件占该类案件的30%以上。杨美美：《预防一房多卖“网签”“预告登记”一个都不能少》，载北京法院网（访问时间：2011年5月28日）。

[2]实践中，期房的交易，要等待开发商完工、申办权属证明后才能最终完成；现房的交易，在买卖合同签订后，要经历限购资格审查、申请贷款、纳税、过户等一系列程序，少则数周，多可经年。

[3] 当然，实务上也不时有法理上难以圆通的判决，认为第二买卖合同因在先合同的存在而无效：“……被告尚未解除与原告（第一买受人——笔者注）之间的合同，即与第三人另行签订合同，转让含二期200亩土地在内的建设用地，属于违约行为，所签订的合同无效……”见“北京商建房地产开发公司与北京市北郊农场合作建房协议纠纷上诉案”，北京市高级人民法院［2002］高民终字第435号。

[4] “一物二卖是债权契约成立与所有权变动的时间差所致，在任何一个所有权变动的立法模式之下，想排除时间差，并由此从根本上杜绝一物二卖现象是不可能的。”马新彦：《一物二卖的救济与防范》，《法学研究》，2005年第2期，第85-95页；王轶：《论一物数卖——以物权变动模式的立法选择为背景》，《清华大学学报（哲学与社会科学版）》，2002年第4期，第57页；谢怀轼等：《合同法原理》，法律出版社，2000年，第184-185页；吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》，《法律科学》，2010年第2期，第109页：孙宪忠：《交易中的物权归属确定》，《法学研究》，2005年第2期，第79页。王轶教授在早期的论文中曾持不同的观点，认为第一买受人应予保护，但未作展开论述。见王轶：《所有权保留制度研究》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》，第6卷，法律出版社，1997年，第636页。

[5] 王泽鉴：《论二重买卖》，《民法学说与判例研究（第四册）》，中国政法大学出版社，2003年，第160页以下；黄茂荣：《买卖法》，中国政法大学出版社，2002年，第46-48页；耀振华：《二重买卖的法律性质问题研究》，《中国法学》，1995年，第5期。

[6] 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

[7] 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。

[8] 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

[9] 在法律史上，德国学者耶林曾深受“一物二卖”及其所引起的公平问题的困扰，认为当时关于一物二卖时标的物风险负担的规则有失公平，违反了其“法感”。Jhering， Beiträge zur Lehre von der Gefahr beim Kaufcontract， Jahrbücher für die Dogmatik des Heutige römischen und deutschen Privatrechts， Band III， 1859， S. 451；耶林：《法学的概念天国》，柯伟才等译，中国法制出版社，第15页。

[10] 有些极端的观点甚至认为，即便一物二卖中的买方取得了标的物所有权，“买方和第三人同时都是卖方一物二卖的受害者，没有理由简单第选择保护买方的利益。法律规定应当从社会的整体利益出发，综合平衡，而不是理所当然地给先买人更多的保护。”贺欣：《特定物所有权转移时间的经济分析》，《法学家》，2003年第5期，第115页。

[11] 在英美法上，虽然没有此类规定，但存在诸如“禁止永恒权规则”（rule against perpetuities），即允许对财产进行处分上的限制，但该等限制仅在一定时期内有效。3 Ch. Cas. 1， 22 Eng. Rep. 931 (Ch. 1682); Perpetuities and Accumulations Act 2009.

[12] 我国也有学者曾提及该问题的研究，见葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社，2008年，第7页。

[13]Martin Henssler， Treuhandgeschäft: Dogmatik und Wirklichkeit， AcP 1996， 37， 66 ff.

[14] Christian Berger， Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen， Mohr Siebeck， 1998， S. 49-50; Franz Wieacker， Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung， Stuttgart， 1973， S. 16-17. 实际上，我国近代法上祭田的处置问题，一定程度上也具有相似的性质。见李启成：《法律近代化过程中的外来规则与固有习惯》，《中国社会科学》，2008年第3期。

[15] Benno Mugdan， Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich， Band III， Berlin， v. Decker， 1899， S. 501.

[16] 韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社，1999年，第450页。我国也有一些法院在相关裁判中“对于房价上涨后出卖方以各种理由毁约的案件”，采取“差价补偿”的原则，以“增加（出卖人的）违约成本”。郝蓬：《东升法庭调研二手房买卖纠纷多发原因》，北京法院网（最后访问时间：2011年9月29日）。

[17] Johann Braun， Der Doppelverkauf einer Sache zwischen denselben Parteien， AcP 1993， 556， 559.

[18] 见1980年台上字第352号判决，引自前引王泽鉴：《民法学与判例研究（第四册）》，中国政法大学出版社，2003年，第188页以下；另见1990年度台上字第1840号案，载黄茂荣（主编）：《民法裁判百选》，中国政法大学出版社，2002年，第120-123页。

[19] 典型的案例，如原告买受人与被告出卖人订立商品房销售合同并已付款，后来发现被告在此前已经与案外第三人订立了商品房销售合同，并且第三人已将该房在银行抵押按揭贷款，致使无法办理产权证。原告请求解除合同并赔偿损失。法院认为：被告存在一房二卖的事实，对原告构成欺诈，根据《合同法》第54条第2款、第55条，原告得请求撤销其与被告的买卖合同（注：原告明明请求违约损害赔偿，法院却判合同撤销）；根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项，被告应向原告返还已付购房款及利息，并赔偿已付购房款一倍的损失。除此以外，并未判予额外的赔偿（西双版纳乾龙房地产开发有限公司与刀伟英等商品房销售合同纠纷上诉案，［2010］云高民一终字第110号）。

[20] 据统计，北京市商品房与二手住宅的销售，在2008年，分别是70390套和69500套，比例约为1:1，而在2009年，则分别是154280套和238430套，比例约为1:1.5，2010年分别是86390套和177330套，比例约为1:2.1，二手房逐渐成为不动产交易的主要形式（资料来源：链家地产市场研究部，2011年5月）。

[21] 在一个案件中，开发商与买受人签订合同并收受购房款后，未将房屋交付给买受人，而是另外出售给他人，法院判决开发商退还购房款并承担购房款一倍的赔偿责任“成都万隆房地产开发有限公司与刘蔚惠房屋买卖合同纠纷上诉案”，［2007］成民终字第737号）；在另一个案件中，商品房买卖合同已成立，买受人已经支付了首付款，开发商迟迟未将房屋交付给第一买受人，此后，又另行将房屋出售给第三人并办理了备案登记。法院适用商品房司法解释第8条，判决被告返还已付购房款（即首付款）及利息并承担首付款一倍的赔偿责任（“北海市万国都物业管理有限责任公司与陈庆商品房预售合同纠纷上诉案”，［2010］北民一终字第381号）。类似的订立合同、未交付，出卖人又将房屋转卖给他人的案件还有“王淑玲与新疆广汇房地产开发有限公司等房屋买卖合同纠纷上诉案”（［2010］乌中民四终字第618号）等。

