民事诉讼调解论文范文
时间：2023-10-17 12:35:46
民事诉讼调解论文篇1
法院调解又称诉讼中的调解，指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动。法院协调有两层含义：一是指人民法院所主持的调解活动；二是指调解协议。因此，不能将法院调解片面地理解为调解协议或者调解结案。未达成调解协议的调解活动仍属法院调解。
诉讼中的调解与诉讼外的调解有所不同，其主要区别有：第一，诉讼外的调解是指人民法院以外的其他机关、团体或组织所进行的调解。如人民调解委员会的调解行政机关的调解和仲裁机构的调解，诉讼外的调解，有的属于民间性的调解，有的属于行政性的调解，它们都不具有诉讼的性质，不同于诉讼中的调解制度，诉讼中的调解是诉讼上的一项制度，诉讼中的调解制度的内容包括调解的原则、调解的程序、调解书和调解协议的效力等，诉讼中的调解制度是当事人协商解决纠纷、结束诉讼、维护自己合法权益、审结民事案件、经济纠纷案件的制度。第二，诉讼外的调解，不论是民间调解还是行政调解，调解的主持者只是进行调解活动，不具有诉讼行为的性质，而诉讼中的调解是人民法院和当事人进行的诉讼行为。诉讼开始后，在人民法院审判人员主持下，当事人进行协商活动，是人民法院的审理活动和当事人协商活动的结合。第三，诉讼外的调解协议不论是否制作调解书，都不是诉讼文书，诉讼中的调解协议，经过法院确认即具有法律上的效力，诉讼中双方当事人达成调解协议，一般由人民法院制作调解书，确认其效力，不需要制作调解书的调解协议，由法院记笔录，确认其效力。
法院调解作为民事诉讼法的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式，具有广泛的适用性。从案件性质上说，凡属于民事权利义务争议而引起的民事案件，都可适用调解方式解决；从诉讼程序上来说，在普通程序、简易程序、第二审程序以及审判监督程序中，都可适用法院调解，人民法院依特别程序、督促程序、公示催告程序审理的案件，由于不属于民事权利义务争议，不适用法院调解。
一、民事诉讼中的法院调解概述
民事诉讼中的法院调解（以下除标题外统称法院调解）是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就争议的问题自愿协调，达成协议，解决民事争议的活动，又称诉讼中的调解。
上述调解制度包含以下两层含义：
首先，法院调解是人民法院审理民事案件和经济纠纷案件所进行的一种诉讼活动，也是人民法院行使民事审判权的一种方式。在民事诉讼中，人民法院为了达到调解结案的目的，围绕双方当事人争议的问题对双方进行的说服教育工作，即使没有达到调解结案的目的，也应属于调解活动。如果不是出于这一初衷，只是为了顺利对案件作出判决，而对双方当事人进行思想教育的活动则不属于调解。
其次，法院调解是人民法院审结民事案件的一种方式，人民法院对民事案件的审理，除了可以运用判决来解决双方当事人的纠纷外，还可以通过双方当事人说理讲法，进行劝导，多做思想工作，促使他们互谅互让，最终达成调解协议，从而解决纠纷。
所以，从上述论述中可以看出，法院调解主要有以下特点：
1、法院调解是在人民法院审判人员主持下，依照法定程序进行的。在整个调解过程中，审判人员始终处于主导地位，双方当事人及其他诉讼参与人都要服从审判人员的指挥。调解活动既可以在合议庭也可以在独任审判员一人主持下，严格依照民事诉讼法规定的程序进行。
2、法院调解贯穿于民事审判的全过程
一方面，在各个审判程序中都可以进行调解；另一方面，在某一审判程序的不同阶段也可以进行调解。如在第一审普通程序中，人民法院根据当事人的自愿可以在开庭前，开庭审理中，法庭辩论结束后随时进行调解。
二、民事诉讼中的法院调解与诉讼外调解及和解的关系
法院调解是一种重要的调解方式，除此之外，调解还包括人民调解、行政调解、仲裁调解等。人民调解、行政调解和仲裁调解统称诉讼外调解，它们与法院调解的共同之处在于为了解决争议化解矛盾，这对维护社会安定，促进生产和搞好工作，都发挥着不可忽视的积极作用，但其又有区别，区别如下：
1、调解的性质不同
法院调解是诉讼中的调解，是民事诉讼制度的重要组成部分。诉讼外的调解，有的属于民间调解，有的属于行政性调解，它们虽然都有相应的调解方式和程序，并形成了相关的法律制度，但都不具有诉讼的性质，这些调解活动应分别依照人民调解法律规范，仲裁法律规范或行政法律规范进行。
2、调解的主持者不同
法院调解是在人民法院主持下进行的，而诉讼外调解的主持者则是人民法院以外的民间调解组织，仲裁机构或行政机关。
3、调解的效力不同
诉讼中的调解协议经人民法院确认并送达当事人后，即具有法律效力，当事人必须自觉履行，义务人不履行义务时，人民法院有权强制执行。在诉讼外调解中除仲裁调解协议与仲裁裁决具有同等法律效力，可以申请法院强制执行外，人民调解协议、行政调解协议都不具有强制执行力。
和解是指在诉讼过程中，当事人经过自愿协商，互谅互让从而化解矛盾，终结诉讼的活动，它既包括诉讼中的和解，又包括执行和解两种。当事人和解是我国民事诉讼法中的一项制度。民事诉讼法第51条规定：“双方当事人可以自行和解。”第211条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”和解与法院调解虽然都属于诉讼制度，都是解决民事争议的方式，具有不伤感情，能继续保持和发展当事人之间友好合作关系的优点，但两者具有明显差异：
1、性质不同。和解是当事人对其实体权利的处分，是双方当事人在诉讼活动中的合意活动；而法院调解虽然是当事人双方在自愿的基础上，通过协商解决争议，但它是人民法院行使审判权的司法行为。
2、参加的人员不同。和解是双方当事人之间的主动行为，不需要任何组织或第三者参加；而法院调解是人民法院审判组织或审判员和当事人在一起进行的诉讼行为。在调解中，审判组织或审判员居于主持者的地位，并对当事人进行必要的说服教育和思想疏导工作，缓和双方当事人的对立情绪，以使双方公平合理地达成协议，解决争议。
3、法律效力不同。当事人和解达成的协议，不具有法律上的强制执行效力，完全靠当事人自觉履行，而法院调解协议生效后，具有法律约束力，一方当事人不履行协议确定的义务，对方当事人可以申请人民法院强制执行。
4、重新或执行的可能性不同。当事人达成和解协议，撤诉后又的应当应允。一方当事人不履行和解协议，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。法院调解书与判决书具有同等法律效力，调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力，当事人就同一争议再的，人民法院不予受理，因此也就不存在重新的可能性。
三、民事诉讼中的法院调解的意义
以调解的方式解决民事纠纷和经济纠纷，是我国长期以来民事审判工作的成功经验，也是我国司法工作的优良传统。实践证明，人民法院在民事诉讼中坚持和运用调解是十分必要和有益的。
（一）有利于迅速彻底解决纠纷，提高办案效率
以调解方式解决民事纠纷，人民法院对当事人做了大量的说服教育工作，使当事人在自愿基础上达成调解协议，因而有助于当事人自动履行协议规定的义务，彻底解决纠纷；这种调解协议送达后即刻生效，不存在上诉问题，这就减少了诉讼程序，节省了人力、物力和时间，提高了人民法院的办案效率。
（二）有利于社会的安定团结和促进经济建设
民事纠纷属于人民内部矛盾，当事人之间没有根本的利害冲突，但是，如果纠纷发生后不及时加以解决，也可能使当事人之间的矛盾激化，影响社会的安定团结和经济建设。通过调解，人民法院向当事人摆事实，讲道理，促使双方当事人握手言和，消除隔阂，化解矛盾。从而有利于社会的安定团结，使人们能以良好的精神状态投入到生产和工作中去，为促进社会主义经济建设增砖添瓦。
（三）有利于加强法制宣传教育，预防和减少纠纷
调解的过程，也是向当事人和人民群众宣传国家法律、政策的过程，以便广大群众知法、守法，树立法制观念，增强法制意识，从而做到调解一案，教育一片，达到预防纠纷，减少诉讼的目的。
四、民事诉讼中的法院调解的原则
法院调解的原则，是指人民法院和当事人在诉讼调解过程中必须遵守的基本原则，只有遵守这些准则，才能使调解工作顺利进行，从而及时合法地解决双方当事人之间的民事争议。根据民事诉讼法的规定，法院调解应坚持以下三个原则：
（一）双方当事人自愿原则
民事诉讼法第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解。”第88条之规定：“调解达成协议必须双方自愿，不得强迫。”可见，人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。
双方当事人自愿原则，包括当事人参加调解活动自愿和达成调解协议自愿两方面内容，参加调解活动自愿，是指双方当事人愿意运用调解方式解决争议，达成调解协议自愿，是指调解协议的内容必须是人民法院主持下双方当事人协商的结果，人民法院不得采取强迫或变相强迫的方式强制当事人达成调解协议。坚持自愿原则是尊重当事人诉讼权利的重要表现。违背这一原则，往往达不成调解协议，即使勉强达成了调解协议，也难以由当事人自动履行协议的义务内容。因此，人民法院在调解案件过程中，应始终坚持自愿原则。
（二）合法原则
合法原则是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成的调解协议都必须符合国家法律和政策的规定。首先，调解在程序上要合法，审判人员主持调解活动，应严格依照民事诉讼法规定的原则和程序进行；其次，达成的调解协议内容要符合有关实体法的规定。调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，从这一点上讲，调解书和判决书都是对民事争议的一种实体裁断，只有严格遵守实体法的规定，才能保证案件的正确处理，维护当事人的合法权益。因此，人民法院对调解协议的内容应当严格审查，对违反法律规定和国家政策，损害国家、集体或他人利益的调解协议，不得以调解书予以确认。
合法原则与当事人自愿原则，是法院调解始终应坚持的原则，二者相辅相成，不可偏废。自愿是调解的前提，合法是调解成立的基础和调解有效的保证，因此，不能违背当事人的意愿搞强制调解，也不能为迁就当事人而违反法律和有关政策的规定进行违法调解。
（三）查明事实，分清是非的原则
法院调解可以根据双方当事人的意愿在民事诉讼的任何阶段进行，但必须在查明事实，分清是非的基础上对当事人有针对性地做好思想工作进行调解。
所谓查明事实，就是要查明纠纷发生的原因、经过以及双方争执的焦点等内容。所谓分清是非是指帮助当事人依据事实和法律，实事求是，全面公正地划分双方当事人在纠纷中应负的民事责任。查明事实是分清是非，划分责任的前提；分清是非是查明事实的继续。在调解中坚持这一原则，既是调解的基础，又可促使双方当事人互谅互让，达成协议解决纠纷。
上述三原则，既有各自的特点，又有密切的联系。只有当事人双方出自自愿，并由人民法院在查明事实，分清是非的基础上进行调解，才能保证调解活动和调解协议合法有效。
五、民事诉讼中的法院调解的程序
调解的程序，是指人民法院进行调解活动，促使当事人达成调解协议的步骤方式。法院调解的过程，既是当事人参加诉讼活动的过程，也是人民法院对案件进行审理的过程。因此，调解与其他诉讼程序不可能完全分开，而民事诉讼法对调解程序并无明确规定。在司法实践中，调解程序一般可分为三个阶段：
（一）调解开始
根据民事诉讼法的规定，调解既可依当事人的申请而开始，也可由人民法院依职权主动开始。申请调解是当事人的权利，但调解开始还必须以人民法院接受申请为前提，人民法院依职权主动开始调解要以当事人双方自愿为条件。调解开始的时间可以是判决前诉讼的各个阶段。
调解活动既可以由合议庭主持进行，也可以由独任审判员一人主持进行，并尽可能就地进行调解，这样便于当事人参加诉讼，不影响当事人的生活和工作，还能扩大法制宣传教育的效果。
人民法院进行调解，可以用简便的方式通过当事人及其他诉讼参与人到庭。当事人不能出庭的，经特别授权，可由人参加调解。但在离婚案件中，当事人除不能表达自己意志外，仍应出庭参加调解，确因特殊情况无法出庭的，应当出具本人的书面意见。
在调解时，人民法院根据案件的需要，可以邀请有关单位或个人协助调解。被邀请的单位和个人要积极协助人民法院做好当事人的工作，帮助双方解决矛盾，消除争执，早日达成协议。
（二）调解进行
法院调解应在查明事实、分清是非的基础上进行，因此调解程序开始后，审判人员应当听取双方当事人的陈述，出示必要的证据，允许当事人双方就争议的问题进行辩论和质证，并结合事先收集的证据，查明案件事实。在此基础上，由审判人员针对当事人争议的问题，对当事人进行法制宣传和耐心细致的说服教育和疏导，促使他们提高认识，消除对立情绪，并根据已查明的事实分清是非责任，为纠纷的解决奠定思想基础。然后，由审判员引导双方当事人就如何解决纠纷进行具体协商，协商的方式可以当庭进行，也可以庭外进行。当事人协商时，审判员一般应参加，进行正确引导，必要时可以提出调解意见，供当事人参考。有关单位和个人协助调解时，也应当一起参加协调。
