地域管辖论文范文
时间：2023-03-20 14:57:59
地域管辖论文范文第1篇
（一）欧洲大陆：法典化运动及其成就
从历史上看，法典化起源于法国19世纪初期，其目的一是统一国家法律制度，二是简化法律使其便于适用，三是通过法典化对原有法律进行改革。其中，统一法律的实施也许是其中最重要的目的。以民法而论，在大革命以前，法国各大小邦国中存在着三百多部地方性民事法典。不仅如此，这个国家还存在着两种完全不同的法律体系：一个是以罗马法为基础的制定法，即书面的法；另一个则是口耳相传的习惯法，即口头的法。前者主要适用于北方，后者主要适用于南方。更为糟糕的是，无论前者还是后者，都同时受到三种法律的影响，并以三种法律作为补充：一是封建法，二是教会法，三是国王法令。所有这些法律都为了适应当地的情况而作出调整。可以说，法律的分散与凌乱在这里达到了极致。在这种情况下，1791年通过的法国宪法确定了统一法国法律的方向，在拿破仑的支持下，法典化在1804年以《法国民法典》的颁布得以完成。[1]法国法典化的尝试获得了极大成功，其成功迅速激发了欧洲大陆的法典化运动，并且在1897年以《德国民法典》的通过而达到高潮。
尽管欧洲大陆在法国的带领下实践了法典化运动并分享着这一运动给法律现代化所带来的成果，但是，其在证据规则方面却毫无建树。相反，原先存在的有关证据之证明力的规则，也随着法典化对法律制度的变革而被一扫而空——法定证据制度被当作封建余孽，取而代之的是法官绝对的自由心证。[2]
（二）证据规则的成文化：英国人的努力
诚如达维所言，欧洲大陆编纂法典的原因很多，但其中最重要的还是出于结束不稳定的局势和法律的极端分裂的需要；这种愿望在英国却不存在，因为英国早已通过王室法院建立了通行于全国的法律；另一方面，英国的许多法律汇编也使它们看上去似乎可以构成法典的等同物{1}（P24—27）。因此，英国并没有像欧洲大陆那样掀起轰轰烈烈的法典化运动。
但这并不意味着英国不存在法典化的努力。只不过令人惊讶的是，普通法法典化的第一步居然是证据规则的法典化；令人奇怪的是，这一过程发生的地点不是在英国，而是在印度。1870—1871年，史蒂芬为印度起草了《印度证据法》，该法案于1872年获得通过，成为正式的证据法典。这是世界上第一部成文的证据法典。[3]这部法典虽然由英国人起草，英国人自己却没有证据法典。史蒂芬为印度起草的证据法获得成功之后，又尝试为英国起草证据法。可惜的是，这一尝试遭到了失败。如今，虽然英国存在着大量有关证据的制定法，但这些制定法很难称得上是证据法典，因为它们仅仅是从各个不同的角度对有关证据的规则进行规范。[4]
长期以来,理论界并不太重视对地域管辖制度的研究,地域管辖制度成了主要由实践部门支撑的领域,这在所有的民事诉讼理论中,是不多见的。由于缺乏深入的理论研究,解决地域管辖的问题往往只能靠司法解释,而这些司法解释多数又只是就一时一事而作,不仅在内容上重复,而且存在矛盾。目前大量的司法解释已经充斥地域管辖制度,这无疑进一步强化了地域管辖制度的技术性外观,固化了人们对地域管辖制度缺乏理论性的认识。
如同民事诉讼中的其他制度一样,地域管辖制度同样需要理论指导,对地域管辖理论的研究,将推动民事诉讼理论研究的不断深入。作为这一过程中的基础性工作,笔者开始关注民事地域管辖的基本原则,并希望通过本文的分析,能够引起人们对地域管辖理论问题的思考。
一
所谓地域管辖的基本原则,是指贯穿于整个地域管辖制度的根本性规则,它对地域管辖制度的规定和适用具有普遍的指导作用。对于立法来讲,地域管辖的基本原则将指导立法者按照一定的标准和方式建构我国的地域管辖制度,实现地域管辖制度功能上的完善和结构上的和谐。从这个意义上讲,地域管辖的基本原则,也可以被认为是设置地域管辖的原则。对于司法来讲,地域管辖的基本原则有助于当事人和法院正确理解和适用地域管辖的法律规定,尤其是对于一些新型案件和疑难案件,通过对地域管辖基本原则的分析,能够对这些案件的管辖法院作出正确的判断。
目前人们并不重视对地域管辖基本原则的研究,往往只注意到了确定管辖的原则。确定管辖的原则,可以被认为是对整个管辖制度设置的基本要求。如果确定管辖的原则能够适用于地域管辖制度,并且能够对地域管辖制度的设置及适用起到根本性的指导作用,那么也就没有必要再研究地域管辖的基本原则。因为只需要按照确定管辖的原则来设置地域管辖制度,就能够实现地域管辖制度内部的协调,并且还能在体系上与管辖制度的其他规定一致,这无疑有助于简化理论研究的过程,避免毫无意义的重复劳动。然而目前被学者所认可的那些确定管辖的原则,并不能对地域管辖制度起到上述作用。
通常认为,确定管辖的原则有这样一些:便于人民群众进行诉讼;便于人民法院进行审判;保证案件公正审理;发挥各级法院职能分工的作用;正确确定涉外案件的受诉权限;确定性与灵活性结合。[1]这其中的某些原则,严格来讲,并不是整个管辖制度的原则,例如发挥各级法院职能分工的作用这一原则,主要适用于级别管辖制度,并不完全适用地域管辖制度。另一方面,确定管辖的原则,主要解决的是管辖制度的设置问题,对于如何理解和适用有关地域管辖的规定,确定管辖的原则不一定能够发挥很好的作用。
在我国民事管辖制度中之所以没有规定管辖的基本原则,只有确定管辖的原则,并且有的确定管辖的原则并不适用于整个管辖制度的确定,笔者认为与我国民事管辖制度的内容有一定的关系。通常认为,我国的民事管辖制度由级别管辖制度、地域管辖制度、裁定管辖制度和管辖权异议制度四部分共同组成。功能上,四者各不相同。级别管辖主要解决的是上下级法院之间的问题,地域管辖主要解决的是同级不同地方法院之间的问题,裁定管辖是为了处理级别管辖和地域管辖中的特殊情况,管辖权异议是为了向当事人提供对管辖错误的救济。四者在功能上的差异,导致整个管辖制度被分为两部分,主体性制度和辅制度。级别管辖制度、地域管辖制度属于主体性制度,它们决定了管辖制度的基本结构。事实上,作为条件加以规定的管辖问题,主要就是从级别管辖和地域管辖角度规定的。相应的,确立管辖制度的原则,也就主要是对这两个部分发挥作用。裁定管辖和管辖权异议则属于辅制度,它们是为了解决管辖上的某些特殊问题而设置的。裁定管辖和管辖权异议的区别在于,裁定管辖是法院解决具体案件管辖上特殊问题的制度,而管辖权异议则是当事人解决具体案件管辖上特殊问题的制度。作为基本原则,在效力上要满足贯彻该制度始终这一基本要求。[2]级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议各自在功能上的不同定位及内容上的巨大差异,使得即便能够总结出管辖制度的基本原则,这种基本原则也只能是一种忽略了级别管辖、地域管辖、裁定管辖和管辖权异议间各自不同特征的抽象表述。对于需要注意不同制度的细微之处并且彼此之间存在差异的各个具体制度来讲,这种所谓的管辖的基本原则,反倒不如那些只就某一具体制度提出的但更为具体的原则,对于制度的建构更为实用。这或许就是那些确定地域管辖的原则往往只能调整管辖中某一个或者几个具体的制度,而无法统摄整个管辖制度的原因吧。
二
一直以来,人们对管辖制度的认识和理解往往是从法院的角度进行的。这不仅反映在管辖的定义上,管辖被认为是“各级法院之间和同级法院之间受理第一审民事案件的分工和权限”,[3]而且反映在管辖理论在整个民事诉讼理论的地位上,目前在一些民事诉讼法的教科书中,管辖理论是作为民事诉讼中法院理论的一部分加以说明的。[4]这种对管辖的规定和理解是正确的,它反映了管辖权作为法院权力组成部分这一基本特征,民事诉讼法对管辖的规定,为审判权的行使设定了范围和界限。然而从法院的角度去认识和理解地域管辖制度,却容易使人们忽略地域管辖制度本身所具有的其他特征:地域管辖制度是整个民事诉讼制度的重要组成部分,也就是说,地域管辖制度也是民事纠纷解决机制的组成部分。
作为民事诉讼所要解决的民事纠纷,在性质上是一种私权纠纷。私权的性质决定了当事人应当对权利的行使有足够的自由,即能够按照自己的真实意愿行使这种权利。虽然民事诉讼是解决当事人纠纷的一种机制,但民事诉讼也是当事人行使这种私权的过程,只不过在民事诉讼中当事人对自己民事权利的行使必须通过对其诉讼权利的行使来实现而已。由于在诉讼中,当事人仍然有行使自己民事权利的自由,作为调整民事诉讼活动的基本法律――《民事诉讼法》就应当确保当事人行使自己民事权利的自由,反映在民事诉讼制度设置上,就应当考虑到为当事人自由行使民事权利提供相应的制度保障。就地域管辖来讲,它本身是条件之一,而则是当事人行使其诉讼权利的一种方式。考虑到在民事诉讼中,民事权利的行使已经披上了诉讼权利的外衣,要确保当事人在时对其民事权利的行使有一定的自由,就需要赋予当事人对权利的行使有相应的自由。具体来讲,在地域管辖的设置上,就应当从方便当事人诉讼的角度规定管辖法院。因此笔者认为,我国地域管辖制度应当以方便当事人解决纠纷为基本原则。
也许有人会担心,将方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,会有损案件的公正度。正如上文所述,民事诉讼解决的是私权纠纷。纠纷的私权性质,决定了纠纷的解决不需要以追求客观公正为目标。在解决私权纠纷时必须要考虑纠纷解决的成本,对纠纷公正程度要求越高,对诉讼成本的耗费也就越大。如果不考虑纠纷解决的成本而一味地追求纠纷解决结果的公正度,过度的诉讼耗费可能会换来超出当事人对裁判公正度预期的诉讼结果,但这种过度的公正给付对于纠纷的解决并不一定更加有利,却意味着更多的诉讼耗费,事实上,对于只涉及私权的纠纷,如果以追求客观公正为目标,反而有可能无助于他们之间纠纷的解决,因为在追求客观公正的过程中,随着案件证据的披露,以及当事人对案件事实和法律问题的深入了解,他们之间的对抗性情绪也会随之而产生并且逐步加剧,这种对抗性情绪会成为纠纷解决的障碍。即便纠纷最终得以解决,为追求过度的公正而花费的诉讼成本,似乎也是对社会资源的一种浪费。
必须要强调的是以方便当事人解决纠纷作为地域管辖设置的基本原则,是以民事诉讼解决的纠纷是私权纠纷为前提的。事实上在民事诉讼中,有的民事纠纷会涉及公共利益。这类民事纠纷解决的结果往往还会对案外人产生影响。例如在环境民事诉讼中,法院的判决会产生波及力,对相关产业的发展产生影响。因此对于这一类诉讼,就不能仅仅考虑当事人对裁判结果的接受与否,而应当让裁判结果满足一种比当事人预期的公正度更高的要求,即社会客观公正度的要求。[5]由于这一类民事诉讼的目的不仅仅是解决私权纠纷、实现民事实体权利,还涉及到保护和实现公共利益,对裁判结果的公正度有更高的要求,因此对于这类涉及公共利益的案件,在管辖法院的设置上也就有必要作出有别于通常民事案件的规定:涉及公共利益的案件,在管辖法院的设置上应当以保障案件的及时有效裁判为目标,而不能从方便当事人纠纷解决的角度去规定管辖法院,反映在立法上,应当对这类案件实行专属管辖,只能让最能保障案件及时有效裁判的法院管辖这类案件。可以说,专属管辖的案件是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则在适用上的例外。
在民事诉讼中,诉讼主体除了当事人以外,还有法院。在诉讼中,除了当事人有诉讼投入以外,法院也会有诉讼投入。因此,可能会有人问:以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,是否会因为只考虑了对当事人诉讼的便利而增加法院的诉讼负担?笔者认为,在回答这个问题时应当考虑法院在民事诉讼中的作用。在民事诉讼中,如果法院需要主动去收集证据,主动调查和了解案件情况,那么在管辖法院的设置上,是应当考虑法院的诉讼成本的。因为距离当事人以及证据所在地、案发地点的远近,将直接影响法院的诉讼投入。
但法院的这些行为,只有在职权主义诉讼模式下才会普遍存在。在过去,人们将方便法院诉讼作为确定管辖的原则,在一定程度上就是考虑到了法院诉讼投入的问题。但这样的一种诉讼模式,随着民事审判方式改革的深入,已经发生了改变。从合理性上讲,法院在民事诉讼中应当处于中立地位,消极司法,不主动收集证据,也不主动调查和了解案件情况,因为证据的收集、案情的披露应当是当事人的责任,应当由当事人自己去完成,而不应当让法院去代替他们完成,这就是当事人主义诉讼模式的基本要求。目前我国的民事诉讼方式正在向这种当事人主义诉讼模式转变,法院在诉讼中的地位已经发生了不同于过去的变化。相信,随着当事人主义诉讼模式的确立,法院的诉讼负担不会再是也不应当再是地域管辖设置时的决定性因素。
三
以方便当事人解决纠纷作为地域管辖的基本原则,在地域管辖的设置上就应当为当事人解决纠纷提供便利。通过对管辖法院的设置,使当事人能够就近诉讼,当然是方便当事人诉讼的措施。但是作为地域管辖基本原则的方便当事人解决纠纷,不仅仅是指在地理位置上管辖法院的设置要方便当事人诉讼,更为重要的是,要在整个地域管辖制度的设置上为当事人解决纠纷提供方便,例如尊重当事人的纠纷解决合意,允许当事人选择管辖法院。在这一点上,我国目前的地域管辖制度还存在很大的问题。