[22] 例如，在一个案件中，二审法院认为商品房买卖合同成立，出卖人一房二卖，一审法院适用司法解释判决支付惩罚性赔偿并无不妥，但赔偿一倍已付房款明显过高，认为调整为已付房款的60%为宜（“广州市白云建设开发集团公司与答恒诚等购房合同纠纷上诉案”，［2005］穗中法民四终字第2286号）。

[23] 匡军与广州市白云建设开发集团公司购房合同纠纷上诉案，［2005］穗中法民四终字第5号。

[24] 如前引马新彦文：《一物二卖的救济与防范》，第87页；前引王轶文：《论一物数卖》，第60页。

[25] 德国民法典第285条第1款：“债务人在依据本法第275条第1款至第3款的规定无须再为履行情况下，从第三人处获得债务标的物的替代（Ersatz）或替代给付请求权（Ersatzanspruch）的，债权人可以要求债务人交出作为替代的受领（Empfangenen），或向其让与替代给付请求权。”第2款：“债权人要求损害赔偿以代替履行的，在债权人行使本条第1款所规定的权利时，应当从该损害赔偿中扣除该债权人已获得的替代或替代支付请求权的价值。”对于第1款，陈卫佐教授将替代给付请求权翻译为“补偿请求权”（陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2006年版，第94页），朱岩教授翻译为“赔偿请求权”（朱岩编译：《德国新债法：条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第106页），汉语文义上都未将一物二卖中出卖人要求第二买受人支付价款的权利包含进来。

[26] 史尚宽：《债法总论》，葛云松校勘，中国政法大学出版社，2000年，第388页。

[27] “The question is not one of making the defendant disgorge what he has saved by committing the wrong， but one of compensating the plaintiff”. Tito v. Waddell (No. 2)， [1977] Ch 106.

[28] Lake v. Bayliss， [1974] 1 WLR 1073; Attorney General v. Blake， [2001] 1 AC 268， 279-280 (Lord Nicholls). 这一制度在英国法上有久远的历史。“自17实际中期以来，大量判例早就确立，出售土地合同签订后，购买者就成为土地的衡平法所有者……土地转让人就被认为是购买者的受托人。”何宝玉：《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年，第460-461页；在2011年苹果公司与维冠的IPAD商标权争议中，苹果公司认为维冠已与苹果订立了商标转让合同，将商标转移给自己，只是尚未办理权属变更手续，为防止维冠将商标转让给第三人，苹果在香港起诉维冠公司（该公司在香港证交所上市），请求法院禁止维冠再向第三人转让IPAD商标，香港法院支持了苹果的主张，理由是该合同属于可请求实际履行救济的合同，在此类合同中，出卖人（维冠）是买受人（苹果公司）的受托人。“…if the contract is one of which a court of equity will decree specific performance and the vendor becomes in equity a trustee for the purchaser of the subject matter” Apple Inc v. Proview International Holdings Limited， Action No. 739 of 2010， Paragraph 38.

[29] Mathias Siems， Disgorgement of Profits for Breach of Contract: A Comparative Analysis， 7 Edinburgh Law Review 27， 32 (2003).

[30] 168 A. 824 (N.J. Ch. 1933). 该案同时涉及出卖人的变更与承继问题，本文在不影响案件主旨的前提下，有所省略。

[31] 168 A. 824， 825 (N.J. Ch. 1933).

[32] 在一个案件中，原告将房屋以105690美元的价格预售给第一买受人，建成后，又以170000美元的价格出售给第二买受人。法院判决出卖人向买受人交出其获益所得共64310美元。Coppola Enterprises， Inc. v. Alfone， 531 So. 2d 334 (Fla. 1988); Melvin A. Eisenberg， Disgorgement Interest in Contract Law， 105 Mich. L. Rev. 559， 582 (2006-2007).

[33] 类似地，在不动产交易中的买方违约时，出卖人也可以请求实际履行。Restatement of the Law， Second， Contracts， § 360 (Contracts for the sale of land)， Comment e.

[34] 也就是说，买卖合同本身并不应被解释为信托关系，只是因为实际履行救济的存在，在土地买卖中，买受人有要求出卖人实际交付土地的权利，以及在土地被转卖时，交出其所得的权利。在交出的关系上，出卖人是为买受人以受托人的名义持有相应的所得。Allen Farnsworth， Your Loss or My Gain? The Dilemma of the Disgorgement Principle in Breach of Contract， 94 Yale L.J. 1339， 1364 (1984-1985).

[35] Melvin A. Eisenberg， 105 Mich. L. Rev. 559， 583 (2006-2007). 作者甚至认为“交出利益”（disgorgement interest）在合同法上是与返还利益、信赖利益和履行利益并列的独立利益。

[36] “In selected situations-notably those involving fiduciaries， sellers of goods who would be liable in conversion， and sellers of land - courts have gone beyond the traditional measure of expectation damages and required complete disgorgement.” Allen Farnsworth， supra note， 94 Yale L.J. 1339， 1392 (1984-1985).

[37] 若扩张解释我国物权法第244条，认为其中的“权利人”不仅包括物权人，还包括对方合同当事人，可部分地将其作为获益交出请求权的规则基础。不过，在物权法的框架下，此种解释显然与体系相冲突，也有违立法原意，太过牵强，不可取。

[38] 除德国这样典型的大陆法系国家外，在以色列，也实行严格的代偿请求权制度。在一个案件中，原告与被告签订钢铁买卖合同，被告以更高的价格将合同项下的钢铁出让给第三人并交付。以色列最高法院认为，基于不当得利规则的一般原理，被告应将其通过违约行为获得的利益“交出”给原告，其理由包括：第一，在不当得利法中，合同权利亦具有物权（property right）属性；第二，违约获利“交出”规则有助于阻却（deter）违约行为；第三，实际履行是以色列救济制度的基本形式（以色列法律明示反对“效率违约”），而获利交出是实际履行的直接演绎。Adras Ltd v. Harlow & Jones GmbH， (1988) 42(1) PD; Friedmann， Restitution of Profits Gained by Party in Breach of Contract， 104 LQR 383 (1998); Mathias Siems， 7 Edinburgh Law Review 27， 41 (2003).