（三）调解结束
调解结束有两种情况：一种双方当事人达成了解决纠纷的协议，并经法院审查批准而结束调解程序，即调解成立；一是双方当事人未达成调解协议，或者虽达成调解协议，但未被法院批准，或者送达前当事人反悔而结束调解程序，即调解不成立。
根据民事诉讼法的规定调解不成的，人民法院应当及时判决。如果一方当事人拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人，继续对案件的审理。
调解成立应制作调解书送达双方当事人，但有的案件调解达成的协议，人民法院可以不制作调解书，只将协议内容记入笔录，由双方当事人，审判员，书记员签名或盖章即可，根据民事诉讼法第90条的规定，可以不制作调解书的案件有：
1、调解和好的离婚案件。
2、调解维持收养关系的案件。
3、能够即时履行的案件。
4、其它不需要制作调解书的案件。
但必须明确，依第二审程序调解成立达成调解协议的必须制作调解书。因为它直接关系到一审判决的效力问题。
六、调解书的制作
调解书应由首部、内容、尾部组成。
首部，是指调解书的开头部分。首部应依次写明：人民法院的名称、法律文书的名称和案件编号，当事人及其诉讼人的基本情况，包括姓名、性别、年龄、民族、职业、住址等。当事人应按原告、被告、第三人的顺序排列，诉讼人应分别列入各个当事人之后，案由，既案件成立的理由。案由应另起一行，单独列出。
内容，是调解书的核心部分。内容部分应记明：争议的主要事实、调解理由和调解协议的主要内容。双方当事人争议的主要事实，是指双方当事人在案件事实上有哪些争议以及争执的焦点和各自的主张。调解理由，即是在查明事实的基础上，根据法律和政策，针对当事人争议的问题，公正、合理地作出评判。一般来讲，案情简单，调解协议顺利达成的可以不写调解理由，或者把调解理由与案件事实写在一起。但案件复杂重大的、当事人坚持人民法院明辩是非的，则应写明调解理由。协议的内容是当事人在自愿、合法的原则下达成的解决纠纷的一致意见，是案件的调解结果。协议内容必须明确具体，符合国家的法律和政策。
尾部，是调解书的结尾部分。尾部应写明本调解书与判决书具有同等的法律效力。在该项的右上方，由审判人员署名，写明签收调解书的年、月、日；并加盖人民法院印章，最后由书记员签名。
七、民事诉讼中的法院调解的效力
双方当事人在自愿基础上达成一致意见，经法院审查批准后制作调解书。调解书一经送达便具有与判决同等的法律效力，具体表现在以下几个方面：
（一）确认实体上的权利义务关系，结束诉讼程序
调解达成协议，标志着当事人之间的实体权利义务关系已经确定。自调解书生效之日起，双方当事人应按照协议履行自己的义务。这是调解达成协议在实体上的后果。同样，调解成立后，民事诉讼法法律关系消灭，诉讼程序宣告结束，人民法院不再对案件继续审理和判决。
（二）当事人不得以同一事实和理由再行
调解一经成立，表明当事人之间的纠纷已经彻底解决。生效调解书与判决书一样有排他的权威性，当事人不得就同一事实、理由再次提讼。但是法律另有规定的除外。
（三）当事人不得上诉
进行调解和达成协议，都是在当事人自愿的基础上进行的。在调解书送达前，允许当事人反悔，但当事人不得对调解成立的案件提起上诉。如果当事人对生效的调解书有异议的，可按照审判监督程序申请再审。
（四）可以强制执行
具有给付内容的调解书送达后，与生效的判决书一样，要求义务人自觉履行给付义务。如果义务人不履行义务，对方当事人有权向人民法院申请强制执行。
八、结束语
笔者作为一名多年从事民事审判的基层法院的法官，对认识民事诉讼中的调解有更为深刻的理解。
调解是我国民事审判工作中的一项重要制度，在我国历经半个世纪的民事审判实践中，调解制度发挥了重要作用。笔者认为，在新形势下，要结合有中国特色的社会主义的国情，认识调解制度在维护社会稳定和解决人民内部矛盾等方面所具有特殊作用。目前调解工作中出现的某些偏差，这不是制度本身的问题，而是执行中的问题，需要通过改革和严格管理加以纠正。正确认识调解的地位作用，把调解工作贯彻民事诉讼全过程，做好细致的思想教育工作，这对于化解社会矛盾，防治片面化、机械化、理解和执行自愿、合法原则，从而把调解简单化，具有重要的实践价值。对可能调解结案的，不轻易下判；对不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行。笔者认为实践中，充分发挥当事人亲友和诉讼人的作用，力争将矛盾化解在初期，这对于维护社会稳定、促进社会进步、维护当事人的合法权益等方面具有重要的现实意义。
参考文献资料
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4.2003年国家司法考试辅导用书
主编：司法部司法考试中心主编，第十章
5.李馨，北京市第二中级人民法院法学硕士
民事诉讼调解论文篇2
关键词：民事公益诉讼调解；有限调解；检察监督
民事公益诉讼程序是否适用调解制度存在争议，虽然司法解释明确规定了调解制度可以适用，但是学界从理论上对这一制度适用的正当性存在质疑，作者认为，司法解释作出可以适用的规定是法律利益衡量的结果，因此深刻剖析这一法律条款背后的法益冲突并不断完善法律制度极为必要。
一、民事公益诉讼调解制度的理论冲突性
1.从诉权理论上看
有学者认为，民事公益诉讼首先是一种民事诉讼，而民事诉讼的调解必须以处分权为前提，而公益诉讼的原告并不是公共利益的完全或实体代表，因此说为了避免调解对公共利益的损害，公益诉讼必须对原告的处分权作出一定限制，因此民事公益诉讼的原告不应该具有与被告调解的权利。
2.从民事公益诉讼的目的上看
民事公益诉讼不能完全适用调解的一个重要原因是其性质的特殊性：目前我国的民事公益诉讼制度案件类型主要是环境保护案件和消费者权益保护案件，这两类案件争议的焦点主要在于被告实施的行为是否构成了环境侵权或者消费侵权。而无论是调解还是和解都不以案件事实清楚为前提，如此一来，当诉讼双方在公益诉讼中达成调解后，诉讼程序对被诉人的行为没有作出确认，可能只涉及赔偿数额，或者停止侵害等民事后果，那么可以认为这个诉讼程序没有对被诉人的可能危害公共利益的行为产生威慑性的作用，因此说，较低的违法成本使得这一诉讼无法起到保护公共利益的作用。
二、民事公益诉讼调解的实践正当性
司法解释明定了民事公益诉讼的调解制度，正是因为民事公益诉讼的调解制度有其存在的实践需要。诉讼的目的在于解决纠纷，而调解结案无疑是解决纠纷最为便捷、效益的方式。
1.多元化纠纷解决机制的需要
公共利益的保护并不能寄希望通过单一途径或单一方式来完成和实现，多元化的公共利益保护途径是完善公用利益保护机制的必然选择。目前我国民事公益诉讼程序还不完善，而且随着社会的不断发展和公民维权意识的逐步提高，应该说民事公益诉讼大有暴增之势，因此说，诉讼调解以其高效性和便捷性的特点适应时展的需要，诉讼纠纷的快速解决，并降低了司法成本，符合诉讼效益原则。
2.和谐诉讼理念的指引
社会主义和谐社会理念内在地包含和谐诉讼理念，调解贯穿于诉讼过程的始终，调解是在双方自愿的基础上进行的，有利于公益诉讼纠纷的迅速、彻底解决，诉讼调解有利于息讼，减少上诉、申诉、缠诉等，公益诉讼的原告基于公共利益提起诉讼，因此说公益诉讼的结果势必引起社会的广泛重视，而快速、高效、公平的结案对维护社会稳定、促进社会和谐有重要作用。
如前文所述，尽管民事公益诉讼适用调解制度存在着理论上的争议，但是就社会发展的客观需要而言，就现阶段我国民事公益诉讼程序处于摸索阶段的现实而言，将兼具灵活性和实效性的调解适用到民事公益诉讼中，一方面可以弥补公益诉讼程序不够完善的现实弊端，另一方面为社会公共利益的良性运行提供了广阔空间，具有一定的时代意义。
三、民事公益诉讼调解制度的完善
1.建立有限调解制度
上文已经论述民事公益诉讼适用调解的必要性和正当性，但是民事公益诉讼程序中的调解是不是完全照搬民事诉讼中的调解制度呢？笔者认为，调解制度的合法性和自愿性必须得到严格执行，这是民事公益诉讼调解的前提条件；但是基于民事公益诉讼的特殊性，民事公益诉讼制度应该坚持“有限调解”原则，笔者认为，所谓有限调解原则应当包括：严格限制合理程序的启动时间；严格规制调解适用范围。
（1）严格限制调解程序启动时间。笔者认为审前调解不应当适用于民事公益诉讼中，审前调解强调了诉讼的经济效益，但是忽略了民事公益诉讼的特殊性，公益诉讼的案件往往比较复杂，如果不经过一系列的法庭举证质证环节，可能案件的事实难以清晰显现，案件的公正处理受到质疑，从而使公益诉讼的真正当事人——社会公众难以信服案件处理结果。基于公共利益的广泛性和社会性，民事公益诉讼应当“公正优先，兼顾效率”，不能一味地强调诉讼效率而忽略了诉讼公正，本末倒置。为了防止损害继续扩大，或者侵权行为持续实施，原告方可以申请法院颁发禁止令或申请先予执行，因此说，笔者认为庭前调解不适用民事公益诉讼程序，这也在一定程度上有效减少了当事人恶意串通损害社会公益的可能性，实现以程序规制保证实体正义。
（2）严格规制调解适用范围。公益诉讼的启动是因为公共利益受到了侵害或者有被侵害的现实危险，公益诉讼的目的之一是为了解决纠纷，恢复社会状态。其次，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用，因此说法院针对公益诉讼某个个案的处理结果也在一定程度上具有告示、指引、评价和预测等作用 []。如果允许当事人双方对民事公益诉讼的侵权事实是否存在调解，也就是说法律对于被诉方的行为是否构成违法没有表明法律评价，会混淆社会公众，也可能会因其调解结案的诉讼成本较低，使其他企业或者组织铤而走险，敢于实施危害社会公众利益的行为。可以说此时这个民事公益诉讼只是单纯地解决了民事纠纷，达到了司法效果，而没有实现其社会效果。据此，笔者认为，民事公益诉讼中，侵权事实是否存在必须由法院按照现有证据进行认定，在此基础上，双方当事人可以就案件的赔偿数额等责任形式进行调解。
2.完善检察监督制度，防止恶意诉讼
民事诉讼调解论文篇3
关键词：民事诉讼目的；审判型程序；调解型程序；协调
一、我国民事诉讼审判方式的现状
在司法实践中，我国法院目前实行的是审判与调解相结合的办案方式。除审判程序之外，法院调解也是我国民事审判工作中的重要组成部分，是具有中国特色的处理民事案件的一种程序。根据我国民事诉讼法的相关规定，在双方辩论终结、依法作出判决之前，法官都可以适时进行调解，调解不成的，再依法作出判决。由此可以看出，在处理民事纠纷时，法院可以依职权时调时判，在调解和判决程序之间进行转换。法官既是诉讼的裁判者，又是调解的主持者，二者之间的交替进行并没有一个严格的界限，这种调判身份同一的现象造成的弊病越来越多地受到学术界的质疑和责难。有学者认为调判合一的审判方式不符合现代审判的理念，难以保证司法的公正和效率。因此，始于八十年代末的民事审判方式的改革也是在充分认识到了传统审判方式的不足的基础上进行的。当前我国正处于社会转型期，法院的审判模式由纠问式向辩论式转型，如何平衡审判与调解的关系成为法院改革中的一大难题。
调解在我国有着悠久的历史，新中国成立后到改革开放前的这段时期，受“着重调解”等方针的影响，民事审判活动重调解轻审判，马锡五式的审判就是这个时期的典型代表。在当时特定的文化背景和社会条件下，强调调解的作用与当时的社会发展需求相适应。但是，在如今社会主义市场经济的不断深入的环境中，随着民事诉讼法的颁布等相关民事诉讼法律制度的完善，以及民事诉讼目的理论研究的进步，法院调解的处境则显得尤为尴尬，法院调解与民事诉讼理念的不协调等弊端日益显现。但不可否认，法院调解为有效的缓解诉讼压力解决民事纠纷，发挥了重大的作用。在弥补诉讼的不足或者在某些具体的案件中，调解的优越性不可忽视。因此，我国民事审判方式的改革，也并不意味着要完全抛弃和否定调解型程序，而是要在满足社会现实需要，实现民事诉讼所追求的目的和价值的前提下，融合和协调好审判和调解二者的关系。结合我国民事诉讼法第二条对民事诉讼任务和目的的规定，本文认为，在审判工作中继续实行调解型程序具有不可替代的作用，并且目前应以审判型程序为主，调解型程序则作为补充，从而构建科学合理的裁判体系。
二、民事诉讼目的的理论学说与我国民事诉讼法的规定