按照目前管辖制度的规定,民事诉讼的当事人只有在合同纠纷中以及涉外财产纠纷中,才能通过合意选择管辖法院。《民事诉讼法》第25条规定:“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”如果是涉外民事案件,按照《民事诉讼法》第242条的规定,“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人,可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。”也就是说,尽管在我国民事诉讼中有合意选择管辖法院的规定,但是在适用上,无论是案件,还是管辖法院,都会受到一定的限制。对于民事诉讼法规定合意管辖,但又予以限制的做法,人们一直充满疑问。[6]笔者认为,这种规定的实质是担心当事人对案件的管辖法院作了任意选择,会影响法院对案件的审理。这种担心反映出的是一种在地域管辖的设置上过于强调法院因素的立法意图,而这样的一种立法意图又是与《民事诉讼法》制定前后的职权主义诉讼模式一脉相承。显然,对于转型后的民事诉讼模式,这样的一种立法意图多少显得不那么合时宜。
如果按照方便当事人解决纠纷这一基本原则来重新设置合意管辖制度,当事人的合意将在管辖法院的选择上得到全面尊重。当事人可以通过合意选择管辖法院的案件,将不再受限于合同纠纷案件,甚至不再受限于财产纠纷案件,只要案件在性质上不涉及公共利益,这样的案件就允许当事人通过合意选择管辖法院。对于涉及公共利益的案件,将实现专属管辖。专属管辖实际上是与合意管辖(即任意管辖)相对应的。法院对专属管辖案件范围的设定,一方面是为了实现这些涉及公共利益案件的公正审理,另一方面也是为当事人合意选择管辖法院设定界限:只要法律没有明确规定为专属管辖的案件,对于这些案件,当事人可以通过合意选择管辖法院。因此在专属管辖案件范围的设定上,立法者应当谨慎,尽量避免范围的扩大。
在重新建构后的合意管辖制度中,可供当事人选择的法院,在地域上将不再受限。这是方便当事人解决纠纷这一地域管辖基本原则的应有之义。在确立了方便当事人解决纠纷这一原则后,并不需要对《民事诉讼法》第25条的规定作出修改。因为作为基本原则来讲,对于有关地域管辖的法律适用将起到普遍的指导作用。即便不修改《民事诉讼法》第25条,可供当事人选择的管辖法院范围也将发生改变。也就是说,当事人可以在第25条所规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中,选择管辖法院,也可以超出这一规定,选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地以外的别的法院,作为当事人之间纠纷的管辖法院。这里可能涉及到另一个问题:《民事诉讼法》第25条对管辖法院的规定是什么性质的规定。按照现在的理解,这样的规定属于强行性的,当事人不能违反。如果当事人在选择管辖法院时,没有从被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地法院中作出选择,而是选了别的法院,将导致这种选择无效。一旦确立了方便当事人解决纠纷的地域管辖原则,上述规定的性质将变为倡导性的。因为《民事诉讼法》对管辖法院的规定,是为方便当事人选择管辖法院,通过总结一般情况,对最有利于当事人解决纠纷的法院作的一种列举,这种列举仅仅是供当事人选择管辖法院时参考,其目的是避免当事人作出不谨慎的选择后损害其合法利益。也就是说,这样的规定是从保护当事人利益的角度提供的一种行为模式,而非在管辖法院的选择上作的限制。事实上,从方便当事人解决纠纷的角度讲,必须要允许当事人超出规定的范围去选择案件的管辖法院,因为立法者在规定这些法院时,只注意到了通常的情况,所列举的法院只是为通常情况提供了选择模式。在特殊的案件中,完全有可能存在比法律所列举出的更有利于当事人解决纠纷的法院,为了方便当事人解决纠纷,就应当承认他们超出法律所列举的法院范围达成的管辖合意是有效的。
当事人选择管辖法院的形式,也应当有所扩展。通常要求通过书面形式选择管辖法院,这实际上与时的要求有关。按照《民事诉讼法》第108条的规定,只有受诉法院有管辖权时,才能受理案件。书面形式的选择,有利于受诉法院在时审查判断自己是否对该案有管辖权。但对选择管辖法院的形式,不能只是为了法院审查的方便而严格限定为书面形式。即便没有选择管辖法院的书面协议,只要当事人的行为能够表明他们之间已经在管辖法院的选择上达成了一致,所选定的法院仍然应当受理当事人之间的案件。这实际上要求在我国确立应诉管辖制度。
在我国民事诉讼中,实际上早就有应诉管辖制度,只不过在适用条件上受到了限制,只能适用于涉外案件。对此,《民事诉讼法》第243条规定:“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议,并应诉答辩的,视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”涉外民事诉讼程序中规定应诉管辖的目的,并不是为了方便当事人解决纠纷,而是为了扩大我国法院的管辖权。就整个民事诉讼制度来讲,通常意义上的应诉管辖制度并没有得到确立。
应诉管辖是指当事人向无管辖权的法院后,对方没有就管辖权提出异议而应诉答辩,即视为法院有管辖权。应诉管辖制度实际上是通过当事人之间的行为使受诉法院获得案件的管辖权:原告向原本没有管辖权的法院,被告却不提出管辖权异议,应诉答辩。因为双方行为的一致,使原本没有管辖权的法院有了案件的管辖权。就大陆法系各国来讲,普遍确立了应诉管辖制度。《德国民诉讼法》第39条规定:“在第一审法院里,被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时,也可以发生管辖权。”[7]《日本民事诉讼法》第12条也规定:“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时,该法院拥有管辖权。”[8]这些国家确立被告应诉管辖的效力,无非是尊重当事人在管辖法院选择上的合意,因为一方向原本没有管辖权的法院,其行为在表明他愿意接受该法院的管辖,而对方没有提出管辖权异议,相反到该法院进行了应诉答辩,也是通过行为在表示他愿意接受该法院的管辖。既然协议选择管辖法院是使法院获得管辖权的一种正当形式,那么为什么不能承认应诉管辖的效力呢,毕竟两者的不同,仅仅是证明合意的形式略有差别而已。
当然目前在我国对应诉管辖的建构,还存在一系列的制度障碍,例如按照现在的制度,原告向没有管辖权的法院,法院将以没有管辖权为由,不予受理。即便错误受理了,也不太可能让被告应诉答辩,因为一旦受诉法院发现自己没有管辖权,就需要将案件移送给有管辖权的法院。事实上,错误受理了案件的法院,即便所作的裁判已经生效,也不会因为案件的审理已经结束而使其管辖上的错误正当化,因为按照刚刚修改的《民事诉讼法》,“违反法律规定,管辖错误”的案件,是需要再审的。只能说,应诉管辖制度的建立,还有待于相关制度的完善。
注释:
[1]柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版,第120页。
[2]徐国栋:《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》(增订本),中国政法大学出版社2001年版,第8页。
[3]江伟主编:《民事诉讼法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年版,第73页。
[4]江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版,目录第4页;张卫平:《民事诉讼法》,法律出版社2004年版,目录第2页。
[5]郭翔:《论环境民事诉讼的地域管辖》,《河北法学》2008年第2期,第128页。
[6]章武生:《论国内民事案件协议管辖的条件》,《现代法学》1994年第1期,第13页。
[7]谢怀栻译:《德意志联邦共和国民事诉讼法》,中国法制出版社2001年版,第8页。
地域管辖论文范文第2篇
论文关键词 行政诉讼 地域管辖 司法公正 行政干预 异地管辖
一般地域管辖制度在行政诉讼过程中有着举足轻重的地位，对于诉讼程序的顺利进行具有重要的作用，同时也体现了法律对于公民合法权益的保护程度。随着我国行政诉讼制度的成熟，提高原告在诉讼中的地位，减少行政对司法的干预是完善我国行政诉讼地域管辖制度的关键所在。因此本文对目前一般地域管辖存在的缺陷对症下药，提出相应的完善措施，促进行政诉讼法更好的发展。
一、我国一般地域管辖制度的缺陷
“原告就被告”原则是行政诉讼地域管辖制度一直遵循的准则，其目的是为了更好地贯彻便于当事人诉讼，便利人民法院行使审判权的“两便原则”。然而，随着司法实践的深入发展，在行政诉讼过程中出现的问题也越来越多。我认为，我国行政诉讼一般地域管辖制度的缺陷主要有以下几点：
（一）阻碍行政相对人行使行政诉讼权利
在现实生活中，人们经常会受到来自行政机关的侵害，解决问题的关键是为人们提供一条解决问题的途径。然而，地域管辖中的“原告就被告”原则客观上妨碍了行政相对人行使诉权。为了维护公民的合法权益，我国法律将行政诉讼的权利给了行政相对人，这一点对于保障公民的诉权无疑具有重要作用。而在我国，《行政诉讼法》颁布较晚，公民行政诉讼意识不强，且长期受我国历史传统影响，使得公民在遇到行政争议或侵权时，往往采取消极处事的态度，不敢“告官”害怕事后受到报复。地域管辖中的“原告就被告”原则使得诉讼往往由“官”所在地的法院管辖，“官官相护”的思想进一步增加了公民对法院的不信任感，客观上影响了行政相对人诉权的实现。对于处于优势地位的行政机关来说，在自己的地盘上审理案件，为行政机关利用不正当手段及非法渠道干扰行政诉讼提供了便利。
（二）加重了原告的负担
“原告就被告”原则的初衷是好的，然而，在司法实践中，到底是对谁有利呢？由行政机关所在地的人民法院管辖，对于作为被告的行政机关来说，在其本辖区内诉讼，是非常便利的，大大节约了行政机关人力、物力、财力上的投入。然而，“原告就被告”原则在便利被告的同时却加重了原告的负担。“原告就被告”原则所遵循的“两便原则”之间是存在着一定矛盾的，其在一定程度上方便了作为被告的行政机关，在给被告带来便利的同时，往往出现司法不公正的问题，严重损害原告的合法权益。这导致原告不得不在寻求其他的救济方式例如申诉、上诉甚至上访，这在客观上又加重了原告的负担。一般情况下原被告是在同一个辖区内的，但随着社会经济的发展，社会流动性越来越强，越来越多原被告不在一个辖区内的情形将会出现。其原则使得原告千里迢迢到被告所在地的法院进行诉讼，这无疑加重了本来就处于弱势地位的原告的负担。
（三）司法地方化严重，行政权干预司法权
司法地方化是指地方的各级人民法院，在行使司法审判权时经常受到当地行政机关的干预控制，使人民法院不能公正、独立的行使司法权力，致使司法不公正，法制不统一，甚至成为行政机关的附庸。在我国，法院系统的设置与行政区域的划分是相对应的，人民法院人事上的任免和财政上的供给受行政机关的控制，在行政诉讼中，行政机关往往为了其自身利益，通过各种手段干预人民法院的诉讼活动，影响人民法院司法审判权的独立行使，这在一定程度上加剧了司法地方化，滋生地方保护主义，严重损害了作为原告的行政相对人的合法权益。
（四）与“两便原则”产生冲突
行政诉讼地域管辖制度的设置遵循着便于当事人诉讼和便于法院审判的“两便原则”，然而，在司法实践中却未能全面实现这一原则。随着我国诉讼模式由职权主义向当事人主义的转变，当事人在诉讼活动中发挥的作用越来越大。法院在调查取证方面的作用越来越小，法官处于消极中立的裁判地位。当事人举证不能，自行承担不利的法律后果，不利于案件事实的查清，为人民法院审判带来很多困难。“原告就被告”原则的设置对于案件的执行更是难上加难。面对行政机关带来的压力，人民法院无力排除干扰，对于行政案件不敢受理或受理后不敢裁判，严重损害原告合法权益，使便于当事人诉讼只能停留在纸上。
（五）严重威胁司法公正和独立
司法公正是行政诉讼最根本的价值目标，是诉讼活动的灵魂，如果诉讼活动得不到公正对待，那么，它将失去其存在的意义。行政诉讼的地域管辖制度遵循“原告就被告”原则，使得行政机关和人民法院联系在了一起，行政机关通过对人民法院人事、财政上的控制，加强对法院的控制和干预。面对来自行政机关的干扰，人民法院无力抵抗，从而使得诉讼活动只能按照作为被告的行政机关的意志进行。行政诉讼活动已经成了由被告主导的一场游戏，司法的公正性和独立性成为了行政机关利益的牺牲品。
二、我国一般地域管辖制度的完善
（一）赋予原告管辖法院选择权
从我国行政诉讼的实际情况出发，可以借鉴考虑外国行政诉讼管辖制度的经验。根据我国行政诉讼的现实情况，在我国行政诉讼地域管辖中，赋予原告选择原告所在地以及其他与行政行为有联系地的法院提讼的权利，且原告只有一次选择的机会，一旦选择不能改变，否则也会出现滥用诉讼权利的现象。