[39] 须注意的是，严格说来，在区分物权行为与债权行为的情况下，出卖人对第一买受人的履行不能并非因其与第二买受人订立买卖合同本身，而是因其将标的物交付给第二买受人并移转所有权所导致，而出卖人获得转卖收益，并非因其将标的物移转给第二买受人，而是源于其与第二买受人之间所订立的买卖合同。也就是说，出卖人获得收益或替代物，与第一买卖合同履行不能之间，并无因果关系。不过，主流学说对此作了变通解释，目前按照通说的观点，只要在履行不能与所获得的收益之间具有“经济上的关联”（wirtschaftlicher Zusammenhang），对方当事人就可以依据第285条要求返还。在德国法上，出卖人一物二卖致履行不能时应交出转卖收益，乃民法教学中的“基本常识”。相关教学案例，参见Köhler/Lorenz， Prüfe dein Wissen: Rechtsfälle in Frage und Antwort (Schuldrecht I， Allgemeinier Teil)， 21. Aufl.， Verlag C. H. Beck， 2010， S. 52 f. 关于履行不能与买卖合同之间“经济上的”因果关联，史尚宽先生亦早有论述，见前引史尚宽：《债法总论》，第390页。

[40] 关于第一买受人支付价款的义务，须注意以下几点。（1）通常在出卖人（债务人）履行不能的情况下，其对第一买受人的支付价款请求权也同时丧失，第一买受人不必再付款（德国民法典第326条第1款，我国合同法可通过第94条第1项因目的不达而产生的合同法定解除的规则实现同样效果）。（2）在买受人要求获益交出时，出卖人支付价款的请求权“复活”（德国民法典第326条第3款），但若有关替补物价值比合同标的物价值小，则买受人的付款义务亦应根据原合同中价款与价值的比例相应减少（第441条第3款）。例如，出卖人将价值2000元的摩托车以1000元的价格出售给买受人，合同签订后，履行前，其又将该摩托车与第三人之价值500元的自行车互易，鉴于自行车的价值仅及摩托车价值的四分之一，因此，买受人只须支付其价款义务的四分之一即250元即可取得自行车，并可同时要求出卖人为损害赔偿。Matthias Lehmann， Das stellvertretende commodum， JuS 2006， 502， 505.

[41] Matthias Lehmann， a.a.O.， JuS 2006， 502， 503; Münchener Kommentar zum BGB-Emmerich， 5. Aufl.， C. H. Beck， 2009， § 285 Rn. 20; Larenz， Schuldrecht I， 13. Aufl.， 1982， Verlag C. H. Beck， S. 307.

[42] Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich， Band II， 1888， S. 46. 后世的历史研究指出，“在民法典立法过程中，几乎没有哪个条文像该条一样，内容方面几乎无争议”。HKK-Schermaier， 2007， § 285 Rn. 78. 我妻荣先生也认为该规定是“基于公平原则之结果”。见我妻荣：《中国民法债编总则论》，洪锡恒译，曲阳校，中国政法大学出版社，2003年，第129页（原书由商务印书馆于1933年印行）。

[43]BGH NJW 2006， 2323， 2324.

[44] 在德国法上，实际履行被赋予很高的价值，在故意造成事实上难以履行的情况下，法律甚至会要求债务人承担客观上“不对等”的履行成本，以满足债权人实际履行的请求。下述教学案例可为明证：“E在其遗嘱中将其儿子S指定为遗产的单独继承人。不过，E同时又在遗嘱中将其游艇赠与侄子/外甥N，该游艇原为N的父亲所有，并且N是E长期的航海伙伴。S对游艇赠与非常不满，认为其削减了自己本应继承的遗产范围，于是，在公海上将该价值10万欧元的游艇凿沉。尽管打捞游艇仍有可能，但代价巨大，需支付100万欧元。问：N可否要求S（打捞并）实际交付游艇？”对这一问题，学者的回答是：“若欲根据德国民法典第275条第2款拒绝履行，必须满足的条件是，S的履行成本与N的履行收益存在严重的不对等关系，另外，在判断履行障碍对于债务人的负担时，还应考虑债务人的过失。作为例外的构成要件，第275条第2款第2句应作严格解释，即排除履行义务只在极端滥用权利的情形下方为正当。该正当性原则上仅在以下情形成立，即在具体案件中，没有合理的债权人（vernüftiger Gläubiger）会坚持要求履行（Münchener Kommentar zum BGB -Ernst， 2009， § 275 Rn. 90）。在本案中，与S所将付出的成本相对应的，不仅仅是船的市场价值10万欧元，而且也包含N对船的精神利益（N与E的伙伴关系，游艇曾为N父所有等）。另外，本案中有关履行障碍乃S故意造成。基于上述理由，应认为S无权根据第275条第2款拒绝履行，N可以要求S交付游艇并转移所有权。”

[45] „...Ausgleich einer unrichtig gewordenen tatsächlichen Verteilung von Vermögenswerten herbeizuführen...“， RGZ 120， 297， 299 f， 347， 350）

[46] Jacob/Schubert (Hg.)， Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuches in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen， Recht der Schuldverhältnisse I : §§ 241 bis 432， De Gruyter， 1978， S. 228.

[47] BT-Drucks， 14/6040， S. 144; Münchener Kommentar zum BGB-Emmerich， 5. Auflage， 2007， § 285 Rn 22.

[48] Larenz， Schuldrecht I， 13. Aufl.， 1982， Verlag C. H. Beck， S. 285-287. 1976年2月，在一个案例中（BGH NJW 1983， 929），土地所有人（出卖人）与买受人约定，购得土地后三年内，若买受人在未经建设的情况下将土地卖出，则出卖人有权解除买卖合同，收回土地。双方同时约定，尽快为出卖人就此办理“先买权的预告登记”（Auflassungsvormerkung zugunsten der Verkäufer）。合同签订后，买卖双方办理了所有权转移的变更登记手续。1977年10月，买受人（以土地所有人的身份）与第三人签订买卖合同，将土地在未建设的情况下出卖给第三人并完成登记。此后，1978年2月，原土地所有人的买回权被登记，但随即被涂销，因为损害了第三人（第二买受人即新所有权人）的权利。原土地所有权人根据德国民法典第281条（现第285条）向买受人主张其所获得的转卖收益。BGH支持了其请求。

[49] 德国民法典第285条第2款。

[50] Palandt-Heinrichs，67 Aufl.， 2008， § 285 Rn. 9.

[51] 大清民律草案（1911年）第364、365条原本采纳了德国法的规定。而在民国1925年民法草案中，立法者则做了调整，区分可归责于不可归责两种情形加以规定，并于1929年确立为现在的状态。

[52] 梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社，1998年，第236页。

[53]前引史尚宽：《债法总论》，第390页。

[54] 林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社，2003年，第346页。与上述见解不同，对于债权人可否在损害赔偿请求权与代偿请求权之间选择，也有学者采否定说，如孙森焱教授认为，“债务人是否对第三人请求赔偿，与债务人如何赔偿债权人所受损害，原无牵连关系，当以否定说为可采”。似乎是严格遵从民国民法典第225、226条的文义，将代偿请求权误解为债权人代为行使“债务人对第三人的赔偿请求权”，而非要求债务人返还所受利益。孙森焱：《民法债篇总论（下册）》，法律出版社，2006年，第435页。

[55]前引我妻荣：《中国民法债编总则论》，1933年，第129页。

[56] 贺欣：《特定物所有权转移时间的经济分析》，《法学家》，2003年第5期，第121页；葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社，2008年3月第1版，第53页；Richard A. Posner， Economic Analysis of law， Little Brown and Company， 1992， p.119.

