地域管辖论文范文

地域管辖论文篇1

关键词：证券法；域外管辖；规章制度

在证券交易国家化疏通规模不断扩大的前提背景下，世界范围内各个国家之间证券类金融经济交易流动的来往频率逐渐频繁。这一实际的证券金融交易背景，为证券法域外管辖设想的实施，提供了强有力的前提背景基础。如何在不影响证券交易具体经济收入水平的同时，设定更加科学的域外管辖方案，就成为了同领域专业研究人员的重点工作内容。

一、简述我国证券法域外管辖的相关内容

（一）证券法域外管辖实施的理论依据

在国际经济法立法研究活动的开设之初，法国著名金融领域的研究人员，根据证券金融的交易流程，提出了富有创造性的管辖权设想。弗朗金融学家率先提出了有关证券直接使用的研究理论[1]。该研究理论的核心观点为，证券法域外管理与执行频率的疏密与否，与国家宏观调控的管辖力度的强弱，有着较为直接和显著的内在联系。在直接使用研究理论的认知范围内，国家证券法域外管理工作的开设与执行，可以根据经济利益衡量标准的各不相同，进一步划分为国家社会、主权国家以及证券交易当事人，三个各自独立又相互关联的利益发展层次。在这一历史发展时期内，也有部分专业金融研究领域的工作人员，在进一步总结传统国际经济法核心思想的基础之上，赋予其不同强度域外管辖的执行意义。

（二）证券法域外管辖的实践近况

想要实现证券法域外管辖设想的秩序化发展蓝图，首先要进一步严谨划分证券公司上市发行的基本经营标准。为更好的维系证券金融经济市场的发展秩序，应当尽可能保障指定证券单位各项经营活动的开设，均符合国际上市证券公司的最低要求标准。在证券发行公司域外管辖的法律权限设定方面，通常证券发行单位的经营行为，需要严格遵循符合发行行为当地的金融法律规范，即所谓证券金融交流活动开设所在地的行为地法。在此基础之上，域外管辖活动的开设，需要建立健全在指定发行人属人法的基础之上。在必要时，证券发行单位的高层管理人员，可以通过应用处理一般金融企业内部上下级关系的工作模式，实现对整个证券法域外管辖活动开设的统筹与规划。最后，证券发行单位与国家指定经济发展区域的政府工作人员，应当全面结合应用以上两种基本法律规范，实现两种基本法律规划核心组织内容相互协调与相互发展[2]。

二、国内证券法域外管辖政策实施的必要性

（一）证券法不断发展的必然趋势

国内证券法逐步进入到域外管辖政策的实施执行轨道之内，是我国证券法不断优化与完善发展的必然结果。证券法域外管辖构想的实施与执行，其核心目的在于更好的保障社会公民自身财产经营与管理活动开设的基本权益。在传统证券法颁布与执行的发展阶段之内，各债券投资人自身财产权益的保障，需要依仗国家宏观调控的干预手段。无论是强制证券发行秩序的构建还是证券交易流转规章的设定等等，都在一定程度上体现出国家干预的基本发展特征。随着国际范围内证券交易活动灵活化发展趋势的日益显著，传统单纯依靠国家宏观调控的证券管理模式，已经不能跟好的满足社会投资人在权益保障安全性方面提出的最新要求。只有实现证券法域外管辖政策的实施构想，才能使得证券交易的经济活动更好的适应全新的社会背景环境[3]。

（二）证券市场发展规模不断壮大的核心需求

证券法域外管辖设想的高效实施，也是国内证券市场的发展规模不断壮大的必然需求。证券法域外管辖活动的开设，是对传统证券市场国际化实践活动的规范化管理。目前国内证券法所涵盖的管理对象主要包括，证券发行、金融交易活动的开设、中介证券交易流转的服务，以及各项证券金融交易活动开设的监督与管理等等。在证券法域外管辖权力度不断提升的背景前提下，证券资本将以媒介流转的存在形式，在世界范围内各个国家的证券交易市场之中稳定流通。让我国国内证券交易的金融经济行为，即使在面对国际复杂化的交易市场环境时，也能更好的实施交易活动规范化管理的管辖权限。为各项证券交易活动的开设秩序，提供强有力的规章保障。

三、证券法域外管理的立法建议

（一）在合理范围内实现证券法域外管辖范围的权限扩张

想要实现证券法域外管辖执行与立法的合理性与规范性，国家立法部门的工作人员首先要将域外管辖权限的设立，控制在合理规范化的覆盖范围之内。在证券发行单位上市申请资质的规定方面，应当尽可能体现整个资质提交申办程序的公法特性。保障证券监管机构与证券发行单位之间，具备平等公正的法律构架关系。为更好的保障国内证券法域外管辖权限扩张的合理性，立法人员应当彻底取缔国外证券交易规章跳跃在国内的实用性原则。在不断强化国内证券法在国际证券交易市场实施效力的基础之上，应用单相冲突的规章管理规范，更好的保障国内证券法域外管辖权限，在国际金融市场环境中均衡化的发展模式[4]。

其次，工作人员应当在立法内容的规章条款之中，针对证券发行单位与金融交易行为的实施效力，做出详细的铭文规定。鉴于国内证券法域外管辖设想提出的时间较短，同领域工作人员在实践管理过程中累积的工作经验尚浅。笔者认为，国家立法部门的工作人员可以积极借鉴国际范围内各个国家证券交易的规章管理制度，结合应用适度自治域密切监管的统筹原则。通过工作人员的积极借鉴与学习，国内证券法域外管辖权限的设定，将逐渐呈现出更加明确性与清晰化的发展模式。

（二）效果标准与行为标准的构建

立法人员可以通过结合应用效果标准与行为标准的基本立法原则，提升国内证券法域外管辖实施设想的可行性。域外执行管理工作的开展与相应法律规范内容的设定，不能同国内已有的管辖规章内容发生直接的抵触。效果标准与行为标准的核心规定内容还要求立法人，域外管辖规章内容的设定，应当与其所在地域国家法律法规的条款内容，在目的和执行方式方面尽可能保持高度一致。当在域外管辖范围内出现较为恶劣的证券交易违法现象时，执行管理人员可以向行为所在地的主权国家申请，在积极调查取证过后可根据相关法律规章的核心内容规范，实施对指定证券上市发行单位的判决监管[5]。

（三）涉外证券民事诉讼管辖权利的构建

构建涉外证券民事诉讼的具体管辖权限，也是能够实现国内证券法域外管辖权限不断完善与发展的有效途徑之一。鉴于涉外证券民事诉讼法律管理权限，具备标准设定范围广泛性的固有特征。立法部门的部分专业工作人员认为，面对国外证券交易冲击带来的实质性影响，国家应当对产生直接经济权益损害现象的违法行为，具备不同力度以及不同等级的监管权限。笔者认为，立法专业研究领域工作人员的这一研究观点的提出，实际上就是想要将效果标准与行为标准的核心内容，结合融入到传统证券法律法规的章节条款之内。该设想提出的最终目的，是要尽可能扩大证券民事诉讼法律的管辖范围。目前国家经济立法中，将侵权行为的民事诉讼高度纳入到统一立法准则的归属范围之内，就是这一立法目的最为显著的彰显与体现。

纵观国际范围内西方资本主义国家私人诈骗类型证券民事诉讼的执行过程，国家证券交易法中曾有明文规定明确提出，基于资本主义国家较为独有的经济证券运转管理逻辑。结合建立专款专项的事项管辖权限，能够帮助主权国家更好的提升证券法域外管辖的执行力度。在国内，证券经济权益受损的赔偿与管理，是在冲突规范性指导的前提标准之下得以实现的。面对各个域外管辖区域证券经济的实际纠纷状况的各不相同，指定管辖权限的设定条款需要经过不断的修缮与改进，才能更好的适应域外地区证券监管的实际执行需求，最终实现相应域外管辖区域范围内证券经济交易活动的秩序化、健康化发展[6]。

四、结论

总而言之，在证券法建设与实施的过程之中，随着证券金融经济交易流行范围的不断扩充，不同波及范围的域外法律法规冲突的现象会随之产生。鉴于目前国内金融立法领域，指定条款规定的执行力度较为薄弱的发展现状。各项条款规章的制定，不能被相关工作人员全面贯彻落实。只有立法执行人员真正认识到域外管辖的重要性，才能设定更加合理的立法方案，保障和提升域外管理的执行效率。

参考文献： 

[1]张保红.我国证券登记结算制度的缺陷及重构——兼论《中华人民共和国证券法》第七章的修订[J].法商研究，2014（02）：108-116. 

[2]戚莹.证券投资者与金融消费者的关系——以《证券法》修改为背景[J].时代金融，2014（14）：198-200+205. 

[3]赵万一，高达.论中国公司法与证券法的协同完善与制度创新——以公司治理为研究视角[J].河南财经政法大学学报，2014（04）：138-148. 

[4]冯锐，李胜兰.法律环境差异对上市公司价值的影响研究——基于中国《证券法》的分析[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2015（02）：74-79. 

[5]刘俊海.打造投资者友好型证券法 推动资本市场治理现代化[J].法学论坛，2015（04）：5-20. 

[6]刘云亮.权力清单制度与证券法修改[J].甘肃政法学院学报，2015（04）：50-58. 

地域管辖论文篇2

按现代诉讼原理，审判权须由控诉权启动。审判管辖属控审互动地带，因而涉及权力分工、权力和权利制约、程序公正诸问题。我国实行法治时间短，刑事审判管辖基础理论薄弱，虽移植大陆法系审判管辖的一些形式，但具体管理类型少，先天不足。面对近年来种类繁多、情节复杂的犯罪，多靠立法规定“囊括”，且立足于“法院系统内部的分工”，忽视这一控审互动领域权力和权利制约与保障，以致与民主法治审判管辖差距甚大，应改革完善。

级别管辖的问题与完善

立法对最高法院和高级法院的一审管辖权规定过于原则抽象，授予过大管辖自由裁量权，凸显级别管辖对级别越高的法院约束不力，使依法管辖打了折扣。

（一）关于最高法院一审管辖问题

法院组织法规定最高法院管辖法律、法令规定和它认为应由自己审判的一审案件，这种规定，赋予了最高法院一审管辖实为不受任何限制的权力，有悖法治原理。刑诉法规定最高法院管辖的一审案件是全国性重大刑事案件。但对什么是全国性重大刑事案件，立法未进一步指明或列举规定，也未以刑法有关罪刑条文参照规定。由于立法对最高法院一审管辖设档过宽，形成最高法院一审管辖的随意性。从1979年刑诉法颁布至今，最高法院一审仅审判过“林江反革命集团”案。全国人民极为关注的原中央政治局委员陈希同贪污玩忽职守案、原人大副委员长成克杰贪污受贿案，按其职位级别及巨大社会危害性和恶劣影响，按立法精神及社会公正正义价值评判，在全国可谓重大刑事案件。但这类案件最高法院一审并未管辖。（注：陈希同案件是由北京市高级法院一审；成克杰案也最高法院指定北京市第一中级法院一审。）管辖规定对级别越高的法院没有约束力。对遏制极为猖獗的腐败类大要案，在审判入口处已有所失轻，不利于对重大犯罪的打击和震慑，也引起了法治意识不断上升的广大群众以及全国人大代表的注意和不满。（注：《参考消息》2001年3月24日载，全国人大代表在通过最高法院工作报告时，“以高达30%的反对票、弃权票间接地对开展反腐斗争的方式提出了批评”。）若立法明确规定最高法院一审管辖具体范围，无疑对最高法院依法管辖树立公信力，具有良好促进作用。我国法院一审是公开审判（除依法不公开审理案件外），而二审、再审、死刑复核多为书面审，规范最高法院一审管辖意义更加重大，有助于为各级法院公开审判贯彻刑诉法一系列原则制度树立楷模，更有利于树立公开审判原则的权威和昭示对此原则的尊重。

法治发达国家最高法院管辖权限是非常明确的。单一制的法国、日本最高法院没有一审管辖权。法国最高法院管辖范围虽广及全国，但在权力制约框架下法律授权十分明确，最高法院对任何罪案都没有初审管辖权，只对刑事审查庭裁定、重罪、轻罪、违警罪法院终审裁判的上诉和已生效的重罪或轻罪判决的申诉具有“撤销管辖权”，因而法国最高法院被称为“撤销法院”。（注：参见法国刑诉法第609、619、623、625条。）日本最高法院只受理上诉和特别抗诉案。（注：参见日本裁判所法第7条。）联邦制国家最高法院有一审管辖权但由立法具体规定。美国最高法院一审管辖权、受案种类由宪法规定。（注：参见美国宪法第3条第2款第2项。）德国最高法院一审管辖权由法院组织法对照刑法条文列举规定。（注：参见德国法院组织法第134条。）可见不论单一制国家还是联邦制国家，均以清楚无误的管辖权限为基准，规范最高法院依法管辖，昭示分权制衡法治原则无处不在，为其最高司法权威的建树奠定了良好的法治基础。想必对我们应有所启迪。