传统的民事审判方式形成了以调解为主的纠纷解决手段，与坚持以解决纠纷为目的的民事诉讼目的观念是密不可分的。不同的民事诉讼目的论下，诉讼价值观也会不同，从而产生不同的制度和程序。因此，研究民事诉讼的目的具有重要的理论和实践意义。关于民事诉讼目的的学说，主要有以下四种：（1）私法权利保护说。该说最早在德国提出，认为国家设置民事诉讼制度是为了由法院依照实体法对当事人的实体权利予以保护；（2）私法秩序维护说。主张保护私权只是民事诉讼在客观上所达到的效果，国家设立民事诉讼的目的是为了满足社会整体的需要以及维护自身制定的私法秩序的需要；（3）纠纷解决说。该说是目前日本的通说，认为民事诉讼的目的是为了纠纷的强制性解决；（4）程序保障说。这种学说在英美学者中十分流行，该说认为国家设立诉讼制度是为了确保当事人双方在程序中地位平等，法院应当把诉讼的过程这一本身作为诉讼应有的目的来把握，只有正当性的程序才能获得正当性的判决或者和解。我国民事诉讼目的的研究尚处于起步阶段，以上四种学说在我国均未取得通说地位。我国民事诉讼法第二条规定了民诉的立法目的，从这一规定中可以窥见我国是通过民事诉讼法的任务来反映立法目的的。透过该条的内容，我国民事诉讼的目的既有纠纷解决说的意思，又有私法权利保护说和私法秩序维护说的影子。笔者赞同多元说的观点，认为我国民事诉讼的目的是多重性的，并且应当是有层次性的：一是解决民事纠纷，二是保护私法权利，三是维护社会秩序。三者之间呈逐渐提升和发展的关系，处在何种阶段应与我国社会的整体发展水平相适应，并且最终追求的是高层次的社会的安定有序，与我国构建和谐社会所要达到的目标相一致。在目前我国社会的转型期，社会主义法治建设还处在初级阶段，很多棘手和现实的问题都涌向法院，社会迫切的需要多种方式和途径来处理民事纠纷。当下将民事诉讼的目的定位于最低层次的纠纷解决，符合我国目前国情，也有利于多元化纠纷解决机制的存在和发展。因此，在纠纷解决说理论下，调解和判决并存作为纠纷解决的方式具有必要性和可行性。
三、民事诉讼中判决型程序与调解型程序的关系和协调
法院判决和调解在解决民事纠纷中各具优势，都具有存在的合理性。笔者认为，首先，调解不能废除，但是必须加以规范。应当对法院调解的程序作出具体的规定，比如明确规定调解的起止期限，在民庭中分开设置审判庭和调解庭，由不同的人员组成，两种程序各自独立，互不干涉。其次，调解也不能作为审判的必经程序。在民事审判中，必须经过调解程序的案件以及能够采取调解结案的情形毕竟是处在少数，并且有些案件不适宜调解，依法作出判决仍然是并且始终是法院的主要工作。因此，在纠纷解决目的论下，应当充分贯彻“能调则调，当判则判，调判结合”的原则，法院的结案方式应以判决为主，调解作为补充，将判决和调解结合起来，构建纠纷解决的多元化机制，实现社会主义法治建设的目标。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]蒋为群.论民事诉讼法与民事实体法的关系[J].2007(04).
民事诉讼调解论文篇4
关键词:行政诉讼调解协调撤诉
我国行政诉讼审判的现状和问题
我国行政诉讼法第十五条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解."公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解,但调解毕竟是中国的一项优良传统,加上行政诉讼本身脱胎与民事诉讼,有些案件兼有行政案件与民事案件的性质和特点,使得行政案件的承办人员在不知不觉中运用协调解决问题,总是尽力地做调解工作.虽然人民法院审理的行政案件数量在不断增加,但与其同时行政诉讼案件的撤诉率也在不断上升.在这些撤诉的案件中,因被告改变具体行政行为或做出原告要求的行为,原告认为目的达到,申请人民法院撤诉,然后人民法院准许撤诉,从而诉讼就此了解.或在人民法院的默认乃至协调下解决,而使原告撤诉,从而获得法院的准许.行政诉讼案件越来越多的通过协调或用调解的方式来结案,使行政诉讼案件的撤诉率不断上升.我国行政诉讼法第五十条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许由人民法院裁定.《行政讼诉法》施行至今,据有关资料显示,几乎没有哪个人民法院审查撤诉申请后,作出过不准撤诉的裁定①.在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中,原告撤诉的比例从27%上升到51%②.从一些行政法官的报告中,我国个别地区的撤诉率竟然高达81.7%③.那么,为什么在行政诉讼调解的问题上,理论与实践不一致呢行政诉讼以撤诉的方式结案为何如此高呢显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作.人民法院对撤诉进行审查的规定名存实亡.法律对有关撤诉的规定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依据,诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制,另一方面,人民法院在行政诉讼案件中往往在各项利益的权衡下作出撤诉的裁定.于是人民法院只有变相调解,进行庭外和解常被称为协商,庭外工作等;人民法院与原告,被告"合谋"用人民法院裁定终结了大量的行政诉讼,在撤诉的案件中,人民法院的随意性很大,这实际上采取了逃避司法审查,进行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人认为这种人为高比例的撤诉率已给行政审判的正常开展带来了危害:表现在(1)严重影响了行政诉讼所追求的社会效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影响了法律的严肃性(5)影响法官素质的提高④.我国行政诉讼法虽然明文否定了调解,但事实上阻止不了当事人庭外和解以及实践中高比例的撤诉率,大量的撤诉率就说明了这一点.
二,建立行政诉讼调解制度的原因
行政诉讼法中的调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下,基于自愿,平等协商的原则,经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径⑤.行政诉讼调解制度的建立具有深刻的法律基础.
(一)发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础
从行政诉讼审判实践看,调解其实大量存在,基表现形式为和解既通过和解,行政机关改变了具体行政行为,行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉,然后人民法院准许撤诉进而案了事了,实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果.从客观上讲,行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定,但在许多情况下,却取行了较好的社会效果,既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反,那么,讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外,是不科学的.法律规定行政诉讼不适用调解,其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求.但是,诚如有学者言:事实上,允许调解未必损害原告利益和公共利益,不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益⑥.在实践中,我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的,相当多的案件是通过原,被告协商并达成一致意见而结案,或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为,然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉.倘若建立行政诉讼调解制度,那么撤诉率将会自然下降,人民法院可用"行政调解书"的方式或用其他的调解方式来结案,其诉讼功能就会显示出来.据此,一些司法工作实务者认为,由于上面的原因导致原告撤诉,实际上就是在行政诉讼中实施了调解⑦.也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然⑧.
对建立行政诉讼调解制度的展望
作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法,在实践中大量运用调解已是不争的事实,我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端,调解能在民事,诉讼刑事诉讼中适用,相信也可以适用于我国行政诉讼当中,并会运用的很好.
注释:
①:何海波著:"行政诉讼撤诉的思考",《中外法学》,2001年第2期.
②:参见杨海坤,朱忠一《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》,裁于《行政法学研究》,1999年第4期.
③:孙林生,刑淑艳:"行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析",《行政法学研究》,1996年第3期.
④:参见罗应鹏《对行政诉讼中法官息讼行为的重新认识及评判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.
⑤:胡肖华著:《权利与权力的博弈》,中国法律出版社,2005年版第337页.
⑥:参见《完善行政诉讼法专家谈》,裁于《法律日报》2005年3月29日.方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社,2000年版第113页.
⑦:王振清主编,吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社,2004年9月第一版第322页.
⑧:申涛:《关于行政诉讼适用调解的探讨》,武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题,思考,探索》,中国方正出版社,2004年版第322页第323页.
参考文献:
徐静琳主编:《行政法与行政诉讼法学》,上海大学出版社2005年版.
李牧主编:《中国行政法学总论》,中国方正出版社2006年第一版.
应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版.
胡锦光著:《行政法案例分析》,中国人民大学出版社2006年版.
方时荣,石佐启主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年版.
民事诉讼调解论文篇5
关键词:行政诉讼调解协调撤诉
我国行政诉讼审判的现状和问题
我国行政诉讼法第十五条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解."公权不可处分"明确禁止对行政诉讼案件进行调解,但调解毕竟是中国的一项优良传统,加上行政诉讼本身脱胎与民事诉讼,有些案件兼有行政案件与民事案件的性质和特点,使得行政案件的承办人员在不知不觉中运用协调解决问题,总是尽力地做调解工作.虽然人民法院审理的行政案件数量在不断增加,但与其同时行政诉讼案件的撤诉率也在不断上升.在这些撤诉的案件中,因被告改变具体行政行为或做出原告要求的行为,原告认为目的达到,申请人民法院撤诉,然后人民法院准许撤诉,从而诉讼就此了解.或在人民法院的默认乃至协调下解决,而使原告撤诉,从而获得法院的准许.行政诉讼案件越来越多的通过协调或用调解的方式来结案,使行政诉讼案件的撤诉率不断上升.我国行政诉讼法第五十条规定:人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许由人民法院裁定.《行政讼诉法》施行至今,据有关资料显示,几乎没有哪个人民法院审查撤诉申请后,作出过不准撤诉的裁定①.在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中,原告撤诉的比例从27%上升到51%②.从一些行政法官的报告中,我国个别地区的撤诉率竟然高达81.7%③.那么,为什么在行政诉讼调解的问题上,理论与实践不一致呢行政诉讼以撤诉的方式结案为何如此高呢显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作.人民法院对撤诉进行审查的规定名存实亡.法律对有关撤诉的规定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依据,诉讼中的调解游离于制度之外不受法律的规制,另一方面,人民法院在行政诉讼案件中往往在各项利益的权衡下作出撤诉的裁定.于是人民法院只有变相调解,进行庭外和解常被称为协商,庭外工作等;人民法院与原告,被告"合谋"用人民法院裁定终结了大量的行政诉讼,在撤诉的案件中,人民法院的随意性很大,这实际上采取了逃避司法审查,进行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人认为这种人为高比例的撤诉率已给行政审判的正常开展带来了危害:表现在(1)严重影响了行政诉讼所追求的社会效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影响了法律的严肃性(5)影响法官素质的提高④.我国行政诉讼法虽然明文否定了调解,但事实上阻止不了当事人庭外和解以及实践中高比例的撤诉率,大量的撤诉率就说明了这一点.