[57]考特等：《法和经济学》，张军等译，上海人民出版社，1994年，第437页。

[58] Mathias Siems， 7 Edinburgh Law Review 27， 52 (2003)

[59] 详细的研究，还可参见：Anthony Kronmann， Specific Performance， 45 U. Chi. L. Rev. 351 (1978); Alan Schwartz， The Case for Specific Performance， 89 Yale L.J. 271 (1979). 即便在较多讨论效率违约理论的美国，司法实践上也很少被采用效率违约的理论断案。Craig S. Warkol， Resolving the Paradox Between Legal Theory and Legal Act: The Judicial Rejection of the Theory of Efficient Breach， 20 Cardozo L. Rev. 321， 334 (1998)；许德风：《论法教义学与价值判断》，《中外法学》，2008年第2期，第188页；孙国良等：《效率违约理论批判》，《当代法学》，2010年第6期，第77页。

[60]此原理在“一物二租”中体现得更为明显。在德国法上的一个案例中，出租人先将近8000平方米的土地出租给第一承租人用作停车场经营，此后又将该土地的一部分出租给第二承租人用以修建市场，建设商亭。第一承租人要求出租人交出第二租所得。BGH认为，出租人的“二租”所得与第一租赁合同缺乏同一性，且第一承租人亦无权对标的物做第二租赁合同项下的使用。因此判决驳回了第一承租人的请求。BGH NJW 2006， 2323.

[61] 方流芳：《合同自由漫谈》，讲座记录，2001年10月12日，中国人民大学法学院贤进楼，第1页。

[62] 郑也夫：《信任：溯源与定义》，《北京社会科学》，1999年第4期，第122页。

[63] 王小锡：《论道德的经济价值》，《中国社会科学》，2011年第4期，第60页。

[64] Ernst v. Caemmerer， Das Problem des Drittschadensersatzes， in: Leser (Hg.)， Gesammelte Schriften， Bd. I， Rechtsvergleichung und Schuldrecht， 1968， S. 616.HKK-Schermaier， §§ 280-285 Rn. 81.

[65] Palandt-Heinrichs， 67 Aufl.， 2008， § 285 Rn. 9.

[66] Eduard Picker， Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo， AcP 1983， 369， 512.

[67] 参见王轶：《民法原理与民法学方法》，法律出版社，2009年，第92页以下。朱广新：《不动产交易适用善意取得制度的限度》，载崔建远（主编）：《民法九人行》，法律出版社，2011年，第13-14页。

[68]例如，在“案外人周宜异议案”中，原所有权人已将房屋出卖给其职工，并为后者办理了房产证，但负责登记的建设局并未及时变更登记簿，原所有人仍为登记的权利人。后原所有人的因其他债权债务纠纷陷入不能清偿的境地，第三人通过强制执行程序查封了有关房屋。佛山市中级人民法院［2007］佛中法执三字第157号。

[69] 宋鱼水：《从实践的角度分析一文的补充建议》，载前引《民法九人行》，第86-88页。王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》，2009年第5期。孟勤国教授亦有相同见解：认为“我国《物权法》从尊重现实出发，区分需要登记和不需要登记，区分登记生效和登记对抗，而不动产善意取得可以适用所有不动产物权，其制度价值大于登记公信力。”孟勤国等：《我国没有承认登记公信力》，《东方法学》，2009年第5期。

[70] 王成：《权利外观的品质与第三人的注意程度》，载前引《民法九人行》，第74页。另见崔建远：《公信力制度与不动产物权的善意取得制度各有存在的必要》，载前引《民法九人行》，2011年，第42页。

[71] 崔建远教授结合物权法第16条第1款，第106条及立法机关工作人员的相关解释，认为物权法承认了不动产物权登记的公信原则与公信力。崔建远文，载《民法九人行》，第175页（原文脚注1）；类似意见，见程啸：《论不动产登记簿公信力与动产善意取得的区分》，《中外法学》，2010年第4期，第534页以下。

[72] 葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社，2008年，第301页。

[73] 前引宋鱼水文，载前引《民法九人行》，2011，第86页。

[74] 张淑琴诉河南省郑州市土畜产品进出口公司破产清算组房屋买卖纠纷案，河南省郑州市中原区人民法院[2010]中民一初字第702号。在美国法上，也有与此相类似的判决。1973年，上诉人与房屋所有人签订买卖合同，购买其享有所有权的公寓，履行了付款义务，并实际占有和使用，但未办理变更登记的手续。1979年11月，出卖人陷入困境，并提出破产申请。上诉人主张公寓属自己所有，破产管理人无权将其列为破产财产。法院援引宾州的有关法律（明确公开地占有不动产构成对后手购买人的推定公告），支持了上诉人的主张（详见下文关于美国法物权变动制度的论述）。Miriam H. Mccannon， Appellant， v. David W. Marston， Trustee， 679 F.2d 136 (1982).

[75] 《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定：“下列财产不属于破产财产：……（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”。

[76] 张致清与冯照霞、崔枫、新乡市新华综合服务有限责任公司侵权纠纷案，最高人民法院民事裁定书［2010］民再申字第163号。

[77] 孙永欣：《二十五年前购房合同的真与伪》，载北京法院网（bjgy.chinacourt.org/）（访问时间：2011年5月28日）。

[78] 其他具体案例，还可参见前引孙宪忠文：《交易中的物权归属确定》，第80页以下；王光辉（座谈会发言整理）：《一个案件八份判决》，《中外法学》，1998年第2期，第113页-120页。

[79] 在“姚公平诉张雅芳等财产所有权纠纷再审案”（［2006］浦民一（民）再初字第6号）中，买受人看房时，房屋的实际使用人多次提醒买受人该房屋产权处于争议之中，房屋实际为自己所有等事项，买受人仍坚持购买。法院正确地判决认为买受人构成恶意，虽完成登记，但仍不能取得房屋之所有权。

[80] 在这类案件中，认为第一买受人也有一定的过错的主张，亦不无道理：其在无法寻得出卖人时，本可通过民事诉讼（缺席判决）的方式，完成产权之转移。只是对普通的非法律人而言，其可能并未虑及以利害关系人宣告出卖人失踪及诉讼等方式完成产权登记变动的可能。法律强求其为此等行为，未免过苛。

[81] 实际上，在美国法上，鉴于不动产所有权基于契据的交付（delivery of deed）而转移，在出卖人将契据交付给第一买受人时，所有权应认为已转移给了第一买受人。此后，出卖人再制作一份契据并交付给第二买受人，本质上已经属于无权处分他人之物，该交易是否有效以及第二买收入能否取得所有权，在性质上更接近我国法上的善意取得制度。当然，正如有研究所指出的，英美法上的表述更“绕”一些，是首先认为第二买受人也获得了一个“所有权”（title），然后再来讨论两个买受人的“所有权”（title）谁更“优先”（priority）的问题。贺剑：《论不动产物权善意取得中的善意第三人》，北京大学法学院本科生毕业论文，2004年，第2-3页。关于英美法中所有权及相关概念的分析，另可参见冉昊：《论英美财产法中的产权概念及其制度功能》，《法律科学》2006年第5期，第34页以下。

[82] William B. Stoebuck et. al， The Law of Property， West Group， 2000， p. 871 ff.