（二）关于高级法院一审管辖问题

刑诉法规定高级法院管辖的一审案件是全省性重大刑事案件。何谓全省性重大刑事案件，立法未指明，也未对照刑法条文列举规定。由于管辖授权太灵活，以致法律规定与现实之间缺乏一致性。实务中，高级法院一审管辖刑事案件寥寥无几，大量精力用于刑法、刑诉法并未授权的依法应由最高法院承担的普通刑事犯罪的死刑复核。江西省原副省长胡长清贪污受贿被处极刑，在该省属全省性重大案件当无可非议，可实际上这一要案也不由江西省高院管辖，而是由审级低一级的北京中院一审管辖。云南省原省长李嘉廷在云南任职期间共受贿1810万被判死缓，在云南应属全省性重大案件，可也没由云南高院管辖，而是由审级低一级的北京市二中院一审管辖。贵州省原省委书记刘方仁受贿数额特别巨大被判处无期徒刑，也是北京市二中院一审管辖。问题还在于这类犯罪的省部级干部不仅一两人，近年来这类大要案也未呈下降趋势，（注：转引自吴敬琏《转轨中国》，四川人民出版社2002年版，第294页；另据《南方周末》2004年1月8日文介绍，2003年一年公开报道了13名省部级腐败高官的查处情况。）而管辖方式均基本同上。

这类案件按其犯罪性质及被告人职位级别和巨大社会危害性，应属全省性重大案件，理应由该省高级法院管辖。但因立法规定抽象空洞，该省高院管辖与否都有极大余地，事实上这类案件各发案地高院都未管辖（如有法定回避情形另当别论，后面转移管辖还将论述这一问题），而是由千里之遥且审级低一级的北京市或其它中院管辖，立法关于高级法院一审管辖规定形同虚设，致实际管辖于尴尬境地。这也与刑诉法关于刑事案件由犯罪地法院管辖规定相冲突，凸显高级法院一审管辖过于随意，有损其司法权威。如此，不仅公众难以理解，且是否公正适当也无法权衡。不论是立法弹性过大还是执法不严都会淡化人们对法律的尊重，时日一长要让人相信依法办事就更加困难。这类大要案如由案发地省高院一审管辖，体现尊重当地民众知情权，对全省公职人员和当地群众有更直接、更现实的法治教育意义，对这类犯罪也有更大震慑作用，利于各界监督树立法治权威。

德、日等国高级法院一审管辖权由法院组织法、裁判所法对照刑法或由刑诉法规定得非常明确具体，便于法院依法管辖。我国立法对高级法院一审管辖明细化非常必要，从审判人口处严格把关，使个案管辖“对号入座”，才不会出现级别管辖越权或落空的无序状态。

地域管辖之不足与修正

和世界多数国家一样，属地原则是我国刑法地域效力最主要原则。这一原则不仅具有实体法意义，还应对程序法具有指导作用。由于犯罪地有行为地与结果地之分，为避免犯罪漏网或生歧义争执，刑法规定“犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。据此，无论犯罪行为地还是犯罪结果地都是犯罪地当属定论。为使刑法规定不致落空，必须在刑诉法设定与其环环相扣的具体管辖规则。但刑诉法地域管辖还缺乏和刑法相配套的有关规定。最高法院审判解释又对犯罪地作缩小解释（注：参见1998年6月29日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第2条。），地域管辖漏洞更明显了。

（一）关于犯罪地和地域管辖覆盖面问题

依刑法犯罪包括犯罪行为与结果，刑诉法犯罪地规定无疑应当与刑法衔接吻合，这是法制统一性的必然要求。据此，刑诉法上的犯罪地应是指犯罪事实之地，包括犯罪行为地与结果地。我国刑诉法对犯罪地并无明确限制性规定。学界相当长时期对犯罪地是采行为地与结果地说，即各犯罪行为地与犯罪结果地都是犯罪地。审判解释没有任何权力对立法作出扩大或缩小解释，只能忠实于立法本意。但最高法院审判解释把犯罪地限制为“犯罪地是指犯罪行为发生地”（财产犯罪除外）（注：参见1998年6月29日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题解释》第2条。）。对犯罪地作缩小解释，尽管解释者意图可能是想使犯罪地更清楚减少管辖争议，但这一缩小解释和刑法关于犯罪包括犯罪行为和犯罪结果的明确规定相冲突，也使刑诉法刑事案件由犯罪地法院管辖的规定从周延的地域管辖变成了不周延，使地域管辖出现漏洞和不必要争议与麻烦。因有的犯罪即时完成，行为地与结果地同一以行为地为犯罪地，而有的犯罪行为地与结果地不同一，例如行为与结果异其土地区域即所谓隔地犯，将其犯罪地限制为犯罪行为地且以行为地法院管辖为唯一标准，对这类犯罪管辖就会出现问题。加之刑诉法对犯罪地法院管辖的补充规定仅提到“由被告人居住地法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地法院管辖”，也就是将被告人被逮捕地、被拘留地、案件破获地法院的管辖权都统统排斥了。地域管辖过于狭窄僵硬，难以应对相关犯罪。

例如，甲在我国和N国临界处N国领域向我国境内开抢打死中国公民。犯罪行为地无疑不是在中国而是在N国，犯罪结果地肯定是中国。按刑法犯罪行为或结果有一项发生在我国领域内就认为是在我国犯罪，依刑诉法案件由犯罪地法院管辖，两者基本吻合没有排除这类案件是在我国犯罪应由我国法院管辖按我国法律处理。但若按解释，就与刑法、刑诉法规定明显冲突，缩小了案件管辖范围，这类案件管辖会出现争议。因解释已留下瑕疵，起码授人以柄：“犯罪地是指犯罪行为发生地”从地域管辖总体上已把这类案件拒之于外，有损我国司法主权。

事实上犯罪行为地和结果地不同的案件并不少见，如邮政人员故意延误邮件，致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失；以电话、传真、信件、E-mail侮辱、诽谤他人或教唆他人犯罪或捏造事实诬陷他人，意图使其受刑事追究；在长途交通工具上安放爆炸物后离开；采用移动通信装置对炸弹定时通过电话遥控起爆等。且随着我国人员流动加剧和科技迅速发展及案犯反侦查能力增强，犯罪行为地和结果地不同的案件肯定还会呈增加趋势。如仅以犯罪行为地法院管辖为唯一标准，这类案件管辖定会出现不必要的麻烦和拖延，束缚司法机关手脚，甚至使犯罪者漏网。

地域管辖论文篇3

关键词：网络　网络诉讼　管辖

绪言：网络改变了社会行为方式，每个人通过电脑就可与世界上任何地点进行信息交流。这一现实反映在法律领域上，使侵权行为发生地等传统概念产生模糊和动摇，对传统的司法管辖，形成巨大冲击。最尖锐的是，网络是全国性的、世界性的，任何发生在网络上的侵权行为，从上都有服从全国任何地方、世界任何地院管辖的可能。对网络侵权诉讼行为的管辖，甚至在网络最早的美国，至今也没有形成统一做法。法院在传统的有形世界、地域主权基础上形成的管辖权，如何适应网上纠纷的发展，仍然是个全新的问题。

一、 网络的特性

网络空间是对Internet网在国际社会为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非地理空间的叫法。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而Internet冲击传统诉讼秩序的根本原因。网络空间具有三个主要特性：①

（一）客观性。网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的终端和线路、程序的存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在显示器的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间一样可以被感知，它是地理空间以为媒介的衍生和延伸，但决不同于地理空间。

（二）全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。机网络技术已经使全球一百多个国家的六千万用户异常紧密联系在一起，这种联系彻底打破了地理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。Internet用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。Internet从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩充和膨胀。

（三）管理的非中心化。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，Internet上的每台电脑都可以作为其他电脑的服务器（server），所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理Internet，这正是许多问题产生的根源。

二、 网络诉讼对传统管辖基础的动摇

传统司法管辖规则都是以具有很大确定性的地理位置、当事人的国籍或者以当事人的合意为识别因素来决定的。由于一般案件构成因素具有客观确定性，受诉法院根据一定的规则决定此案应由哪一国家管辖，进而决定由管辖该案的这个国家的哪个地区的法院管辖，在司法管辖权确定之后，根据法院地国冲突法规所指引的实体法，决定该案适用哪一个国家的实体私法规范。我国对民事案件的管辖制度，主要是从便利当事人行使诉讼权利和有利于法院进行审判以及保证审判工作的质量出发来加以规定的。对涉外民事案件管辖权的确定，原则上也以地域权限的划分为根据，并且与确定国内民事案件的管辖权大体一致。②

在当今人类已步入以网络为基础的信息社会的今天，由于网络具有客观性、全球性、管理非中心化等特点，传统管辖规则至少面临着以下困境：

（一） 网络空间的全球性使司法管辖区域变得模糊

就传统管辖理论而言，管辖区域是确定的，有明确的地理边界。由于网络空间的全球性，上网后无论谁点击任何地区或国家的网站就可进入，这种行为彻底打破这种空间上的有形界线。作为管辖根据和连接点的行为地与主权管辖区的确定的联系性降低。仅靠一国主权无法对私人行为进行控制，仅凭行为地也无法确定地知道其案件的管辖国家、地区及所适用的法律。Internet中，私人主体与其行为的这种无限分离的特性，使传统的司法管辖规则丧失，难以起到其固有的规范功能。③

要在一种性质完全不同的空间中划定界线，这是传统司法管辖权面临的困境。某一法院到底对网络空间的哪一部分享有管辖权，或者是否对网络空间的全部享有管辖权，这是必须解决的问题。将这一困难作为技术问题推给负责举证的当事人似乎是办法之一，但法院至少应决定当事人必须证明什么，而对当事人所提供的证据的判断又依赖于法官对网络空间所持的态度和标准。

就网络空间中的活动者而言，他根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所进入和访问的网址是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见。某一次具体的网上活动可能是多方的，活动者分处于不同国家和管辖区域之内，这种随机性和全球性使几乎任何一次网上活动都　可能是跨国的，从而影响司法管辖权的冲突。判断网上活动发生的具体地点和确切范围是很难的，将其对应到某特定司法管辖区域之内就更难了。

从以上情况可见，由于界限的模糊，当法院管辖网络诉讼案件时，它很可能在行使一种模糊的管辖权。

（二） 新主权理论试图从根本上否定国家司法管辖权

纠纷是在网络的活动者之间发生的，因此“网民”是潜在的当事人。如果当事人对法院的管辖持否定态度，法院的管辖权就有被“架空”的可能，因为没有原告的起诉，诉讼就不能开始。当多数网络的参与者都不将争端提交到任何法院，不但管辖基础的问题谈不上，连法院的主管都变得极其危险。这种基于网络空间的非中心化产生的新主权理论认为网络空间正形成一种全球性市民社会，这个社会有自己的组织分工、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定了。④

这种观点仍有不少人坚持，但已脱离了Internetr的基础。我们知道，行业道德和技术标准可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能代替法律，同样，自律管理也不可能替代法院的公力救济。网络空间和法院管辖之间没有不可逾越的鸿沟，只是在相互联接上存在着难度而已。

（三） 网络空间的不确定性使传统的管辖基础陷入困境

当事人的住所、国籍、财产、行为、意志等因素之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着地理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的地理空间的关联性顿时丧失。你无法在网络空间中找到住所、有形财产，也难以确定活动者的国籍或一次远程登录发生的确定地点，你只能知道某一对象的存在和活动内容，根本无法确认登陆者的身份。

管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，网络空间的不确定性使网络活动本身几乎体现不出任何与网络活动者有稳定联系的传统因素，即使能够通过其他途径予以查明，使之适用于当事人的网络活动也往往会丧失合理性，而且，这时已不是Internet所带来的管辖权冲突问题，而纯粹是地理空间的管辖权规则的具体适用问题。⑤

虽然传统的司法管辖权和管辖基础已受到如上的挑战，但各国法院仍旧步履沉重地对网络空间发生的种种争端继续实施着管辖。在新的司法实践中，旧的规则会得以发展，久而久之，新的规则和理论也会创设出来，我们应该从“网络大同世界”的梦幻中摆脱出来，关注一切有价值的法律创建。

三、 新管辖模式分析

（一） 新主权模式

网络非中心化倾向表现为每个Internet使用者只服从他的Internet服务提供商(Internet Service Provider，简称ISP)的规则，ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。⑥也就是说网络成员之间的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，裁决也由ISP来执行。新主权理论认为在网络空间中正在形成一个新的全球性的市民社会(Global Civil Society)，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权力。

新主权理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与主权国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律，同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融，而最大限度的保护网络的发展。

（二） 管辖权相对论模式

为解决管辖权的困境，包括各国管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题，有的学者提出了管辖权相对理论。该理论认为：

第一，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远的观点看，这才是解决问题的根本办法。

第二，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。

第三，网络空间内争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。由于考虑到让一个身居亚洲腹地的人到美国的某地方法院出庭有违合理性原则，法院可以通过电子邮件召开听证会来行使管辖权，而后运用网络过滤器(filter)或清除器(cancelbot)来执行判决，这个过滤器或清除器可以追踪和阻碍该人以后发送的同类信息⑦。这一理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。

不可否认，这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利、义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。

我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。而且从这一理论的内容，我们似乎也可以推出这样一个结论——各国对网络空间管辖权的大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力。这显然是不合理的。