二,建立行政诉讼调解制度的原因
行政诉讼法中的调解是指行政主体和行政相对人在人民法院审判组织的主持下,基于自愿,平等协商的原则,经过双方协商解决行政纠纷的一种解决途径⑤.行政诉讼调解制度的建立具有深刻的法律基础.
(一)发展的行政诉讼实务为行政诉讼调解奠定了基础
从行政诉讼审判实践看,调解其实大量存在,基表现形式为和解既通过和解,行政机关改变了具体行政行为,行政管理相对人接受并向人民法院申请撤诉,然后人民法院准许撤诉进而案了事了,实践中这样的做法收到了良好的社会效果和法律效果.从客观上讲,行政诉讼适用调解虽有悖于立法规定,但在许多情况下,却取行了较好的社会效果,既然可用调解的方法促成原告和被告双方和解不违反,那么,讳言调解以及将调解结案的方式排斥于行政诉讼法大门之外,是不科学的.法律规定行政诉讼不适用调解,其初衷主要是防止被告即行政机关利用其特殊的地位而迫使原告放弃其合理的请求.但是,诚如有学者言:事实上,允许调解未必损害原告利益和公共利益,不允许调解也不见得能能够保护原告利益和公共利益⑥.在实践中,我国大部分的行政诉讼案件是通过以撤诉的方式结案的,相当多的案件是通过原,被告协商并达成一致意见而结案,或者人民法院协调后被告改变了原具体行政行为,然后原告向人民法院申请撤诉并得到人民法院的准许撤诉.倘若建立行政诉讼调解制度,那么撤诉率将会自然下降,人民法院可用"行政调解书"的方式或用其他的调解方式来结案,其诉讼功能就会显示出来.据此,一些司法工作实务者认为,由于上面的原因导致原告撤诉,实际上就是在行政诉讼中实施了调解⑦.也有一些学者以为当前由于前述原因导致的高撤诉率已使行政诉讼适用调解成为必然⑧.
对建立行政诉讼调解制度的展望
作为人民法院审理行政诉讼案件的一种手段和方法,在实践中大量运用调解已是不争的事实,我国应适时把调解作为一种正式制度加以确定,以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端,调解能在民事,诉讼刑事诉讼中适用,相信也可以适用于我国行政诉讼当中,并会运用的很好.
注释:
①:何海波著:"行政诉讼撤诉的思考",《中外法学》,2001年第2期.
②:参见杨海坤,朱忠一《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》,裁于《行政法学研究》,1999年第4期.
③:孙林生,刑淑艳:"行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下-----对365件撤诉行政案件的调查分析",《行政法学研究》,1996年第3期.
④:参见罗应鹏《对行政诉讼中法官息讼行为的重新认识及评判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.
⑤:胡肖华著:《权利与权力的博弈》,中国法律出版社,2005年版第337页.
⑥:参见《完善行政诉讼法专家谈》,裁于《法律日报》2005年3月29日.方世荣著:《论行政相对人》,中国政法大学出版社,2000年版第113页.
⑦:王振清主编,吉罗洪副主编:《行政诉讼前沿实务问题研究》,中国方正出版社,2004年9月第一版第322页.
⑧:申涛:《关于行政诉讼适用调解的探讨》,武汉大学研究生学报人文社会科学版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政诉讼前沿实务问题研究:问题,思考,探索》,中国方正出版社,2004年版第322页第323页.
参考文献:
徐静琳主编:《行政法与行政诉讼法学》,上海大学出版社2005年版.
李牧主编:《中国行政法学总论》,中国方正出版社2006年第一版.
应松年主编:《行政法与行政诉讼法学》,法律出版社2005年版.
胡锦光著:《行政法案例分析》,中国人民大学出版社2006年版.
方时荣,石佐启主编:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社2005年版.
民事诉讼调解论文篇6
一、现有民事诉讼法律关系理论的简要梳理
民事诉讼法律关系的概念最初是由德国学者标罗(又译比洛夫)于1868年在《诉讼抗辩和诉讼要件论》一书中首先提出来的。他认为，民事诉讼程序是双方当事人和法院之间的一种统一、逐步发展着的法律上的关系，就像民事法律关系一样，其中一方的权利相对应的是另一方的义务。我国理论界最初对诉讼法律关系的研究深受前苏联多面系列关系说的影响，将民事诉讼法律关系界定为人民法院与一切诉讼参与人之间存在的、以诉讼权利和诉讼义务为内容的具体的社会关系。并认为人民法院在民事诉讼法律关系中始终居主导地位，在民事诉讼程序中，当事人、检察院及其他诉讼参与人等只能分别与人民法院发生诉讼法律关系，他们相互之间则不存在这种法律关系。我国民事诉讼法律关系理论的这种研究态势直到1998年才被刘荣军教授打破，他在《民事诉讼法律关系理论的再构筑》一文中首次提出了当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间也同样存在诉讼法律关系的观点；并将民事诉讼法律关系重新划分为了审判法律关系和争讼法律关系说。他认为，“民事诉讼法律关系使关于审判和争讼的法律关系，既调整审判法律关系，也调整争讼法律关系。审判法律关系反映了人民法院与其他诉讼参与人之间的关系，而争讼法律关系则反映了当事人之间、当事人和其他诉讼参与人之间的法律关系。”与此同时，刘荣军教授还强调民事诉讼法律关系的产生是审判权和诉权共同运作的结果，在民事诉讼程序中二者的地位是并重的，不能认为法院始终居于主导地位。我国民事诉讼法律关系理论新的发展趋势与我国近些年来民事审判方式改革的发展方向是一致的。我们得以借此从另一种全新的角度、更宽阔的视野对民事诉讼法律关系进行更深层次和更全面的研究。尽管如此，笔者认为，囿于我国传统的法律关系概念的局限，这种新的学术观点仍然存在对民事诉讼法律关系研究不够深入和细致的缺陷。
二、民事诉讼公法属性与法律关系理论框架的固有冲突
（一）传统理论视角：审判权转化为诉讼权利义务
现有民事诉讼理论认为，诉讼法律关系是法院与其他主体之间形成的诉讼权利义务为内容的具体社会关系。我国传统的民事诉讼法律关系理论在建构其理论基础时借用了发端于民法私法领域的法律关系概念，以权利和义务为其法律关系的基本内容。然而，笔者对此不解的是，法院和当事人之间的诉讼关系是公法关系，法院行使的审判权和强制执行权均为公权。那么，公权力是如何具体介入到民诉法律关系之中，或者说是如何转化为权利义务关系的呢？传统理论对于审判权这一公权力是如何转化为诉讼权利义务的，大都避而不谈。刘荣军教授曾论述过，“人民法院行使的审判权内含有诉讼职责、诉讼权利和诉讼义务。从职责上看，人民法院行使审判权是为了保障当事人的权利；从权利义务上来说，一旦与诉讼当事人等形成审判法律关系，这种职责就会转换为审判上的权利和义务。”显然，刘荣军教授也回避了对审判权是如何转化为诉讼权利义务的分析。笔者认为，之所以会出现解释不清的状况，是局限于学界对于法律关系理论的简单理解。将以权利义务为内容的私法法律关系概念机械地套用于民事诉讼法领域，是否有违民事诉讼法的公法性特征，能否合理解释民事诉讼法律关系主体之间的关系呢？对此，张卫平教授也曾认为，人民法院在诉讼中的职权与权利义务存在差异，因此，法院与当事人之间的关系能否理解为相互之间的权利义务关系，很值得探讨。作为公法领域核心概念的权力和作为私法领域核心概念的权利之间在本质上是不同的。权利对应的是义务，但在民事诉讼中当事人的诉讼权利对应的是法院必须履行的义务吗？审判权的公权属性在诉讼中被转化为私人属性了吗？答案显然是否定的。民法私法领域法律关系概念中的权利义务内容无法涵盖民事诉讼领域中的权力因素，无法合乎逻辑地解释在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的以审判权为构成要件的审判法律关系。例如，在民事诉讼中，当事人的、上诉、撤诉等诉讼行为都受到法院的审查或裁定。法院在与当事人形成的法律关系之中，权力的存在是不言而喻的，这也是公法的基本特征。
（二）将权力引入民事诉讼法律关系理论分析框架
对于上述民事诉讼法律关系内容的困惑与分析，笔者认为，与其费解地思考如何将审判权转化为诉讼权利义务，不如直接将权力纳入到民事诉讼法律关系之中。将权力纳入到法律关系之中，也并非笔者的首创，英国著名的法学家沃克早就主张将权力引入法律关系之中。沃克认为法律关系可以分为四类：权利义务关系、特权或特惠与无权力或无能力的关系、权力与责任的关系、豁免与无资格豁免的关系。我国法理学界将民法的私法法律关系拓展到所有法律关系，实在是理论视野的狭隘所致，这也造成了民诉学者对于该概念的简单套用。此外，权力和权利二者在诸如法律地位、行为主体、行使方式、行使的自由度和各自的对立面及其与对立面的关系方面也有不同。“权利的对立面是义务，权利、义务关系是对等的。权力的对立面可以是义务、责任、权利，关系较为复杂。”审判权在民事诉讼过程中被具体化成各种审判职权，具体包括管辖权、审理权（程序控制权、询问权、释明权等）、裁判权、执行权等。将权力引入民诉法律关系，将构成权力与权利关系、权力与义务关系、权力与责任关系。权力与权利关系，诸如当事人撤诉权利与法院审查权力之间、当事人申请财产保全与法院裁定权之间等等；权力与义务关系，诸如法院的审理权与当事人的举证义务等等。同样的道理也适用于当事人行使权、上诉权、申请回避权、申请法院调查取证权等必须借助法院相应行为才能获得其所要求的诉讼法上效果的情形。权力与责任关系比较特殊，这是指法院违法行使审判权所要承担的责任。将权力引入民事诉讼法律关系不仅更加清晰地解释了诉讼活动的各种现象，同时也具有深刻的理论意义。其一是有助于保持审判权的中立性。在司法裁判中，法院基于其中立裁判者的角色，面对当事人的诉讼权利主张，不应当直接负有与当事人的权利主张相对等的所谓承认和支持的义务。用权利———义务关系来解释法院和当事人之间的法律关系有违法院审判权力的中立性和职权性特征。在审判法律关系中，当事人的诉讼权利所对应的只能是法院的权力或称职权。其二是有助于规范审判权的行使。审判权直接被纳入民事诉讼法律关系之中，有利于实现权利对权力的制衡。而传统理论人为地设置审判权转化为权利义务，让权利与权利制衡，这是十分有害的，也违背了诉讼的现实状况。遗憾的是，司法实践中很多审判权的行使游离于诉讼法律关系之外，或者干脆异化为行政权。
三、其他诉讼参与人之间的法律关系———诉讼协助法律关系
现有民事诉讼理论都承认，其他诉讼参与人是民事诉讼法律关系的主体，但对于他们之间是否存在法律关系，大部分教材都予以否定或不加以论述。其他诉讼参与人，具体包括参与诉讼活动的证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员以及协助执行人员，广义上还包括诉讼参与人中的委托人。笔者认为，其他诉讼参与人之间关系的发生、发展也是在系统内部完成的，同样也要受到民事诉讼法的调整，理应属于这一系统的一部分。从诉讼实践来看，各诉讼参与人所作证据要受其他诉讼参与人证据的制约，即应保证与其他诉讼参与人所提供证据的一致性、无矛盾性，如存在矛盾，法院即可通过质证程序排除假证，对这一诉讼参与人加以相应的处罚；各诉讼参与人也可将其他诉讼参与人所作证据作为证明对象加以质证或予以支持，使其他诉讼参与人提供的证据的效力发生变化，从而相互影响。例如，在间接证据链条中，证人证言之间的相互印证。在遗嘱纠纷中，证人作证指出立遗嘱人亲笔书写遗嘱，鉴定人证明（专家证言）其确实为遗嘱人亲书，此案中诉讼参与人之间就发生了诉讼法律关系。再如委托人（仅当委托人为律师时）与证人之间的调查取证权利义务，委托人的转委托法律关系等。因此，其他诉讼参与人之间也具有诉讼法律关系，彼此因各种诉讼权利义务关系的维系而形成一个个网状结构，共同推进诉讼活动的进行。当然，我们也应当注意并非所有的其他诉讼参与人之间都会发生法律关系，他们之间形成的网状结构显然是不如审判法律关系和争讼法律关系那样严密。刘荣军教授将当事人与其他诉讼参与人之间的法律关系归结为争讼法律关系，是不妥当的。争讼法律关系与审判法律关系不能全面地概括民事诉讼活动中现实存在的各种关系。基于此，笔者以为，应当引入诉讼协助法律关系这一概念，具体包括法院、当事人与其他诉讼参与人之间以及其他诉讼参与人之间的诉讼法律关系。
