现代行政法范文

现代行政法范文第1篇

(一)行政与行政法现代汉语词典中对行政的解释是:“行使国家权力的(活动)，机关、企业、团体等内部的管理工作。”行政大体上可以做“管理、执行”解释。博登海默认为:“行政乃是为实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。”作为一种管理活动，行政有“公共行政和私人行政之分，其中公共行政又可以包括国家行政和社会行政”。行政的历史极为久远，几乎是和人类社会同时产生，只要有组织的存在就必然会有行政管理活动，有关公共事务的管理均可归为行政活动。

当国家产生以后，国家行政便凸现出来。在此立论基础上可以认为，中国古代存在关于行政的法律制度。本文为陈述方便，称古代在国家行政管理方面的各种法律规范为“古代行政法”(需要说明的是，中国古代不存在与立法机关对称的行政机关，文中所言之“行政法”“行政管理法”“行政法规”均为部门法层面上的概念，而非法的形式;由于古代法律调整方法没有明确的区分，此处法律部门划分依据是所调整的社会关系，而不包括调整方法)。“……视此行政法以为总括关于政权作用法规之合体者，则谓清国有行政法亦无不可。”我们也可以从这个视角进入。

现代行政法是“调整行政关系、规定行政法主体、行政法行为和行政法监督的法律规范的总称。”现代“行政法”中所指的“行政”是在近代“三权分立”的理念之下确定的概念，其指国家与公共事务的行政。严格意义上的“行政法”只是资产阶级在治理国家过程中取得一定经验后的产物，生长于语境之下。因此，在古代的君主专制“擅权”时代，是不存在以“限权”为目的的近、现代“行政法”的。古代行政法在本质上只能是一种“管理法”。尽管中国古代在国家和社会管理方面的法律制度颇有建树，但是中国古代“行政法”显然不同于现代法治背景下的行政法。可是，如果搁置价值定位比较，仅从某些具体制度着眼，会发现其在执行行政管理事务方面的法律规范是丰富完善且值得借鉴的。

(二)中国古代行政法流变有关行政管理的法规，中国古代即已产生。但是在奴隶社会和封建社会中，立法、司法、行政不分，处罚手段以刑罚为主，法典编纂上也因循“诸法合体，以刑为主”的体例结构，因此行政法与其他法规混同。

1.奴隶制社会行政法的初现。在中国古代法律文明起源和发展的过程中，自夏代开始国家形成，夏商两代政权正式建立了各自的法律制度，此时法律制度的特点是以习惯法为主要渊源，包括礼与刑两部分主要内容;同时王命是重要的法律形式，效力最高。夏商有关行政管理方面的法律散见于这几种法律形式之中，内容主要围绕王位世袭制和宗法分封制的构建与管理。其中运用刑事制裁来保障行政管理秩序的措施值得我们关注，例如，《左传》引《夏书》收录一条夏代的法律规范“昏墨贼杀”，其中的“墨”是指贪污受贿败坏官德的行为，此为杀头重罪。

据说商代规定了“三风十愆”罪，这是统治集团内部的职务犯罪，如若触犯则卿士丧家、邦君亡国;甚至“臣下不匡则刑墨”，臣属发现长上有此类行为而不及时匡正制止的会被处以墨刑。当然，夏商的罪名只能是根据后世文献记载考证得知，内容较为简略。周公制礼是西周重要的立法活动，作为法律形式的周礼是当时行政法规的重要载体。礼刑结合，在行政机构管理、官吏管理、户籍管理以及司法和军事管理等方面建立了制度。

我们看到，西周时期行政机构名称与职能分配都已经有了相应的制度性规定;已经有了中央行政机构和地方行政机构的划分，以嫡长子继承制为核心的宗法等级制度十分完备。可以认为，西周是中国古代行政法规的初现时期。随着夏商西周奴隶制国家不断的发展，在宗主世袭制、贵族共政制、宗法分封制、世卿世禄制等基本原则的指导下，至西周逐渐形成了关于宫吏选拔、任免、考核、奖惩等行政管理制度。同时，统治者巧妙地运用礼制，融合道德、习惯、法律的功能，使得家国一体的行政格局有序而稳定。