由此看来，新的管辖理论多是欲以技术自身的力量来解决法律问题，或者是欲以行业自律代替法律的公力救济，我以为这无论是在目前，还是我们可以看到的未来都是不现实的。当前世界上也存在着大大小小无数的自律性组织，但是依然没有哪一个可以脱离法律的控制，自律性组织可以制定行业规则，可以自我约束，可以对违反行业规定的个人或单位进行一定的行业内部的制裁，但这不等于自律性组织可以无视法律，排除法律的管辖。因此，将网络空间看作一个自成一体的社会，完全脱离现实的物理空间是不切实际的，就好比网络侵权行为是在网络空间中发生的，但是受影响的人并不生活在网络中。因此，或许我们更该考虑如何在传统规则的框架内解决新问题。当然，针对网络空间中的一些特点制定与其相适应的、以一定技术基础为依托的法律规则也是必不可少的。

（三）网址构成新的管辖基础模式

这种理论认为网址存在于网络空间中，其在网络中的位置是可以确定的，而且在一定时间内网址具有相对稳定性，它在网络空间的位置是确定的，网址在网络空间的地位，类似于依据在地理空间的地址。其次这种理论还认为网址和管辖区域有一定的关联度，特别是与提供网址的ISP所在的地理区域有密切而充分的关联，网络活动参加者的行为都是通过网址而进行的。⑧国家主权是对地球上四维空间的划分，因此有人认为一案件由哪个国家管辖，必须由案件本身所具有的识别因素来确定，将网址作为案件的识别因素就是因为网址具有与网络活动参加者及国家主权所处的地理位置确定的联系，可以将网络中的事实转化为地理空间的事实，但是网址毕竟不能等同于地理空间中的依据或居所，它是存在于网络空间中的，以一定长度和格式表现的数码，它虽有区别和标识网络系统中特定对象的功能，但其表现形式和功能是复杂的。另外，作为侵权案件的主要识别因素－－侵权行为地，用网址也难以确定。如被动地保留一个可以被网络用户访问的网址，并在其上提供有碍他人权利的信息服务的行为，以及主动地向特定的或不特定的网址发送侵权的信息的行为。在这类情形下网址的确定性就变得十分模糊；把传统的地理空间的行为理论扩大解释到网络的虚拟空间是不合适的，网络空间中的信息活动是难以辨别的。美国的司法实践曾试用这一理论，从美国实践看网址作为识别因素的做法也并不成功。

四、 作为网络管辖权根据的相关考虑因素

通过以上分析，可以看出网络管辖权的一个基本问题就是仅仅被告在网路上出现的事实能否成为管辖权行使的充分依据。对于这个问题的回答，除了依靠技术的发展，很大程度上也取决于各国对于管辖权根据的确定的态度。首先值得注意的是，“随着国际关系的发展，各国不论在传统上已采用何种原则为主来确定国际民事诉讼法院管辖权，但都在不断的发展，都在一定条件下设法扩大自己的管辖权。”⑨ 对于这种趋势，尽管我们多站在国家主权的角度提出批评，但是也应当看到在某些情况下，它又为外国人和内国人提供了诉讼上的便利，反映了国际民事管辖权制度的发达。⑩ 这种观点在解决网络管辖权问题中也是有很大的意义的。

首先，在考虑网络管辖权这一问题时，一个不可回避的事实即“网络全球性”的特性决定了在专门为网络“量身定做”的法律规则出现之前，⑾ 任何国家都很难在网络中划清明确的界限，因此完全照搬传统的管辖权的做法是行不通的。但同时，由于新规则的缺乏，通过法律解释等方法，在一定条件下，将旧有的规则适用于网络案件又是必然的选择。

其次，上述的趋势表明任何国家都不可能随意放弃扩大管辖权的机会，只要这种管辖权的行使对于本国是有利的。这一点在网络中也如此。无论是我国法院的一些判决，还是美国的司法实践，都表现出法院在试图为对案件行使管辖权而寻找根据的努力。

再次，在适用传统规则之中，新的管辖根据能否出现，即网址能否构成新的管辖根据。对于这个问题，只是刚刚开始学理的探讨，⑿ 而美国法院一系列的司法实践，已使相应的规则逐渐成熟起来。（1）仅有网址存在并能在法院地被接入这个事实不足已构成法院行使管辖权的充分根据，这是法院在一系列实践之后的一种审慎选择，尽管这种选择实际上限制了管辖权的扩大，但是对于建立统一的规则却是十分有益的。（2）考虑网址能否构成新的管辖根据的一个重要因素是对于“消极存在的网址”与“积极存在的网址”的区分。对于前者，由于消极存在的网址（也可以说是静态存在的网址），只起到一种广告，传播消息的作用，而不符合美国“长臂管辖权”规则下对“与法院地有营业活动”的要求，因此法院没有充分根据行使管辖权。但是，即使对于消极存在的网址，法院往往会找到除了网址存在之外的其他因素来证明“营业活动”的存在，而满足了法院行使管辖权的根据。这些因素，正如上述分析的那样，主要包括：通过网址以外的途径而和法院地有信件、会议、谈判或其他的往来能证明被告试图在法院地从事营业活动；或者被告已事实上与法院地居民订立了订购合同等。对于后者，如果营业活动能直接通过互联网完成，或者被告为招徕生意之目的而在网址上提供了能与用户交换信息的手段，可以推测出被告有意识的将自己置于法院地的司法管辖之下，因此法院行使管辖权被认为是适当的。但是，即使这样的区分，界限也不是十分明确的。例如被告在网址上提供了E-mail地址，免费电话号码或其他使得用户能够进一步与被告联系的方式，那么该网址是消极存在的还是积极存在的呢？这种情况下，法院只有结合其他因素来判断了，由于仍缺乏统一的标准，使得法院的结果还处于摇摆之中。

无论如何，丰富的实践使得在网络管辖权这个问题上，美国法院正在发展出越来越细化并逐渐固定的规则，以努力减少不同法院做出不同判决的可能性。这其中判例制度（或法官造法）无疑发挥了十分重要的作用。这些规则，和发展规则的方法本身都是值得我们借鉴的。

本人对于侵权地域管辖的观点如下：

1、原告住所地优先原则。

(1) 原告住所地管辖的合理性。

第一，与网络侵权有关联的参数诸如网址、服务器所在地、侵权人数量、终端设备所在的等很不稳定或难以确定，而如上文所述“原就被”原则面临的困难，被告住所地再作为确定管辖的连结因素的基础亦已不复存在，而原告住所地既是确定的，而且在实践中有利于保护受害者、节省诉讼成本。

第二，网络的全球性特点，导致网络侵权常常表现为跨国纠纷，在承认第一点的情况下，为了保证国家司法管辖权，维护本国公民利益，有必要将原告住所地确定为管辖的基础。

第三，原告住所地与网络侵权具有最密切的联系。从网络侵权的发生来看，侵权人实施侵权，明知该侵权行为将涉及被侵权人所在地，而被侵权人常常是原告，同时，网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显。

因此，笔者认为，将原告住所地确定为管辖基础是合理的。

(2) 原告住所地管辖的优先性。

笔者认为，网络侵权依靠网络技术实施，从选择起诉的便利上看，确定原告住所地法院管辖，可以避免寻找侵权行为发生地、结果地或者被告住所地的技术难题，因而最具效率，有利于案件的审理。而原告所在地在起诉时是唯一的，有利于节省诉讼成本，不会导致司法实践中对于原告住所地如何理解的冲突。另外，因为网络侵权的结果往往在原告所在地表现得最为明显，由原告所在地优先管辖，可以使受害者的权益损害得到最快最有效的弥补，有利于保护权利的平衡，维护社会稳定。因此，在网络侵权案件地域管辖中，原告住所地管辖应当作为优先的原则。

2、侵权行为地管辖。

(1)在网络条件下，由侵权行为地法院管辖侵权纠纷仍然实际可行。关于这一点，笔者在关于“取消侵权行为地作为识别因素的”已有详细，不再详述。笔者认为，侵权行为地管辖作为传统管辖的普遍原则，已经在社会上形成了相对稳定的观念，同时法院审理案件也积累了相当的经验，在没有更好的管辖基础的情况下，不应当轻易摒弃。因此，当原告住所地法院被认为是“不方便法院”(下文详述)时，侵权行为地可以被援用作为确定管辖的基础。网络侵权案件中，侵权行为地管辖的实施难度在于确定侵权行为实施地、结果地。

(2)确定网络侵权行为地的因素。

笔者认为以下因素可以在确定网络侵权行为地中作为参考因素：

①机终端和ICP服务器。根据前文关于网络侵权行为过程的分析，在一个侵权行为实施过程中，通常要涉及计算机终端、ICP服务器环节。在这两个环节中，网络侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知。从网络侵权行为的过程来看，IAP服务器、DNS域名服务器、节点计算机设备、网卡、MODEM等网络设备上的数据存储和复制是随机的、动态的和临时的，类似于计算机缓存，随时会被覆盖和更新，而在终端计算机上和ICP服务器中，除非有意识地删除，数据将保留较长的时间，因此相对稳定。而侵权人使用的终端计算机设备是侵权人积极实施侵权行为的必要工具，受害人使用的终端计算机设备是其感知侵权行为的必要工具，ICP服务器则是侵权行为在网络空间得以完成的终点，也是侵权结果在网络上被感知的起点，可见实施和发现网络侵权行为的计算机终端和ICP服务器与网络侵权行为存在实质性的关联。因此，将计算机终端和ICP服务器作为确定网络侵权行为地的参考因素是合理的。

②侵权人的有意利用。“有意利用”即“有意接受”，但笔者认为“有意利用”的表述更能反映侵权人实施侵权和被侵权人发现侵权行为时与ICP服务器的关联关系，具有主动性的特点。在美国的“最低限度接触”理论和实践中，“有意接受”被认为是一个重要的因素。笔者认为，这一理论和实践值得各国立法予以借鉴。传统民法学的观点认为，普通侵权行为人承担侵权责任以行为人存在过错为要件之一。只要深入理解，不难看出这一要件的内涵实质上可以表述为：侵权行为人只应当对自己意识可以控制的范围内的行为负责。在网络侵权案件中，作为侵权行为形式的数据流可能在不同的ICP服务器中发生存储和复制，从而存在多样性和扩散性。假设存在这样一个案例：甲未经乙的许可，将乙享有著作权的作品上传到A网站，后由丙转贴到B网站上，乙在B网站上读到被侵权的作品。这一假定的案例中，网络侵权行为的数据流同时在A和B的ICP服务器上被复制和储存。在这种情况下，甲对于A的ICP服务器上的复制和存储显然是积极的和有意指向的，因而应当是“有意利用”，而对于B的ICP服务器上的复制和储存，显然不是“有意利用”。乙在阅读作品时“有意利用”的ICP服务器则刚好相反。因此，笔者认为，在以服务器作为侵权行为地的参考要素是，是否“有意利用”是应当被考虑的因素。

(3)网络侵权行为实施地、结果地的确定

①网络侵权行为实施地，是指实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地。“侵权行为是行为人所为，其所为通过一定的计算机设备进行。因此，侵权行为实施地的确定应当以被告为中心，以实施复制、传输等侵权行为的设备为线索，认定其所实施侵权行为的地点。”(13)笔者认为，以实施网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以侵权行为人中心，以"有意利用"作为主观状态的审查标准，把实施网络侵权行为的计算机终端所在地或侵权人有意利用的ICP服务器所在地认定为侵权行为地，是合乎逻辑的。

②网络侵权行为结果地，是指被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。侵权行为以损害被侵权人的利益为特征，通常可因其被侵权人的程度不同而判断损害的大小，因此，侵权结果与被侵权人密切关联，网络侵权行为结果地的确定，应当以被侵权人为中心进行判断。以被侵权人发现网络侵权行为的终端设备、ICP服务器为设备和技术参考因素，以被侵权行为人为中心，以“有意利用”作为主观状态的审查标准，网络侵权行为结果地理所应当确定为被侵权人发现网络侵权行为的计算机终端所在地或被侵权人有意利用的、发现网络侵权行为的ICP服务器所在地。

曾经有学者提出，以原告发现网络侵权行为的计算机终端或服务器所在地为确定网络侵权行为结果地的标准，原告可以随便通过公证从任何地方下载相关的网页、邮件资料，从而将使原告选择管辖法院的权利无限扩大，导致全球的法院均有可能管辖特定的案件。笔者认为，这种担忧是可以理解的。但是，本文主张的原告住所地、侵权行为地有序管辖已经使得侵权行为地管辖只能基于“不方便法院”才能适用，这一担忧因素真正成立的机会并不多，而且本文提供的解决方案中，被告得以“不方便法院”作为对原告选择的法院提出管辖异议的理由，已经有效防止了原告的滥诉。另外，在存在同一级别的管辖权冲突的情况下，基于传统的管辖理论，先受诉法院取得管辖权，而其他法院则自动丧失了管辖权。因此，这种担忧的理由已经不复存在。

(4)不方便法院。

“不方便法院”理论是国际民事诉讼程序的重要理论之一。其涵义是指“在国际民事诉讼活动中，由于原告可自由选择一国法院而提起诉讼，他就可能选择对自己有利而对被告不利的法院。该法院虽然对案件具有管辖权，但如审理此案将给当事人及司法带来种种不便之处，从而无法保证司法的公正，不能使争议得到迅速有效的解决。此时，如果存在对诉讼同样具有管辖权的可替代法院，则原法院可以自身属不方便法院为由，依职权或根据被告的请求作出自由裁量而拒绝行使管辖权。”(14)不方便法院理论认为，被告以原受理法院系“不方便法院”为由提出的管辖异议成立，须有两个条件：第一、有充分可替代法院，充分可替代法院的条件包括：(1)对案件具有管辖权；(2)与诉讼关系密切。第二，不违背公共政策。(15)