四、民诉法律关系的多维复合结构———对困惑的消解尝试
民事诉讼调解论文篇7
关键词:民事诉讼;理论;发展
就我国民事诉讼理论的某些局部板块内容或对概念的阐释、组合而言不乏自己的独创,但从整个民事诉讼理论体系上看,我国民事诉讼理论体系的基本架构无疑是对原苏联民事诉讼理论体系的参照或移植。这种理论体系与当时的社会环境和意识环境观照,是当时社会的产物,具有极强的时代色彩。而当今中国社会已经发生了巨大的变化,经济体制、政治体制、社会意识、法律观念等等都发生了相当程度的变化。理论必须与发展的现实相适应。民事诉讼理论作为对民事诉讼客观规律的阐释,对民事诉讼实务的指导,同样必须与发展的社会整合,否则,不但不能指导民事诉讼的正确运行,反而会成为民事诉讼体制发展的桎梏,妨碍民事纠纷的公正解决以及社会普遍性公正的实现。在这种不断变化的社会大背景下,彼时的民事诉讼理论体系已逐步凸现出与当前民事纷争解决现实不相一致的缺陷。另一方面,社会发展的现实也已经伸出其看不见的手,尽可能地使民事诉讼理论体系从局部开始契合于现实需要。呈现了一种与传统民事诉讼理论体系在基本框架理念上有所差异,且不断发育的新的民事诉讼理论体系胚胎。这种发展的逻辑结果必然是一种新民事诉讼理论体系的诞生。本文即是对这种民事诉讼理论体系的结构逻辑变异的阐述。
一
我国现行的民事诉讼体制是我国传统民间纠纷解决方式和原苏联民事诉讼体制的结合及发展的结果。如果单纯探究现行民事诉讼体制雏形的历史源渊的话,一般认为新民主主义革命时期的民事诉讼方式和程序是我国现行民事诉讼体制的最初发端形态。新民主主义的民事诉讼方式和程序虽然不十分严密,但其近代民事诉讼的基本结构框架已经形成。并且初步形成了与当时政府的民事诉讼不同的诉讼方式和程序。如实行两审终审制度、就地审判和巡回审判制度、人民陪审制度和着重调解的制度等等具有其特色的诉讼制度。[1]这种民事诉讼的结构特色一直为20世纪50年代至80年代的民事诉讼规则以及民事诉讼法(试行)和新民事诉讼法所继受。
解决民事纷争的方式和程序的存在和建立并不意味着就自然相应地形成了一整套有关的理论体系。不能否认在20世纪50年代以前,对如何解决民事纠纷已经有了某些比较明确的指导思想、感性认识和诉讼观念。但这些指导思想、感性认识和诉讼观念并没有形成或上升为理论,并一步体系化。20世纪40年代末以来,我国逐步引进原苏联的各种法律制度,其中包括诉讼制度。比较典型的是移植原苏联的民事检察监督制度。1950年中央人民政府法制委员会草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则(草案)》。该《通则》规定,最高人民检察署认为最高人民法院的确定判决,确有重大错误时,须向最高人民法院提起抗诉,请于再审。随着原苏联诉讼制度的引进,原苏联的诉讼理论亦随之被介绍到我国。50年代中后期一批原苏联法学家的民事诉讼法学著作和民事诉讼法典被翻译介绍给我国。其中作为体系化的民事诉讼理论教科书,当推原苏联著名民事诉讼法学家阿·克列曼教授的《苏维埃民事诉讼》。该书对我国建国初期的民事诉讼理论研究有很大的影响。克列曼教授在该书中的理论阐述和论理方法几乎成了一种“理论范式”1。其结构体系也成了我国民事诉讼法学教科书的范本。专题研究方面的专著,无疑应推原苏联著名民事诉讼法学家顾尔维奇的名著——《诉权》一书对我国民事诉讼法学界影响最大,可以说我国民事诉讼法学界对诉权的研究能够达到较高的水准与顾尔维奇的诉权研究成果是不可分的。在原苏联民事诉讼法学研究的影响下,我国在50年代的民事诉讼法学的研究形成了小小的高潮。当时已有学者论及民事诉讼法学的对象、民事诉讼法律关系、民事案件的管辖、民事诉讼证据、法院调解和民事执行等等理论与实务问题。
当时的民事诉讼理论研究并非完全是应民事诉讼实践需要而进行的理论探讨,不过是作为原苏联社会科学理论全盘移植过程中,法律领域内侧应性、介绍性研究而已。民事诉讼程序的最简化、柔软化是当时民事诉讼政策的基本要求,因此,粗放、简化的诉讼程序不可能对诉讼理论研究提出较高的要求。更谈不上诉讼理论的体系化研究。我国民事诉讼法学在50年代至70年代的命运与其他法学学科一样,在50年代画出一道不大的抛物线后,便基本消失在地平线上了。
在沉寂几十年后,中国法制的重建使中国民事诉讼法终于以“试行”的面目实施了。《民事诉讼法(试行)》的颁布实施,促进了我国民事诉讼法学的再生和发育。对民事诉讼法条文的阐释是民事诉讼法实施的直接准备,即使是最简单的平面阐释,也要求在理论上加以说明。由于我国本无现成的理论,此时,阐释者所依据的理论就只能借助于原苏联的民事诉讼理论;而且民事诉讼法立法在基本模式的构架上是以原苏联的民事诉讼基本模式为参照的。因此,运用与该民事诉讼基本模式相适应的理论来加以阐释也是合符逻辑的。为了满足全面阐释的需要,还要求学者们从体系上对整个民事诉讼法的内容和结构进行理论说明。因此,自觉地全盘移植原苏联民事诉讼的理论体系,实际上成为一种必要的行为。这种移植和接受的结果,表现为20世纪80年代初期相继出版的几本具有权威性的民事诉讼法教科书。现在看来也许会觉得它们还显得不那么丰满和厚重,但在民事诉讼法试行的当时亦属不易,对于民事诉讼法的贯彻实施无疑是雪中送炭。[3]此时,我国民事诉讼法学界已经完成对原苏联民事诉讼法学理论体系的移植。到目前为止,我国民事诉讼法理论从基本体系结构上看并未突破这些教科书所树立的体系结构。
从传统模式而言,无论何种理论体系的建立总是希望具有自己的特色,越具有自身的特色,便越显现出该理论体系的价值。然而这常常只是人们的愿望而已,理论体系的建立必须具备诸多主客观条件,需要相当长的智识积淀,要求具备良好的理性文化环境,经过认知理论的铺垫、融合、借鉴才能够铸造出具有彼此有机内合的理论体系。因此,客观地讲,就我国的理性认知环境和条件下,独立地生成一种完全属于自己的现代民事诉讼理论体系是不可能的。因此,在这个意义上,有学者认为,我国民事理论尚未体系化,不是没有道理的。[4]不过,所谓尚未体系化,这大概是指两方面的含义。一是没有建立起完全具有我国特色的民事诉讼理论体系;二是民事诉讼理论体系还存在不整合、残缺的现象。要说第一种情况,则大概在很长的时期内也无法实现。第二种情况则是在肯定已经存在体系的前提下指出其体系自身的不足,与体系是否建立没有关系。正是因为在我国民事诉讼理论体系已经存在,才使对这种理论体系的评价和对该体系变化发展的论述具有了前提。
我国民事诉讼理论体系化过程已经完成。这一过程是通过对原苏联民事诉讼理论体系的移植、借鉴的方法予以实现的。在这个理论体系中,其理论基础是诉和诉权理论,并在此基础上架构了原则体系理论、诉讼法律关系理论、诉讼主体理论、诉讼行为理论、诉的变化分类和种类、诉的主体和诉的客体合并理论(具体体现为共同诉讼、第三人诉讼、反诉等等具体诉讼形式)、证据理论、判决理论和执行理论,从而形成了相对完整的理论体系。
这套理论体系是从原苏联移植而来的,但该理论体系的外壳和理论体系的基本结构则并不是在原苏联自生的。不过是因自己国家的历史延续,通过俄国对大陆法系的民事诉讼理论体系的继受扬弃了的理论体系。原苏联在保留了大陆法系民事诉讼理论体系结构和若干理论板块的同时,对大陆法系民事诉讼理论体系进行了形式上和实质上的改造。在形式上的改造性移植方面,对诉和诉权的理论、诉讼法律关系理论、诉的变化、分类和种类等等都予以保留,筛掉了大陆法系民事诉讼理论中认为比较晦涩的理论板块,如当事人适格理论、既判力理论等等。尽管按照自己的意志过滤了某些本与其他理论板块协调配套的理论板块,但还没有完全影响其民事诉讼理论的体系化。在质的改造方面,主要是以国家干预为基本指导思想,调整了当事人和裁判者在民事诉讼程序的地位和作用,强化了法院作为裁判者在民事诉讼中的职权作用。在民事诉讼理论体系上,原苏联并没有直接抽掉该体系结构的理论基础,在民事诉讼理论体系的基本形式结构上,仍然大致保留了整个体系的完整性。对大陆法系民事诉讼理论体系质的改造,具体是通过对基本原则的重新解释来实现的。基本原则虽然是一种制度性的规范,但基本原则作为民事诉讼体制中的基本规范,对民事诉讼体制的运行有重大的影响,又由于民事诉讼理论与民事诉讼体制的相互关系。因此,对基本原则的理论阐释也将对整个民事诉讼理论体系起统合协调作用。
改造是直接针对大陆法系民事诉讼中最基本的两个原则——辩论原则(辩论主义)和处分原则(处分权主义)。改造的结果是完全抽掉了辩论原则的内核,对处分原则予以了实质上的否定。大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范,它至少包含了以下三个方面的含义:“其一,直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现,法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据;其二,法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据;其三,法院对证据事实的调查,只限于当事人双方在辩论中所提出的事实,对于当事人没有在辩论中主张的事实,即使法官通过职权调查得到心证,该事实仍然不能作为裁判的基础。”[5]尽管原苏联民事诉讼中也规定了所谓辩论原则和处分原则,在理论上也把这两个原则作为民事诉讼的基本原则,但原苏联民事诉讼中的辩论原则却是按照自己的理解加以重述的辩论原则。其含义已经完全区别于大陆法系的辩论原则,它的基本含义是“当事人有权引证案件的实际情况和处分证据;检察长有权证明案件的情况,而法院则有权调查对案件有意义的事实和收集证据,……”。[6]原苏联民事诉讼法学家多勃罗沃里斯基更明确地指出:“苏联诉讼的证明制度的一个突出的特征就在于,不仅当事人(原告人、被告人,参加案件的检察长或被吸收参加案件的第三人)等有责任向法院提出能够证明自己要求的证据,而且法院也有权自己主动收集证据,以便查明当事人真实的相互关系。”[7]通过重新注释,获得了制度性改造。即重新调整了当事人和裁判者在民事诉讼中的地位和作用,把原来以“亚当事人主义”基本模式为特征的民事诉讼体制改造成为以绝对职权主义基本模式为特征的民事诉讼体制,实现了两种相对基本模式的根本性转变。在原苏联民事诉讼中,对当事人权利的国家干预得到了充分的体现。法院无论在收集证据,或者在审查双方当事人关于放弃诉讼请求、承认请求以及和解等声明方面,都要进行广泛的干预,目的是要帮助当事人实现他们的权利和合法利益。
国家干预在原苏联不仅成为整个法律体系的原则,具体地贯彻于原苏联的民事诉讼的各项制度中,在整个民事诉讼理论体系中也得到体现,成为民事诉讼的一项基本原则。国家干预的原则化也是对传统辩论原则和处分原则实质性扬弃的必然结果。应当注意,大陆法系民事诉讼的理论体系所建构的认知基础是与程序规范相对应的实体法关系的性质,这种关系是平等民事主体之间的私法关系。基于这一基本的认识论,原则上自然要排除国家对私权利的干预。但在原苏联的理论范式中,民事法律关系的私法性质是被予以断然否定的。这也是在民事诉讼领域内实施国家干预的理论依据。因此,如果不抽掉原辩论原则的实质内含,将处分原则予以降位,就必然造成原理论体系与现有认知基础的紧张冲突。为了消除这种紧张冲突,同时又要维持理论上和制度上的形式要求,就不得不以原大陆法系民事诉讼理论体系空洞化和体系内各个理论板块之间的紧张冲突为代价。
原苏联民事诉讼理论体系的另一个特点是强烈的批判性和预设的优越性。任何理论体系的建立自然都是建立在对过去理论体系的批判之上的。由于原苏联民事诉讼理论体系被预设为与原有理论体系的绝对对立面,因而这种批判性就更加尖锐和激烈。几乎在整个民事理论体系和各个具体理论板块中都可以闻到这种批判的火药味。本来理论的批判是对理论的认识和评价,但这种批判达到一定的程度时,批判自身也构成了一种新的理论的组成部分。理论体系变为批判性的理论体系。同时基于对法律阶级论的固识,新民事诉讼体制的优越性评价也和批判性理论合璧成为新理论体系的有机组成部分。这两点在原苏联民事诉讼法学代表人物克列曼的民事诉讼法著作中体现得最为充分。