赋予原告选择管辖法院的权利，有利于原告充分行使行政诉讼权利，避免出现“立案难”问题；有利于降低当事人进行诉讼的投入，为当事人提供便利；有利于提高原告在诉讼中的地位，改变其在行政诉讼中的不利地位，平衡原被告之间的地位；有利于减少行政机关对人民法院的干预，促使行政机关依法行政，保证人民法院在没有干预的情况下做出裁判，以促进司法公正和司法独立。只有充分尊重和保证原告在行政诉讼中的权利，才能增强公民对法院的信任感，切实解决行政诉讼中“不愿告”、“不敢告”的问题，维护公民的合法权利。
（二）建立和完善异地管辖制度
原告拥有选择管辖法院的权利一定程度上减少了行政机关的干预，但在实践中也会出现原告和被告都在一个行政区域的情况，这使得原告在自主选择法院的权利上失去了其意义，因此这就需要我们建立和完善异地管辖制度来阻碍行政机关对行政诉讼活动的过多干预。
由于我国司法体制的实际情况，人民法院审判以其辖区内行政机关为被告的案件，很难做到公正、独立的审判。异地管辖制度有利于从制度上减少行政机关对人民法院的不正当干预，消除来自行政机关的压力，使人民法院在没有干预的情况下做出公正的判决。对于异地管辖制度，目前我国法律尚没有明确的规定，在什么情况下实行异地管辖制度也是值得考虑的问题。但是其作为一项制度对于减少行政干预具有重要作用，它使人民法院处于超然中立的地位，无论对于处于弱势地位的原告，还是处于强势地位的被告，都没有太多的利害关系。超然中立的地位使得人民法得以公正的审判行政案件。
（三）加强人民代表大会的监督作用
根据法律规定 ，人大享有对司法机关进行监督的权利。人大通过行使监督权，对司法机关进行鞭策和支持，监察、督促司法机关更好地行使司法权利，保证案件的公正审判。在对司法机关进行监督的同时也对行政机关也会进行监督，避免行政机关为了自身利益对案件进行干预。
（四）加强法治教育，增强法律意识
我国已经进入社会主义法治国家，法律至上的观念应该深入人心，任何机关、织和个人都必须无条件的遵守法律规定，尤其对于国家机关工作人员来说尤为重要。对于行政机关和司法机关及其工作人员，要树立依法行政和司法公正的理念，遵守法律规定，按规则办事；对于广大的人民群众，应当增强法律意识，坚持法律至上，正确的运用法律武器同侵犯其合法权利的行为做斗争，维护自己的合法权益。
（五）是否设置行政法院
在西方一些国家，尤其是在法国、德国行政法院制度已经非常成熟，一些学者提出借鉴西方的行政法院制度在我国设置行政法院的观点，认为行政法院制度有利于维护法院独立地位，有利于提高法官的专业素质，有利于准确、快捷的解决行政诉讼问题。笔者认为，目前在我国还不具有设置行政法院的条件，至少在近期内是无法实现的。设置行政法院，涉及到国家政治体制改革，涉及到一系列法律的修改，也涉及到设立行政法院的诸多问题，这是一个庞大的工程，不是短时间内就能完成的，也不是随便就能启动的。因此，当前在我国，行政法院设置的条件尚未成熟。
三、结语
地域管辖论文范文第3篇
关键词：管辖 互联网 侵权
一、网络对传统管辖权基础的动摇和冲击
电子通讯工具的出现和互联网的商业化应用，跨国之间的联系变得更加密切，特别是互联网的全球性扩张，以及它自身所具有的管理分散性、非中心化和无边界性特征，对传统的管辖权规则带来了前所未有的冲击和挑战。
（一）以"地域"为基础的管辖权标准产生动摇
在互联网环境下，网络交易的双方当事人极可能位于不同的国家。而接收或传送双方讯息的服务器则可能又在另一个国家，往往使所发生的争议涉及不同国家及其居民。可是，在网络案件中，被告与法院地的地域联系可能降到最低限度，也就是说，被告有可能不是法院地国家的国民，或在法院地国无住所，或在法院地国无可供扣押的财产，甚至被告从未在法院地国出现过。因此，在网络案件中，如果仅仅通过网络所构筑的虚拟世界中的某些虚拟因素，显然无法构成司法管辖权的根据。同时，在网络案件中也很难援引传统的司法管辖权规则加以确定，从而为法院在确定管辖权问题上带来前所未有的困难和挑战。③
（二）以"行为"为基础的管辖权标准陷入困境
以"行为"为基础的管辖即行为地管辖，这种管辖主要基于被告在法院地所实施的行为，如"侵权行为地"、"商业活动地"等。就"行为"而言，"网上行为"的"非单一性"加大了确定管辖法院的难度。比如，一个位于A国的甲在网上发表一篇诽谤B国的乙的文章，严重损害了乙的名誉。毫无疑问，甲的行为构成了侵权。但该文章是通过位于C国的服务器发送到互联网上的，而由于网络的作用，世界各国包括B国在内的任何人都可能随时读到这篇诽谤性文章。在这种情况下，何为侵权行为地？何为损害结果发生地？哪个国家的法院具有管辖权？更为特殊的是，当一个住在弗吉尼亚州的购买者通过互联网，从一个位于印度的在线服务商那里买了一本书。对于这个活动，应视为服务商将其书目清单带给位于弗吉尼亚的买主，还是视为买主到印度购买了这本书？且这种技术上的"推"和"拉"是否会影响管辖权的确定并由此得出不同的结论。
二、网络管辖新理论的提出及简单评价
面对网络社会对传统民事管辖权的动摇和挑战，世界各国均针对网络空间的特点进行 了理论探讨和实践探索，主要提出和发展了以下理论。
（一）新理论
1、新理论的主要内容
新理论以美国的约翰逊（David R. Johnson）和波斯特（David G. Post）为代表，它反对把传统的法律规则适用于互联网。④该理论认为非中心化倾向和虚拟性是网络空间的最大特点。在网络空间中，没有国家、没有法律、没有警察，每个Internet用户只服从它的ISP，而ISP之间以协议的方式来协调和统一各自的规则。⑤
2、新理论的简单评价
新理论倡导者的观点未免有些偏激，它完全混淆了两种不同的权力，即ISP之间制定行业道德和技术标准的权力与国家制定法律进行管辖的权力。尽管行业道德和技术标准在一定程度上可以影响法律，但它们却永远不能代替法律。同样，自律管理也永远无法替代法律的公力救济。网络空间与法院管辖之间并不应是对立的，而应是用法律来保障网络空间的自由发展，关键问题在于如何使二者相融而最大限度的保护网络的发展。
（二）管辖权相对论
1、管辖权相对论的主要内容
"管辖权相对论"主张，任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。⑥在网络空间中，发生争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院"出庭"，法院的判决也可以通过网络手段加以执行。如果一方当事人通过电子邮件对法院地进行了违法活动，该法院就可以通过电子邮件要求该人到该法院出庭。如果该国能够借助电子邮件执行本国法律的一些规定，则该法院在有正当理由的情况下，也可以适用本国的法律保护本国的公民。
2、管辖权相对论的简单评价
不可否认这一理论有其设想的合理性，它对于解决信息本身的合法性和控制的问题应该说是有一定作用的。然而，网络空间争端的形式有很多，管辖权相对论只能适用于其中的一部分，而多数争端双方的权利义务与责任都必须在网络空间之外的现实生活中得以实现。我们不难看出，该理论仍然是意欲通过技术自身的力量来解决技术所带来的法律问题。
三、确认我国网络侵权案件管辖权的思考
在缺乏正式立法的情况下，最高人民法院最先于2000年11月22日颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释一》），而后又在2001年7月17日颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释二》），分别对网络著作权侵权和域名侵权案件的管辖作了规定。《解释一》第1条规定："网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地"。《解释二》第2条第一款规定："涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。"
笔者认为，解决目前网络案件管辖问题较稳妥的做法应该是，慎重地遵循和发展既有的管辖基础和管辖原则。同时，最大限度地允许当事人通过交换协议，就他们之间的争议选择管辖法院。在缺乏当事人合意选择的情况下，可以考虑在借鉴、吸收新理论和管辖权相对论，引入不方便法院原则⑦，这样既能体现对本国公民的保护，又能向国际社会表明我国为公正、合理地选择管辖法院所作的努力。
注释：
①非中心化是指网络用户仅服从其ISP规则，ISP之间以协议方式来协调和统一各自的规则，就象协调纯粹的技术标准一样。
②蒋敏：《论网络侵权案件中司法管辖权的确认》，《重庆邮电大学学报》2007年第2期。
③姜国栋：《网络空间管辖权问题探究》，上海社会科学院研究生毕业、学位论文，2006年5月。
④陈劲，何丹译：《数字经济蓝图--电子商务的勃兴》，东北财经大学出版社1999年版，第371页。
⑤刘欣燕：《试论传统管辖规则在网络侵权案件中的扬弃》，中国政法大学硕士学位论文，2002年5月。
⑥姜国栋：《网络空间管辖权问题探究》，上海社会科学院研究生毕业、学位论文，2006年5月。
地域管辖论文范文第4篇
论文关键词：电子商务税收政策
电子商务是伴随着互联网派生的一种新的商业贸易形式，在知识爆炸式发展的今天迅猛成长。它作为一种新兴贸易形式推动着经济发展，并且在提高贸易效率、增强企业竞争力方面都起到了显著的作用。但是，电子商务也给各国的税收理论和实践提出了新课题。
1．电子商务征税存在的问题
电子商务的飞速发展在给经济增长带来巨大推动的同时，也给各国的税收带来了问题。因为无论是现行的国际贸易条约，还是各国法律的现行规定都是为适应传统的有纸贸易的要求而制定的，当这些现行的条约应用于国际电子贸易时必然会引起法律上的不协调。
第一，确定纳税主体难。电子商务是在网上进行的，个人或企业的身份是可以虚拟的，网站只是中间媒介，买卖双方完全可以在网上沟通好后再通过网下完成交易，税务机关难以察觉交易的发生，即使知道有交易行为发生，如果刻意隐瞒，税务机关要找到买卖双方也非常困难，大量的税款在网上交易中流失。
第二，确定税收征管对象难。电子商务改变了产品的形态，借助网络将有形商品以数字化的形式进行传输与复制，模糊了有形商品、无形资产、特许权使用及服务之间的概念，难以确定一项收入到底是何种所得，失去了区别税收性质和税种的依据。传统的凭证是以纸质销售凭证为基础的，而在电子市场这个独特的环境下所有买卖双方的合同，以及作为销售凭证的各种票据都以电子形式存在，这使传统的追踪审计失去线索。
第三，实行税收管辖权难。首先，电子商务弱化地域税收管辖权。地域税收管辖权是对来源于一国境内的全部所得，以及在本国领土范围内的财产行使征收权。地域管辖权以各国地理界线为基准，电子商务则消除了国家间的界限，模糊了地域管辖权的概念。其次，电子商务动摇了居民管辖权。居民管辖权是对一国居民在世界范围内的全部所得和财产行使征税权力，而现行税制一般都以有无住所、是否为常设机构等作为纳税人居民身份的判定标准。然而，电子商务的虚拟化，往往使企业的贸易活动不再需要原有的固定营业场所等有形机构来完成，造成无法判定国际税收中的这类概念。
2．电子商务税收的国际形势
1)以美国为代表的免税派，认为对电子商务征税将会严重阻碍这种贸易形式的发展，有悖于世界经济一体化的大趋势。美国已对电子交易制定了明确的暂免征税的税收政策，这极大地促进了因特网及电子商务的发展，有其非常有效的一面。此外，从美国政府的主张中我们也可以看出其极力维护自身利益的一面。因为完全免征电子商务税的物品，无非是软件、音像制品及书籍等，而这些产品大都是美国的出口产品。这样可能导致美国一直居于国际电子商务的主导地位。
2)以欧盟为代表的征税派，认为税收应该公平，电子商务不应免除其他交易方式负担了。的税收，电子商务必须履行纳税义务。欧盟委员会对电子商务的税收问题，主要考虑到两个方面：一是保证税收不流失；二是要避免不恰当的税制扭曲电子商务。
3)大多数发展中国家对电子商务如何征税没有做出明确的法律规定。在发展中国家，电子商务刚刚开展尚未起步，对电子商务征税大多仅处于理论阶段。不过发展中国家大多希望对电子商务征收关税，从而设置保护民族产业和维护国家权益的屏障。
3，中国的应对策略
目前我国对于网上交易行为是用现有税法来控制和征收，而不是设立新税，这也是国际通用做法。主要有：《中华人民共和国拍卖法》；国税法规定，网上销售新货的生产经营型企业应缴纳17％的增值税；销售旧货按照财税(2002)29号《财政部国家税务总局关于旧货和旧机动车增值税政策的通知》，这些交易一律按4％的征收率减半征收增值税，且不得抵扣进项税额。
笔者认为，中国在电子税收方面以后的发展，一方面，给那些应该得到扶持的电子商务以恰当的优惠措施；另一方面，可以对现行税收征管法进行适当的修改、补充、重新界定和解释，并增加有关适用于电子商务的条款。在这两方面应该努力达到符合我国国情的平衡。现在虽然暂不对电子商务征税，但是也应该着手制定关于电子商务税收的政策，以期面对未来我国繁荣的电子商务市场。电子商务虽然与传统的交易方式有很大的不同，但它并没有改变商品交易的本质，它与传统贸易应该适用相同的税法，对现行税法进行完善即可。具体措施：