笔者认为，“不方便法院”理论是解决原告滥诉的有效策略，并且其适用并不违背传统的“关联性”标准，完全可以在国内诉讼和网络相关争议的诉讼中推广。尤其是在原告住所地优先管辖原则下，显得十分必要。在网络侵权行为结果地可能导致管辖权扩散的情况下，同样也是避免原告滥诉的有效办法。

综上所述，笔者认为，网络侵权诉讼案件应当由原告住所地法院优先管辖，在原告住所地法院系“不方便法院”的情况下，可由侵权行为地法院管辖。原告认为被告提出的替代法院系“不方便法院”的，即使在坚持主张原告住所地法院管辖的情况下，也可以提出其认为充分可替代法院的名单作为候补。为了避免管辖异议的反复，原告提出充分可替代法院的名单的时间应当限定在被告提出管辖异议的合理期限内。原、被告对于各自提出的不方便法院主张及充分可替代法院负有证明的义务。

互联网的独特性和复杂性无疑对现存体系提出了挑战，对此做出回应，如果忽略了实践的可操作性，理论就会显得过于理想化而又苍白，而在这一过程中，法院通过个案而逐渐创建的规则将会是真实而又充满生命力的。如何引导的法院也走上这一过程，却是我们在文章之外也应作的思考。 参考

①　在《Internet及其背后－－公共政策与线上世界》中提到了Internetr 的诸多技术特性，本文网络空间特性是在对其概括的基础上得出的。

②　《国际私法》，李双元主编，北京大学出版社1991年9月版，第453页。

③　《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》，冯文生，《法律适用》1998年第9期，第17页。

④　《网络侵权的特点及其管辖权确定》，曹雪明，人民法院报，2001年12月19日。

⑤《试论Internet案件的司法管辖权》王德全

⑥　《网络空间的立法和执法》“Lawmaking and Law Enforcement in Cyberspace”by David R.Johnson见于网址：//eff.org/Pub/Legal/.

⑦　Jurisdictional Quid Pro Quo and the Law of Cyberspace，大卫约翰逊(David Johnson)，见于网址：.

⑧　《Internet侵权案件的司法管辖和法律适用》冯文生　《法律适用》1998年第9期第19页。

⑨　参见：李双元主编《中国与国际私法统一化进程》（修订版），武汉大学出版社，1998年，第130页。

⑩　国际民事诉讼管辖权主要由专属管辖、平行管辖和排除管辖三方面构成，各个国家若都能适当扩大平行管辖的联系因素，从而减少自己的专属管辖和排除管辖的情况，显然是会更有利于国际民事争议当事人寻求司法保护的。同上，第130-131页。

(11)　这种规则的出现的必要性是显而易见的，但是任何国际统一实体规则或同一程序规则的出现都不可能是一蹴而就的，并且国际私法领域的一个趋势是“从十九世纪末发展起来的跨区域的多边性国际统一实体法的发展将趋于停止，代之而起的是区域性的多边国际统一实体法和双边性国际统一实体法。”（参见：邓正来编著《昨天 今天 明天——新技术革命与国际私法》， 四川人民出版社，1985年，第177-178页。） 因此在此之前，国内立法与实践将对于规则的建立起决定性的作用。

(12) 有观点认为，与当事人有关的任何因素要能成为法院行使管辖权的根据都必须具备两个条件，一是该因素自身有时间和空间上的相对稳定性，至少是可以确定的；二是该因素与管辖区域之间存在着一定的关联度。从这两点考察，网址成为新的管辖权基础原则上是可以被认可的。参见刘满达：《网络商务案件管辖权的实证论析》，载自《法学》，2000年第2期，第39页。另见王德全：《Internet引起的国际私法》，载郑成思主编：《知识产权》第五卷，中国方正出版社1998年版，第119页。

(13)　蒋志培主编：《网络与商务法》，法律出版社2002年4月第2版，第250页。

(14)　李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社2000年11月第1版，第536页。

地域管辖论文篇4

一、国际法中的管辖权制度的多元化发展

管辖权既涉及国内法问题也涉及国际法问题，在国内法上，是据以确定某个或某类案件应由哪个或哪类法院受理的标准；而在国际法意义上，则是指一国受理某些具有涉外因素的案件的法律依据。[2（]1）传统国际法中的管辖权一般是指国家管辖权，主要涉及每一个国家对行为和事件后果加以调整的权力范围。从法理角度分析，国际法平等主体之间管辖权在性质是一种“权利”，由于在传统国际法中国家是唯一主体，因此，国际法中的管辖权也就仅指国家管辖权。但是，随着国际法的发展，国家已不再是国际法的唯一主体，国际组织也成为现代国际法的重要主体之一，因此，国际法中的管辖权也不能仅限指国家管辖权，而应还包括国际组织的管辖权。国际组织由于在一定领域内统一了国际法中管辖权制度甚至将其列入自身的调整范围，因而，其与一般提及管辖权所涉及国家间权力分配有着重要的区别。在一定意义上可以说，国际组织的管辖权制度是一独立的法律制度。本文基于主题与篇幅考虑，主要从国家管辖权角度阐述国际法中的立法管辖与司法管辖，但并非将国际法中的管辖权仅仅界定为国家的管辖权。在国际法中，管辖权作为国家的基本权利是与有着紧密联系的，因为“”或者“权利”通常是指包括国家领土之上立法权限在内的管辖权。[3（]327）同时，国家的管辖也是国家对其领土及其国民行使的具体体现。在独立的现行国际法体制之下，关于管辖权的法律大多通过国内法院适用本国法律的判决发展起来的。由于许多国家的法院因适用本国法律而不顾及是否符合国际法，而且由于法院自然倾向于从本国利益的观点来看待发生的问题，因而，国内司法判例的影响使许多管辖权问题含糊而不明确，并使管辖权各项原则更难以发展成为结合在一起的整体。[4（]327）

在传统国际法中，各国行使管辖权一般是依据属地原则和属人原则，也就是依据领土和国籍来行使管辖权。这是国家最高性特征所决定的，即国家对其领土内的一切人和物以及领土外的本国人享有属地优越权和属人优越权。[5（]7）国际法中的属地原则和属人原则是从英美法系中的属地主义和大陆法系中的属人主义发展而来的，这其中又以属地原则为主要原则。但伴随各国之间交往的不断扩大，跨国联系也日益常态化和多样化，传统的单一属地原则或属人原则已不再适应国际法发展。同时，全球化的发展使得各国的利益并非完全相互独立，尤其是全球性事件的利益已是整个国际社会的利益，而国际法不仅是要维护每个国家的利益更是要维护全人类的共同利益，因此，仅仅依据属地原则或属人原则已不能适应国际法的发展需要。现代国际法中管辖权理论一般包括属地原则、属人原则、保护性原则、消极人格原则和普遍管辖原则。[6（]331）这些理论多采用1935年《哈佛刑事管辖公约研究草案》中提出的管辖权原则，认为国家并不限于只根据领土和国籍这两个因素行使管辖权。该草案中率先系统地将国家的管辖权原则分为领土原则、国籍原则、保护原则、普遍原则和被动国籍原则。

（一）属地原则

属地管辖是国际法中最基本的管辖权，其是伴随国家对领土的控制而确立的。传统国际法认为，由于国家领土内一切人和物都属于国家属地权威的支配，因而每个国家对他们都有管辖权。属地性是管辖权的首要根据，即使另一个国家同时行使管辖权的根据，如果它形式的管辖权与具有属地管辖权的国家权利相冲突，该另一个国家行使管辖权的权利就受到限制。[7]（328）上述有关属地原则的理论实质是传统国际社会中各国“各自为政”现状的反应，也是与传统国际法中的观念相一致的，即各国对领土之内的人和物以及发生在领土之内的事件具有排他性的控制权。伴随国际交往的复杂化，越来越多事件的发生地不再仅限于一国之内，针对同一事件发生过程涉及到多国这一问题，国际法理论中出现了主观领域原则与客观领域原则的区分。主观领域原则是指一国对始于其领土，而终于别国领土的犯罪有与惩办的管辖权；客观领域原则是指一国对始于别国领土，而完成或实现于本国领土的犯罪有管辖权。[8（]29）这实质是属地原则适应现实发展而扩展自身内涵的体现。

（二）属人原则与消极人格原则

属人管辖原则一般是指国家对本国公民的管辖权，即依据国籍行使的管辖权，所以又称为“国籍原则”。属人原则与属地原则一样也得到国际法的认可，仅从国际法中国家的概念分析可知，即国家不仅包含着一定的领土还包括一定的公民在内。国际体系承认国籍是国家体系中国家地位的一种延伸——乃至加强，从而也没有任何理由否定国籍作为管辖权的基础。[9]（340）由于国家可对在国内的本国公民直接行使属地管辖权，因此，属人管辖原则的传统解释往往就是国家对在外国的本国公民的管辖权。但是针对本国公民在国外受到非本国公民侵害的事件，如依据传统的属地原则和属人原则，则本国都无法行使管辖权，为此，不少国家在法律中专门规定了在外国发生的对本国公民的侵害行为，本国亦具有管辖权，这在刑事法律中有最为集中的体现。对于这种以被害者国籍为依据的管辖权，在国际法中一般被称为“消极人格原则”。根据这项原则，在国外对法院管辖地国家的国民实施了违法行为的外国人要受到惩罚。也有学者将“消极人格原则”称为“被动国籍原则”，而把国家对在国外的本国国民犯罪行为的管辖权依据称为“主动国籍原则”。[10（]31-32）因此，从“被动国籍原则”与“主动国籍原则”之区分角度理解，可以说消极人格原则是在属人原则扩展的基础上发展而来的。

（三）保护原则

非本国公民在国外实施侵害本国利益的行为，这其中不仅包括侵害身处国外的本国公民的利益，而且还可能侵害本国的国家利益，对此，各国一般依据保护原则行使管辖权。各国对保护原则的规定不尽相同，学界的认识也不完全一致。最广义上理解可以将保护原则解释为，只要特定的行为违反了本国的法律或侵害了本国的利益，则本国就具有管辖权。当然在实践中保护原则的应用并没有如此的广泛，这一方面是因为依据属地原则和属人原则，各国行使的管辖权范围已相当广泛，因而在多数情况下无需依据保护原则即可行使管辖权；另一方面，本国依据保护原则行使管辖权将不可避免地与他国的属地管辖权或属人管辖权产生冲突，从协调各国管辖权角度出发，国际法所认可的依据保护原则行使管辖权的范围也是十分有限的。实际中各国法律对此也有不同层度的限制性规定，一般规定本国依据保护原则行使管辖权的范围是针对侵害重大国家利益的犯罪，如伪造本国货币、危害国家领土完整和国家安全等。依据保护原则中保护的对象的不同，有学者将保护国家利益的情况称为“保护国家主义”，而将保护国民的情况称为“保护国民主义”。[11（]32-33）从上述分析可知，所谓的“保护国民主义”实质也就是上文所述的消极人格原则，因此，从理论发展角度而言，保护原则实际是在对消极人格原则扩展的基础之上发展而来的。

（四）普遍原则

上述各种行使管辖权的依据都只是针对特定具体国家而言的，伴随着国际社会的发展和法律观念的转变，国际法中的管辖权制度也有了重大发展，这一方面是基于全球性问题日益增多的事实，另一方面也得益于价值观念趋同领域的增多。全球性问题日益增多在客观上决定了各国须共同努力来解决，值观念趋同领域的增多从主观上强化了各国的合作愿望与动机。以打击海盗犯罪为例，实践中仅凭一国的力量难以有效打击国际海盗行为，加之海盗行为一般发生的不属于任何国家管辖的公海领域，且海盗行为一般并不仅针对特定国家的船只。因此，国际社会认可各国对海盗犯罪都有管辖权，这就是普遍管辖原则的早期存在形态。国际法中的普遍管辖权是指国家根据国际法对于某些特定的国际犯罪，无论罪犯的国籍如何也不论其犯罪地于何处，实行刑事管辖的权利。这种管辖权是基于国际和平与安全及全人类利益的维护。[12（]92-93）《联合国海洋法公约》对海盗犯罪惩治的规定集中体现了普遍管辖权。《联合国海洋法公约》第100条规定，所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海或任何国家管辖范围以外的任何地方的海盗行为；第105条又规定，在公海上，每个国家均可扣押海盗船或飞机或为海盗所夺取并在海盗控制下的船舶或飞机，并逮捕船上或机上的人员并扣留船上或机上的财物。从上述规定可知，行使普遍管辖权在一定程度上既是各国的一项权利也是各国的一项义务。当今国际社会对普遍管辖权的行使范围已经突破了传统的海盗犯罪，随着二战后国际人权运动的高涨，普遍管辖权的范围在实践中也得到了极大的扩展。在有关普遍管辖权原则的最新理论——普林斯顿普遍管辖原则中，列举的国际法规定的严重犯罪包括：（1）海盗；（2）奴役；（3）战争犯罪；（4）危害和平罪；（5）危害人类罪；（6）灭绝种族罪；（7）酷刑。[13]对普遍管辖权的理解需要注意的是，行使普遍管辖权的主体不仅是国家而且还包括国际组织，尤其是国际刑事法院成立后，国际组织在行使普遍管辖权方面占据着越来越重要的地位。但受到国际组织的职权范围的限制和在当今国际社会现实条件的制约，国际组织的行使普遍管辖权的性质是补充性的，国家仍是主要的行使主体。