2.封建社会行政法丰富与强化。东周开始，各诸侯国先后废封邑、置郡县，公布保护新型生产关系的成文法，建立中央直辖的地方机构，宗法等级制度逐渐瓦解，礼崩乐坏。中国古代的行政管理模式开始发生重大转变。秦王朝建立了中国历史上第一个统一的多民族的专制主义中央集权制的封建国家，确立了皇帝制度，废分封、置郡县，中央与地方机构设置明晰、权责明确，官员选任考课标准严格，并设有专门的监察官员，创建了一个适应君主专制需要的国家行政组织和官吏管理的基本框架。

与此同时，秦朝有关社会事务管理方面的法规亦是相当丰富。自汉及清，在不同的时代背景下各朝政策会宽严有变、官制增删不断，但是制度变革均沿袭着秦朝行政制度的基本价值定位，都是在此框架内不断完善和发展的。中国古代行政法在机构设置、职官管理、社会事务管理方面法规丰富，由于诸法合体的法典编纂传统，行政法规混杂在刑律各篇之中。自唐朝编写《唐六典》开始，后世相继出现了《明会典》《大清会典》，均以六部官制为纲，分述各行政机构的执掌、建制、沿革、管理制度以及礼仪和礼制及其它制度，汇集了当时的典章制度和行政法令。

这种当时官制的说明和相关法律的集成，被称作“政书”，成为记载古代官制沿革的重要文献。会典的内容较为复杂，并不是真正的行政法典。但是，仅就其作为封建社会后半期唯一与刑法典并行的法规汇编这一地位，可见中国古代行政法在法律制度中的重要性及其完备程度。上个世纪初的日本学者在研究清朝行政法的著述中提到:“行政者，从其目的，可得几样分类之。……独于国家政务，必要不可缺者，从其区别，求其分类，则不可无下列五种之行政。一是外务行政，即对外国之交涉事务;二是内务行政，即在国家之内部，保持公安及增进公益之事务;三是军务行政，即养兵力，并立定其编制之事务;四是法务行政，又称司法行政，即保全私人权利，维持法规之事务;五是财务行政，即充实国家财用之事务。”以这样的分类形式入手，即便在当代，对我们用思想来研究中国古代行政法也是一种有价值的导引。

二、中国古代行政法与现代行政法宏观差异比较

(一)立法价值比较现代行政法，立足于法治、民主的背景之上，是基于规制行政权的需要而产生。主要目的是控制具有扩张性的政府权力，保护相对弱势的公民权利。“现代行政法所要关心的乃是法律制度对政府官员和行政机构行使自由裁量权所作的约束。”古代行政法，立足于人治、君主的背景之上，是基于控制臣下、管理国家的需要而产生，目的是保障专制皇权的实现。主要目的是控制臣子，继而控制人民。

中央集权的君主专制政体之下，君王是国家的最高主人，其他任何人都是君主的子民，行政机关是君主的权力附属，中国古代行政法强调的是保障君主和行政机构的权力。在中国国家形成早期的周朝，统治者就提出了“民惟邦本”“怀保小民”的民本思想，但是此民本是建立在“君为主”前提之上的，它只是巩固皇权之术。“中国的行政是‘为民父母行政’。这种行政的实质及特色，可以概括为‘三作’:‘作之君’‘作之亲’‘作之师’”。民本思想作为中国古代“德治”思想的重要组成部分，是封建正统法律思想的基础，是指导行政立法司法的重要原则。由于其展示了某些与民主思想相似的人文关怀、某些类似于现代政治文明的公平与平等的要素，所以具备与现代的民主思想进行比较的可能。