第一，明确纳税主体。可建立专门的电子税务登记系统，建立电子商务纳税申报系统，跟银行的个人帐户或企业帐户实行联网，可助于掌握纳税人是否有资金流动。
第二，明确征税对象。可发行数字化发票，加强税务电子工程建设，建立税收征管及监控网系统等，另外税银联网有助于了解交易的数额
第三，应该加强国际税收合作与交流，与其他国家就税收管辖权，对某一税目是否征税等问题达成共识，以免造成双重征税或税源转移等问题。
地域管辖论文范文第5篇
关键词：知识产权诉讼；知识产权法院
前言
为保护我国的自主知识产权与我国知识产权在国际上的地位，以及提高知识产权案件的审理效率，把相对集中知识产权案件的审判管辖，以及建立知识产权专门法院，在国际上成为一种发展趋势。德国联邦专利法院于1962年在慕尼黑成立，是世界上第一个专门知识产权法院。在联邦这里法院内部设有29个委员会分为上诉庭和无效庭两种类型，分别审理专利和商标局所做决定的上诉案件和专利无效宣告请求案件。中共中央在十八届三中全会中决定“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院。”我国可以德国联邦专利法院为典范，建立我国知识产权法院。
一、德国知识产权诉讼
（一）专利案件审理法院
在20世纪50年代之前，联邦德国专利局关于专利的上诉审查是终局决定。即专利申请人对专利局做出的行政决定若有不服，则向专利局的上诉委员会申请上诉，上诉委员会认为专利申请人的申请为无效，则中局裁定，专利申请人的专利申请事项即为无效。但在20世纪50年代时期，联邦德国的巴伐利亚州行政法院，受理了专利局驳回专利申请人的专利申请并被上诉委员会维持的诉讼，专利申请人认为专利纠纷没有司法救济途径违背了联邦德国宪法。在随后巴伐利亚州行政法院的判决中显示：“当事人对行政决定不服时，可以向行政法院提讼。”联邦最高行政法院也认定了此判决。专利案件对审判者的技术要求过高，行政法院审理过于晦涩，常导致审理拖延。德国司法体制进行了改革，修改宪法并通过《第六部过渡法》，在联邦德国建立联邦专利法院，对专利法院裁判不服的，可向联邦最高法院提起上诉。联邦专利法院自此建立。
（二）著作权案件、商标案件审理法院
德国《著作权法》第一〇五条规定，“各联邦州政府对特定的地方法院、初级法院，有争议在著作权上的案件，其管辖权扩张的问题可由联邦州政府上作出决定。”半成以上联邦州政府都颁布相应的条例，对管辖进行分工，著作权案件得以在联邦州法院审理。商标行政案件则由专利法院受理，德国《商标法》第三十二条第1款规定，联邦州政府有权以法令的形式在数个州法院管辖区内，指定其中的一个联邦州法院为商标法院。这个商标法院对所有根据本《商标法》规定的法律关系提起的诉讼案件有管辖权。联邦州政府也可以将此权授于州司法部，由司法部来决定某个法院承担商标法院的职责。
（三）专利法院的法官构成
联邦专利法院由院长、审判长、其他法官组成，联邦专利法院的法官由联邦总统任命。他们是具有《德国法官法》规定的法官资格的技术部门的专家。法官成员不仅具备专业学术和技能，还有丰富经验，也符合专利法所规定的任职条件。但是在担任专利法院法官的条件上，技术法官还必须具备法定的法官资格，他们必须经历的法律专业学习及专业考核。技术法官的选任一般在专利与商标局的高级别技术审查员中进行，这是由于该职位对技术领域和法律领域都有较高的要求。
（四）专利法院合议庭的组成
合议庭分为：审理上诉的合议庭、审理宣告专利权无效和强制许可诉讼的合议庭。合议庭的数目由联邦司法部长规定。专利行政诉讼中，不同的案件，组成合议庭的人员数量不同，但合议庭组成中必须有精通法律的成员，根据案件的属性，由技术成员担任审判长或者精通法律的成员担任审判长。
二、在我国建立知识产权法院之构想
（一）我国现行的知识产权诉讼制度
我国现行的法律规定涉及专利的纠纷第一审由中级人民法院管辖，第二审由高级人民法院享有管辖权，涉及商标、著作权的纠纷，第一审通常情况下为中级人民法院管辖，第二审由高级人民法院管辖，一些案件也可由基层人民法院管辖，二审为各中级人民法院。现有的知识产权案件管辖与其他类案件管辖在级别和地域上的差别并无太多差异，而知识产权案件因其需要较高的技术类手段和复杂的认定标准以及特殊的标的和其他案件放在同一套法院体系内审判会加剧法院的工作量，而我国之前因经济不发达，涉及知识产权的案件数量少之又少，故随着经济发达，知识产权类案件数量会增多，为合理高效运用司法资源，现行的知识产权诉讼制度应革新。
（二）现有的知识产权法院建立方案评析
在我国法学学术界，关于知识产权法院的构建方案有三种：独立的知识产权法院体系、知识产权法院上诉体系、专利上诉法院。笔者认为第一种方案过于冗杂，使得法院体系过于累赘，有浪费司法资源之嫌疑，第二种方案有可行之处，但不便于案件的移交，有可能导致法院间产生嫌隙，第三种方案，过于狭隘，有无之间无差别。
（三）建立知识产权法院须考量的问题
法院设置问题，我国知识产权法院设立应根据各地的实际需要情况而设立，因我国各地经济发展差别较大，经济发达地区所涉及知识产权纠纷比经济欠发达地区多，应根据案件数量的需求合理配置司法资源，可在全国划分九大区域，选择其中较大的城市设置知识产权高级法院，在每省设置知识产权中级法院，在各地市设置知识产权初级法院。接受最高人民法院的监督。
管辖与审级问题，案件的级别管辖与地域管辖以及审级均与法院的设置有关。级别管辖：第一审由知识产权初级法院管辖，第二审由知识产权中级法院管辖，地域可与现行的民事案件地域管辖划分同一。审级实行两审终审制。
司法的统一性问题。为避免同案不同判的窘境出现，应对知识产权法官设立统一标准，减少法官自由裁量权，例如在赔偿的上限问题上。
技术法官的设置。普通民事纠纷的裁判中，法官审理争议事实，精通法律即可完成。但知识产权纠纷涉及到技术事实认定，其中技术要素占大比重，可以借鉴联邦德国专利法院，设置技术法官，免去聘请专家的繁琐程序与时间耗费，提高诉讼效率。
三、结语
经济的快速发展与商业的新发展以及民众的维权意识提高，并与之伴随的异域含有知识产权的产品进入我国市场，知识产权纠纷与知识产权的保护需求呈现数量激增的态势，而传统的知识产权审理模式并不能再满足现有的发展态势，逐需要对现行的知识产权诉讼制度进行优化，但知识产权纠纷的特殊性，继续在原有的审理模式中又不能使我们在传统的改革方式中走出困境，建立知识产权法院，是一个复杂的庞大工程，除了要兼顾具体国情，还应该借鉴异域成熟的做法，在联系理论与实践基础之上，建立我国的知识产权法院。以满足我国的社会发展和经济发展以及文化发展和创作者权益的需要，以满足现实需要，和提高审理知识产权纠纷的审判效率和审判质量，也是应用所加入的国际知识产权条约的践行，为保护我国知识产权提供最佳途径。在确立一个新的制度或者修改现有的法律前，都应做深入的理论研究和显示调查，并进行反复论证，在可行的条件下才能付诸实践，不能使新制度是“没有制度而匆忙建立的一个坏制度”。本文看法粗浅，目的仅在于为建立我国知识产权法院提供思路，以期加快推动法治中国建设。
参考文献
[1] 刘华俊，知识产权诉讼制度研究[D]. 复旦大学论文. 2012
[2] 吴汉东，知识产权法学[M].北京大学出版社，2011
[3] 程永顺，中国专利诉讼[M].知识产权出版社，2012
地域管辖论文范文第6篇
论文关键词 刑法 刑法适用性 刑法适用范围
一、刑法
刑法,是国家制定的对于犯罪的定义以及对犯罪进行处罚的规定的国家基本法之一。法定原则、平等适用原则、罪刑相适应是刑法遵循的基本原则。刑法的内在就体现在这几个基本原则中。罪刑法定原则,即法律中没有明文规定的不称之为罪以及不能为之进行刑罚。法定化、实定化、明确化是罪刑法定的三个最基本的要求,法定化即犯罪与刑罚必须是以明文规定为前提,不得人为擅自判断;法律面前人人平等是平等性原则的具体体现。“李刚事件”众所周知,作为执法人员的家属更不应该也不能知法犯法,徇私枉法,在法律面人人平等在这次事件中充分体现。罪刑相适应,就是犯罪与刑罚相互照应,按照犯罪的程度深浅进行刑罚,不得重罪轻罚,轻罪重罚等等一系列不平等的现象出现,为自己所犯的罪,受到与之相适应的刑法处罚。
二、刑法的适用范围
刑法的空间效力也就是其适用范围的又一个称呼,对于刑法适用于什么区域什么人,空间效力给予解决。在时间和空间上,将犯罪界定,在刑法上予以适当的规定。国家、国际关系、民族关系、新旧法律的关系都是刑法应该考虑的区别的适用范围。从这个角度上说,刑法是一个国家法律基础,刑法适用范围是在刑法制定之中必须要首当其中解决的问题。
(一)刑法适用范围的空间效力
对于国家行使管辖权,刑法的空间效力予以规定界限,即刑法对人、地方的法律效力。属地管辖、属人管辖、保护管辖原则和普遍管辖原则是刑法空间效力应该也是必须遵守的几项基本原则。包括我国制定的刑法在内的多数国家是以属地原则为中心,其他原则围绕属地原则辅助的方式。
地域管辖论文范文第7篇
关键词：网络法；研究焦点；发展脉络；学术反思
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1003-1502（2012）06-0079-07
一、问题的提出
自20世纪末以来，网络技术似飓风一般席卷全球，将人们的社会生活拓展到网络空间。网络空间的崛起，给现有的法律制度带来巨大的挑战。法律在网络空间会有怎样的变迁？有没有可能产生独立学科——网络法学？众多学者和专家围绕网络法问题展开一系列研究，在公开刊物发表不少的学术论文，形成网络法研究的蓬勃态势。但近十多年来，网络法的研究现状到底如何，关注了哪些主要问题，达到何种深度、高度与广度，形成了哪些经验总结以及应有怎样的反思，目前还鲜有研究成果涉及。
在法学研究领域，已有学者开始运用统计数据作为客观支撑材料开展研究，并取得良好效果。例如苏力基于CSSCI被引数据，通过分析法学著述引证情况，考察中国法学研究现状；[1]胡水君以1978年至2007年《法学研究》期刊中约480篇法理学文章为考察对象，分析中国法理学近30年的演进与变迁。[2]基于此，本文以1999年至2011年中国CSSCI法学类期刊（21种）①中网络法论文为考察对象，研究现有网络法论文的年代分布、领域分布、期刊分布以及作者背景等。以论文客观数据统计作为支撑材料，进一步分析十多年来中国网络法论文研究的焦点，厘清中国网络法研究的发展脉络，就当前存在的一些共同性问题进行反思，并尝试把握中国网络法研究的可能走向。
二、 数据收集与分析
本文力图避免“缺乏科学依据”和“主观臆断”的嫌疑，收集与采用客观数据。通过对研究对象、数据来源的阐释以及进行数据分析，为中国网络法研究现状与反思提供客观的支撑材料。
（一） 研究设计
近年来，在公开刊物上发表的网络法论文数量繁多，论题广泛，观点纷呈。如何在海量的信息中把握中国网络法研究现状，笔者以为，以CSSCI法学类期刊发表的文章为研究主线具有极强的说服力，这是由CSSCI法学类期刊的专业性和权威性决定的。本文在1999年1月1日至2011年12月31日的21种CSSCI法学类期刊中，分别以“网络”、“internet”和“因特网”为关键词检索网络法相关论文，经过排除重复等程序，筛选出258篇论文作为数据来源。
（二）数据分析
1.年代分布
1999年至2011年在CSSCI法学类期刊发表的网络法学论文年代分布如下图所示：
对上图所列13年来258篇网络法学论文进行分析，按年份考察，大致有四个阶段。②第一阶段是1999年以前，涉及网络法的文章数量极少，在1999年涉及网络法的文章有9篇，这一阶段揭开了网络法研究的序幕；第二阶段为2000至2001年，这两年分别有22、30篇论文入选，为急速上升阶段，也创下了近十多年来入选文章的新高；第三阶段为2002至2005年，分别有18、18、14和12篇入选，呈稳中递减的趋势；第四阶段为2006至2011年，分别有24、23、15、24、20和28篇入选，呈稳定分布，后期数量略有上扬。
2.领域分布
本文对搜集的网络法学论文研究领域进行分析，可以得出以法律部门为基础的论文领域分布图。③
根据上图统计，约有51.9%的网络法论文研究民法问题，尤其集中在知识产权领域。约有18.2%的论文集中于刑法部门，其次是诉讼法部门，占论文总数的10.5%。商法、经济法在其中占有的比例分别为3.1%和3.1%。行政法在其中占有的比例为4.26%，而在宪法范畴，仅有数篇论文涉及，其形成的百分比不到1%。其它论文多属于国际法及社会法学类，占总数的8.14%。
3.刊物分布
258篇网络法学期刊的分布，如下表所示：
在法学领域专业机构所办的刊物中，《中国法学》和《法学研究》这两大权威期刊，代表了中国法学研究的两个最主要阵地，分别发表9篇和3篇，共占论文总数的4.7%，这在一定程度上表明网络法的研究已经在法学界逐步兴起，但并没有成为国家权威期刊重点关注的对象；《知识产权》、《法学杂志》和《政治与法律》入选文章所占网络法论文总数比例分别是14.7%、12.4%和10.8%，占总篇数的近37%；《法学》、《当代法学》、《中国刑事法杂志》和《法学论坛》入选所占的比例分别是8.9%、6.98%、6.2%和5.42%，占总篇数的近28%。其余期刊对网络法论文的涉及则较为分散。由此可以看出网络法研究通过在CSSCI法学类期刊的，已经产生了一定的学术影响力，同时也还存在广泛的拓展空间，有待于进一步的努力。