（五）合理原则

当代国际社会现实的发展不仅使得各国的联系更加广泛与紧密，而且各种联系也日益复杂化。若仅以某一特定的连接因素作为行使管辖权的依据，不仅不能全面反应现实状况，而且还可能引起各国之间的冲突。例如，很多事件发生的过程实际超出一国领域之内，有些事件因始于一国而终于另一国，因而涉及两国的属地管辖，这就容易导致两国属地管辖权的冲突；而在国际交往实际中，越来越多的事件是始于多国且可能终于多国，在此情形下，即使主观领域原则与客观领域原则的区分也不能合理解决属地管辖权之间的冲突；又如，属人原则是以国籍为基础，但晚近国际法的发展也仅是将常住地作为管辖的根据之一，这就导致国籍国和常住地国在依据属人原则行使管辖权时的冲突；而在涉及法人尤其是跨国公司管辖权时，由于法人连接点的复杂性和各国确立法人国籍规则的不同，依据属人原则行使管辖权的冲突就更加复杂了。此外，保护原则也同样存在上述问题，如恐怖袭击可能对多国利益造成损害，犯罪集团伪造多国货币等。正式基于上述原因，有国际法学者参照国际私法中的最密切联系地原则提出了合理原则，如同确定最密切联系地所考虑的多种因素一样提出了确定“合理”的主要因素。这些主要因素包括：[14（]373）

1.该行为与管制国领土的联系；

2.管制国与对受管制的行为应负主要责任的人之间的联系，或该国与管制旨在保护的那些人之间的联系；

3.受管制的活动特征，有关管制对管制国的重要性，他国管制此类活动的程度，此类管制得到普遍接受的意愿程度；

4.该管制可能保护或损害的，并得到证明的合理期望之存在；

5.该管制对国际政治、法律、经济体系的重要性；

6.管制与国际体系的各种传统相一致的程度；

7.另一国对管制该活动有利害关系的程度，以及其对利益的期望；

8.与另一国的管制冲突的可能性。

从上述合理原则所确定的主要考虑因素可知，其主要是将已有的各项管辖权原则加以综合考虑，并添加了一系列灵活性因素。当然合理原则现在只是理论上的一种提法，其在实际中的运用还需国际社会的进一步发展和观念的转变，而其现实可行性也需相关法律制度的配套和进一步观察。但该理论提出的现实基础也在一定程度上说明了管辖权制度向多元化发展的趋势，也可以说合理原则是多元化的一种体现和证明。

二、国际法中立法管辖权与司法管辖权的分立

上文所述的各种管辖权原则都只是概括性地阐述具体原则的内容，而管辖权制度所涉及的领域是多方位的。其中首先涉及一国管辖权的是立法，即一国首先必须有对管辖权的法律规定之后才有可能行使管辖权；其次，还涉及司法，这通常是指一国法院对具体案件实际行使管辖权的问题；最后，还可能涉及对法院判决执行的管辖问题。在西方学界，自20世纪开始学者们就开始关注对国际法中管辖权制度的具体划分，其中主要是将国际法中的管辖权划分为立法管辖（LegislativeJurisdiction）与司法管辖（JudicialJurisdiction）。其中，立法管辖权是指国家制定法律的权能，司法管辖权是指国家适用其所制定法律的权能。[15]（145-177）也有学者提出了立法管辖权（LegislativeJurisdiction）与执行管辖权（ExecutiveJurisdiction）的区分，并指出，做出决定或制定规则的权力（立法管辖权）不同于为履行做出的决定或制定的规则或其结果而采取的行政行为权力（执行管辖权）。[16（]3330）

此外，还有学者将管辖权分为立法管辖、执行管辖和司法管辖，其中的执行管辖是指行政机关的执法和法院判决的实际执行。[17（]456-457）对此，笔者认为，虽然司法管辖权与执行管辖权在严格意义上并不相同，特别是在国内法中区分两者的不同具有重大意义，但从国际法中各国管辖权的冲突角度分析分析，此处的司法管辖权与执行管辖权在国际法中的没有实质意义的区别。因为，国际法中对国家管辖权的区分实质是区分规则的制定与规则的实施。一国可以制定一定的管辖规则，但该国却不一定能实施该规制；制定规则只要不违反国际法即可，但将规则付出实践则还可能需要他国的合作等一系列其他条件。规则的制定也就是所称的立法管辖，而规则的实施既涉及司法权也可能涉及行政权，司法与行政共同构成了规则的执行。因此，在国际法中，立法管辖与司法管辖的区分意义与立法管辖与执行管辖的区分意义是一样的，前一种区分是指规则制定与规制实施的区分，后一种区分则是规则实施问题之内的区分。美国著名国际法学者路易斯•亨金的著作也证明上述观点。亨金教授认为，在涉及国家适用法律的权力时，国际法将国家的立法管辖权与执法管辖权加以区分，并且，通常将后者称为“审判管辖权”。亨金教授在具体论述执法管辖权时是以“审判管辖”为标题的，主要内容也是论述法院如何在民事和刑事案件中行使管辖权。[18（]332，367-376）

此外，国际公约中对管辖权的规定也体现了立法管辖与司法管辖的区分。如1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》（东京公约）第3条规定：“1、航空器登记国有权对在该航空器内的犯罪和所犯行为行使管辖权。2、每一缔约国应采取必要的措施，以实施其作为登记国对在该国登记的航空器内所犯的罪行的管辖权。”据此，《东京公约》第3条第1款是规定了登记国的立法管辖权，第2款是规定了登记国的司法管辖权。就管辖权制度本身而言，立法管辖与司法管辖区分的意义主要表现在二者行使的具体依据的不同，行使立法管辖权的依据与行使司法管辖权的依据并不完全相同。属地原则一般既是立法管辖权的依据也是司法管辖权的依据，例如，我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。我国《刑事诉讼法》第24条规定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”。上述《刑法》条文的规定就是我国依据属地原则行使立法管辖权，《刑事诉讼法》条文的规定就是我国依据属地原则行使司法管辖权。但属人原则、保护性原则和普遍原则等作为立法管辖与司法管辖的依据在现实中的使用就存在巨大的差别。例如，我国《刑法》第7条规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑期为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”这是我国依据属人原则行使立法管辖权，但是当中国公民在国外犯罪后且未回到国内时，我国法院就不能仅根据该公民具有我国国籍来进行缺席审判。这也就是说，一国一般可依行为者的国籍行使其立法管辖权，但是，这种国籍尚不足以成为行使刑事审判管辖权的基础：一国不能在某人缺席时仅以他为该国国民而进行审判。[19（]373）又如，我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这是我国依据消极人格原则和保护性原则行使立法管辖权，但若外国实施了上述条文中规定的犯罪后未出现在中国境内，我国法院就难以对其进行审判。

实际情况是，只有当犯罪嫌疑人在我国出现时我国法院才可能实际行使司法管辖权。而即便是一国法律规定了缺席审判制度，但若外国人已在犯罪地或国籍国法院受到审判，该国一般也不会在缺席的情况下做出判决，除非犯罪地或国籍国法院的审判明显不公且案件涉及本国重大利益。由此可见，立法管辖中的消极人格原则和保护性原则是不可类推到司法管辖中的。而就普遍管管辖原则而言，虽然每个国家都可以依据国际公约在本国法律中规定其对某种国际罪行拥有管辖权，不论该犯罪实施者是否是本国公民，也不论犯罪是否发生在本国境内其是否影响本国的利益。但上述情况仅说明一国可在立法中行使普遍管辖权，而在司法领域显然不可能存在如同立法上的“普遍管辖权”，不可能所有国家的法院对该犯罪进行审判，甚至可能没有任何一国可以行使司法管辖权而由国际组织行使司法管辖权。因此，从严格意义上讲只存在立法上的普遍管辖而不存司法上的普遍管辖。通过上述分析可知，国际法中的管辖权制度实际可划分为立法管辖与司法管辖，立法管辖与司法管辖之间的内在差异决定了二者在实际运用时具体依据的差异，国际法中管辖权依据的多元化发展并不能一概运用到立法管辖与司法管辖当中。对此，也可从当今国际条约和国际法基础制度中获得佐证。

三、国际法中立法管辖与司法管辖中的实践差异

立法管辖与司法管辖的区分在不同案件中的表现也是有所不同的。在涉外民事案件中各国法院一般承认特定情形时外国法律的适用，合同中当事方也有选择适用法律的自由，因此，民事案件中立法管辖与司法管辖分立的实际表现较为显著，各国对民事法律的相互承认与执行使得管辖权分立后产生的争议也较少。如一国即使在立法没有规定对合同纠纷案件的管辖权，但当事方的同意却使得该国法院可以行使司法管辖权，甚至的审判中不适用本国法律。而刑事案件由于其公法性质决定了一国法院一般不会适用外国刑法，更不会执行外国的刑事判决，这使得立法管辖与司法管辖的区分显得尤为显著。同时由于国际法给予各国行使立法管辖权的空间要远大于司法管辖权的空间，各国若完全依据本国立法中的管辖权原则行使司法管辖权，则司法实践中的相互冲突的可能过于频繁与复杂。由于民事法律制度受到国际私法的调整，国际法一般不直接涉及此类案件，因此本文对此不做详细讨论，仅以刑事法律制度为例具体阐述立法管辖与司法管辖的差异。立法与司法的不同性质决定了国家行使立法管辖权与司法管辖权的不同表现，国际法对国家行使立法管辖权与司法管辖权也有不同的制度内容与限制条件。一般为防止国际犯罪逃脱法律的制裁，国际法对各国的立法管辖权的限制较少，国际条约中对缔约国行使立法管辖的依据都进行了“充分”的规定。如《联合国反腐败公约》第42条第1款规定，“各缔约国均应当在下列情况下采取必要的措施，以确立对根据本公约确立的犯罪的管辖权：（一）犯罪发生在该缔约国领域内；（二）犯罪发生在犯罪时悬挂该缔约国国旗的船只上或者已经根据该缔约国法律注册的航空器内。”这是公约规定立法管辖中的属地原则。公约第42条第2款规定，“在不违背本公约第四条规定的情况下，缔约国还可以在下列情况下对任何此种犯罪确立其管辖权：（一）犯罪系针对该缔约国国民；（二）犯罪系由该缔约国国民或者在其领域内有惯常居所的无国籍人实施；（三）犯罪系发生在本国领域以外的、根据本公约第二十三条第一款第（二）项第2目确立的犯罪，目的是在其领域内实施本公约第二十三条第一款第（一）项第1目或者第2目或者第（二）项第1目确立的犯罪；（四）犯罪系针对该缔约国。”这是公约规定立法管辖中的属人管辖、消极人格原则和保护性原则。同样在1963年《关于在航空器内的犯罪和其他某些行为的公约》第3条与第4条、1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》第4条、1971年《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》第5条、1979年《反对劫持人质公约》第5条、1988年《制止危机海上航行安全非法行为公约》第6条和1997年《制止恐怖主义爆炸的公约》第6条等也有类似的规定。由此可见，国际公约对国家行使立法管辖权是规定一般是“扩充性”条款，即只是规定缔约国在哪些情况下可以或应当行使立法管辖权。但为防止各国之间执行管辖权时的相互冲突，国际公约对缔约国行使法管辖权却规定了“限制性”条款。同样以《联合国反腐败公约》为例，公约第42条第6款规定，“在不影响一般国际法准则的情况下，本公约不排除缔约国行使其根据本国法律确立的任何刑事管辖权。”虽然此处只是笼统地提出“一般国际法准则”对缔约国司法管辖权的限制，但一般国际法准则不仅内涵丰富外延也十分广泛。仅在公约第4条第2款就规定，“本公约任何规定概不赋予缔约国在另一国领域内行使管辖权和履行该另一国本国法律规定的专属于该国机关的职能的权利。”从该规定可知，缔约国行使司法管辖的权限不能超出本国领域，且非为他国专属管辖。早在“荷花号”案中，常设国际法院就阐述了类似规则，即“国际法对一国所设置的首要和重要的限制就是——如无相反之允许规则——一国不能在另一国领土内以任何形式行使国家权力”因此，若缔约国对在《联合国反腐败公约》第42条第2款规定情况下的犯罪的嫌疑人行使司法管辖权，就必须要得到嫌疑人所在国的协助。一个国家没有获得准许，派遣人员进入另一个国家的领土逮捕被控告犯罪的人，是破坏国际法的行为。[20（]295）

只有当嫌疑人进入管辖国的领域时，该国才能因行使管辖权而将嫌疑人逮捕。管辖国也只有在嫌疑人所在国允许的条件下，才能向嫌疑人送达法院的传票，或者在该国收集犯罪证据等。同样，管辖国司法管辖权还需通过引渡嫌疑人才能得到实际执行，这又需要管辖国与所在国之间签订引渡条约或存在互惠条件等其他途径为前提。[21]