1.君为主———民为主。民本思想根源于家天下理念，服务于皇权专制，民本实为“君主”———君为主，在君。近代民主与社会契约论紧密结合，国家机关的权力源自人民的让渡，政府是代替人民行使权力，实质是在民，是民为主。这是二者最本质的差异。

2.道德约束———法律约束。民本思想根植于对完美人格的信仰和追求，认为具有完美人性的圣人君子可以通过自省履践民本的相关主张。基于此，民本与德治相依，没有长效、强力机制的维护，往往停留在道德说教和道德自律层面，更多地依靠礼制和道德的约束，这些注定了它的功能的有限性。民主思想要求法治。西方的民主思想对人性本身是怀疑的，认为绝对的权力导致绝对的腐败，只有法律这个客观稳定的标尺能发挥作用。民主的实质就是用法律对权力进行制约与平衡。

3.依附型政治文化———参与型政治文化。民本思想以依附型政治文化为基础。古代的民本主义者把人民的幸福寄托在圣君贤相上，以治家的理念治国，希望统治者“爱民如子”，要求被统治者“尊君如父”。人民依赖政府，而统治阶级也采取奴化教育和愚民政策刻意培养人民的依附意识。所谓“民可使由之、不可使知之”。民主则是与参与型政治文化相勾连，主张人民的自立自治。公民当家作主，自然要参政议政。民主制度中包含有一系列对公民政治权利保障的相关制度。

4.群的概念———个体概念。民本思想是建立在以血缘为基础的宗法文化之上的，法律关系的主体总是基于某种关系归属于一个组织。在“民”这个“群体”中，家族利益、国家利益高于个人利益，个人的权利和利益被忽视。而民主则恰是强调保护公民的个体权利和自由。

5.道义上的感召———制度上的强令。民本思想更多的是对统治者修身养性、士大夫人格操守方面的要求，其中蕴含有更多的道义感召特点。而民主思想则更多的是一种逻辑性推断的结果，属于依法而行的制度性的强令。民本思想可以作为建设中国特色社会主义法治国家的传统支撑点之一，但前提是一定要明确摒弃民本与民主相背离的、不利于法治进程的要素。

(二)权力设置比较现代行政法是在体制初步建立并正式运作以后才得以产生。意味着国家权力之间的分工和制约，而现代行政法是宪法的实施法，因此确定权力界限规制和保障权力行使是现代行政法的历史使命，行政权与立法权、司法权分开拥有和行使，三权分立、制衡。古代行政法则不同，在家国一体的政治理念之下，君主集最高立法权、司法权、行政权于一身，是天下最大的家长。地方各级官吏为一方之家长，掌握地方行政权和司法权，司法行政合一。

现代行政法范文第2篇

引言

行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。

由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。

二、行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制发展的基本趋势之一。

1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的社会关系，还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括电子空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。

2、公平与效率

行政法内的公平，其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。

谈公平无法回避效率问题，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]

3、自由

自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。

我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序

三、行政法权利（力）结构趋向平衡

在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。

改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。

尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常发展，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民社会的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的法律地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]

四、行政管理方式趋向多样化

传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制方式的重要性，并非意味着强制性行得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]

五、行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。

美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要影响，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。

我认为，现代行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。

通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的发展。我国目前的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]

六、行政法机制更趋完善

平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。

在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。

应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同历史时期的不同形势，有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。

七、权利救济方式趋于多样与实效性

我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。

但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。

1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。

就我国目前而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。

2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。

第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。

第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。

第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着经济、文化、教育的发展，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。

八、行政法制方法更加丰富

就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。

我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。

注释：

[1]在历史上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的趋势，虽然立足于中国，但并不限指中国。

[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。

[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。

[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。

[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱，不正当竞争严重，社会治安状况恶化等。

[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。

[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。

[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。

[11]需要注意的是，由于行政机关在非强制性行政中也有可能要、或者无法行使职权，从而违反行政法治原则，因此，现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》（1998），第100页以下。