[83] 根据该规则，若在1月1日所有人将土地出让给A，在1月2日所有人又将土地出让给B，在1月3日A将其权利进行了登记；在1月4日B将其权利进行了登记，则最终B取得土地，只要B不知情，并支付了相应对价。Nelson， Contemporary Property， Thomson & West， 3rd Edition， 2008， p. 1077. 须注意，在美国法上，多数州采取的是文据登记制度。在这一登记制度下，登记的对象是用以转让、创设土地权益的文据，土地权益的归属需要通过对这些文据的检索来确定，或者，更确切地说，不是登记，而是“权属资料的收集”（collection of title-related documents），因此可发生多次“登记”的现象。参见高富平等：《英美不动产法》，清华大学出版社，2007年，第573页。

[84] 在上述前两种模式中，关于“支付了相应对价”如何认定，存在一些分歧。绝大多数州，尽管价款的完全支付不是必需的，但都要求支付了“与财产价值实质性相当的对价”（substantial in relation to the property’s value）。Stoebuck， 2000， supra note， pp. 879-880; Robin P. Mallory et. al.， Real Estate Transactions， Problems， Cases and Materials， 2nd ed.， pp. 400-401. 对于应支付对价方能获保护的要求，有研究将其形象地比喻为是一个类似“苦肉计”的“筹码”，认为这是法律在利益衡量的天平上，选择牺牲第一买受人而保护第二买受人的重要原因。见前引贺剑文，《论不动产物权善意取得中的善意第三人》，第14页。

[85] “No conveyance shall be valid， as against third parties until it is recorded.” LSA-R.S. § 9:2721. Stoebuck， 2000， supra note， p.872.

[86] Stoebuck， 2000， supra note， pp.882-886.

[87] 此处的实际占有，强调对不动产的占有必须“可见、公开、专有和明确”（visible， open， exclusive， and unambiguous）。Miller v. Green， 264 Wis. 159， 58 N.W. 2d 704 (1953).

[88] Wineberg v. Moore， 194 F.Supp. 12 (N.D. Cal. 1961).

[89] Gill Grain Co. v. Poos， 707 S.W. 2d 434 (Mo. App. 1986).

[90] Carol M. Rose， Crystals and Mud in Property Law， 40 Stan. L. Rev. 577， 586-587 (1988).

[91] Patton， Evolution of Legislation on Proof of Title to Land， 30 Wash. L. Rev. 224， 225-26 (1955).

[92] 吴一鸣：《论“单纯知情”对双重买卖效力之影响》，《法律科学》，2010年第2期，第111页。

[93] Hurst， Law and Econimic Grouwth， Harvard University Press， 1964， pp. 304-305.

[94] Nelson， Contemporary Property， supra note， p. 996.

[95] Carol M. Rose， Crystals and Mud in Property Law， 40 Stan. L. Rev. 577， 588 (1988).

[96] Douglas G. Baird et. al.， Information， Uncertainty， and the Transfer of Property， 13 J. Legal Stud. 300， 314 (1984). 不过，在美国法上，人们也并非未认识到托伦斯登记方式的好处。但其未采取该种方式，主要的原因是：其一，初始确权的成本过高。其二，登记的内容，常常不够全面和充分，总留有例外，因此也容易使当事人没有充分的动力进行登记。其三，也是美国面临的另外一项难题：缺乏充分的、经良好训练的登记人员。其四，不动产法律人和权属保险公司的游说。美国的权属保险公司都建立有自己的“登记”系统，这在很大程度上可能构成了一种成本更低的“私”的登记（交易当事人直接承担其成本）。McCormack， Torrens and Recording: Land Title Assurance in the Computer Age， 18 Wm. Michell L. Rev. 61， 113 (1992); Carol M. Rose， Crystals and Mud in Property Law， 40 Stan. L. Rev. 577， 588-589 (1988).

[97]在这个意义上德国是例外，长期的严谨法律实践，极大减少了土地登记簿发生错漏的可能性。另外，在涉及不动产交易时，通常都有素质上乘的公证员（Notar）介入，因而实行严格的登记公信主义，有充分的制度依据。

[98] 在这个意义上，现有的规定，如“买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载，不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意，但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或者登记簿中存在异议登记的除外”（北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》（京高法发［2010］458号）第19条第1项），若能够在“买受人明知”或买受人“重大过失”的认定上采取恰当的标准，将很大程度上保护第一买受人。

[99] 何为“抵押财产已出租”，属解释问题。可解释为“租赁合同签订”，亦可解释为“合法取得对租赁物的实际占有”。从必要平衡承租人与抵押权人利益的角度，解释为后者更为妥当，这样还有助于防止抵押人与第三人恶意串通，倒签租赁合同，损害抵押权人的利益。

[100] 法释［2009］11号，第6条。

土地买卖法律常识篇7

一、我国农村房产的现状

我国从1949年10月1日建国，我国开始试行的是共有制形式。农村土地归集体所有，一户只允许一处住宅，规定不准买卖、转让，当时也包括土豪、大户的房屋没收充公后，重新分配给农户的房屋，农村住宅建设一直处于较落后的发展状况。其发展追朔于十一届三中全会后，随着社会主义步伐的发展，农村试行保产到户的政策，农村经济得到发展，农户有钱后农村住宅才有了进一步发展。尤其1982年宪法的颁布，明确规定保护公民私有财产，在1988年、1993年、1999年、2004年通过四次宪法的修正和确定保护私人财产，以及《土地法》1986年实施规定保护农村住宅的合法性，加上1988年、1998年、2004年《土地法》3次修正，明确了农村土地长期承包，农村私有房屋的保护等。由于农村改革、开放、法律的规定和正确的实施，给农村经济带来了机遇和发展，农村的住宅建设取得了飞速的发展，过去的草屋、危房等不见了取而代之是1-2层楼房、乡村别墅、社区楼房，农村住宅得到巩固和发展。党的十六大五届全会提出明确提出建设社会新农村城乡一体化的发展思路，必将给农村住宅建设带来更新、更好地发展。如：河南省试点建设农村新社区的构想。但是由于全国各地发展状况不平衡，有的发放产权证，有的没有发放，如农村社区建设，至今只是农村村民居住，没有房产证明，不能进行买卖。我国对农村私有房屋登记一直存在漏洞，没有一套切实可行，关于农村房屋登记等方面规定。现在社会的大发展、大流通，由其是加入WTO后，丰收富裕的农村村民对住宅建设、流通有了新的要求。法律、法规的滞后，制约了农村私有房屋买卖等。我国至今没有建立一套农村私有房屋进行买卖、过户等方面的具体政策、法规，只是现在摸着石头过河，这样必然造成农村私有房屋买卖的混乱，出现不应有社会矛盾，对社会的发展带来不利，对社会资源的有效、持续地利用存在一定隐患。我国应针对实际状况着手制定农村房屋买卖过户的规章制度，对那些应当采取限制的，应当保护的充分给予肯定下来，结束这种混乱没有秩序的局面，促进农村房产建设朝着健康有利的方面顺利发展。