三、 研究焦点
通过对258篇网络法论文的分析，近十多年来中国网络法研究的焦点大致可以集中为四个关键词：
（一）网络知识产权
网络信息技术的勃兴和迅速发展使得原有的法律设定、保护和救济等模式均不适应信息时代的特性，传统的知识产权制度面临严峻挑战，这促使学界积极展开网络知识产权的研究。概括起来，目前研究主要包含以下三个内容：第一，知识产权在网络时代的重构。网络著作权、网络版权以及网络商标权等都是知识产权在网络时代重构的主要内容。例如有学者指出，网络时代对知识产权提出的新问题主要体现在版权保护领域，网络环境中的版权保护问题值得研究。[3]又如有学者探讨在网络时代，传统的网络著作人身权面临诸多挑战，必须借鉴他国成功经验，重构网络著作人身权的相关法律问题；[4]第二，网络知识产权立法的建议、评价与适用。自21世纪以来，我国加快了网络立法的步伐，对涉及网络知识产权部分，学者们针对其立法建议、立法完善以及法律适用等一系列问题展开研究。围绕信息网络传播立法，学者分析信息网络传播权的理论依据、界定网络信息传播权的定义、[5]进一步探讨如何通过立法技术确立实至名归的信息网络传播权；[6]关于网络著作权司法解释的具体问题，学者也做出了分析和研究。[7]第三，网络知识产权的国外对比研究。网络技术率先在西方兴起，欧美等发达国家形成较完善的网络知识产权制度性设计。学者对西方经验展开研究，以期对中国网络知识产权法律制度提供借鉴。例如关于处理网络服务提供者著作权问题，学者进行中美比较研究，取得了良好效果。[8]总体说来，网络知识产权的论文在目前网络法研究中所占的比例最大，这充分说明网络技术给知识产权领域带来的影响是非常深刻的。
（二）网络犯罪
网络犯罪率的不断攀升，给网络空间的秩序、安全和公民权利造成极大的损害，网络犯罪问题引起学者们的高度关注。近年来网络犯罪问题的研究主要包含以下几个内容：第一，网络犯罪的定义。最初学者比较谨慎地使用了“因特网上的犯罪”的提法，[9]而后开始逐步确定网络犯罪的定义，“网络犯罪”逐渐成为学界统一称谓。[10]进一步地，学者对网络犯罪种类进行细分，充实和完善了网络犯罪的定义。[11]第二，国际公约和国外网络犯罪的介绍。《关于网络犯罪的公约》是国际社会第一个控制网络犯罪的公约，学者往往以此为背景和基础，探讨网络犯罪中的各种问题。[12]学者也探讨了西方各国网络犯罪立法的理论与实践，以期对我国网络立法有所启示。 [13]第三，网络犯罪的具体问题，网络共同犯罪问题、[14]网络犯罪追述时效问题[15]都受到学者们关注。而网络新兴事物的刑法分析如“网络钓鱼”的刑法规则问题[16]以及“网络”是否应该纳入刑法规制[17]也引发了学界积极的探讨。
（三）网络管辖权
在网络空间，基于地理疆域而产生的国家司法管辖权受到质疑，网络空间的非中心化倾向理论从根本上否定国家司法管辖权，学界对此展开积极讨论。关于网络管辖权，目前研究主要包含两个方面的内容。第一，网络对传统管辖权的冲击。网络的出现及其连接上的虚拟化无限延展的特性，冲击着传统的管辖权理论及现实规则，学者对网络空间中刑事管辖权[18]和民事管辖权[19]面临的种种挑战和问题做出分析。第二，确立网络管辖权的新依据。既然传统的管辖权连接点难以适应网络时代，寻求网络管辖权的新依据就成为研究的努力方向。学者根据国外司法实践和分析相关法律，探讨服务器地址所在地作为管辖权的新依据的可能，[20]分析网址所在地能否成为管辖的新依据。[21]总的说来，学者们普遍赞同坚持现有管辖权规则在网络空间的适用，同时为寻找网络空间管辖权的新依据做出种种尝试和努力。
（四）网络侵权
随着网络侵权热点事件的频频发生，学界对网络侵权展开了热烈的探讨，归纳起来，体现在以下三个方面。第一，网络侵权的基本问题。网络侵权的定义、网络侵权行为的认定以及网络侵权责任的确定都成为学者们关注的重要内容。学者指出，在网络技术时代，民事权益保护方式以及侵权责任机制发生了重大的变化，因而有必要厘清网络侵权的基本问题，并对其进行独特的立法设计。[22]第二，网络隐私权保护研究。网络侵权带来了网络隐私权保护的问题，尤其在“香港艳照门”事件爆发后，学者以此为案例，积极探讨如何明确网络隐私权侵权的损害形态，确立网络隐私权的赔偿规则。[23]第三，网络服务提供者的责任探析。在网络侵权中，网络服务提供者在网络信息交流中处于中立第三方地位，对其侵权责任的确定在实践中相当棘手但又非常重要，学界对此展开积极探讨。学者认为应对网络服务提供者侵权责任进行类型化解读，根据不同的类型判断是否应承担损害赔偿责任以及适用何种侵权责任。[24]总体看来，学者们已经充分认识到网络侵权的特性，并在此基础上展开关于网络侵权问题的理论分析和立法制度设计等研究。
四、 发展脉络
近十多年来中国网络法研究走出了一条渐次向前发展的道路。CSSCI法学类期刊记载了信息技术发展以来中国网络法研究的轨迹。从研究内容的发展、研究模式的变换以及研究立场的转换入手，我们可以把握网络法研究的发展脉络。
（一）研究内容
依据面前对网络法时代和研究领域的分析，我们可从中探寻网络法论文研究内容的发展。在第一阶段，网络法论文较少，内容主要涉及网络技术给法律制度带来的挑战。学者更多是呼吁人们转变法律观念，应对网络时代；在第二阶段，网络法论文数量急速上升，网络安全、网络管辖权以及网络犯罪等各种论题受到学者关注，这也是对网络立法的重要里程碑 ——2000年第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》的理论回应；在第三阶段，论文篇数在稳定中递减，网络知识产权、虚拟财产等内容受到关注，对西方网络法理论和实践的初步介绍也主要集中于此阶段。但论文研究的内容明显受到中国网络经济泡沫破裂的影响，很多方面不仅没有得到拓展，反而有萎缩的态势；在第四阶段，论文篇数稳步增长，研究内容也随着网络在社会生活中的深入运用而不断扩展，网络犯罪、网络隐私权以及网络新兴事物的法律分析等受到学者关注，对西方网络法律制度的介绍和借鉴也进一步深入。总体来看，网络法论文研究内容经历了从单一化到多元化、从浅表化向具体化的发展，既表现出对国际立法和实践的关注，又表现出对国内网络热点事件和网络立法的积极回应。
（二）研究模式
当前网络法论文的主流研究模式为“挑战—问题—对策”，即网络技术给现有法律体系带来挑战，凸现种种问题，学者针对问题展开理论分析，提出对策。例如互联网的勃兴在商标领域引发一系列挑战，带来诸多新问题，学者通过分析指出《商标法》必须进行相应的变革并提出自己的见解。[25]网络管辖权、网络犯罪、网络侵权等一系列内容都运用了这种主流研究模式。“挑战—问题—对策”的主流研究模式能直截了当、思路清晰地表达当前网络技术给现有法律制度带来的困惑以及人们迫切希望解决各种问题的努力，但这种对某种问题单线式追问的研究模式往往容易将研究锁定于问题本身而难以对问题背后的技术演变、社会变迁进行全景式的考察，无法达到对问题的深层分析。总的说来，“挑战—问题—对策”的主流研究模式与网络法研究的初期阶段是相匹配的。
在主流研究模式之外，也有极少数的论文不以解决社会出现的某种网络问题或者现象为目的，而采用“理论分析或论证”的模式关注网络法的基本问题。例如学者通过理论分析，指出随着社会信息化程度的不断提高，最终会形成独立于其他法律体系的专门网络法，[26]并对网络法的原则、体系结构等进行了积极的探索。[27]这表明，网络法研究模式出现多样化，更有利于网络法进行多角度、多层次的立体研究。
（三）研究立场
由于网络技术率先在西方兴起，欧美等信息技术发达国家对网络法律理论和实践进行了较长时间的探索，介绍和分析国外先进经验，成为目前网络法论文研究的主要立场。学者们在论文中阐释美国网络案件管辖权领域中效果规则的适用，评析法国数字信息网络最新立法，借鉴国外网络犯罪立法的制度性设计。在众多涉及网络具体问题研究的网络法论文中，以介绍国际和西方网络法律作为开端是常见的研究路径。诚然，在中国网络技术兴起的初期，提倡用西方较为先进和成熟的网络法理念和制度来引领我国网络法的制度更新与价值变迁具有重要意义，然而对于这种研究立场必须保持谨慎的限制，尤其随着网络技术的发展和时代的进步，我们必须在西化的浪潮中基于“本土国情”进行合理的反思。近年来，学者开始关注“本土国情”的网络法研究，他们认识到，网络法的发展与民族国家的态度和政策息息相关。中国网络法研究不能脱离其赖以生存的国情，网络法的制定必须在法律的普遍性、网络信息的技术性以及国情的特殊性之间寻求最佳的平衡。总之，网络法的研究立场从“西方为主”逐渐开始转换为 “本土关注”，从 “模仿”到“自建”，这是研究立场转换的一个必然趋势。
综上所述，近十多年来关于网络法研究所经历的变迁，表现在内容的发展、模式的变换和立场的转换，从表现形式来说，也是在文献资源、理论视野、研究路径乃至思想深度上的发展与演变。从深层次来说，这也是网络技术促进社会发展，社会发展改变法律制度，法律制度变迁在学术研究中得到体现的一种表现。
五、 学术反思
通过对258篇网络法论文的分析，可以看到学界为构建我国网络法的研究体系所做的努力。然而法律研究是一个渐进的过程，面对日新月异的网络社会，法律研究也不可能做出迅速而全面的学术回答。因为，文明乃是经由不断试错，日积月累而艰难获致的结果。[28]随着网络信息技术不断发展，前面所述的内容也许即将步入尾声和成为次要的工作。为了有效推动网络健康发展，进一步建立互联网法治，网络法的研究在以下三个方面还需要加强，这也是未来网络法研究可能的发展方向。
（一）探索适应网络空间的法律新理论
网络信息技术极大地改变了人类社会，它形塑了以虚拟现实方式存在的网络空间。“网络构建了我们社会的新社会形态，而网络化逻辑的扩散实质地改变生产、经验、权力与文化过程中的操作与结果”，[29]网络空间的生存方式、时空构成、人际互动都显示出迥异于传统社会生活的新特点，这决定了传统社会大多数法律在其中适用的无能为力，也昭示着新的法律理论即将产生。
在沿用“挑战—问题—对策”研究模式的论文占主要的网络法研究领域，研究者极少关注网络法的法理问题。迄今为止有关网络法的思考大多立足于部门法律问题与网络技术的结合，在阐释传统法律在网络空间的无能为力和在制度层面提出对策做了较多努力，却在网络空间可能产生的新法律理论方面探索不够。作为一个具有虚拟性、匿名性、开放性、无中心权威性、即时性以及全球性的新型社会空间，网络空间对传统法律中的国家主义和民族主义形成威胁。“每当人类的一个群体认为他们存在于世界的肚脐中时，就会产生民族的自身观念。”[30] 传统法律中的国家主义和民族主义的根基实际上是唯我主义，而网络的无中心权威性以及扁平化结构却是对唯我主义的一次重挫和警醒。法律应该重新审视以民族国家为界的表现形式，改变保守的地域风格，转向开放、合作与共享的精神。所有这些的变迁，都需要新的法律理论加以阐释。
网络技术的崛起将会引起社会规则层面的法律变革。网络法研究必须深入思考技术与人的存在、技术与规则、技术与社会变迁等一系列基本问题，对其进行法理分析，探寻适应网络空间的法律新理论。唯有探索适应网络空间的法律新理论，为网络法问题提供深层次的理论支撑，才能促进网络法研究的深入和体系化。
（二）转换网络法研究的价值基点
对网络空间的认识和定性不同，选择的法律研究的道路也不同，从而网络法研究也会定位不同的价值基点。当“网络法”作为一个西方概念引入中国时，并未能偏离中国式威权主义的治理逻辑。基于对网络空间风险的恐惧，在网络法研究中“防”和“禁”的理念比较突出，学者们普遍关心如何以法律的手段解决虚拟网络空间的纠纷。在这样的理念之下，网络犯罪、网络侵权、网络监管等范畴得到学术界的重点关注。然而，威权主义的治理逻辑在具有特性的网络空间不时遭到“反抗”，理论和实践中的“防”和“禁”都遭遇技术破解，不同程度地陷入尴尬。④
如何维护和保障公民的权利，应该成为现代网络法研究的主要价值基点。与此相对应，学界应该积极关注在网络空间公民权利（如网络言论自由权、公民网络政治参与）如何能够在网络和法律的结合中得到保障。⑤进一步地，以公民权利和自由为主要价值基点，着力研究如何利用网络空间扁平化结构、无个人权威中心的技术特性，构建通过对政治权力的制约与规范来保障公民的权利与自由的路径。例如，确立国家对网络言论监管的法律维度。
网络技术的出现最终是使人更自由，而非让人禁锢于技术与社会的牢笼。我们应该以人的权利为价值基点，分析网络与法的深层关系和相互影响，展现网络空间中法律发展的规律和趋势，为人的权利和自由的实现在理论上迈出更大的步伐和做更详细的论述。
（三）研究方法从立法论到规范论