[13]我们强调行政程序法典化，并非要求所有行政程序都法定，事实上，这也做不到。总会存在大量的任意程序，只应将直接影响公民权益的行政程序依法规定为法定程序，而对于一些并不直接涉及到行政相对方合法权益的行政程序，则无须依法规范，这些任意性程序由行政机关自由裁量决定。当然，所有行政程序都不能违背正当法律程序原则。

现代行政法范文第3篇

关键词 行政法 现代行政法 行政法基本原则

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一、引 言

现代行政法分散、多元甚至杂乱的特点与法制统一原则的要求相悖，因此，行政法基本原则一直被视为缓解这一矛盾的方法之一。作为行政法基本原则，它应当是基于现代行政权的基本功能和基本规律，对调整行政权与公民权、行政权与司法权和行政权与立法权之间的关系具有高屋建瓴指导意义的基本行为准则。它上承现代行政法的立法目的，下系现代行政法的基本制度。因此，在现代行政法（学）中，行政法基本原则的地位是其他任何规范或者理论所无法替代的。

在中国行政法学界，现代行政法基本原则如何构建？这一问题至今尚未获得共识。虽然"行政合法性原则"和"行政合理性原则"已为许多行政法教科书所认同，[1]但仍有不少学者通过自己的个人专著或者论文对这种"说法"进行质疑和批判，并提出了许多关于构建行政法基本原则的新观点、新思想。[2]然而，仔细读完这几年行政法基本原则构建理论中的"新说"之后，我有以下几个疑惑一直挥之不去：（1）构建现代行政法基本原则的逻辑起点是什么？（2）构建行政法基本原则的逻辑结构是什么？这两个问题似乎都没有纳入论及行政法基本原则的学者视野。我以为，没有前者的依托，现代行政法基本原则将是无源之水，无本之木；没有后者的规范，现代行政法基本原则必然是信手拾来，可多可少的遣词造句。有鉴于此，本文就上面提出的问题展开论述，以期进一步完善中国的行政法（学）理论体系。

二、现代行政法基本原则的逻辑起点

行政法作为一国宪法之下的部门法进入人们的视野，仅仅是近代以来的一个法律现象。长期以来，虽然行政法在英国普通法中没有独立的法律地位，但行政法作为一种法律现象在英国却是客观存在的。"英美没有行政法的概念，不是因为这种法律在英美不存在，而是因为英美学者一向不注意法律分类的缘故。"[3]在大陆法系国家中，行政法是一个为人们极其熟悉的法律概念。"在法国，行政法与民法一样，是最优秀的国家法。"[4]从历史角度看，虽然各国行政法的产生和发展都有其自身独特的背景，但是这一点却是相同的："行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。"[5]

20世纪以来，行政权扩张成为世界范围内行政法领域中一股无法遏制的发展趋势，其背后的原因是经济发展带来许多"外部性"问题，无法通过市场机制加以解决，从而影响了社会正常发展的秩序。解决这些问题成了现代政府义不容辞的职责，现代政府从事这方面的活动促使现代福利国家的形成与发展。在现代福利国家中，政府不能恪守原有"守夜人"的职责，它应当积极地介入社会生活，为人民提供"生存照顾"的行政任务。[6]在这样的行政理念支配下，行政机关的行政权获得了空前的扩张，与公民权利零距离的接触面越来越大，将公民从摇篮到坟墓的全过程基本上纳入行政权的控制之下。面对这样的现状，行政法任务中"一个主要的问题仍是要遏制专制行为，而另一个问题则是要促使行政机关更诚实、迅速和更有效地行动；当行政法作为一个制动器时，那些维护公正的原则可以保留，但当要求行政机关为发动机而行动时，这些原则就远远不够了。"[7]因此，有效的但必须是节制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题，它成为构建现代行政法基本原则的逻辑起点。

（一） 有效率的行政权

在传统行政法中，行政法所扮演的角色要么是控制行政权的人权卫士，要么是管制行政相对人的统治工具。因此，在传统行政法的思维模式中，行政权并不具有主体地位，而是一种达成某种目的的工具。世界各国虽然国情不同，法系有别，但这一结论的普适性却并不令人怀疑。然而，自由的市场经济调节机制的失灵，为政府摆脱上述角色提供了一个重要契机。