二、《物权法》的出台不应忽视农村私有房产的登记、买卖问题

1、农村私有房产登记问题

根据《土地法》规定应当登记的不动产包括：土地、房屋、草原、森林等，登记的种类为所有权登记、使用权登记、抵押登记，不动产租赁登记，资产性登记。但是对涉及农村私有房屋登记法律、法规很不健全，没有可操作性。全国各地农村有的只颁发了宅基地使用证，宅基地林权证，对农村私有房屋登记始终没有明确规定登记范围，不象城镇居民依据《城市房地产管理法》规定办理。我国不动产依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效，这就是说，关于物权的一切法律行为，除必须在具有双方当事人意思表示一致外的条件之外，还必须将意思表示予以登记，并自登记时该法律行为方可生效。如德国、瑞士、我国采取这种做法。我国台湾民法典第758条规：“定不动物权依法律行为而取得设定、丧失及变更者，非经登记不生效。”《瑞士民法典》第656条第1句规定“取得土地所有权须在不动产登记簿登记”。第666条第1句规定：“土地所有权因登记注销或土地灭失而消灭”。而我国即将出台的《物权法》得农村私有房屋登记及买卖作出不明确规定和限制，我认为既然《城市房地产管理法》，对城市房屋作了祥尽的规定，那么新的《物权法》也应该对农村私有房屋作出明了的规定，不应该存在城市、农村在制定法律时出现法律歧视和不平等。

2、农村私有房产的买卖问题

我国农村住宅从党的十一届三中全会后，农村经济体制得到了改革、开放、法律的保护，农村住宅取得日新月异的发展。我的《宪法》等法律明确规定农村农户的住宅为公民的合法私有财产。既是公民的合法私有财产，公民就有权依据《民法通则》71条的规定对其拥有占有、使用、收益、处分的权利，但是我国《土地法》六十二条规定对此又给了限制，允许买卖限制了使用权。《物权法》草案162条规定：“宅基地使用证经集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地分配条件的农户，住房转让、宅基地使用权一并转让”。这些法律的规定限制给当今的社会发展带来了不便。现在我国正在加强社会主义新农村的建设，加强小城镇建设，提倡城乡一体化，也即将全面取消户口限制，取消非农业和农业户口之分，体现了法律面前人人平等，体现全面的经济一体化的改革和发展。若河南正在试点搞农村社区建设。丰收、富裕的农村人用合法收入购制农村社区楼房，在产权方面一直没有合法的手续。再一快速发展的乡镇企业带来了人才，带来了发展的机遇，社会出现了人才、物的大流通，资源的合理配件受到严重的挑战。农村到外发展，到外流通的人员到处可见。在城市城镇购房的农村人越来越多，那么遗留在农村的私有房屋不能随意处分变卖，宅基地使用权受到限制，有效的资源得不到充分利用，是一种极大的浪费和不合理。又如城市中城中农村私有房屋的改造也是面临着一个新课题。全国各地城市要大发展，城市要面临改造升级、扩大、增容不解决好农村私有房屋的买卖问题，会给城市发展建设带来一定。如果一未限制农村私有房屋自由买卖，随意过户使用权，对于整个社会来讲，无疑是财富的一种巨大浪费，不符合经济效益的原则，与国际社会发展显然不够协调。为此建议出台的《物权法》应以观和持续发展观，取消法律限制，允许农村私有房屋、买卖、过户，达到资源合理有效的利用。既然城市房屋有一套规章，那么在农村也应该建立一套有效可行的农村私有房屋买卖的体制和市场。《物权法》应明确此问题，不应限制规定。

三、关于农村私有房产不能抵押主要原因现状及对策

第一：农村私有住房和住宅地的所有权，农村宅基地使用权是完全不同的法律概念，农村私有房屋是我国公民（主要是农民）合法的私有财产。公民对其拥有、占有、使用、收益，农村宅基地所有权是我国农村土地集体所有制的一种表现形式，农村宅基地使用权是指农村居民依法对批给自己的土地上享有的建造房子、宅院等建筑物并对该地域进行使用、收益的权利。目前我国法律允许的不动产抵押主要是土使用权和房产。也就是允许国有土地使用权可以抵押，不允许集体土地使用权抵押，但是允许乡镇、村企业集体土地使用权可以与地上厂房建筑物一并抵押，如此限制，显然不合法律对各类财产权平等保护权利，是一种法律上的歧视。

第二：私有房屋进行抵押不会损害集体利益，农村宅基地使用权是无偿取得得，也是基于我国农村实际状况农村居民的特殊身份取得的。我国农村居民不能像城市居民一样享有住房、就业和生活等各方面的福利政策和保障，但是一些地方在农民工就业、购房方面给了很大的优惠照顾和优待，如：用工单位应当给农民工交劳动保险金等。现在我们的社会正在向进步的方面，缩小城乡差别，建设农村新社区，加强小城镇建设上努力，不能因为农村宅基地使用权是无偿取得，就禁止私人房屋抵押。为什么允许城市居民可以将私人房屋用于信贷抵押呢？同属我国公民不应存在“待遇”不公的行为。在土地日益紧张的今天，在抵押权实现时，没有宅基地的集体成员完全可以优先享有购买抵押房屋的权利，宅基地使用权仍留在集体成员中。在贷款机构占有抵押房屋后，也可以通过租赁方式使用，在农村私有房屋住房抵押权普遍实现时，不同集体成员也可以购买而实现相互使用对方宅基地利益的平衡，不管采取怎样的方式，不可能损害集体的利益。

第三：农村私有房屋具有充当抵押物的特征，其一具备交换价值；其二属于不动产；其三能够充分发挥农民对自主物的财富效应。目前在我国城中村农村，东部沿海，发达乡镇，许多农户拥有价值几十万甚至上百万元的私人住房，其有巨大私人财富不能发挥应有抵押，担保作用，是一个巨大浪费和资源配制不合理，同时不符合效益的主导原则。

第四：鼓励和发展将农村私有住房用于抵押对搞活农村经济建立社会主义市场具有重要意义。对农村私有房屋进行抵押，信贷资金的风险，也非常容易控制。我国目前有70%左右人口在农村，应当充分调动广大农村村民的积极性，积极参与到建立社会主义市场经济中去。缩小城乡差别，让更多农村村民富裕起来。随着社会剩余劳动力不断增加，广大农村村民也想有发展机会，但是要解决资金困难，抵押所有房屋无疑是一条有效可利用的途径，即使是将来抵押失败后，抵押人也会非常清楚自己的法律后果，其会发挥自己潜能，找亲朋好友借款，也不会让自己无房可居住。如不将私有房屋抵押，会让他们看着一个个机会从身边留走。那么走共同富裕的话，机遇平等，对他们来讲只是一句空话。始必造成大量农村村民不能投身到建议社会主义市场经济的大潮中去。