立法管辖与司法管辖的不同制度内容是其自身特点与当今国际法制度相结合的产物。立法管辖权是一国宪法规定的最高机构在其领土内制定法律的行为，制定的法律的内容在一定情况下是跨越国界的，而且这种涉及国外的立法是体现在很多领域。[22（]456）但是，立法行为是一国立法机关的独立行为，其不需要他国的协助，这决定了一国不仅可以依据属地原则和属人原则行使立法管辖权，还可以依据消极人格原则、保护原则和普遍原则等行使立法管辖权。最高权威，这在国际法上并非意味着高于所有其他国家的法律权威，而是在法律上并不从属于任何其他世俗的法律权威。也正因如此，有学者认为，国家在其领域内的立法，即使是涉及到域外的人或物，这也是国家的一个重要属性。[23（]55）司法管辖由于涉及到实际操作等执行问题，因此，若案件当事人不在一国领土之内，管辖国行使司法管辖权就必然涉及他国的领土。国家之间的相互独立性和领土的约束，这决定了一国官员不能在他国国土内行使自己的职权，也不能在外国领土实施自己国家的法律。[24（]456）管辖国只有在其管辖对象进入其领土之内时才能执行其法律规定的管辖权，即行使司法管辖权。

例如，在属人管辖中，理论上，当一个人具备这种特定身份上的本质时，一国即可对该人行使管辖权，即使该个人身具居国亦同。而在实践上，这类管辖多在管辖的对象进入法庭地国境内，或以引渡的方式押解入境的情形下执行。[25（]409）行使立法管辖权与司法管辖权的不同根据也是最高性决定的，最高性在对内与对外中的不同内涵决定了立法管辖与司法管辖的不同。最高性的对内含义是无需服从任何其他权威，因此，国家可以在立法中规定其认为合适的管辖权制度；最高性的对外含义是本国不需服从他国权威，即各国之间的平等，因此，一国通常是不允许他国在本国领土之内行使管辖权。管辖权以为依据的事实并不意味着，每一个国家在国际法上在它所选择的任何情况下行使管辖权的权利。[26（]328）

在当今国际法中属地性仍然具有优先性，这也是国际社会现实的要求和现状的体现。属地性是管辖权的首要根据，即使另一个国家同时有行使管辖权的根据，如果他行使管辖权的权利与具有属地管辖权的国家的权利相冲突，则另一个国家行使管辖权就受到限制。国际法中的属地优先权制度决定了管辖国的司法管辖受到极大限制，这一方面表现为，一国在行使司法管辖权时实际难以依据属人原则、保护原则和普遍原则作为依据；另一方面，一国在依据属地原则行使司法管辖权是也同样受到一定的限制，甚至在实际中无法行使司法管辖权。因此，基于立法管辖与司法管辖自身的内在差异和国际法基本制度的制约，在当今国际法中，一国不可能像在立法管辖中一样以非属地原则作为行使司法管辖权的依据，属地原则作为行使司法管辖权的依据也受到他国属地优先权的限制。

四、结语

地域管辖论文篇5

一、有关网址法律地位的几种观点

网址是否构成新的管辖根据，学者们尚没有一致意见，目前主要有如下三种观点：

（一）区分论。有些学者通过考察美国法院的司法实践，把网址区分为被动型网址（Passive Web Sites）和互动型网址（Interctive Web Sites），被动型网址仅仅为访问者提供浏览信息，而互动型网址除此以外还可以让访问者留下自己的基本信息如Email地址，并向访问者提供相应的服务。互动型网址与法院地构成充足联系，因而可被作为管辖根据，而被动型网址则不能作为管辖根据。

（二）否定论。这种观点认为，仅有网址并不构成与法院地的充足联系，因而网址不能作为管辖根据。法院要对一个非居民行使管辖权，还必须有其他联系因素存在，如被告在法院地缔结合同、在法院地从事商业活动等。

（三）不确定论。这种观点认为，虽然网址在网络空间里具有相对的稳定性，并且在某种程度上与特定的地理空间形成一定的关联度，但这种关联是否充足，还不确定。将网址作为管辖基础，目前尚无充分根据。

由于目前Internet案件多发生在美国，因此在对这三种观点作出剖析之前，我们先来看看美国关于Internet案件的司法实践。

二、美国关于Internet案件的司法实践

（一）国际民事诉讼中的属人管辖权

在美国历史上，得到承认的司法管辖权主要有三类：属人管辖权、属物管辖权和准属物管辖权。Internet案件属于属人管辖权的范畴，因此，本文只介绍与Internet相关的属人管辖理论。

属人管辖权（In Personam Jurisdiction）是美国国际私法的一个基本概念，它是指某法院具有确定当事人之间权利和义务的权限并且其本身具有约束当事人的权力。按照早期的“权力支配”理论，对被告的属人管辖权被认为是法院司法强制力的一个功能。因此，被告在法院地的“实际存在（Physical Presence）”，如被告在法院地有居所或住所、被告出现在法院地等联结因素被视为管辖的基本依据，在此基础上建立的管辖权称为一般属人管辖权（General Personal Jurisdiction）。但随着现代交通工具的出现，国际间人员交流的日趋频繁，外国居民在法院地的“瞬间存在”是否构成管辖根据成为一个颇具争议的问题。“权力支配”理论暴露出的缺陷迫使最高法院对属人管辖理论进行改革，使属人管辖权的依据由“存在”转变为“联系”。

在1945年的“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中，美国最高法院对属人管辖权作了进一步发展：“如果非居民被告（Non―resident Defendant）没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从属人诉讼的判决，被告与法院之间应有某种最低联系（Minimum Conmcm），并且诉讼的产生起因于该联系。”但该项管辖不得违反宪法第14修正案“正当程序（Due Process）”条款中关于“传统的公平和正义观念（Traditional NotionsOf Fair Piay and Substantial JUStlCe）”要求。

该案是美国州际民事诉讼中的一个里程碑，成为特别属人管辖权（Specific Permnal Jurisdiction）――长臂管辖权（Long Arm Jurisdiction）萌生的开端，“最低联系”标准开始取代传统的“权力支配”理论成为新的管辖依据。美国各州法院在以后的司法实践中普遍采用了这一理论，并发展出一些新的管辖标准，如有意接受（Purposefully Availment）、营业活动（Tramsaction Of Business）等。

美国长臂管辖权理论表明，即使一个非居民被告没有在法院地“出现”，只要他与法院地有某种联系或有意地与法院地建立了某种联系时，美国法院倾向于对被告行使一种特别管辖权。

（二）美国法院与Internet相关的司法实践

正如新型交通工具使“权力支配”理论显露缺陷一样，现代通讯工具-Internet也使“长臂管辖权”理论陷入困境。在Internet拥有一个可被全球访问的网址便构成新的管辖根据吗？让网址的经营者隶属于一个他从未实际接触过的地理空间的法院管辖符合传统的公正和公平观念吗？美国各州法院对此并未形成一致看法。目前，美国关于Internet的案件主要有两类：

1、涉及网址的Internet案件

案例一：（Bensnsan Restaurant Corp.v.King）原告是纽约州一家著名爵士乐俱乐部“蓝记号”的拥有者，被告是密苏里州一家同名俱乐部的经营者，被告利用自己在密州的Web站点为其“蓝记号”俱乐部作广告。原告向纽约州被告侵犯商标权和进行不正当竞争。纽约法院认为，拥有一个可被全世界访问的网站并不构成管辖的基础，如果被告没有针对纽约州的“进一步行为（Additional Activity）”，并且从纽约州获取利益，就不构成对纽约州的“最低联系”，因而拒绝行使管辖权。

案例二：（Inset System，Inc.V.Instruction Set，Inc）本案的原告是康涅狄格州的一家软件公司，被告是马萨诸塞州的一家科技公司。1996年原告在康州法院，称被告侵犯了其商标权，原因是被告在Internet上设立的站点使用了“”的域名。被告认为康州法院没有管辖权，而法院认为被告设立的站点可以被康州在内的世界各地的人们访问。康州有约10，000人可能访问了该网址，而且其站点上的广告也构成了对康州的重复商业引诱（Solicitation Of Business），根据康州“长臂”法案和“最低联系”原则，法院拥有管辖权。

案例三：（Cybersell Inc.V.Cybersell Inc.）位于亚里桑那州的原告和位于佛罗里达州的被告是两家同名公司，原告向亚里桑那州法院，称被告侵犯商标权。法院认为根据本州“ 有意接受”标准，有必要对被告的网址作出定性，结果被告的网址被认定为被动型网址，法院因此拒绝行使管辖权。上诉法院对此裁定持肯定态度。

案例四：（Candlestick，Inc.v.Candlestick，Inc.）被告是一家位于加利弗尼亚的体育用品公司，该公司在加州设立了域名为“”的网址站用于商业经营，被告在堪萨斯州和宾夕法尼亚州同时被另一家同名的公司控告侵权，此前被告在堪州没有商业活动，在宾州也只是刚刚同意向那里的一所大学提供运动衣。宾州法院认为仅有网址与该州的联系并不构成足够的联系，法院要行使管辖权，还需要有其它的联系因素，向州内大学提供运动衣不属于最低联系，因而宾州法院没有管辖权。而堪州法院却认为被该州访问的网址已经构成了法院行使管辖权的足够根据。

2、其它案件

案件五：（CaliFnia Software.v.Reliabilitv Research）在该案中，位于内华达州的被告通过Email和一个BBS散布对原告的诽谤言论，因而被控侵权。该Email被发往加州，BBC的内容可被包括加州在内的所有网络用户看到，加州法院据此行使了管辖权。

案例六：（Richard Howard.Inc.v.hogg）本案的一审法院认为通过Email建立的合同关系满足了“最低联系”原则，因而行使了管辖权。但上诉法院认为Email是案件的证据问题而不是管辖根据问题，一审法院对Email进行了错误的定性。

从上述案例可以看出，美国法院关于Internet案件的司法实践呈现出以下几个特点：

第一，美国法院关于Internet案件种类繁多，既有关于网址的案件，也有关于Email、BBS的案件；既有关于合同的案件，也有关于侵权的案件；

第二、美国法院已将“长臂管辖权”延伸至网络空间，主张利用长臂管辖理论对Internet案件行使管辖权；

第三、美国法院对Internet案件的管辖权根据尚处于摸索阶段，反应出一种百家争鸣的势头，还未形成成熟的理论。有的法院认为拥有一个可被全球访问的网址即构成与法院地的充足联系，还有法院主张Email、BBS等也构成管辖的依据，但有的法院持相反的态度，而且不同的法院采用了不同的标准，有的主张根据“最低联系”原则行使管辖权，有的法院主张根据“有意接受”标准行使管辖权，也有法院根据“营业活动”标准行使管辖权。

三、笔者的观点

笔者认为，网址能否作为Internet案件的管辖基础，必须依据一定的标准，权衡利弊，做出抉择。

（一）法律标准

第一、根据诉讼法的基本理论，任何能够作为管辖根据的因素，必须与法院地有一定的关联，并且这种关联必须是特定的和充足的。所谓“特定的”，是指这种关联必须是针对某个特定的管辖区域，而不是泛泛的；所谓“充足的”是指足以构成管辖的依据。众所周知，网址上的信息一旦进入网络空间，即可被全球Internet用户访问，换言之，网址可能与全球各管辖区域建立联系，而网址拥有者是无法阻止这些信息进入或进入特定的管辖区域，因而客观存在是泛泛的，而不是特定的。网址与特定地理空间的关系是否充足，美国法院并未形成统一的认识，目前的司法实践基本上还限于初审法院判决，最高法院未作定论，因此不足以形成有法律性质的判例，这也是导致，目前美国司法实践混乱的根本原因。国际上关于Internet案件管辖基础的认识也不一致。美国法院部分地承认网址的法律地位，笔者认为有其独特的法律背景，即“长臂管辖理论”在美国涉外民事诉讼中的广泛应用。但长臂管辖权属于一种“域外管辖权”，在国际范围内已经受到广泛的批评。将其运用到网络空间里，主张“接触的管辖权（Tag Jurisdiction）”，更是为国际社会所禁止的。此外，部分法院之所以承认网址的法律地位，是因为目前的Internet案件大多与网址有关，更深入地看，实际上是因为找不到更合理的联结因素而作出的一种无奈选择。笔者认为，网址与地理空间的关联毕竟只是一种虚拟的联系，它有别于传统的实质意义上的“联系”，把这种泛泛的、偶然的、虚拟的联系作为管辖的基础还缺乏足够的根据。况且Internet与地理空间之间还有许多其它的“联系”因素，承认网址的法律地位，是否也意味着所有联系因素都可能成为新的管辖根据呢？如果这样，势必造成网络案件管辖的滥用。

第二、管辖根据在国际民事诉讼中具有重要地位，它直接关系到法律的公平、正义和效率、效益。承认网址的管辖根据地位，势必把网址的拥有者受制于一个他从未实际接触过的管辖区域，过分加重了网址拥有者的诉讼负担，而且，由于这种管辖权一般不易得到承认，反而不利于纠纷的解决，违反了法律的基本价值取向。

第三、随着人类共同利益的增强，国际社会法律的协调发展和国际利益的优先已成为一个突出的趋势。承认网址作为管辖根据的法律地位，就意味着“域外管辖权”的过分扩张，势必造成国际民商事案件管辖冲突的泛滥，既有损国家的司法，也不利于保护当事人双方的合法权益，甚至造成国际争端，这与人类的整体利益背道而驰。