市场机制的失灵表现为社会财富分配的不公正、弱者生存危机、垄断导致的不公平竞争以及影响人类生存与发展的环境恶化等问题。这些问题的产生与恶化引发了现代社会中行政权功能的嬗变。"行政的作用在于形成社会生活、实现国家目的，特别是在福利国家或社会国家中，国家的任务更是庞杂而繁重，行政往往必须积极介入社会、经济、文化、教育、交通等各种关系人民生活的领域，成为一双处处看到见的手，如此方能满足人民与社会的需要。"[8]由此可见，在现代社会中，政府不单单是个人权利的守卫者，同时也是个人权利的促进者。

政府履行这一职责的基本前提是必须拥有一个有效率的行政权。虽然为了防止行政权力滥用而设置了许多制约机制，"但是，这种制约并不仅仅是限制国家权力的行使，即防止滥用权力和出现错误；制约的同时也是引导和支持着这种权力行使，使权力行使更为有效，是使权力得以正当化和合法化的机制和过程。"[9]行政效率是行政权的生命，现代社会中的行政权尤其如此。效率原本是经济学所关注的一个基本问题，上个世纪60-70年代在美国出现的法律经济学，标志着经济学的效率理论对法律产生了全方位的影响。[10]在法律经济学家看来，一切法律制度都应当是以有效分配社会资源为宗旨。当政府借助于行政权积极、主动地干涉社会经济生活领域时，相应的法律制度设置与运作必须以确保行政权的效率为宗旨。对于现代社会来说，"与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会，也必须是高效的社会。"[11]基于这样的法理念，行政权虽然需要规则的控制，但我们必须依赖于一个高效的行政权，积极、主动地出入于社会各个领域，协调各种利益关系，裁断各种利益冲突，在法律的许可下制定相应的规则，从而在最大限度内确保公民的基本人权得以实现。因此，"行政法的基本目的之一正是树立指导性的原则及程序，借以管制官员的不轨意图，--一方面’使他们循规蹈矩’，另一方面却不妨碍他们的主动进取心。"[12]

现代社会要求政府积极、主动地行使地行政权从根本上解构了传统行政法律制度，并从中逐渐发展出一系列制度化的法律反应机制，如委任立法、行政裁判、行政指导、行政合同以及给付行政等。这些新的行政法制度不断地促使行政法（学）体系吐故纳新，从而使行政法（学）更加适应政府积极、主动地行使行政权的客观需要。面对这一现实，作为现代行政法脊梁的基本原则应当对此作出回应。

（二）有限制的行政权

基于人性的弱点，行政权必须加以限制。这是行政法始终恪守的一条基本信念，也正是在这个意义上，"控权法"几乎成了行政法的代名词。在英美法系中，"行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何，这是此科学的核心。"[13]而在大陆法系中，"依法行政原则要求行政受立法约束，同时处于行政法院的控制之下，行政法院应当在其主管权之内审查行政机关遵守法律的情况。"[14]因此，现代行政法下的行政权必然是一种有限制的国家权力。