第五：农村房屋抵押出去不可能像《物权法》中有些学者认为大量农民居无定所，引起社会混乱的局面。实践证明有些金融机构违规操作了农村私有房屋抵押贷款，但是也没有关方面报道抵押人无家可归报道。既是城市居民的房屋抵押也未出现大量市民无处居住的局面。我国随着普法知识的宣传，使广大农村村民的法律意识有了很大的提高，尤其使我国加入WTO以后让广大农村村民有了经济意识，全球经济一体化的发展，广大农民有了积极参与国内国际市场的信心和决心。我国沿海农村村民通过大量房屋抵押取得了丰硕的成果，同时也带动一方经济的发展解决了剩余劳动力。相反私有房屋抵押人在抵押贷款后也会积极发展经济，即使失败，其也会在我国亲情较为浓郁的国度里，亲朋好友也会积极的支持，也不可能让无房可居住，不会出现难以想象后果。这一点国外发展已经作了很好的证明。

第六：出现的有关对策，我国十五大提出依法治国，建立十六大提出和谐社会的构想。就应废除更改一些不利于发展经济的政策和法律法规。农村村民私有房屋抵押，我认为一是应该建立法律规定的机制加以保护和支持，同时也设立处罚的机构；二是建立一套适合我国当今农村经济发展房屋抵押的规章机制，用于约束金融机构和抵押人。我想只要靠法律手段加以管理，农村村民私有房屋抵押是不会造成混乱的。这要求金融机构认真审查有关情况，以实际情况信用程度，房屋的价值等确定抵押人贷款数额，做到风险共同承担，盈利双收。可以通过完善管理机制，加大对这种贷款的用途和使用情况的监管力度，从而将双方信贷风险控制在最小的限度内。农村私有房屋抵押也是切实可行的，《物权法》应以规定。

总之，我国即将出台的《物权法》应明确规定农村私有房屋的登记、买卖、抵押权问题，对这种发生在新时期我国市场经济，尤其是农村经济发展具有深远意义的事件，不应当限制，或当视不见，应以高度重视。并及早推动实施提供法律上的认可和保障，只有认真做到了，社会进步了。正如马克思所讲的“无论的立法或市民的立法都是表明和记载经济关系的要求而已”。上层建筑意识形态的发展，决定了社会的发展和经济基础。望同是我国公民，应该在法律制定、实施面前人人平等。取消不适应社会发展进步的法律法规，真正实现建设和谐社会的宏大目标。