我国所移植的民事诉讼理论体系是一个被原苏联经过改造和加工的民事诉讼理论体系,这个理论体系所具有的基本特点,在我国民事诉讼理论体系中均存在。我国民事诉讼理论和民事诉讼法中尽管也有辩论原则和处分原则,但和原苏联一样,给予了重新注解,实际上是直接引用了原苏联民事诉讼理论的解释。辩论原则在我国民事诉讼理论中的地位是显赫和重要的,民事诉讼中辩论原则,是宪法赋予公民的民利在民事诉讼中的具体体现。辩论原则是建立在双方当事人诉讼权利平等的基础之上的,是社会主义原则在民事诉讼中的重要体现,这一原则贯穿在民事诉讼的全过程。按照我国民事诉讼理论对辩论原则的一般理解,辩论原则的内容包括以下几个方面:1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。即当事人(也包括第三人)对诉讼请求有陈述事实和理由的权利。有对对方的陈述和诉讼请求进行反驳和答辩的权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定,实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束,必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化,成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者,从而实现当事人的辩论权。从实质上看,我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则,而没有具化为诉讼法上的基本原则。
作为大陆法系民事诉讼中另一个拘束裁判者的基本原则——处分原则,在我国民事诉讼法和民事诉讼理论中是受到限制的,其限制的目的就是在一定范围内使裁判者摆脱当事人行使处分权的拘束。这种限制被同样认为是贯彻国家干预的需要,尽管在我国民事诉讼理论中没有明确提出国家干预原则,但是,国家干预在过去一段时间里是被反复强调的。也就是说,原苏联民事诉讼理论体系中的国家干预理论在我国的民事诉讼理论体系中同样占有很重要的地位。这说明了我国民事诉讼理论的模式与原苏联具有同构性。
我国民事诉讼理论的批判性和预设的优越性虽然没有原苏联民事诉讼理论那样突出,但这种特点同样实际存在。具体的表现方式是在具体诉讼制度论的比较中展开对他方的批判和对自我的颂扬,其批判的理论范式仍然是原苏联的理论范式。
在具体的诉讼理论方面,我国民事理论对原苏联民事诉讼理论的移植和吸收也是比较充分的。尤以对诉权理论、民事诉讼法律关系理论和判决理论的继受最为典型。原苏联的诉权理论与传统大陆法系的诉权理论相比具有十分突出的特点。其诉权论的特点在于,诉权是表示多种概念的术语。“在苏维埃法中具有不同的意义。一是指程序意义诉权。它是‘为促成并坚持某一具体民事权利纠纷的法庭审理以及解决的权利,也是要求对具体民事案件进行审理的权利’。二是实体意义诉权,它是指‘处于能够对义务人强制实现的状态中的主体民事权利’。”[8]把上述观点整理概括就可以明确诉权包含两方面的含义:程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。这种诉权理论被称为“二元诉权说”。由原苏联著名诉讼法学家顾尔维奇所主张的上述诉权学说成了原苏联诉权的定型格局。我国民事诉讼法学界可以说是忠实地接受了二元诉权学说。具有权威性的民事诉讼法学教科书大都持这种观点②,认为诉权的涵义应当包括以下两个方面:(一)程序意义上诉权。它是指民事诉讼法确定的当事人进行诉讼的基本权利。(二)实体意义上的诉权。它是指当事人通过人民法院向对方当事人提出实体请求的权利。我国民事诉讼理论体系中的民事诉讼法律关系理论板块部分也是全面吸收了原苏联的理论。原本起源于德国民事诉讼理论的民事诉讼法律关系理论在原苏联民事诉讼中也同样被进行了改造。民事诉讼法律关系理论的提出本来是基于民事诉讼法律关系与民事实体法律关系的内在联系,在民诉领域对民事法律关系理论模式移植的结果。在大陆法系民事诉讼法律关系理论中当事人与法院处于平等的法律地位,这也是法律关系理论始创的初衷。然而原苏联民事诉讼法律关系理论把法院置于民事诉讼领导的地位。按照多勃罗沃里斯基的说法,“法院在诉讼中居于领导的地位,它引导诉讼参加人的诉讼活动,并促使他们行使和履行自己的诉讼权利和诉讼义务。”[9]这种变化是很自然的,原苏联民事诉讼中国家干预原则和职权主义的民事诉讼基本模式都要求在实际的民事诉讼法律关系中处于决定性的地位。
诚然,我国民事诉讼理论体系是对原苏联民事诉讼理论体系的全面吸收和移植,但亦不能否认我国民事诉讼理论体制中继承了我国过去民事纠纷解决的传统,并把对传统民事纠纷解决方式的感性认识上升为理论,并溶进我国民事诉讼理论体系之中。最突出的是关于诉讼调解的理论。对诉讼调解制度的理论认知甚至被上升到哲学的高度,上升到对事物矛盾性质分析的高度。我国民事诉讼理论体系对传统纠纷解决方式的认识,使我国的民事诉讼理论体系具有了中国的特色。这一点大概是不容置疑的。
二
从20世纪70年代末到90年代中期,中国社会经历了全方位的嬗变。现在仍然处于这种历史性的转换时期之中。生产力的解放和人的发展成为社会整体变革的基本动力。经济体制的转变可以说是中国社会所有变革中最具有革命性的。并由于经济体制改革的牵引,进一步带动了社会各方面的变革或转换,诸如政治体制的改革、社会观念的转换、生活方式的改变等等。社会的改革和发展促使了法制的发展和完善。从70年代末开始的最初几年里,中国法制的发展是以恢复法律秩序,重建最基本的法律制度框架来加以体现的。这种发展实际上是中国50年代法制模式的延续,是按照那时的所构想的法制蓝图来实施的。具体的法律规定也都反映了当时法律理论的观照。不管是刑法、刑事诉讼法、还是民事诉讼法(试行),都是如此。最能反映社会发展的法律规范莫过于与经济体制改革联系最紧密的经济民事法规范。经济体制改革的成果必须由相应的法律制度加以巩固。法制的积极推动作用使超前性立法大量出台,形成了立法的高潮,大量的经济和社会立法又反过来推动了社会的进一步发展。但具有所谓超前性的法律毕竟是少数。因为具有超前性的法律要求该法律的制定能符合规制对象发展的客观规律和充分预测将来规制过程中出现的基本情况,这就大大增加了超前性立法的难度。超前性立法更多的是在经济立法领域,经济发展的规律性和普遍性,使移植性经济法规的制定容易在经济发展滞后的国度里实施。更多的立法属于“滞后性”和“随机性”的。即使如此,仍然有许多法律在制定时具有应时性,反映了当时社会发展的客观现实,但由于中国社会经济发展之迅速,加之法律理论研究的薄弱,往往使法律在制定后不久就滞后于社会经济的发展需要。
民事诉讼法的诞生和发展比较典型地反映了我国法律诞生和发展的一般轨迹。1982年颁布实施的民事诉讼法(试行)是我国第一部较全面规范民事诉讼的基本法律,也是对50年代各个有关民事诉讼规范的总结和发展。民事诉讼法(试行)所确立基本体制模式是以原苏联的民事诉讼基本模式为蓝本的。尽管民事诉讼法(试行)在那个时期所有制定的法律规范文本当中是条文最长内容最多的,但仍然只能说是一部粗线条的法律。不过,在当时纠纷形态、纠纷的质与量、人们的诉讼观念都不能与现在相比,不可能在法制重建的初期就客观要求出台一部非常精细复杂的民事程序法典。那时,民事诉讼法学理论工作者的首要任务就是对民事诉讼法(试行)的注释。注释包括法条文语的平面展开、适用法条的技术性解释和对法律部分规定的理论说明。正如本文前述的那样,对民事诉讼法(试行)的理论说明所依据的理论范式是原苏联的民事诉讼理论。运用原苏联的民事诉讼理论体系来阐释以原苏联民事诉讼基本模式为参照的我国民事诉讼法是最自然和符合逻辑的。职权主义不仅体现在我国民事诉讼体制中,也同样贯穿于我国民事诉讼理论体系中。同时,当时相对粗放的诉讼操作和粗疏的诉讼规则也不可能强烈要求精细的理论研究与此相适应。
社会发展之快,使民事诉讼法(试行)在颁布后仅仅几年的时间,就凸现了该法与社会发展现实的不适应性,并导致了1991年新民事诉讼法的制定。但新民事诉讼法的制定并没有使这部民事诉讼法彻底摆脱与社会发展和现实的不适应性。在新民事诉讼法颁布后不久,审判实务界就打出了民事审判方式的改革或改进的旗帜。在来不及作充分理论准备的情况下,便迅速地开始了民事审判方式改革的系列动作。民事审判方式的改革也成了实务界和理论界最为关注的课题。社会发展变革不仅仅直接冲击了现行的规范和制度,也冲击了原有的理论和理论构成的理念框架体系。社会诸因素尚未有突出或激烈的变异时,原有理论或理论体系的适应性随变是一种局部修正和填补性的,表现为一种非结构性变动的完善。在民事诉讼法(试行)颁布的一段时间里,民事诉讼理论体系与民事诉讼实际运行、社会发展现实的不协调并未显现。但最近几年由于民事诉讼体制与社会发展变化的不适应,使得依附于既存诉讼体制的理论体系与此的这种不协调亦显突出。
最突出和明显的社会变化莫过于我国经济体制的转变。从原有的计划经济体制向社会主义市场经济体制的转变是一种变革,标志着我国将彻底摆脱传统计划体制的束缚,使市场对经济资源配置起基础性作用,使经济活动遵循价值规律的要求。在市场经济体制下,商品生产者相互之间是平等的,所有制性质的差异不会使其在经济社会中的地位有所不同,也只有商品生产者相互之间的平等才能保证商品交换的平等和自由竞争。在商品经济社会,大量民事争议是关于平等主体之间财产关系的争议,因此争议主体之间是平等的。这种平等性也是民事诉讼质的规定性。它决定了民事诉讼的当事人在民事诉讼中的主体地位。但在过去非商品经济的社会环境和人们相应的心理场中,这种当事人的主体地位是很难被认识的。在传统的民事诉讼体制下,当事人的处分权受到限制,国家的积极干预上升为民事诉讼的基本原则。整个民事诉讼理论体系的基调就是法院的职权至上。整个民事诉讼理论体系都是为一种职权主义的合理存在提供理性依据。
在民事诉讼基本原则理论方面,以非约束性辩论原则取代约束性辩论原则,当事人的辩论完全不能制约裁判者。把辩论原则仅仅视为一种为裁判者提供争议事实信息的规范。对现行辩论原则的理论阐释虽然要求法院充分保障当事人双方辩论的权利,但辩论权的相对义务只停留在被虚化的保障行为这一层面,必然导致辩论原则的非原则化和辩论程序的空洞化。实际上辩论原则的原则性在于从宏观和整体上界定适合于民事诉讼客观规律的主体结构,即当事人和裁判者在民事诉讼中合理地位和作用。辩论原则的实质应当是通过对裁判者的约束来实现这种作用分配。具体表现为作为裁判所依据的事实应当从当事人双方在辩论程序中出现的事实中提取。否则当事人的主体地位和辩论程序的价值无法得到实在的体现。由于辩论程序本身在整个民事诉讼程序中具有核心和中心的地位,因此,辩论程序的空洞化将感染整个民事诉讼程序,使民事诉讼程序虚无化。辩论原则的空洞化和非原则化还使其与之血肉相连的处分原则也同样丧失了它作为原则而存在的价值。在我国和原苏联的民事诉讼理论中,对处分原则的认知虽然都已意识和承认当事人对实体权利和诉讼权利的处分价值,但这种认识却只停留在当事人对诉讼程序的起始、发展和终结的作用以及诉讼法某项具体权利的支配这个方面。而没有意识和承认当事人对作为裁判基础的诉讼事实的处分是当事人行使处分权的重要内容。否定当事人对诉讼事实的处分权,必将否定当事人对实体权利和诉讼权利的处分,当事人对诉讼事实的处分常常与权利的处分是密切联系在一起的。在民事诉讼中当事人对事实的处分表现在当事人没有在辩论程序中提出的事实,裁判者就不能作为判案的依据,以某种绝对理念来看待所谓真实,反而使其走向该理念本质要求的反面。
由于既存民事理论体系中所贯通的绝对职权主义理念,使其理论体系与社会发展的现实不协调,与市场经济环境下民事诉讼的质的规定性相左。这种体系性的不协调不仅表现在民事诉讼理论的原则部分,也突出反映在民事诉讼的基本理论板块之中。最典型的是证据理论与现实的不协调和与民事诉讼客观规律的背反。在证据理论中,集中体现当事人和裁判者在民事诉讼中作用的具体制度是举证责任制度。我国民事诉讼理论尽管很早就提出了当事人承担举证责任的观点,但由于没有充分认识举证责任制度建立的体制条件,又受理论体系中绝对职权主义的影响,在理论认知上完全误解了举证责任的真实内涵,传统民事诉讼理论对法院独立收集和提出证据的合理性的论证,反而使真正意义上的举证责任制度无法建立。由于民诉理论的缠足自缚,以致诉讼实践不得不径自走自己的路,在缺乏明确的理论指引下“摸着石头过河”,在民事审判实务中强化当事人的举证责任,就是这种大胆改革的结果。一方面,传统的证据理论因未能真正承认当事人的举证责任,使传统的证据理论不仅不能指引民事审判改革的进行,反而严重地制约了民事审判改革,民事审判改革的实际需要与民诉理论的脱节和民事审判改革的实效都更加映射出民事诉讼理论的滞后与苍白。在理论界,学者们还在囿于传统观念的束缚时,实务界却已经冲破了这种传统观念的羁绊,按照现实的需要和实际情况去理解和操作。另一方面,由于民事审判改革缺乏理论的指导或清晰、完整的理论指导,改革往往凭审判人员的直感在实践中摸索,就难免使改革不走弯路,逸脱改革的初衷。其实作为民事审判改革的目标、改革的途径、改革的步骤等等问题都是民事诉讼理论上应当首先加以解决的基本问题。然而,遗憾的是,民事诉讼理论界并没有在理论上圆满地回答这些问题,甚至可以说就没有明确提出这些问题。所谓的理论成了对民事审判改革过程的注释,变形为简单的说明。在我国,由于法学理论普遍存在着形而上学的倾向,因而一直为实务界所轻视。民事诉讼理论在民事审判改革过程中的反制约和单纯的追随,更加深和强化了这种心理。