传统行政法控制行政权的路径之一是，通过议会制定法律授予行政机关行政权，要求行政机关必须根据法律行使行政权。这种授权理论相当长的时期内一直支持着议会对行政权的有效监督。"尽管近代授权理论很少限制立法机关授予行政机关广泛权力的能力，但国会始终可以通过随后的立法撤销或缩小已授予的权力。有时，国会迅速明确地采取行动取消或延缓有争议的机关行动。"[15]这一控制行政权路径特点是：议会的法律是行政权的唯一正当来源，也是行使行政权的唯一依据；议会的法律规定了行政机关有什么权力，但对行政机关如何行使这些权力却不太关注。路径之二，通过独立的司法机关审查行政权行使的结果，从而为私人提供法律救济。司法控制具有悠久的法律传统，特别是在普通法国家。英国著名法学家戴西在论述法治理论时曾写道："所有的人，不管他的地位和条件如何，都应服从王国的普通法院的司法管辖。在英国，法律平等的观念或所有等级的人都服从于普通法院裁判的法律观念，已经被推崇至极限。所有的官员从首相到警察，应为没有法律理由的行为承担和其他公民一样的法律责任……。"[16]放眼看世界，凡法治国家或先或后都步入了通过司法机关监督行政权行使的法治进程。这一控制行政权路径特点是：法院基于中立的地位消极地介入行政权领域，对行政权实施有限的控制；通过要求行政机关就作出的行政行为提出相关事实和对法律适用所出的合理说明，为行政相对人提供事后补救。

20世纪以来，行政权中的自由裁量成份比重不断提升，议会和司法机关对行政权的控制方式捉襟见肘。于是，现代行政法在不放弃议会的事先控制和司法的事后控制手段前提下，又通过行政程序发展出以行政相对人程序抗辩为核心的过程控制。自1889年西班牙颁布世界上第一部行政程序法以来，经过一个多世纪的发展，通过行政程序控制行政权已为现代法治国家监督行政权的主要手段。"通过行政程序制约行政权的行使尽管一般不考虑与行为相关的具体权利义务关系，其预先规定的一系列可操作的技术（possible mechanism）,却在相当程度上保证行为朝合理的方向发展，并得出合乎正义标准的结果。"[17]这一新的控制行政权路径特点是：基于正当法律程序理念为核心设计行政程序，通过行政相对人的参与论证行政机关作出行政行为的理由，从而提高行政权的结果为行政相对人可接受的程度，实现控制行政权的目的。

以上三种控制行政权的路径仍是现代行政法发展的基本框架和正确方向，虽然某些方面保留了传统行政法的印迹，但现代社会的情势变迁足以成为改写行政法基本原则的充分理由。

三、现代行政法基本原则的逻辑结构

什么是行政法？这是迄今行政法学界尚未达成共识的基础性概念，也是构建现代行政法基本原则的法理基础。但是，可以毫不夸张地说，几乎每一本行政法论著与教材都会有一个行政法的定义。虽然这是学术争鸣的正常现象，但是多少也反映出行政法（学）基本理论的根基不实。"所谓行政法，即是指调整行政关系的，规范和控制行政权的法律规范系统。"[18] 这一定义在国内行政法学中应当说是具有权威性的，但是，该书在论及"行政关系"时，将调整"行政救济关系"作为行政法调整的对象之一，实际上是承认行政诉讼法是行政法的一部分，而该书的名称则是"行政法与行政诉讼法，"这又意味着行政法与行政诉讼法在逻辑上是并列的，而不是从属的。[19]其实，在许多行政法论著和教科书中都存在这个问题。

要科学地认识行政法的概念，我以为必须从以下三个视角切入：

（一） 作为"动态的宪法"的行政法

行政法作为一国的部门法，它与宪法的关系究竟如何？一直成为宪法学与行政法学讨论不清的理论问题之一。无论是"宪法消失，行政法长存"，还是"当作是具体化宪法的行政法"，[20]或者是"宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法"。[21]虽然这些论断并不为所有人所接受，但是在它们论及到宪法与行政法之间具有不可分离的关系上，几乎没有人提出异议。

从功能上讲，"宪法既起着授权作用，也就包括限制权力的作用在内了。授权就意味着限制。从法律上讲，真正有效宪法一定具有下列明确的规定：（1）各种政治机构是怎样组成的；（2）对这些机构赋予什么职权；（3）这些职权是如何行使的。"[22]然而，宪法规范毕竟是具有原则性之特点，它对国家和社会发生作用的路径在绝大多数情况下是借助于从属其的部门法来实现的。在所有的部门法中，行政法是沟通宪法与社会的主要媒介。但另一方面宪法也应当与行政法保持必要的距离，比如，将宪法基本原则降为行政法基本原则，那么宪法作为国家根本法的特征将会被繁杂、多变的行政法律规范抹平，同时行政法基本原则也可能将丧失部门法的特性。