通过对258篇网络法研究论文的分析，可以发现近年来我国网络法研究主要围绕“网络立法”展开。作为人类社会的新领域，网络空间产生了诸多争议和问题，实现在网络空间“有法可依”的理想图景具有时代意义，“立法论”为主的研究也具有合理性。但是立法并非是解决所有网络争议的有效途径，尤其是蕴涵国家强制力的法律与网络特性有着“格格不入”的情况。相反，立法过多往往导致国家“父爱主义”式地控制网络空间，扼杀技术规范、行业自律等其他规则在网络中应有的作用，甚至一种因过度强调立法的极权主义合法化倾向也极易产生。在网络立法呼声高涨的中国，学界尤其应该保持冷静，避免把一切法律问题的终结解决方案归结到网络立法。网络法的研究方法应当从“立法论”走向“规范论”，即面对现实中出现的网络争议与难题，学者应该考虑网络行业自治、技术规范和网络立法多种规范并举，而不是把解决方法简单地归结为修订现行法律或制定新法律。我们建议，学界下一步应该研究是勾勒网络立法的合理边界，避免盲目滥用立法。同时，只有积极开展网络技术规范、行业自律与立法关系的研究，使法律控制保持在合理限度（避免法律控制模式本身带来的风险），才能保证众多规范协调治理网络空间，真正实现网络健康发展。
注释：
①根据CSSCI来源期刊 （1999-2011年）的21种期刊分别为： 中国法学、法学研究、法商研究 、政法论坛、中外法学、法律科学：西北政法大学学报、现代法学、法学、法学评论、法制与社会发展、环球法律评论、比较法研究、行政法学研究、知识产权、法学杂志、法学论坛、法学家、当代法学、华东政法大学学报、政治与法律、中国刑事法杂志 。
②笔者对1999年前发表的网络法论文进行统计，只有 7篇，所以选择1999年作为统计网络法论文数据的开端。
③本文采取学界通用的九大法律部门的划分，没有涉及的法律部门均未在饼状图中标注。
④例如，国家对国外某些网站进行封锁，导致国内网民无法链接。但是，网上“翻墙”软件的普遍存在，使网民们其实可以轻松链接上这些网站。网络空间的特性使“防”和“禁”都有技术破解的手段。
⑤目前，有相关的专著陆续出版，探讨网络表达权的相关问题。例如王四新著：《网络空间的表达自由》，社会科学文献出版社2007年版；李永刚著：《我们的防火墙——网络时代的表达与监管》，广西师范大学出版社2009年版。
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地域管辖论文范文第8篇
[论文摘 要]国际私法上涉外离婚的管辖权冲突现象比较严重,源于各国国内法对离婚案件的管辖权确立原则各有不同。目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决,可以从立法、司法等方面入手。我国现行立法的部分规定,与当今国际社会的普遍实践不相一致,不利于跨国离婚纠纷的妥善解决,因此建议参考国外相关立法和国际惯例,结合我国国情,对我国的涉外离婚法律制度加以完善和发展。
随着我国对外交往的日益频繁,我国的涉外婚姻越来越普遍。然而,由于男女双方文化传统、社会经历、意识形态以及人生观等方面的差异,涉外婚姻破裂的比例也相对较高。涉外离婚案不断上升的现状与我国相对滞后的立法形成鲜明对比。由于尚未形成比较完善的涉外离婚法律制度,法官在审理涉外离婚案件的过程中无法可依,陷入了前所未有的尴尬境地。在这种情况下,仅仅依靠最高法院的司法解释及上级法院的批复只能是杯水车薪。完善我国的相关法律制度迫在眉睫。
离婚的方式一般分为“协议离婚”和“判决离婚”。由于“协议离婚”很大程度上取决于当事人的合意,由此产生的实质性的法律冲突较少出现,故各国出于对当事人意思自治的尊重,对“协议离婚”的内容鲜作规定。本文着重就“判决离婚”中的管辖权冲突问题进行探讨。
一、涉外离婚案件管辖权的冲突
由于涉外离婚案件的审判结果,不仅直接关系到当事人本身的切身利益,同时还涉及到有关国家的社会利益,因此各国都采取立法的形式,尽可能扩大本国法院的管辖权。在管辖权确立的原则上,主要有以下几种:
(一)属地管辖原则
这一原则主张以案件事实与有关国家的地域联系作为确定法院管辖权的标准,强调基于领土原则,对其所属国领域内的一切人、物、事件和行为具有管辖权,以被告住所地、原告住所地、惯常居所地、婚姻缔结地等所属国法院作为有管辖权的法院。所有这些地域联系中以住所地和惯常居所地标准最为普遍采用。采用此原则的国家主要有英美和拉丁美洲国家。[1]
(二)属人管辖原则
这一原则强调一国法院对本国国民具有管辖权,对于涉及本国国民的离婚案件具有受理、审判的权限。采取这一原则的理由是离婚案件是属于个人身份问题,与本国联系最密切,所以应该由本国法院管辖。一些大陆法系国家如德国、法国、瑞士、丹麦等国都采用这一原则。(现如今,这些国家也将当事人的住所或习惯居所作为行使管辖权的依据,扩大了管辖权范围。)
(三)专属管辖原则
这一原则强调一国法院对与其本国和国民的根本利益具有密切联系的离婚案件拥有专属管辖权,从而排除其他国家对涉外离婚案件的管辖权。只要一方当事人为本国国民,无论该人在国内还是在国外,该案件只有本国法院才有权受理,而不承认任何外国法院的判决。[2]如奥地利和土耳其等国就对有关本国人的离婚案件主张专属管辖权。
(四)协议管辖原则
基于双方当事人的合意选择确定管辖法院。在几个国家对离婚案件都有管辖权的情况下,当事人双方可以选择其中一国法院作为有管辖权的法院行使诉讼权利。
综观各国的法律规定,采取单一管辖原则的已不多见,上述各国法律规定中主要就有以住所地管辖为主,国籍管辖为辅和以国籍管辖为主、住所地管辖为辅的两种模式。因此,总体来看,有关离婚案件管辖权的确定正逐步走向灵活,向着有利于离婚的方向发展。
二、涉外离婚案件管辖权的协调
司法管辖权是国家行使司法的重要表现形式,各国对管辖权的争夺是导致涉外民事诉讼管辖权冲突产生的基本原因。因此要想从根本上避免和消除涉外离婚诉讼管辖权的积极冲突,在现有的立法水平下是不现实的。虽然国际社会就离婚管辖权制定了一些统一国际公约,但这些公约或是区域性的,或虽是普遍性的但参加的成员国屈指可数,影响力还很有限。所以目前涉外离婚案件管辖权的冲突,主要还是依靠各国国内法来解决:
(一)立法方面
首先,应尽量减少专属管辖权的规定。随着离婚案件的日益增多,各国对离婚的法律规定也越来越宽松。而强调专属管辖只会导致一国法院的离婚判决得不到其他国家的承认,这是与当前便利离婚的立法宗旨不符的。专属管辖的目的是为了防止外国法院的离婚判决会损害本国国家或国民的利益,但是这种根本否定外国管辖权的做法有“杀鸡取卵”之嫌。而传统冲突法中的公共秩序保留制度并不排除外国法院的管辖权,仅例外地赋予本国法官一定的自由裁量权,对与本国的基本制度与根本利益相违背的外国法院的离婚判决可以不予承认,由此可以看出,这种灵活的做法更有利于保护当事人的利益和实现社会的公平与秩序。
其次,应该考虑国际社会的一般做法,尽量使自己的管辖权规范能得到大多数国家的承认。通常的做法是采用选择性规范,采用这种折衷主义的立法例有着明显的好处,就是为当事人在多个有管辖权的法院择一提供了便利。
再次,由于协议选择管辖权能在具体案件中协调有关管辖权的冲突,因此在合理限度内尽量扩大当事人协议选择管辖法院的范围,不失为有效方法。[3]住所地(包括婚姻住所地、夫或妻一方住所地)、惯常居所地(共同惯常居所地、夫或妻一方惯常居所地)、国籍国(共同本国法、夫或妻一方本国法)、婚姻缔结地均可以成为当事人协议选择管辖权的连结点。
(二)司法方面
坚持国际协调原则是避免和消除涉外离婚案件管辖权冲突的有效途径。
首先,要求各国法院基于内国的有关立法,在司法上充分保证有关当事人通过协议选择管辖法院的权利,只要有关协议不与内国专属管辖权相抵触,就应该承认其效力。
其次,在外国法院依据其本国法律具有管辖权,且不与内国法院的专属管辖权冲突的前提下,内国法院应遵循“一事不再理”的诉讼原则,承认该外国法院正在进行或已经终结的诉讼的法律效力,拒绝受理对同一案件提起的诉讼,从司法上避免和消除管辖权的积极冲突。[4]
此外,在各国都极力扩大本国涉外离婚管辖权的情况下,管辖权的消极冲突虽很少出现,但不可否认的是,管辖权消极冲突不仅仅作为理论问题存在,而且在司法实践中已经对当事人产生了一定的影响。对管辖权消极冲突中的当事人,法律应予以救济。被誉为20世纪国际私法立法最高成就的瑞士国际私法典虽未明确规定管辖权消极冲突的解决,但该法有关“本法未规定在瑞士的任何地方的法院有管辖权而情况显示诉讼不可能在外国进行或不能合理地要求诉讼在外国提起时,与案件有足够联系的地方的瑞士司法或行政机关有管辖权”的规定,为管辖权消极冲突中的当事人提供了司法救济的可能。《中国国际私法示范法》第4
8条“对本法没有明确规定的诉讼,如中华人民共和国法院认为案件情况与中华人民共和国有适当的联系且行使管辖权为合理时,中华人民共和国法院可以对有关的诉讼行使管辖权”、第50条“中华人民共和国法院对原告提起的诉讼,在明显没有其它的法院可以提供司法救济时,可以行使管辖权”的规定与瑞士国际私法的规定大体一致。由此可见,当某一案件的当事人找不到合适的管辖法院时,为了避免消极冲突,有关国家的法院可以依据案件与内国的某种联系而扩大管辖权范围,受理此类诉讼。这种做法不仅避免了司法拒绝现象的发生,也符合立法与司法公正的价值标准。体现在离婚管辖权立法上也应如此。
三、我国的制度分析与立法建议
(一)我国有关离婚管辖权的现行法
《中国国际私法示范法》第20条规定:“普遍管辖”除本法规定的专属管辖权或者当事人依本法对管辖权法院另有约定的外,被告住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内的,中华人民共和国法院对有关被告的一切案件享有管辖权。第41条规定:对因离婚提起的诉讼,如在国外有住所或者惯常居所的当事人具有中华人民共和国国籍,而其住所地或者惯常居所地法院拒绝或者未提供司法救济的,中华人民共和国法院享有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、23条规定,我国法院受理涉外离婚案件时,采取原告就被告的原则,只要被告在我国有住所或居所,我国法院就有管辖权。同时,对于被告不在我国境内居住的离婚案件,如原告在我国境内有住所或惯常居所,则原告住所地或惯常居所地法院也有管辖权。
另外,根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》规定,我国法院在以下几种情况也具有管辖权:(1)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国外的最后住所地人民法院管辖。(2)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时,当事人向人民法院提讼的,由一方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖。(3)中国公民一方居住国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有管辖权。(4)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。
从我国的法律规定及司法解释来看,我国在涉外离婚管辖权问题上,选择性地采用了属地管辖和属人管辖原则:以被告方住所地或惯常居所地管辖优先,兼顾原告方属地管辖,同时在限定的范围内(华侨、定居国外的中国公民之间)规定国籍和婚姻缔结地等连结点作为确立管辖权的依据,从而避免消极冲突的产生,最大程度地维护了当事人的合法权益。
(二)立法建议
在跨国离婚的管辖权上,各国国内立法多以其传统的国籍或住所的管辖权为主,同时又规定了一些例外或补充性的管辖权。国际立法在力求融合国籍和住所的差别,对二者都予以规定的同时,提出了惯常居所这一新的管辖权基础并将其放在了十分重要的地位。出于对本国当事人的保护等原因,各国的离婚案件管辖权基础趋向多元化,导致了涉外离婚的管辖权冲突。
从我国的现行立法来看,我国涉外离婚的管辖权基础也是十分广泛的,包括原告或被告的住所地、惯常居所地、国籍国等。在发生离婚平行诉讼时,我国司法解释规定我国法院都有权管辖。这一规定与当今国际社会的普遍实践不相一致,也不利于跨国离婚纠纷的妥善解决。因此,必须对该规定加以完善和发展。提出立法建议如下:
除我国缔结或参加的国际条约另有规定外,在外国法院对同一离婚案件进行的诉讼已经作出判决或正在进行审理的情况下,我国法院一般不行使管辖权,已经受理的诉讼应予中止。但如果我国法院不行使管辖权会导致当事人合法权益无从保护或将有损于我国公共秩序的,则我国法院可以对同一离婚诉讼行使管辖权。
此外,允许当事人协议选择管辖法院也应当在立法中予以体现。只要判决结果不违背本国的公共秩序,当事人选择的效力就应当得到承认。协议选择的范围不宜过于宽泛,应当以与离婚案件有一定联系为基本原则,以列举的方式规定住所地、惯常居所地、国籍国等连结点供当事人选择。
[参 考 文 献]
(1)欧斌,余丽萍.涉外离婚案件管辖权的冲突与协调(J).东方论坛,2001(3).