（二）技术和经济标准

第一、如前所述，对网址的经营者来说，网址能被哪些管辖区域的人们访问，既无法知道，也无法控制。把网址确定为管辖根据，会使经营者陷入无尽的纠纷之中，其结果既不利于对网址经营者的保护，也不利于Internet的发展。

第二、从技术的观点来看，把网址区分为被动型网址和互动型网址有实际意义。因为随着Internet的发展和完善，所有的网址都有可能转变为互动型网址，这是Internet开放性的本质要求，唯如此，一个网址才可能在竞争激烈的网络空间中生存发展。

第三，网络经济的迅猛发展将使它成为信息时代经济的中坚力量，过分加重网址经营者的负担，必须窒息网络经济的发展。

地域管辖论文篇6

关键词：国际互联网 新主权

一、问题的提出

国际互联网是一个以tcp/ ipc(传输控制协议/ 互联协议) 通讯协议联结各个国家、部门、机构的计算机网络的数据通信网。其资源共享,分散控制,分组交换,单独使用的非中心化管理机制,不仅使网络上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器, 而且彻底改变了人们的行为模式。网络空间的全球化、虚拟化、非中心化等特点动摇了传统管辖的基础,使法院对网络犯罪的司法管辖面临严重挑战。在传统的国际法实践中,各国总是在与利益有关的人、物、事件方面主张管辖权以保护自身的利益,其管辖权模式主要有属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权和普遍管辖权。其中,以属地管辖权为基础,以其他三种管辖为补充。而在属地管辖中,各国多采用犯罪行为地和犯罪结果地择其一原则,即犯罪行为地或犯罪结果地只要有一项发生在本国领域内,就认为是在本国领域内犯罪,适用属地管辖权。而在网络空间中,其特有的无国界性和开放性决定了一国实行管辖权,不仅需要考虑自身管辖权的合法性,还要充分考虑管辖时网络环境的特殊性,在此种环境中管辖的有效性和效率,以及与他国管辖发生冲突的可能性。www.133229.CoM

若以此标准观之,传统管辖权理论并非网络管辖最有效的模式,其理由如下: (一) 传统管辖权不能较好地适应互联网特质。(二) 传统管辖权在互联网络环境下的应用,较之对传统国际犯罪的管辖, 其更易引发国家间管辖权的冲突。(三) 传统管辖权在网络环境下的应用,容易造成具体管辖范围过宽的情况。(四) 传统管辖权也容易造成实际执行的不可能。在传统管辖权的构架中,一个国家若要实现本国的管辖权,其在涉外事务中必须得到相关国家同意或配合的问题。通常,在国家间的法律不发生绝对的抵触或相互间签订有双边协助条约或共同参加国际公约的情况下,管辖权的涉外执行才有可能. 但在网络环境下,由于传统管辖权所涉及的管辖范围过宽,常常导致国家间法律冲突的不可调和,如果此时缺乏双边或多边条约的有效救济,管辖权的实际执行是不可能的。

二、关于网络管辖权模式的新理论

(一) 新主权理论

新主权理论又称之为虚拟世界主权独立说,认为在网络空间正形成一种全球性市民社会,这个社会有其自己的组织形式、价值标准和规则,完全脱离于政府而拥有自治的权利。该理论主张虚拟世界独立于真实世界之外,其虚拟空间主权既不属于任何国家,亦非任何国家所得侵犯。在犯罪管辖方面,新主权理论认为,由于网络的空间性,使得原有本国法律难以对各类犯罪行为施行必要之管辖。在既有法律规则与网络法律规则之间,存在着若干落差: (1) 以一国之法律对网络上的人、事、物行使管辖权,无疑是以一国御全球,实际上并无可能; (2) 网络上各种行为的效力,并非仅仅及于本国人和物; (3) 一国法律,其效力及于处于本国之外其他人,既不符合法理,又不符合正当性原则。因此,新主权理论担心国家权利介入网络会妨碍网络空间的自由发展,主张网络规则形成,应借助网络自身的约束机制,以自我判断代替国家的判决与救济。然而,新主权理论在片面强调网络的虚拟性,独立于国家主权存在的有形地理空间的同时忽略了网络的客观真实性,该理论不可能有效解决网络案件中现实的物质利益冲突,其推出的否定法院管辖的观点也不能成立。

(二) 管辖相对论

为解决管辖权的困境,包括各管辖权的冲突和继之而来的判决执行问题,有的学者提出了一种管辖权相对理论。该理论认为:第一,网络空间应该作为一个新管辖区域而存在,就像公海、国际海底区域和南极洲一样,应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。从长远看,这才是解决问题的根本办法。第二,任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动,其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。这一理论仍然夸大了网络的自由度,事实上,一个犯罪的产生不论其是否通过网络手段,都是现实的人与人之间的物质利益关系。犯罪人与被害人及其权益仍处于现实的地理空间内,可能分别隶属于不同的主权国家或法域,受不同的法律管辖。

(三) 网址管辖论

此理论认为网址存在于网络空间中,其在网络中的位置是可以确定的,而且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其isp 所在的管辖区域,其转化为地理上的空间有比较充分的关联因素。因此,网址应当成为新的管辖基础。尽管网址在网络空间的位置是可以确定的,但它的地位不同于现实生活中的居所。现实生活中的居所与行为人的行为密切相关,而网址与行为人在网上的行为就没有什么必然的联系,这种不确定不具有某种最低的联系使行为人应受到由网址确定的地域的管辖。另一方面,数字传输的全球性使得网址与行为人的联系缺乏确定性。一个利用诸如电信公司网址设立电子信箱的收件人可以在任何国家,发件人往往不能准确知道收件人的真正所在地,国此,仅根据发件人或收件人的网址来确定电子邮件的管辖权,是会造成管辖权的难以确定。

三、关于构建网络犯罪管辖权模式的构想

(一) 属人原则为主,是指发生网络犯罪管辖冲突时,以属人管辖为主要管辖原则因为网络犯罪特有的无国界性和开放性,犯罪行为可能涉及多个国家如前面所提的几名前联邦德国的学生通过国际互联网网络进入美国国防部为克格勃窃取军事机密一案,危害国家也往往并不是单一的,如传播计算机病毒的行为,几乎所有使用互联网的国家和个人都可能染毒。这样以行为地或结果地为基准的属地管辖就面临很大困难,但是,无论犯罪行为或犯罪结果多么复杂,有一个因素是确定的,那就是犯罪人。在确定管辖权时,我们可以绕开纷繁复杂的网络因素,将管辖定位于网络犯罪的实施者———犯罪人。在传统管辖中,属人原则是指不论犯罪人的行为是发生在国内或者国外,也不论被害人是本国公民还是外国公民,只要是本国人犯罪的,都适用本国刑法。比如德国公民甲通过网络对美国国家或公民实施了侵害行为,究竟是由德国法院管辖还是美国法院管辖? 在以下两种情况下应采用属人原则: 一是若德国公民甲实施的行为,德国刑法和美国刑法都认为是犯罪,那么美国法院和德国法院都有管辖权,但就以行为人国籍国的管辖优先,即首先由德国法院管辖。这是因为,当犯罪人的行为同时触犯了本国和他国刑法的时候,适用本国刑法,既体现了国家主权原则,同时,也便利本国法院对其公民进审判,并且能使判决书的内容得以执行。如果让美国法院来管辖,若德国不对该公民进行引渡,则美国法院在现实上不能实现对德国公民的审判,即使审判,判决难以执行。因此在一个行为同时触犯国人刑法和国外刑法时,优先适用属人原则。二是若德国公民的行为触犯了德国的刑法构成犯罪,而根据美国的刑法则不构成犯罪,那么,美国法院当然对甲不具有管辖权,不适用美国刑法,而德国法院可对甲行使管辖权,适用德国刑法的规定。

在网络犯罪中实行属人管辖原则所面临的问题是网络技术手段能否支持该原则的实施。例如,要确定某人的国籍,需要实行网络实名制。在现有的技术条件下, 网络实名制是可以实现的,新一代的智能身份证技术,实时在线的声纹、指纹、虹膜识别技术均已成熟,这些技术可以准确确认上网人的真实身份。如果公众同意,虚拟的面纱就会被揭开,所涉及的问题就是增加了网络的运营成本,但这种成本增加量与每年网络犯罪中造成的损失相比来说是较低的,是安全利用网络所应付的代价。所以在网络准入规则中应明确网络实名制的要求。

(二) 有限保护原则

有限保护原则是相对于传统保护原则而言的,传统保护原则主张凡是侵害本国国家和公民利益的行为,都适用本国刑法。此原则就保护利益而言,可谓周密,但如果犯罪人是外国人,犯罪地又不在本国内,犯罪人也不在本国内,这必然涉及国与国之间的法律冲突,因此实行这个原则是很困难的。而有限保护原则是一种间接管辖,指国家可以通过管辖其领土范围内因滥用网络而违反本国法律的个人或实体,从而间接地影响其领土外的有关个人或实体的行为,而不必对位于外国的个人或实体进行管辖。例如,国家可以规定在本国领域内获取国外服务器内存储的非法内容(如儿童色情) 的行为为犯罪,进而起诉位于本国的有关人员,以达到遏制网上非法内容流入本国的目的,而不必起诉储有非法内容的国外服务器业主,从而可以避免国家间因法律冲突所引起的管辖权冲突。因为该服务器所在国的法律可能并不禁止此类网上内容。

(三) 普遍管辖原则

普遍管辖原则的含义是指无论犯罪人是何国人,无论在何处犯罪,也不管侵害了何国的利益,任何国家都可在参加或签署的条约或公约的范围内适用本国

刑法。因此,对于网络犯罪要想适用普遍管辖原则,必须有国际条约或公约的存在。我国台湾地区学者指出制定国际公约的必要性,许多新兴的网络犯罪,并非一国刑法所能处理,比如传播病毒的行为,2000 年5 月发作的“i love you”病毒,受害者遍布世界各地,损失上百亿美金。 经调查发现是一菲律宾人所为,虽然病毒所造成的损害遍及世界各地,且遭受损害国家都可主张管辖权,但美国在处理本案时,却面临引渡困难的问题。因为依引渡条约,必须符合双重犯罪,但在该菲律宾人犯罪时,菲律宾刑法并没有相关规定,因此美国无法引渡。而菲律宾只能盗依窃及违反“接触装置规范法”起诉,最后因证据不足而释放。在此方面,具有里程碑意义的是2001 年欧盟理事会通过的《关于网络犯罪的公约》。该公约规定了在打击网络犯罪方面和国际合作的三个原则和一个程序,即“关于国际合作的总体原则”、“关于引渡的原则”“关于多边协助的总体原则”和“在缺少可适用的国际协议的情况下多边协助的程序”。通过这些规定,公约在原有国际合作的基础上,较好地构建了一个打击网络犯罪的国际协调原则体系。在以往的实践中,各国通常采取双边协助的形式进行合作。2001 年公约使国际社会空中网络犯罪的合作第一次建立在多边条约的基础上。2001 年公约既是国际合作的产物,又奠定了缔约国进一步国际合作的法律基础。

网络犯罪的司法管辖是不同于传统犯罪的司法管辖,但又不能完全摆脱传统犯罪的司法管辖而另辟新径。因为网络无论如何虚拟、开放和无国界,它都是建立现实的人与物的基础之上的,反映的也是人与人之间的利益关系。所以,那些单从网络特性确定网络犯罪司法管辖的理论在现实的主权国家中是行不通的。本文中没有论述网络犯罪的属地管辖权,不是笔者否定属地管辖在网络犯罪中的适用,在那些仅以网络为工具实施的传统犯罪比如利用网络进行诈骗、贪污等,司法实践中采用的就是属地管辖。本文立足于网络的特性以求探讨网络犯罪的司法管辖问题。

参考文献:

[1 ]赵秉志,于志刚. 计算机犯罪比较研究[m] . 北京:法律出版社,2004.

[ 2 ]陈荣传.虚拟世界的真实主权[j ].月旦法学杂志,2001 ,(10) .

[3 ]王德全. 试论internet 案件的司法管辖权[j ] . 中外法学,1998 , (02) .