我国宪法学的不发达，必然影响行政法学的发展。就行政法基本原则的构建而言，从上个世纪80年代搬用政治原则或行政管理原则，到90年代借用宪法基本原则，这些现象都集中反映了我们没有在现有法律体系中为行政法找到正确位置。[23]或许这就是我国行政法（学）发展的一个瓶颈。但令人不安的是，眼下行政法学界似乎仍没有认真对待这个问题，甚至有意无意地疏远宪法。我认为，构建现代行政法基本原则必须与宪法基本原则保持适当的距离，但又必须与其建立一种源与流的关系。这是作为"动态的宪法"的行政法题中应有之义。

（二）不同法律传统映照下的行政法

法律传统是一个国家或者民族在长期的法律活动中形成的一种独特的行为或者思维模式，是一种不能轻易改变的行为或者思维定势。就这个意义上讲，任何法律制度都是历史发展过程中逐步形成的，而不是某一天根据一张宏伟蓝图建立起来的。因受外在各种条件差异性的影响，在世界范围内只有相似而没有完全相同的法律传统，法律制度也是如此。正如比较法大师勒内o达维德所说："在法的问题上并无真理可言，每个国家依照各自的传统自定制度与规范是适当的。但传统并非老一套的同义语，很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。"[24]

行政法属于公法，直接调整与国家公权力有关的法律关系。从实际情况看，行政法制度如何安排以及人们对行政法的认知乃至一国行政法体系如何构造等，都直接与该国家行政权力的运作方式有关；而一个国家行政权力如何运用以及与立法权、司法权之间的关系，又与该国的法律传统密不可分。如法国通过"行政性"的行政法院建立了行政诉讼制度，而英美国家则借助于普通法院确立了司法审查制度。这与该国的法律传统是不可分离的。[25]行政法就其知识而言是地方性的，不同于刑事法、民事法那样具有普适性，因此从比较法角度看，统一行政法定义是不可能有的。我们只能说英国行政法、美国行政法、法国行政法、德国行政法、日本行政法、中国行政法……。例如，对于英国行政法，我们必须从它的自然公正原则为切口，才能发现并掌握它的精髓。威廉o韦德的《行政法》足以说明行政法在英国的今天是何等重要的一个法律部门。而对于美国的行政法，伯纳德o施瓦茨教授则说："行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。由各个不同的行政机关制定的实体法不属于行政法的对象，只有当它可以用来阐明程序法和补救时才是例外。我们所说的行政法是管理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法。"[26]在法国和德国，"行政机关制定的法"却却是构成行政法的重要内容之一。

各国行政法内在逻辑结构不同，必然影响到该国行政法基本原则的建构。如英国在行政法调整行政机关与公民之间关系中，强调自然正义原则，而在调整司法机关监督行政机关的关系中，则始终贯彻越权无效原则。美国则将"正当法律程序"这一宪法原则通过联邦最高法院的判例引入行政法，从而成为美国行政法的核心，并完成了行政程序法典化任务。德国则在依法行政的宪法原则下分解出"法律优位"和"法律保留"两大原则。这些现象折射出了如下信息：虽然行政法的理念及其功能在不同的法律传统下可以达成共识，但是各国行政法基本原则却是在本国行政法特有的内在逻辑结构中呈现出难以协调的差异性。