(2)张尚锦.国际私法(M).北京:中国人民大学出版社,1992:194.
地域管辖论文范文第9篇
论文摘要：最高人民法院就我国证券交易中因虚假陈述引发的民事赔偿案件的诉讼管辖和诉讼时效作出了规定，级别管辖方面，由中级人民法院进行管辖人们并无异议，但在地域管辖方面，结合中国实际，以侵权行为地——上海或深圳证券交易所所在地——法院为首选管辖法院，应更为合理：至于诉讼时效，结合证券交易的特征和证券市场发达国家的做法，应采取不同于民法通则的规定，一般诉讼时效应为1年，最长时效不超过3年或5年；对特别情况，可作出例外规定．
自1998年l2月红光实业有限公司一股东状告该公司的主要董事会成员及相关人员以来，证券市场交易中的违规侵犯投资者权益的现象依然连续不断。仅1999年先后曝光的重大案件就有：大庆联谊企业领导违规操作、弄虚作假案，东方锅炉编造虚假文件、虚增利润案，轻骑集团内幕交易案等十多起，至2001年更是出现了“郑百文”、“亿案科技”和“银广厦”等惊天大案。其中原因十分复杂，但笔者认为与红光案1999年5月被浦东新区法院裁定驳回有关，这种处理留下了不小遗憾和后遗症，一方面它打击了中小投资者的投资信心，对证券市场的信用度造成了一定的负面影响；另一方面给予了试图或已经违法违规的上市公司及其责任人和其他类型的违规者继续违法违规之信心，使中国证券市场失去了一次极好的完善保护中小投资者合法权益制度和健全证券法制的机会。当然，它也产生了些许积极意义，让人们能重新思考和审视中国国情下的证券市场法律制度的发展和完善所面临的许多现实问题。它说明我国证券方面的民事立法和司法实践尚需巨大勇气来开拓，尤其是司法实践中更需有知难而进的魄力。
现在，面对严重的”圈钱”行为及自身利益的无端受损。已有不少投资者拿起法律武器来维护自身合法权益，以求得赔偿。而同时立法者、司法界及一些专家学者也日益重视证券交易中的民事赔偿方面的立法、司法实践和理论等方面的探索。但这方面多数研究偏重于实体权利、赔偿的法律动因及现有的法律依据等的分析，而对程序方面的一些问题有所忽视，如对诉讼管辖、诉讼时效等的探讨曾经几乎是一片空白。可喜的是，2002年l2月26日由最高人民法院审判委员会第1261次会议通过、自2003年2月1日起施行的<最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定)(以下简称<规定))对我国证券交易中因虚假陈述引发的民事赔偿侵权案的管辖和时效作了较为详细的规定。在级别管辖上它规定：虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖；在地域管辖上，原则上是以被告所在地为管辖法院，如由发行人或者上市公司所在地有管辖权的中级人民法院管辖；时效方面，适用民法通则第135条的规定，不过是起算的时间点依不同情况有不同的规定。笔者对级别管辖的规定深为赞同。但对地域管辖和诉讼时效的规定欲谈一点个人看法。
一、诉讼管辖
民事诉讼管辖，是指确定同级人民法院或者上下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限，使当事人在民事权益受到侵害或者发生争议后到哪一级的哪一个法院去或应诉，请求给予司法保护。我国<民事诉讼法)规定的诉讼管辖主要有级别管辖、地域管辖、指定管辖和协议管辖等。我国在确定管辖时的根本宗旨就是有利于及时保护当事人的合法权益；因而在确定管辖权的原则时遵循以下几个原则：便于公民、法人和其他经济组织进行诉讼，便于人民法院行使审判权，便于人民法院的裁判执行，利于人民法院公正审判、保护当事人的合法民事权益及原则性和灵活性相结合等原则。
因侵权行为而提起的诉讼是我国地域管辖中“特殊地域管辖”的一种，按有关法律规定当事人可以选择侵权行为地或者被告住所地人民法院进行。其中侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权行为结果发生地；前者指实施侵权行为的地点或侵权行为连续进行的地点，后者指侵权后果出现的地点。
针对证券交易中出现的信息披露欺诈等侵权行为所具有的特征，笔者认为被侵害方应当首先选择向侵权行为地的人民法院提讼，而该侵权行为地一般就是证券交易所的所在地。理由如下：
第一，证券交易的各方当事人来自全国各地，但在中国目前的证券交易体系中最终促成交易成果的实现却在上海和深圳两家证券交易所内发生。因此违规欺诈行为的最终实现也就依赖于此而成就，尽管违规者的违规欺诈行为五花八门，形式各异，其行为实施或结果的发生的最终汇集点在两家交易所。故侵权行为地也就限定于这两家，这样就便于被害方能轻易有效地选择受理案件的法院，而不需为此煞费苦心，耗费精力。
第二，便利于法院审理案件时调查取证。证券的各种交易大多通过证券公司进行的，而各证券公司能完成交易又都是以作为证券交易所的会员为前提的。任何投资者的交易行为均需通过证交所会员的来完成，证交所对其会员受投资者委托在所内进行的各笔交易都应有较为详实可靠的记载。每笔交易的过程如委托人指令、结果、交割情况等通过证交所内的计算机终端系统会被完整地记载下来。法院在调查取证时要求主张权利的当事人拿出交割单与交易所内的记载进行核实，查证无误后可算作较有说服力的证据。在这样的案件中，主张权利的人较多，不论在何处，交易所的记载内容毫无疑问是需要的，若异地诉讼，到交易所索取查证，不但诉讼成本高，还会带来时间、效率甚至准确性等诸多问题。面对这种情况，诉讼为何不选择在易于就地取材的侵权行为地的法院呢?
第三，从目前的司法实践看，在交易所两地的法院处理类似的案件，相对集中，易形成专业化、职业化规模。两地处于中国开放的最前沿，证券交易的实际经验及处理相关案件的集中度较高，在法院系统、律师行业内汇聚了一大批精通证券交易的人才和专家；尤其是在集中这方面的法官人才方面两地有着得天独厚的条件。由此我们可联想到有段时间有关知识产权的部分案件指定由某些市的某中级人民法院进行审理的先例，面对中国目前证券交易市场的现实。为何不可一仿呢?
第四，有利于人民法院公正审判、维护当事人合法权益，避免地方保护主义的干扰，排除或减少某些行政干预的影响。就证券交易中的施害方而言，特别是上市公司，均是在本地有影响的公司或企业，可能受到地方政府的大力扶持，甚至有的行为是在地方政府出于狭隘的地方利益动机的纵容下实施的。欺诈获得的巨额财富常使一个地方能够得到许多实惠，结合中国目前法院系统行使审判权相对独立性不是太强的现实，若选择被告地法院，一般不利于案件的公正审判和执行。
此外，根据《民事诉讼法》第28条的规定“因侵劝行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”也可以看出，将“侵权行为地”放在前面并非无意识的安排．而是立法者有所倾向的表现。
综上所述，笔者认为应以侵权行为地的法院为当事人提讼的首选法院。但侵权行为地又分为发生地和结果地，有人认为如果根据具体案件的特点选择侵权行为发生地诉讼，则可以选择的法院就更多，如果这样做，根据目前中国的司法实践状况，最现实的办法可能要由最高人民法院根据实际情况指定一家业务素质较高的法院来受理审判此案。然而，笔者认为，不能简单地以投资者在某地进行购买某种股票的行为(能否成交十分重要)作为判断“侵权行为发生地”的标准，证券交易中的侵权行为发生地与结果地应该同一。即为证券交易所。因为证券交易的特征决定了这一点，某投资者作出买某种股票的行为若不能成交，则不论侵权者违规如何严重，对该投资者不会带来损失，对他也就不存在侵权问题；只有在成交的情况下，才有可能带来损失，构成侵权。如前文所述，最终成交地在证券交易所。因此笔者认为证券交易中的侵权行为发生地与结果地应该一致。所以，类似案件的审理以侵权(结果)地——匕海或深圳证券交易所所在地一的法院来管辖更为合理。
当然，当事人也完全可以依据民事诉讼法地域管辖的最普遍原则“原告就被告原则”在被告所在地进行诉讼。关于级别管辖方面，笔者认为《规定》的规定是较为合理和科学的，理由如下：
美国是全球证券交易制度最为完善的国家之一，其民事赔偿制度也较为发达。其对管辖有专门规定，在l933年证券法“对错误注册报告权利”一节中规定，若注册报告书的任何部分在生效时含有对重大事实的不真实陈述或漏报了规定应有的内容而于他人产生重大误解时，任何获得这种证券的人均可依据法律或衡平法在任何具有合法管辖权的法院提讼，求得赔偿@。此条适用于其他侵权行为如操纵市场、内幕交易等。理论上说，有合法管辖权的法院均可管辖，但我们通过对美国不少案例的分析和研究，可以看出其大多数案例常通过较高级别的法院如联邦巡回法院和最高联邦法院来审理，其中不少案例最终还依据最高院的解释来裁决，或上诉至最高联邦法院。如存在市场操纵行为的mobilcorp．vs．marathon qilcompany购并案是由联邦第6巡回法院审理的，moss诉morganstanleyinc．案由联邦第-／g回法院审理，sec诉texasgulf案，chiarclla诉u．s．案等由联邦最高法院审理；dirksvs．sec案诉至联邦最高法院。这样的案例举不甚举，它们说明在美国这样案件的审理法院的级别较高，原因可能在于证券交易的复杂性和专业性，使案件的审理难度较大。
根据我国的实际情况，确定级别管辖常考虑两个因素：一是案件的性质，即案件的类别、难易程度和有无涉外因素等；一是案件影响的大小，即案件涉及的范围(包括所涉及的地区、部门、当事人等)和案件审理结果可能对社会产生的影响。考虑到证券交易过程中侵权行为的复杂性、专业性、涉及面的广泛性及影响范围，借鉴美国的司法实践，再考虑到我国目前在类似案件的处理方面还处于稚嫩期，经验不足，有关法律法规尚不健全的情况，我们认为应由级别较高、集中专业法官人才的法院进行管辖，一般至少应由中级以上的人民法院进行管辖。这样既利于案件的公正合理的解决，保护投资者的合法权益，又利于投资者自我保护意识的形成和发展，推动证券交易的法制化进程。
如在1998年l2月浦东新区法院受理的‘红光案”便是采用“侵权行为地”原则；后来案件被驳回，也可说是证券交易民主化进程受挫，原因多种多样。但笔者认为与级别管辖的选择不当有一定的联系；此类案件不能用可见的标的的大小来衡量，必须考虑到其潜在的“标的”和影响力，然后决定受理案件的级别管辖。
再如，就前段时间被人们广泛关注的亿案科技案而言，该案的律师团首席律师郭锋在2001年6月接受记者的电话采访时说，“至于提讼的地点，目前看最有可能是广东或北京，律师团也将就此问题征求投资者的意见”；但在8月他又表示，“广州、深圳、北京三地法院对此案都有管辖权”。第一种说法，说明他最初首先考虑到的是被告所在地—州的法院，而第二种说法显然考虑到了侵权行为地——深圳的法院了0。再如银广夏案，根据原告就被告的原则可以选择在银川，根据侵权行为结果地法院受理的原则则以深圳所在地的法院为管辖法院，但以后者为佳。
总之，笔者认为为能正确、及时、有效地处理案件，较为合理的做法是将最终诉讼地点和管辖法院选定在侵权行为结果地的深圳或上海证券交易所所在地的中级人民法院。
二、诉讼时效