书：

①《物权法》草案参考（全国人大法制委员会编著）。

②法律法规司法解释全书（国务院法制办公室编著）。

③公民简明法律手册。

土地买卖法律常识篇8

1． 日本登记制度的现状 ① 登记所 在日本，登记事务是由隶属于法务省之法务局主管，包括法务局所属派出机关，全日本各地计約有550个登记所存在。而由以法务局長为顶奌，统括登记官、登记官、登记专門职员等国家公务员接受申请人所提出之登记申请书后办理之。不动产登记係依不动产所在地，商业登记则依总店所在地來決定接受各该登记之登记所。登记內容係採取將之登载于纸本登记簿而存放在登记所之方式，或将之保存于电磁记录登记簿之方式。被保存在电磁记录且得经由电脑为登记申请之登记所正显著增加中。如欲知悉登记簿上所载登记內容而拟取得登记履历事项证明书时，以纸本为登记并保存之登记所虽無法提供，但以电磁记录保存于登記所之登记事项內容，则有可能在少许时间內于全国各登记所中取得。（参照附件履历事项证明书1） ② 登记对象 係以不动产登记及商业？法人登记为主要，其他尚有成年监护登记或动产？债权转让登记等。并分別以不动产登记法、商业登记法、监护登记等相关法律、关于动产及债权转让对抗要件之民法特例等相关法律为其依据。有关不动产登记，詳如后述，其他登记简述如下，以为参考。 商业？法人登记，係就以一般营利为目的之公司、或社団？财団法人、学校法人、社会福祉法人、协同組合（合作社）等其他非营利法人之內容，进行登记之制度。亦即将公司或法人之设立目的、所在地、董监事等事项登录于登记簿。公司须経登记始能成立。伴随扶植新兴投机企业之国家政策，透过2009年7月16日法律第86号公司法之施行，最低资本額制度被废弃，预计今后之公司登记申请将日益增加。 所谓成年监护登记，係指在日本以20歲以上成年人因精神残疾以致欠缺或不具充分辨识事理能力者为对象，对其指定类似保护人之制度。法院基于申请，根据本人辨识事理能力之程度，审判其为被监护人、被保佐人或被补助人；而监护人、保佐人或补助人之姓名则与上開受其保护者之姓名一同被记录于登记簿中。 所谓动产？债权转让登记，係指針对随著今日经济的发展或複杂化，致转让契约书类及确定期日常無法適切因应之动产或债权之转让，透过登记形式而对其赋予对抗要件之方式。係出自经济界之要求，乃经历数年而成立之登记制度；而目前已有相当数量之申请登记件数。 ③ 不动产登记法 不动产登记法〈2009年6月18日法律第123号〉第1条明文，为谋求国民权利之保护，并以促进交易安全与圆滑为目的，而有公示不动产表示和有关不动产权利并对之进行登记此一制度之制定。明治初年所制定之不动产登记相关法律，在其后曾历经数度变迁，終上述法律作为新的不动产登记法而被制定。不动产登记法除附则之外，本文计有164个条文，又相关联法规之不动产登记令〈2009年12月1日政令第379号〉计有24个条文（所附附表计一页，相当長，可再细分为75个项目），不动产登记规则〈2009年2月18日法务省令第18 号〉计有246个条文（附件格式及附表计有12个），不动产登记事务处理程序准则〈2009年2月25日民二第456 号〉计有146个条文（附件格式及附表有120个）；而日本之不动产登记乃是依据上開法令而被運用。 2． 不动产登记 ① 可为登记之权利 登记係針对土地及建物等不動产之表示，抑或就不动产为下述权利之保存、设定、移转、变更、限制处分或消灭为之。 所有权、地上权、永佃权、地役权、典权（优先购买权）、質权、抵押权、租借权（賃借权）、採矿权 所谓不动产之表示登记，在土地之场合，係将其所在、地号、地目、所占面積登载于登记簿；建物则係就其所在、房屋编号、種类、构造、建築面積加以登记。土地之分笔、合笔、所占面積之更正、地目变更登记等，亦属之。除关于分笔、合笔等创设性登记以外之建物新建、增建等之表示登记，其申请乃属义务；怠于此一申请义务者将被科以一定罚款。为求不发生现地与登记簿不一致之情形，亦对所有权人课予责任（不动产登记法第47条第1项、同法164条等） . 在其他国家裡其土地登记簿或许尚未能涵蓋其所有之土地，但在日本，土地未登记在登记簿上的，甚为稀少。 所谓权利登记之例，不胜枚举，诸如因建物买卖所为之所有权移转登记、因父母死亡所为土地等之継承登记、为确保通行之地役权设定登记、清偿借款时涂销抵押权登记等，均属之。 在日本，土地及建物 各有其登记簿并採取个別登记方式，与其他国家不同。唯，在设定抵押权之场合，为登记权利者之抵押权人为求多一层法律效果，而将土地及建物一起登记者甚多，自不待言。 ② 公的图面 登记所裡备有地图及建物所在地图（同法14条）。缴纳一定规费，任何人均可阅览之；此乃透过对图面之确认來判断土地及建物之所在与正确面積之构造。 但是，实务上我等专家称之为14条地图之上開图面，並未能完全涵蓋全日本所有土地，乃是实情。虽政府正积亟进行14条地图之整备，唯传言其至少须费时五十年以上。 因此，以使用所谓公图之方式來对之加以补充。目前公图是跟登记簿一并放在登记所，但其原本是作为征收固定资产稅等稅金而由稅务署所保管之物。所幸者是，公图几乎涵蓋全日本所有土地，故在进行土地分笔等登记时，作为资料而被使用。在法律上存有标示不正确的图面上，不論在现地抑或登记簿上均应属面广大之土地，但卻比起相邻狭地被画的更为狭小的例子，散見各处。又，土地形狀标示与现地相异者，亦有之。唯，关于如何场所上有何地号存在、邻接土地有何地号土地存在等，出现相左之处并不多見；故实际为登记申请时，尚不感有不便之处。 ③ 申请人 登记之中，关于权利之登记申请，除法令另有规定外，登记权利者与登记义务者应共同为之（同法60条）。所谓登记权利者，是指透过申请该登记而取得权利之买卖契約之买方，而卖方即是登记义务者。 申请登记，除未成年人等部分例外外，因任何人均可自己为之，故表示登记之申请人或登记权利者？登记义务者均可自己前往登记所，或以邮送方式提出登记申请。唯，自己申请登记之案件，据推估仪占总登记案件之百分之五，大部分案件几乎是由以登记申请程序为职业并具备国家资格之专家为人，而由其为之，此为实际狀況. 表示登记可由具备土地家屋调查士此国家资格者为人代为提出申请，另一方面，司法书士则可代为权利登记之申请。亦即，表示登记之申请及权利登记之申请，係由法律所分別规定之不同资格者來提出。 不採亲持申请书类方式而利用电脑网路提出申请者的人数，包括作为人之专家在內，並不多見；目前尚在逐步推广中。 ④ 登记之效力 权利登记乃是对抗要件，除部分例外外，其並非发生效力之要件（契約生效要件） .举购买土地的例子來說，因为纵不为登记亦与效力無关，故如买卖契約在法律上成立的話，未必有提出登记申请之必要；不过，实际上在日本购买土地而未办理所有权移转登记的例子，除非有特殊情事，否则应不存在。 一般土地买卖之交易，係由卖方提供办理所有权移转登记所必要之书类，交由司法书士确认后，由买方向卖方支付买卖价金，再由司法书士担任人持上開申请书类迅速至登记所办理，乃为一般情形。关于登记之申请，一个司法书士可同时担任买方和卖方双方的人。 在日本，不动产登记不具有公信力。因为在不动产登记法制定当时，日本虽参考了其他国家法律，但或许在継受方法上有其原因，而終还是採取不付与公信力之立法；其详细则让诸其他资料之說明。 ⑤ 登记之申请 登记之申请，在备斉下列要件后为之： · 登记申请书之提出（参照附件申请书格式1） · 登录免许稅之缴纳 原则上以現金繳納，貼付印花稅紙亦可。 · 附件书类之检附 申请登记之登记义务者其登记申请意思之确认，係由登记官检查申请书所检附之书面为之。以土地买卖之所有权移转來說，作为卖方之登记义务者，必須依据附件申请书类格式提出下述文件並检附于登记申请书中，以担保其申请意义。检具下述所有书类后，登记始能完成。（参照附件履历事项证明书1） · 证明登记原因之资料 （土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面） · 对司法书士之登记申请委任狀 （由登记义务者填写并加蓋印章） · 印章证明书 （证明确属印章之书面，並以发行日起三各月以內者为限） · 登记事项证明书 （登记义务者为法人之场合，为证明其权限） · 登记识別資訊 （或被称为权利証之登记完了证明） · 以第三者之许可、承诺或同 意为必要之场合，可判断受有许可、承诺或同意之书面。 ⑥ 登记之嘱托 承前所述，权利登记係以共同申请为原则，但嘱托登记为其例外。此限于一般被称为官公署，亦即国或地方公共团体或法院等为登记申请之场合，有被特別称为嘱托登记之登记存在。作为县道用地而被县买收的土地，即属此例。虽登记原则上须共同为之，以如前述，但嘱托登记则可由官公署单独提出登记申请。（参照附件嘱托书格式1） 作为县道用地而由县所买收土地之嘱托登记，须检具下述书类： · 证明登记原因之资料 （土地出卖证明书或买卖契約书或其他类似书面） · 对司法书士之登记申请委任狀 （由登记义务者填写并加蓋印章） · 印章证明书 （证明确属印章之书面） · 登记事项证明书 （登记义务者为法人之场合，为证明其权限） 若有來自官公署之嘱托登记，与一般申请案件不同，以有政府机关参与不至出错为理由，仅需检附简单书类即可。又，官公署为登记权利者之场合，不课征登录执照稅。 在嘱托登记中，为提升农地便利之土地改良登记、公共设施之新设修缮或为促进住宅用地利用之土地使用更新登记、为供公益事業使用而让用地事业者強制取得所有权等基于土地收用法所为之登记，均被包括在內。其中，关于土地收用法部分，将只就其登记程序，稍加介紹. 3． 土地收用法之登记 裁決程序開始之決定作出后，收用委员会嘱托为開始收用裁決程序之登记（土地收用法第45条之2） .（参照附件嘱托书格式2） 此一登记是限制处分之登记，因之而诸多权利将被确定，以避免权利变动之混乱。（参照附件履历事项证明书2） 关于收用之各项程序，本文将予以省略；唯在最終作出收用裁決之场合，需用土地之事业者得单独为收用登记之申请（不动产登记法第118条第1项） .此项登记亦属共同申请原则之例外之一。又，国家或地方公共团体为需用土地之事业者之场合，官公署必须为收用登记之嘱托（同法同条第2项）。 因收用而取得之所有权虽被认为是原始取得，但其登记方法卻採取与买卖等特定継承相同之所有权移转登记之形式。又，依時效而取得所有权者虽亦属原始取得，但其登记亦同。 应检附之资料有收用裁決书正本（包括和解调解书正本等），以及用以证明该裁決未失其效力之书面或资料，诸如收用委员会之证明书等。（参照附件嘱托书格式3） 申请或嘱托为所有权移转登记时，有必要指定已消灭权利或已失效抵押等之登记，而登记官接受上述指定后应依职权涂销该登记。又，就開始裁決程序之登记，登记官亦应依职权涂销之。 4． 全国公共嘱托登记司法书士协会 以县为單位，各县均设有一个属于社团法人之公共嘱托登记司法书士协会（司法书士法第68条） .该协会所属司法书士为官公署之人，为其作成嘱托登记申请书并为申请之。此乃协助公益之司法书士的重要工作。而为统合以县为单位之公共嘱托登记司法书士协会，另设有全国公共嘱托登记司法书士协会协议会。