地域管辖论文篇7

 

关键词: 刑事管辖冲突　解决　两岸刑事司法互助  

 

 

一、海峡两岸刑事管辖之现行规定暨冲突之源起

海峡两岸属于一个国家内部的两个区域和两个法域。因而必然会产生刑事管辖冲突问题。探讨如何解决海峡两岸刑事管辖冲突,必须从两岸的《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定入手进行分析。在解决刑事管辖争议问题时既应该以刑法中的空间效力规定为依据,也要考虑到刑事诉讼法上对管辖的具体分工。

(一)刑法中的刑事管辖权

刑法上的刑事管辖权,其范围是刑法的空间效力,即刑法对地域和对人的效力。

1.我国内地《刑法》中的刑事管辖权,分为以下四个原则(1)属地管辖原则。《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第6条规定“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”

(2)属人管辖原则。《刑法》第7条规定“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。”

(3)保护管辖原则。《刑法》第8条规定“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪,而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的,可以适用本法,但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

(4)普遍管辖原则。《刑法》第9条规定“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”

2.台湾地区《刑法》中的刑事管辖权

台湾地区的《刑法》中同样规定了属地主义、属人主义、保护主义等管辖原则。

分别规定在其《刑法》第3至8等条款中。如第3条规定,在其领域内犯罪者,适用之。在其领域外之本籍船舰或航空器内犯罪者,以在领域内犯罪论。第4条规定犯罪之行为或结果,有一在其领域内者,为在领域内犯罪。第6条为公务员在域外犯四类罪适用该法。第7条为在域外犯最轻本刑为三年以上有期徒刑之罪的台湾人适用该法。第5第、第8条为保护主义管辖的规定。

由上可见,海峡两岸对刑法的空间效力问题做出了类似的规定。因而,当双方适用相同的管辖原则时,必然会导致两地管辖的冲突。如属地管辖中对领域的理解存在根本性的分歧;属人管辖中对公务人员的绝对适用性和对其他本籍公民的相对适用性;同样存在着犹如“长臂”的保护管辖规定等。

(二)刑事诉讼法中的管辖

刑事诉讼法中的管辖,是指警察机关、司法机关依照法律规定办理刑事案件的分工。

1.我国内地《刑事诉讼法》中的管辖

我国内地《刑事诉讼法》中的管辖,是指公安机关、人民检察院和人民法院等依照法律规定立案受理刑事案件以及人民法院系统内审判第一审刑事案件的分工制度。亦即,大陆地区的刑事诉讼中将管辖分为立案管辖和审判管辖。立案管辖,在诉讼理论上又称为职能管辖或部门管辖。《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第18条规定:“刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。自诉案件,由人民法院直接受理。”审判管辖指人民法院审判第一审刑事案件的职权范围。它通常包括级别管辖、地区管辖、指定管辖等问题。另外还有专门管辖等特殊制度。最重要的两个方面是各级法院间的级别管辖和同级法院间的地区管辖。

立案管辖与审判管辖间的关系因案件是公诉或自诉而不同。对于公诉案件,两者间的差别集中反映了侦查权、起诉权和审判权的相互关系;而在自诉案件中两者相同。

2.台湾地区《刑事诉讼法》中的管辖

因台湾地区对司法机关的界定仅为审判机关即法院,故刑事诉讼管辖主要指“法院之管辖”,即审判管辖。它分为法定管辖和裁定管辖。前者包括事物管辖(级别管辖)、土地管辖(地区管辖)、合并管辖。后者包括指定和移送管辖。仅就事物和土地管辖简介。台湾地区《刑事诉讼法》第4条规定事物管辖,“地方法院于刑事案件,有第一审管辖权。但左列案件,第一审管辖权属于高等法院:一、内乱罪。二、外患罪。三、妨害国交罪。”第5条对土地管辖作出具体规定,“案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管辖”。另外,在其领域外的台船舰或航空机内犯罪者,船舰本籍地、航空机出发地或犯罪后停泊地之法院,亦有管辖权。

3.海峡两岸刑事管辖的简要比较

(1)级别管辖(事物管辖)

我国台湾与大陆地区在此问题上的最大区别是,台湾的最高法院不管辖一审刑事案件。此外,台湾对级别管辖划分的标准单一,仅为罪名。而大陆地区包括犯罪性质、类别、刑期、社会影响等诸多因素。

(2)地区管辖(土地管辖)

我国大陆在地区管辖上采取以犯罪地管辖为主,以被告人居住地管辖为辅的原则。犯罪地通常包括犯罪行为预备地、实施地,犯罪结果发生地和销赃地等。而被告人居住地一般指被告人户籍所在地或起诉审判时的住处。而台湾的地区管辖上以犯罪地、被告住所地、居所地或所在地相并列为原则,并无明显的主次之分。此处犯罪地可笼统理解成犯罪行为地和结果地。住所地即久居地。居所地为暂居地。所在地指起诉时被告身处之地,可能包括逮捕地。

二、海峡两岸刑事管辖冲突的具体表现及原因

(一)海峡两岸互涉刑事案件及管辖冲突

互涉刑事案件一般指刑事案件中犯罪主体、犯罪客观行为等因素并不都存在于唯一的法域,跨越了至少两个法域。管辖冲突在学理上有积极冲突与消极冲突之分。前者指争议双方争夺对案件的司法管辖权限;后者指争议双方都不愿行使对案件的司法管辖权限,造成“无人问津”的局面。本文的管辖冲突主要指现实中的积极冲突。

地域管辖论文篇8

[论文关键词]民族国家；主权权利；知识产权；跨国保护

经济全球化给人类生活带来了积极的变化，使得原本在民族藩篱隔阂下的主权国家紧密联系，使散居各地的人们建立起彼此互通有无的“地球村”。全球化引起了人们思维方式的变革，信息的瞬时传播便利创新思想的相互借鉴，同时不可避免地带来了“仿制”、“贴牌”、“冒牌”甚至“抄袭”现象的泛滥。在经济全球化背景下，国际社会若要合作保护知识产权必然遭遇前所未有的困难。

经济全球化给知识产权带来的巨大变化随处可见。作为上层建筑的重要组成部分，知识产权法伴随经济基础的变化而呈现嬗变之势。国际社会虽然缺乏国内那样有组织的政府，缺乏对所有民族国家行使权威的超国家组织，但是，一个不争的事实是，国际社会是有法律秩序的存在。在很大程度上国际法律体系是一个松散的、碎片化的规则集合体，不过，随着全球化的深入拓展，知识产权国际统一法运动不断升级、政府间国际组织的相关立法运动正深入到国内立法活动的传统领域。从知识产权的产生、效力到权利的期限，从知识产权的地域性到超地域性、从知识产权的私权性、垄断性到公益性、社会化，从纯粹的私有财产权到与人类生命健康权的关联关系，等等，凡是与人类生活密切相关的领域都存在知识产权国际统一立法的痕迹。国际知识产权法软性约束的形象正在被改观。需要指出的是，传统知识产权立法无法化解的三对矛盾：知识产权的地域性与普遍保护的需要、各民族国家知识产权立法的歧异与知识产权的有效性、属地管辖权与属人管辖权形成的主权冲突，均仍困扰着经济全球化形势下的知识产权国际合作保护事业，其中以主权为最大桎梏。

一、属地管辖权与知识产权保护

知识产权具有严格的地域性。根据一国法律创设的专利权、商标权与著作权并不当然在其他主权者领土上被承认为权利。这是主权在知识产权领域最常见的注解。主权原本是一个国家政治学概念。卢梭在《社会契约论》一书中对主权的来源——公意——进行解说后，写道：“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”。由此，我们将主权的特性之一概括为“主权不可转让”。在卢梭的著作里主权是对政府与人民关系的诠释，是一个相对的概念。在国际法上，主权是一个法律术语，是对并列存在的国家人格的高度抽象。所以，在国际法学者眼里主权对内是最高的、对外则是独立的。在一国之内，主权所及之处，没有较之更高的权威。主权对内、对外的两个方面中，以对内的向度为我们考察的基础。对于他国的知识产权在内国是否应当给予保护，需要求助于属地管辖权。

就此而论，主权不对知识产权的设权行为发生直接的调整与约束作用，是需要借助知识产权保护权为中介手段的，沿着“主权——管理权——知识产权”而起作用。传统国际法对主权进行二分结构的划分，分割为“属地管辖权”和“属人管辖权”。需要申明的是，此处的划分是人为的，是纯粹基于理论探索的方便。因为实质上主权是不可以分割的，是一个统一的整体。国家对知识产权的保护，基于属地管辖权的措施主要表现为知识产权认可制度，比如，对外国人、无国籍人的作品、发明、商标是否予以承认、外国专利许可使用的地域范围、中国人向外国申请专利的客体限制及审批，等等。属地管辖权的行使在不违反该管理者所属国缔结或参加的国际知识产权条约与公约义务的时候，其效力是不容置疑的。

二、属人管辖权与知识产权保护

当论及属人管辖权的时候，在知识产权国际保护问题上，我们必须思考的问题是：主权者对位于主权者领土之内的和旅居非本国领土的“人”(包括自然人和法人)依凭何种根据确立其随人所至的管辖权力?卢梭在论述主权权力的界限时写道：“如果国家，或者说城邦，只不外是一个道德人格，其生命全在于它的成员的结合，并且如果它最主要的关怀就是要保存它自身；那末它就必须有一种普遍的强制性的力量，以便按照最有利于全体的方式来推动并安排各个部分。正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样，社会公约也赋予了政治体以支配它的各个成员的绝对权力。正是这种权力，当其受到公意指导时，就获得了主权这个名称”；“凡是一个公民能为国家所做的任何服务，一经主权者要求，就应该立即去做”。按照卢梭的理解，国家的各个成员有服从主权者管辖的义务，这是主权者对其公民行使属人管辖权的正当理由。在现代国际法的视野里，属人管辖权是国家主权对人管辖权力的自然衍生。也就是说，既然一国公民通过国籍的纽带与其母国发生政治的和法律的联系，那么，当位于本土之时，母国对之行使管辖，顺理成章。即使居于海外，也不得因地理距离的阻隔，而误认为主权权力因空间范围的阻滞而失去效力。对于法人，情形与自然人类似。当一国公司在海外设立子公司或分支机构，属人管辖权也对之当然发生控制、约束及保护作用。

具体到知识产权国际保护而言，当一国自然人到海外发表著作，或一国的公司在境外设立子公司或分支机构并使用在母国登记注册的商标或专利，比如中国温州某打火机公司在欧盟境内设立分厂，其使用在中国注册的商标的行为仍然要受到中国知识产权法律的管辖，也即属人管辖。至少，欧盟在考虑是否赋予其商标权效力时，必然要考虑到根据中国商标法创设的“既得权”问题。这也是为国际知识产权条约法规范与国际惯例所肯认的。其理由就在于此等知识产权主体与母国之间的“人身性质的”法律联系。

三、知识产权保护管辖权的冲突与协调

在分析知识产权保护活动的属地性和属人性的时候，我们是以主权可分为假设前提的。事实上，对主权作属地管辖权与属人管辖权的划分，是基于逻辑的需要，并非现实存在的可量化、可切割的权力的。再者，当我们分析知识产权保护管辖权的属性时，我们还隐含了一个推论：一国的属地管辖权与另一国的属人管辖权是平行的、不冲突的。这个推论是一种理想的状态。真实的情况是，当一个国家在其本土主张属地管辖时，其主权权力所及的对象同时包括了本国的和外国的知识产权持有者。换言之，一国的属地管辖权必然触碰另一国的属人管辖权，甚至有不可调和的危险。比如，对专利权人许可他人使用其专利所得报酬的税收征纳关系的调整，就会发生属地管辖与属人管辖的激烈碰撞。外国知识产权持有者根据税收来源地原则要向东道国承担所得税的缴纳义务，与之同时，它还是其母国的纳税人，要向其母国就同一所得承担纳税义务。在两个主权者没有达成意志的妥协与安排之前，这种管辖权的冲突是不可调和的。

如何协调知识产权跨国保护领域的管辖权冲突呢?这是现代国际知识产权法的谜题。就单个国家主权而言，它是在其领域范围之内的最高意志，是全体人民意志的联合；对外，主权则是主权者身份的表征，是此法律人格者区别于彼法律人格者的符号。于“平等者之间无管辖”，主权者的意志都具有最高的地位。因此，作为主权者意志的外化形式，属地管辖权与属人管辖权若发生冲突，唯一可行的方案是主权者意志的相互妥协、协调一致。鉴于此，国家之间的知识产权协议成为了最好的工具。双边的、区域性的或者全球性的知识产权条约在特定主权者之间将产生法律的约束力。若缺乏此类条约，在具体事项的管辖下不可避免地发生抵触与冲突。

四、结论

知识产权的国际保护是主权者意志在知识产权领域的自然延伸，是主权权力效力运行的自在空间。那么，保护知识产权的管辖权是否可以脱离孕育其效力的主权者而让渡给其他主权者或主权者之集体，统一加以行使呢?我们认为，此类权利是可以让渡的。因为代表公意的主权意志可以转换其表达形式。基于意志表达方式的可转化性，此类权利的可让渡性也就不难证立了。事实上，截至目前国际社会已经有了让渡护知识产权的若干先例。比如，欧盟成员国通过区域性条约的形式从组织成员手中受让了知识产权保护策的制定权。尽管欧盟获得的管辖权并非彻底的面的权力，但是它的成功运作至少表明了主权者意是可以转化表达形式而让渡的。世界贸易组织成功推动并缔结了《与贸易有关的知识产权协定》同样验证了一个命题：保护知识产权的权利完全可以经主权者意志的协调一致而向主权者集体让渡的。

需要强调的是，我们说“保护知识产权之权利可让渡”，并非是指知识产权的保护权一定要经让渡才可产生其实效；再者，此类权利的让渡是有期限的、附条件的让渡，这种让渡是暂时的，并非永久的、不可回复的让渡。因为一个国际组织的成员国可以选择退出该组织而收回其管辖权。比如，退出世界贸易组织而中断《与贸易有关的知识产权协定》对原成员国的约束力，或者自愿取消世界知识产权组织的会员资格而不再承受其约束，等等。

要破解主权对国际合作保护知识产权的桎梏，还有一条可行的途径——协调主权者意志。在民族国家林立的国家间社会倡导主权的协调有“弱肉强食”的危险。但是我们主张的不是主权的协调，而是主权运作方式、主权者意志表达方式的转换，也即由单独表达主权意志转化为由主权者集体表达。国际社会在知识产权保护的政策制定、知识产权的行使、滥用权利的监督与惩治等领域，已经树立了协调主权者意志的范例。