随着经济体制、政治体制改革的深化和拓展、社会法治化的推进,人们的法意识和法观念也在不断强化、转化和提升。经济主体的权利和利益意识以及相应的保护意识的加强是这种变化的最突出表现。这种意识的强化是具有普遍性的,不仅在经济主体的经济交往中反映出这种倾向,在经济纠纷解决领域也是如此。而且民事争议的大量增加也从另一个侧面说明了这一点。主体权利和利益意识的加强还不仅在于实体权利和利益方面;在程序方面,利益主体的程序权利和利益意识也在不断加强。在这种意识背景下,程序的独立价值和意义也相应被强调,并逐步被认识。然而,传统的民事诉讼理论体系却具有存在轻视程序的内力。其原因在于,传统民事诉讼理论体系的建构就是以批判对立的民事诉讼理论体系为前提的,其批判的矛头的主要指向之一就是诉讼程序的“繁琐”和“虚伪”。以意识形态为武器对其他法系诉讼程序的情绪化批判必将导致对诉讼程序独立价值的否定。原苏联民事诉讼体制中的职权主义既是这种批判的结果,同时又进一步强化了对程序价值的否定。既然程序的独立价值遭到否定,也就谈不上所谓程序性公正。程序性公正所要求的裁判者的中立性、防止突袭性裁判、给予纠纷主体与裁判者的充分对话、尊重当事人的主体权、诉讼程序操作的民主化等等,在传统民事诉讼理论体系中都没有真正得到重视和体现。相反,在逐渐被泛化和形而上学化了的哲学观念的影响下,程序性公正被视为实体性公正的“奴隶”和“附庸”。即使在现在,程序性公正的价值仍然不为大多数人所认识。
三
上述虽然未必全面和详尽地阐明了我国民事诉讼理论体系与我国社会发展实况的滞后和不一致,但已足以说明我国民事诉讼理论体系自身应当改革、调整和重构的现实必要性。即使横向地与其他相近学科加以比较,也不难看出民事诉讼法学的落后和缺乏生气。在同为程序法的领域里,刑事诉讼理论界早已对诉讼结构、诉讼模式、诉讼价值等等刑事诉讼的基本问题进行了相当深入的研究探讨,而民事诉讼学方面却还没有形成对相应基本问题的集中探讨的研究氛围。要使民事诉讼理论能满足转换时期民事纷争解决现实的需要,真正能够对民事诉讼实践予以指导,必须正视传统民事诉讼理论体系的结构性缺陷,实现民事诉讼理论体系的结构性转换。
传统的民事诉讼理论体系是“苏式”的理论体系,在结构上是以职权主义为理念框架,以国家干预为指导的,与市场经济条件下的民事诉讼质的规定性具有“不亲和性”,自然就不能适应逐步变化发展的社会现实。因此,要实现我国传统民事诉讼理论体系的转化,首先就要以适应市场经济社会背景下民事诉讼规定性的当事人主义理念框架取代职权主义的理念框架,使整个民事诉讼理论体系建立在科学的基础之上。实现这种转化的具体方法是还原体现当事人主义核质的辩论原则和处分原则,而不是仅将辩论原则和处分原则作为空洞的、没有约束力的只有单纯象征意义的规范。明确只有当事人在辩论程序中主张的事实才能作为裁判的依据。当事人不仅对实体权利和诉讼权利有处分权,对诉讼资料也同样具有处分权。在理论上要意识到,就民事权利的本质而言,民事权利的处分只能由民事权利主体来行使,作为解决民事权利争议的民事诉讼程序也必须充分尊重当事人对实体权利和诉讼权利的处分。诉讼请求的范围由当事人决定,诉讼程序的提起由当事人决定,案件的事实材料和证据材料由当事人决定。只有这三者的完整统一,才构成了当事人处分权的最基本内容。
民事诉讼理论体系确立当事人主义的理念框架才能使有实际意义的辩论原则和处分原则在民事诉讼中得以确立和贯彻。而约束性辩论原则的确立使民事诉讼理论体系中相关理论板块之间能实现有机的统合,并具有了原则方面的根据。按照约束性辩论原则的基本要求,才能自然地派生出规范的举证责任制度和举证责任理论。“对于法律效果发生或消灭的直接必要的事实由当事人在辩论中提出,实际上就为当事人设定了一种责任——如果当事人没有主张这一事实,则法院不能以该事实为依据作出判决。其结果就自然是当事人要承担由此而产生的消极后果。”[10]如果没有约束性辩论原则作为基础,实质意义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的内含,没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置,才导致在一段时期里,理论上存在法院也有举证责任的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识,新民事诉讼法也将过去民事诉讼法(试行)规定的,人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地收集和调查证据的内容(试行第56条第2款)改为人民法院应当按照法定程序,全面地、客观地审查核实证据(民事诉讼法第64条)。但仍然是不彻底的,这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集”这样的内容,为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由裁量的余地,不仅使约束性辩论原则不能贯彻,并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突,最终使举证责任制度的运行或理论的整合存在障碍和缺陷(在立法中,过多的为职权行使留有自由裁量余地,以便体现法律规定的灵活性的作法,往往给该规范的实际运用造成困难,这是今后立法中应当注意的问题)。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如,诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调。后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架实行转化,则与此相适应,与原有体系适应的理论也要相应地予以调整,否则将与转化后或转化中的体系理念框架发生冲突,使体系内部发生紊乱无序。如上述所言,我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重塑以当事人主义为基本理念的理论体系,并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为基本指导原则,那么,体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如,民事诉讼法律关系理论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整,在原有的这些理论中,职权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论,即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申请,法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序,这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝对理念为指导的,体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架,但民事诉讼理论体系因转移植于原苏联,并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪,使我国的民事诉讼理论体系先天具有其不完整性。例如,我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念,但却没有当事人适格(正当当事人)的理论作为其概念的存在基础,在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如,判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分,相应的,有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论中,判决理论无疑是一块空白,尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述,但尚未形成理论体系,尤其不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论,又使我国的判决理论严重残缺。例如,由于没有既判力的概念和理论,致使在我国的理论和实务中,无法认识到判决一旦生效,为什么在一般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决。在我国目前关于判决效力的理论中,仅以判决的排除性、不可争议性和执行性的“三性论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其实在原被移植的民事诉讼理论体系中,既判力理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然,既判力理论有人为复杂化的弊端,但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲,如果抛弃既判力的概念和理论,无疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样,其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、、一事不再理原则、辩论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系,可以说没有既判力概念和理论,上述制度和理论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时,应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系,明显区别于以经验实证为特征的英美法系,该体系由一系列彼9体制转型与我国民事诉讼理论的发展此相关成逻辑排列的理论矩阵构成,这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工,已经自成一个系统。在移植或借鉴该体系的任何理论时,都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体系的移植过程中,也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后,在我国民事诉讼理论体系的发展和完善过程中,对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理论为主,借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”,而不易产生排斥性。大陆法系各国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序性公正的倾向,会令人觉得难以理解,但这却是事实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的,但有一点可以肯定,将实体性公正和程序性公正的关系绝对地视为主从、依附与被依附的关系,并将这种关系与哲学上的本质与现象、内容与形式等范畴挂合。使诉讼程序和程序性公正成了单纯的手段,其独立存在的价值往往被否定。但实际上诉讼程序和程序性公正有其独立存在的价值,诉讼程序的种种规定以及这些规定的公正性要求并不仅仅是单纯为了达成实体上的公正。对程序性公正的要求是基于“程序主体权”、“听审请求权”、“司法民”“公正程序”等等权利。程序性公正主要体现在不排除当事人对诉讼程序的参与、保障当事人对权利和事实的充分陈述、当事人与裁判者的充分对话、不得实施突袭性裁判、裁判者在程序中保持中立性、不得任意支配当事人、裁判所依据的事实从辩论中产生等等。从我国民事诉讼理论以及具体制度而言,程序性公正可以说并未予以充分体现。因此,如何在制度构成和运行中加强程序性公正,以及在整个民事诉讼理论体系上如何贯彻程序性公正的理念,是我国民事诉讼法学所面临的新课题。③