证券交易中发生侵权的诉讼时效，由于其特殊性，大多数国家均有不同于一般民事侵权责任追究之规定。日本规定因上市报告书等而引起要求赔偿的，自请求权人拥有了解到有价证券申报或计划书就重要事项有虚假记载或其他违法行为时，或者以相当注意能够了解到情况之时开始，在1年内未实施该请求权的，则该权利消失。有关有价证券募集或销售的申报，自其生效时或该计划书交付之时起5年内未实行该要求权时，该权利也同样消失o。可以看出，日本的普通诉讼时效为1年，在不知或不可能知的情况下，其最长诉讼时效为5年。日本还规定在证券交易中，对因虚假买卖、操纵行情等禁止行为带来损害的赔偿请求，自请求权人发觉时起1年内或自该行为发生时起3年内不进行请求赔偿的则因时效到期而消灭。韩国对因上市报告等而引起要求赔偿的，规定任何人如不在发现不真实陈述后1年内或自注册报告生效日起3年内的，不得提起追究责任之诉讼。美国关于上市方面的责任追究一般时效为1年，最长诉讼时效为3年，1933年证券法第l3节规定期限应在发现后1年内提出；在证券以真实价值向社会公众发行3年之后，就不能再提出第l1节、l2节(1)中规定的任何诉讼。台湾地区<证券交易法>诉讼时效作出了规定，“本法规定之损害赔偿请求权自权利人知晓受赔偿原因时起2年间不行使而消失，自募集、发行、买卖之日起逾5年者亦同”。即台湾对证券交易中的违规行为不加区分地以统一规定：损害赔偿请求权一般时效为2年，最长诉讼时效为5年。这较为有利于投资者。
地域管辖论文范文第10篇
[论文摘要]电子商务的发展给建立在传统贸易方式和有形交易对象基础之上的税收政策带来巨大的挑战。本文主要讨论了电子商务环境下税收所得来源地、课税对象的性质、纳税人的身份、国际税收管辖权的界定变得模糊不清,使税收征管难度加大、国际避税加剧等一系列问题，并积极探索适合我国电子商务现状的税收对策。
电子商务是20世纪90年代初期开始在美国、加拿大等国兴起的一种崭新的企业经营方式。它是一种基于互联网、以交易双方为主体、以银行电子支付和结算为手段，以客户数据为依据的全新商务模式。易趣首席运营官郑锡贵在第八届中国国际电子商务大会（2005）舵手论坛上的演讲中讲到，1999年全球电子商务销售总额达到了2400亿美元，2001年约达到5000亿美元，2003年增至1.6万亿美元。根据知名的市场研究和管理咨询机构——赛迪顾问股份有限公司的《2006年第一季度中国电子商务市场研究报告》中的数据，得出2004年，中国电子商务交易总额累计达到4400亿元人民币，2005年电子商务交易额为7400亿元，电子商务季度增长率维持在12%以上。正因为如此，电子商务正被越来越多的人看作是以信息产业为先导的新经济中又一个经济增长的亮点。电子商务表现出来的无纸化、无址化、无形化、无界化、虚拟化等特征，从理论上和技术上给建立在传统贸易方式和有形产品交易对象基础上的税收政策带来了巨大的挑战，
一、电子商务带来的税收问题
1.电子商务环境下税收所得来源地难以确定
现行税制判断是否应课税的前提是经营者必须在该国设有常设机构，并取得归属于该常设机构的所得，从而由该国政府行使地域税收管辖权进行征税。电子商务的出现，使传统的常设机构概念的适用性受到了严重限制。而电子商务活动是在一个虚拟的市场上，企业网上贸易活动没有有形的“场所”和人员“出场”,称之为“无址”,产品或劳务的提供也不需要企业的实际出现。这些都在客观上使得在传统经济模式下的常设机构、经营活动所在地或劳务活动发生地等概念变得模糊不清,从而使税务机关无法确定其所得的来源地，对其征税也就缺乏法律依据。
2.电子商务环境下课税对象的性质和数量难以确定
电子商务交易本身的数字化使得有形商品、无形劳务和特许权之间的区别变得模糊，使得税务征管部门很难确认一项所得究竟是销售货物所得、提供劳务所得还是特许权使用费，从而导致税务处理上的混乱。最常见的方式各种书籍、音像制品等通过网上交易完成下载，形成数字化产品，税务很难判断其是属于销售商品还是提供劳务进而征收增值税，还是将其视为无形产品或著作权的转让进而征收营业税。同时网上书店一个月销售了多少本书或多少字节(Byte)电子信息，税务机关很难确定其数量。
3.电子商务环境下税收征管稽查工作的难度加大
税务机关要进行有效的征管稽查，必须掌握大量有关纳税人应税事实的信息和精准的数据，作为税务机关判断纳税人申报数据准确性的依据，纳税人必须如实记帐并保存帐簿、记帐凭证以及其他与纳税有关的资料，以便税务机关进行检查。而在对电子商务具体实施税收征管时，必然会遇到很多难题：其一，电子商务实行无纸化操作，订单、买卖双方的合同，作为销售凭证又可被轻易地修改而不留任何线索、痕迹，导致传统的凭证追踪审计失去了基础；其二，互联网贸易的发展刺激了支付系统的完善，联机银行与数字现金的出现，加大了税务机关通过银行的支付交易进行监控的难度；其三，电子商务的发展要求得到网络安全的保障，然而数据信息加密技术在维护电子商务交易安全的同时，也成为企业偷漏税行为的天然屏障，使得税务征管部门很难获得企业交易状况的有关资料。
4.电子商务环境下国际税收管辖权难以界定
税收管辖权的范围一般来说是指一个国家的政治权利所能达到的范围。目前，世界各国实行的税收管辖原则并不统一，有的实行地域税收管辖权，有的实行居民税收管辖权，也有地区税收管辖权和居民税收管辖权合并实行的。以信息流、商流、资金流、物流为特征的电子商务运作打破了传统经营区域的概念，使商品和劳务的交易活动与特定地点间的联系弱化，经营者之间网上交易已不再存在任何地域界限，电子商务的交易场所、产品及服务的提供和使用地址难以断定，表现出明显的“无界化”特征，使所得来源地税收管辖权被明显削弱乃至失效,使税收管辖权的界定与协调碰到困难。
5.电子商务使国家税收流失风险加大
由于电子商务税收的研究滞后于电子商务的发展，造成“网络空间”上的“征税盲区”，由于互联网上没有地域的概念，作为互联网上唯一标识方式的网址与交易双方的身份和地域都没有关系，再加上国际互联网的高流动性和隐蔽性特点，使电子商务交易的双方都能够轻易的隐匿住所或进行匿名交易。另外，企业只要拥有一台计算机、一根网线，就可以在互联网上轻易选择一个免税或低税国设立站点，利用低税或免税国的站点与国外企业进行商务洽谈和交易，而把国内作为一个存货仓库，从而轻易避税。使得本应征收的关税、消费税、增值税、所得税、印花税等税收大量流失。越来越多的跨国企业集团为了降低成本，逃避税收，更多地运用电子数据交换技术，使得企业集团内部高度一体化，通过定价转让来达到目的。
二、加强我国对电子商务税收的建议
我国目前尚处于电子商务的初级阶段。从国内情况看，相对于传统商业创造的财富而言，网上交易仍只占相对从属的地位，当前为了尽快缩小我国电子商务与发达国家的差距,提供宽松税收政策显得尤为重要。但从整个国际大环境看，我国在未来较长的一段时间里都有可能是电子商务的消费国，如果免征互联网贸易的“关税”和“增值税”，将会严重影响我国的经济利益。针对这种情况，我国税务机关要密切关注电子商务的发展态势，尽早研究电子商务税收问题，要从税收政策和网上监管技术两方面积极作好准备，在坚持税收中性和公平原则、国家税收原则、适当优惠原则，在尊重国际税收惯例，维护国家和利益的前提下，借鉴国外电子商务税收政策制定符合中国国情的电子商务税收政策和税收征管解决办法。
1.构建适应电子商务发展的税收征管体系——电子税务
电子商务以其无址化操作的快捷性，交易参与者的流动性，使传统的税收征管受到挑战。为此，要加快税务机关的信息化建设，建立电子税务，构建符合电子商务发展要求的税收征管体系。
（1）加强税务机关自身网络建设。它首先要求各级税务机关在公众信息网上建立自己的站点，提供税务机关信息资源和有关的应用项目。在此基础上进一步实行税务网站与办公自动化联通，把税务机关的站点变成为民服务的窗口。尽早实现与国际互联网的全面连接和在网上与银行、海关、网上商业用户的连接，实现真正的网上监控与稽查，并加强与各国税务当局的网上合作，防止税收流失。
（2）开发使用电子征税软件，实现电子征税。税务机关应与银行、网络技术部门合作，共同研制开发适用于网络贸易的具有自动追踪统计功能的电子征税软件。电子征税包括电子申报和电子结算两个环节。该软件可存储在税务网络服务器上，以备纳税人下载自行计税和申报，并可通过国际互联网自动向发生网络贸易纳税义务的网址发出纳税通知。纳税人通过电话网、Internet网等通讯网络系统，直接将申报资料发送给税务局，从而实现电子自动申报。同时还可以在企业的智能服务器上设置有追踪统计功能的征税软件，在每笔交易进行时自动按交易类别和金额计税、入库，并根据纳税人的税票信息，直接从其开户银行划拨税款，从而完成针对电子商务的无纸税收工作。
（3）从支付体系着手解决电子商务税收征管问题。虽然电子商务具有高流动性和隐匿性，但只要有交易就会有资金流，因此，发展电子商务客观上要求银行业必须同步实现电子商务化，以电子支付体系作为稽查、追踪和监控交易行为的手段。以保证资金流正确、安全地在网上流通，这样，由于整个电子商务的交易过程中涉及到银行，参与交易的商人不可能完全隐藏姓名。从而降低了交易双方的某些欺诈行为，因此，从支付体系入手解决电子商务中的税收问题将十分有效。
2.采取有效措施对实行网络贸易的企业加强监管
(1)建立登记与单独核算制度，责令所有开展网上经营业务的单位将与上网有关的电子信息上报当地税务机关备案，要求上网企业将通过网络提供的服务、劳务及产品的销售等业务，单独记账核算，并将上网的资料报送税务机关，便于税务机关控制与管理。
(2)对商务性外汇汇出实行代扣税制度，对境内汇出外汇实行外汇用途申报制度，其中属商务性的，可由汇出邮局或银行代扣一定比例的税款。
3.建立和完善电子商务法律、法规
我国现行的税收法律法规对电子商务交易显得力不从心，应对由于电子商务的出现而产生的税收问题有针对性的进行税法条款的修订、补充和完善，对网上交易暴露出来的征税对象、征税范围、税目、税率等问题适时调整。同时对一些传统的税收概念重新修订和解释使其明确化，并使之能够适应电子商务环境。对提供电子交易服务、认证的核证中心的审批、基本业务规程及运作方式做出明确的说明，确立电子凭证、网上传输的电子文件与数字签名的法律效力，使电子财务账簿可以作为企业申报纳税的依据。同时规范电子货币的流通过程和国际金融结算的规程,规范网上银行的运作，统一规范电子商务行为，为电子支付系统提供相应的法规保障。
4.广泛交换税收情报，加强国际税收合作,完善国际税收协定
电子商务打破了国界和地域的概念，决定了电子商务的税收政策要有整体性和全球性，单靠一个国家恐怕难以有效地解决电子商务偷逃税收的问题。电子商务的高流动性、隐匿性削弱了税务当局获取交易信息的能力，因此，需要运用国际互联网等先进技术，加强我国与世界各国税务机关的合作，加强国际情报交流，深入了解纳税人的信息，促进各国税务当局互换税收情报和互相协助征税，使税务征管、稽查有更充分的依据，以防止网上贸易所造成的税收流失。这样，这一方面能使各地税务机关严格按照国际税收协定的规定和国际惯例进行操作，规范有效地履行国际义务；另一方面能使税务机关充分利用情报交换的渠道更有效地查处打击跨国偷税行为，还将有利于我国反避税工作的开展。
另外我们要积极参与国际性组织或有关国家牵头组织的电子商务税收问题的讨论，取得发言权，共同研究在电子商务条件下税收管辖权的行使范围，缓解新形势下税收管辖权的冲突，探讨国际电子商务税收情报交换问题，共同防范国际避税与逃税。
5.培养面向“网络时代”的税收专业人才
电子商务贸易形式呼唤新的税收管理方法，税收事业的发展离不开德才兼备的优秀人才，电子商务与税收征管，偷逃与堵漏，避税与反避税，归根结底都是技术与人才的竞争。税务部门应加大税务稽查人员的计算机知识和操作方面的培训力度，尤其是要提高稽查人员通过操作财务软件来阅读、分析企业各种财务报表的水平，培养一批既精通税收专业知识、又精通外语及计算机网络等知识的高素质的税收专业人才，从技术上、能力上超越被管理对象的水平，才能有效地控制电子商务中的应税行为，打击偷税行为，使税收监控走在电子商务的前面，以适应新世纪税收征管工作的需要。
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