注释
：①“范式”(Pardigm)在方法论的意义上,是指在某一学科内被一批理论家和应用者所共同接受、使用并作为交流思想的共同工具的一套概念体系和分析方法。
②国内有少数学者对原苏联的二元诉权论提出了质疑,指出“由于牵强地对诉权作出这种划分(两种意义上诉权的划分),使许多著作的诉权理论体系陷入无法克服的矛盾,集中反映于:诉权定义中所确定的外延与程序意义诉权和实体意义诉权的外延相去甚远。”(顾培东:《法学与经济学的探索》,中国人民公安大学出版社,1994年版,第196,197页。)
③虽然若干年前我国民事诉讼法学界已有关于程序公正的议论,但更多的是外国有关学说和观点的介绍,没有与我国的民事诉讼制度相联系,更重要的是没有指出我国民事诉讼实务中和理论上轻视程序性公正的构造性和制度性原因。例如,没有指出传统民事诉讼体制对实现程序性公正的制约。因此,关于程序性公正的讨论未能进一步深化,也未对民事审判改革产生影响。
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民事诉讼调解论文篇8
摘 要 家事诉讼纠纷涉及到婚姻家庭的和谐与稳定,具有较强的公益性。大陆法系国家普遍确立了家事诉讼程序来解决家事纠纷,以示国家之重视,而我国尚未确立一项专门解决家事纠纷的诉讼机制和程序。笔者在对域外家事诉讼程序的相关规定和构建家事诉讼程序应该遵循的原则进行研究的基础上,进一步对如何建构我国的家事诉讼程序进行了初步探索,旨在为中国今后架构专门的家事诉讼程序作理论上的铺垫。
关键词 家事诉讼 家事诉讼程序 模式 制度构建
家事诉讼,又被成为人事诉讼,“家事诉讼”(personal procedure)即指关于人的身份关系的诉讼。法国法中将“家事诉讼”称之为“actions detat”,它将以有关人的身份问题为目的的诉讼统称为家事诉讼,是大陆法国家(包括我国台湾地区)民事诉讼法中确立的一种程序。近现代以来,以德国、日本为代表的大陆法国家一直把以身份关系为核心的家事纠纷作为一个特殊的领域,建立专门的法院。
家事诉讼亦称身份关系诉讼,它以身份关系的争讼为调整对象,在价值取向、适用程序、诉讼法理等方面与普通民事程序存在诸多不同。中国先后两度颁布的民事诉讼法均未涉足家事诉讼程序,其原因在于受前苏联司法制度根深蒂固的影响,在理论上,倡导并重视家事诉讼制度研究的学者也是少之又少。本文试图对与此相关的问题作一力所能及的探索,以期能为我国民事诉讼法的修订以及民事程序法制的完善提供有益的参考。
一、域外对家事诉讼程序的相关规定
目前,就家事诉讼程序的立法体例大致可分为三种模式:
(一)德国模式
在立法史上,德国是最早设立家事诉讼程序的国家,在1877 年公布的民事诉讼法中,就对有关婚姻案件和禁治产案件程序进行了专门规定,并将其单独作为一编,开了家事诉讼程序立法的先河。德国家事案件的范围主要包括:(1)婚姻事件。包括离婚及其后果事件、婚姻撤销及确认事件。(2)其他家庭事件。包括家事诉讼案件和家事非讼事件。前者包括抚养事件、财产权事件(财产增值结算)、亲子关系事件。后者包括涉及子女监护权、子女探视权、交出子女、扶养或抚养补偿、婚姻住所和家用器具等的事件。此外,新民事诉讼法中还增加了“同居关系案件”,包括撤销同居关系、确认同居关系存在或不存在、同居期间的照顾义务和支持义务、基于同居关系的法定抚养义务等。
(二)日本模式
日本效仿德国于1898 年制定的《家事诉讼程序法》中,首次明确使用了“家事诉讼程序”的概念。这种模式是将家事诉讼程序法单列,形成一部单行法规。目前,日本、韩国采用该种模式。日本于1898年制定了专门的《家事诉讼程序法》,该法公布后,曾多次进行修改。根据立法的规定,“家事诉讼”的案件范围包括: (1)婚姻的无效及撤销之诉;离婚之诉;协议离婚的无效及撤销之诉;婚姻关系存在与否的确认之诉。(2)否认子女之诉;认知之诉;认知的无效及撤销之诉;确认父亲之诉;亲子关系存在与否的确认之诉。(3)收养无效及撤销之诉;解除收养之诉;协议解除收养关系无效及撤销之诉;收养关系存在与否确认之诉。。2003年7月,日本颁布新《家事诉讼法》(2004年4月1日施行),与旧法相比,新《家事诉讼法》修改的幅度较大,增加了许多新内容,如扩大了家庭法院的管辖范围、导入了参与员制度、扩充了家庭裁判所调查官制度、在检察官成为被告的家事诉讼中,导入了利害关系人参加制度等等,细密的内容和精致的程序设计体现了日本对家庭关系的高度重视。
(三)苏联东欧模式
这种模式是在民事诉讼法中不区分家事诉讼与一般民事诉讼,仅就家事诉讼中的主要诉讼类型如离婚之诉等有关问题作出特殊规定。笔者在此不再对此做出分析,本文主要对两大法系的家事诉讼做具体的对比分析。
二、建构我国的家事诉讼程序所应遵循的原则
(一)调解前置原则
“在西方国家的一些社会关系领域,也就是婚姻家庭关系领域,也在更多地利用着调解解决家庭纷争。调解中使用的家庭咨询和婚姻诊断等措施,反映了旨在防止家庭破坏和离婚现象的调解努力,在审理民事案件程序开始前,法官往往承担着一种调解的角色,旨在和解纠纷。”调解被确认为我国民事诉讼的基本原则,近年来,有关调解制度的改革一直是理论界的热点。但并非所有家事诉讼事件都适用调解程序,家事诉讼中的确认之诉(如婚姻无效之诉、亲子关系存否确认之诉、收养无效之诉等)则不适用调解程序。笔者认为鉴于家事诉讼的特殊性,在家事诉讼应改变现行的调审合一的模式,改为调审分离,先调后审,实行调解程序的前置。
(二)程序不得公开原则
根据中国民事诉讼法第10条之规定,普通民事案件的裁判程序是以公开裁判为原则,非公开裁判作为例外。但是家事诉讼程序的公开会使得当事人的个人秘密、感情生活暴露在社会公众面前,其后果轻则使审判现场气氛尴尬,重则会导致当事人隐私权、名誉权受到侵犯。而且在部分涉及到未成年人身份关系的案件中,程序的公开可能会给未成年人以后的生活带来很多不必要的麻烦和负面影响。因此笔者认为家事诉讼程序不公开应该包括两个方面:一是庭审过程不对社会公开,庭审不允许他人旁听;二是审判资料(包括审判结果)不公开,这就要求有关当事人的姓名、住址、职业以及案由、审判结果等都不得公开。
(三)亲自诉讼原则
家事诉讼案件中多涉及当事人的感情问题,当事人本人最清楚情感问题的症结所在。家事诉讼应该遵循在一般情况下,家事诉讼案件应当由本人亲自出庭参加诉讼,而不能委托人进行。涉及自己的感情问题,隐私,以及在庭审过程中做必要的让步和亲情交流,这写都是人所不能及的。我国目前关于家事诉讼中当事人亲自到场的规定只限于离婚案件,应延伸到家事诉讼案件的所有领域,当事人只要有意思能力就应该出庭参加诉讼,即使有人,当事人也应该亲自参加庭审,排除或限制缺席判决。
(四)检察机关参与原则
德国的检察机关对于婚姻无效案件拥有诉权;日本允许检察官可以当事人的身份参加到家事诉讼中;法国规定,对于不符合法定条件的婚姻提起婚姻无效诉讼中,检察官可以作为主要当事人或联合当事人。为了切实保护案外第三人的合法权益,日本等国均认可了检察官对家事诉讼案件裁判程序的参与,以实现对法官职权探知主义不足的必要补充。因此我国在构建家事诉讼是应该考虑检察机关参与,以切实保护案外第三人的合法权益。这一原则规定在一些专家提交的建议稿中已经出现,由此说明中国法学界对检察机关参与家事诉讼的认同。
三、如何建构我国的家事诉讼程序
(一)案件的管辖规则
笔者通过研究认为具体管辖规则可以暂定为:1.婚姻事件专属于丈夫住所地法院管辖,如果丈夫已经死亡,应以他死亡时的住所地法院管辖为准,不论夫妻哪一方做被告,或者第三方以夫妻为被告;2.亲子事件专属于养父母的住所地法院管辖,如果养父母已经死亡,应由他们死亡时的住所地法院管辖;宣告停止亲权或撤销其宣告之诉,由行亲权人或曾行亲权人住所地法院管辖;3.宣告死亡事件专属于失踪人住所地法院管辖;4. 有关请求合并管辖之规定,在数人或被诉的家事诉讼中,如果存在就多个身份关系的形成或确认为目的的数个请求,可以向有管辖权的其中之一的法院提讼;5. 相关诉讼请求之移送规定。如果遵循这种管辖规则,充分考虑到了以家事为诉讼标的的特点以及各个方面的因素,有利于此类案件的顺利解决,也是符合我国诉讼管辖原则的。
(二)受理案件范围
关于家事诉讼程序所适用的案件范围,根据德国、日本及我国台湾地区民事诉讼法的规定,主要包括婚姻案件、收养案件和亲子关系案件三大类,笔者通过研究认为,我国家事诉讼程序所适用的案件范围应主要包括以下几类: 1、婚姻关系案件。具体包括五种:婚姻无效之诉;撤销婚姻之诉;确认婚姻成立或不成立之诉;离婚之诉;夫妻同居之诉。2、收养关系案件。包括: 确认收养行为是否有效之诉,解除收养关系之诉。另外单独提起的确认继子女与继父或母之间是否存在抚养教育关系之诉也可归入此类。3、亲子关系案件。一般应包括: 子女的确认之诉,撤销、停止或恢复亲权之诉,认领子女之诉、认领无效之诉及撤销认领之诉等。至于宣告死亡案件和确认公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件所适用的程序,因“这种程序不具有诉讼性质,应属非讼案件程序,而不应当属于家事诉讼程序”。
(三)审判机构
家事诉讼中应尊重当事人本人的意思,限制缺席判决,德国民诉法第612条规定,“对于被告,不许为缺席判决”。德国在“1997 年7月1 日,其初级法院又设立了分支机构,即‘家庭法院’,专门负责审理婚姻家庭案件”, 而日本也有独立的家事法院。无疑为家事诉讼案件设置了专门的审判机构,有利于照顾到家事诉讼案件的特殊性质的需要,便于实行特殊的程序规则。但目前要在我国推行建立家事法院这样的改革方案,则不仅仅是修改民事诉讼法就能办到的,还涉及到一系列相关的法律与制度的变动,因而较为便捷的方案还是在现有的机构框架内微调。在最高人民法院启动的机构改革过程中,取消了经济审判庭的建置,建立了大民事审判格局,由民事审判第一庭专门审理婚姻家庭、人身权利和房产合同纠纷。因而我们可以考虑将房产合同纠纷和部分人身权利纠纷案件从民一庭负责审理的案件中进一步剥离出来,由其专事家事诉讼案件的审判,更加专业化,等到条件成熟时,再考虑设置独立的家事法院。
(四)当事人制度构建
家事诉讼程序中的当事人包括原告、被告、第三人(其中包括检察官)。在婚姻案件中夫妻一方者,以配偶为被告,第三人可以提起婚姻无效或撤消之诉,此时以夫妻双方为被告;我国在构建家事诉讼时应该考虑检察机关参与,以切实保护案外第三人的合法权益,因此检察官从维护国家公益的立场出发可以代表国家,提起婚姻无效之诉,确认婚姻存在与否之诉,此时,以夫妻双方为被告。此规定也适用于收养关系诉讼、亲子关系诉讼中的类似种类的诉讼,即诉讼利益的相关人可以以第三人的名义提讼。这是对我国当事人制度的突破,在某种意义上是一种创新。
正如日本学者所说,民事诉讼法与民事实体法“如同一辆车的两个轮子,对诉讼都起作用”,民事诉讼法中所确立的家事诉讼程序的完善与其在司法实践中的顺利运作,还需要相关民事实体法与其协调,而我国在民事实体法立法时,往往忽略了与民事程序法的配套,认为其可诉性意义不大或者忽略了其可诉性。这种现象目前在我国实务界和学术界尚不能引起足够的重视,新修正的婚姻法对这方面就无任何规定,立法的空白必然导致司法实践过程中的被动。因此,家事诉讼程序的完善还需要相关实体法的改进以及相关方面的共同努力。
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