（三）非法典化的行政法

"非法典化"作为行政法的一个形式特征一直为大多数行政法学者认同。所谓"非法典化"是指行政法作为一个部门法不能以一部统一法典形式存在，如我们讲到民法可以列出若干著名的民法典，但行政法却没有这样统一的法典。行政法不能制定统一法典的理由是："行政法涉及的社会生活领域十分广泛，内容纷繁复杂，技术性、专业性又比较强，而且行政关系变动较快，因此，制定一部包办万象、完整统一的行政法典是十分困难的。"[27]这个理由并没有多大的错误，但存在着对行政法内部逻辑结构认识上错误。这种认识上的错误与其说是行政法理论的简陋，不如说是我们认识能力上的惰性，如同在上个世纪80年代我国最有权威的《中国大百科全书》法学卷中，学者们将程序法等同于诉讼法一样的病因。[28]这是中国法学界一个"非典型"的错误。

刑法与刑事诉讼法和民法与民事诉讼法这样的内在逻辑构结不适用于阐释行政法与行政诉讼法关系。我认为，将行政法作为上位概念，下分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法可能是一种比现在的认识结果相对科学的一种结构划分。[29]基于这样的认识，当我们说行政法不能法典化时，其实只能说行政实体法不能法典化，行政程序法和行政诉讼法是可以法典化的。当今世界不少国家和地区在这一方面已有许多成功的经验，我国已经制定了行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法，将来还要制定行政程序法。特别还需指出的是，在现有各国的行政程序法中，有大量的行政实体法的一般规定。这或许也是行政实体法部分内容法典化的一种趋势。

结论：行政法"作为动态的宪法"可以分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。行政实体法所要解决的问题是行政机关有什么权力，即行政机关能干什么。行政程序法所要解决的问题是行政机关如何行使权力，即行政机关怎么干。行政诉讼法所要解决的问题是行政相对人不服行政权力时的法律救济，即行政机关做错了怎么办。由此，行政法的内外逻辑结构应当是：

宪 法

行政法

? ?

行政实体法 行政程序法 行政诉讼法

四、现代行政法基本原则的体系构建

行政法内分行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个部分，它们具有相对独立性。这种独立性使得行政法的任何一项基本原则都不能贯穿于整个行政法所规范的活动的全过程。但我们也看到它们之间又具有互相关联性，只有基于这种关联性所确立的现代行政基本法原则，才具有科学性、适用性。因此，以现代行政权的基本功能为基点，在行政法内部结构中的每一个相对独立的部分分别设立现代行政法基本原则，从而形成一个具有内在联系的、开放性的法原则体系。具体论证展开如下：

（一）以有效率的行政权为基点，构建现代行政法三大基本原则

1．行政效力推定原则。行政效力推定是指行政主体作出的行政行为，即使存在瑕疵也应当推定行政行为合法有效，所有的组织和个人都必须给予尊重，相关的组织和个人必须履行行政行为所设定的义务。确立这一基本原则的法理基础是社会发展所需要的正常秩序。行政实体法是法律授予行政机关有什么权力，其根本目的是要求行政机关通过这些权力--表现为行政行为--为社会提供发展所需要的秩序。为此，对于行政机关作出的行政行为--作为对现有紊乱秩序的矫正力量--所有人都有服从的义务，从而确保行政权在整合社会秩序过程中的高效性。行政效力推定原则构成了行政法上行政行为效力理论中"公定力"的法理基础。

这一基本原则包含如下内容：（1）应当根据行政机关管理社会的客观需要，法律必须给予充分的授权。客观需要在很大程度上构成了行政机关获得某种行政权力的正当理由。我国通过法律授予海关警察权就是典型事例之一。[30]（2）行政行为效力推定具有相对性，即行政机关能够将社会秩序的失范状态控制在社会可以容忍的限度内，因此"过分"追求秩序划一的行政行为将作为该基本原则的例外存在，如无效行政行为。（3）对已作出的行政行为，在法定时效届满后行政相对人仍没有提起行政救济，则该行政行为的效力正式确定。但是，行政机关可以通过法定程序并依据法定事由变更、消灭法律效力已正式确定的行政行为。这一内容又奠定了信赖利益保护和诚实信用作为现代行政法具体原则的法理基础。

行政效力推定原则的法理意义在于，它确保了行政机关通过行政行为为社会的稳定发展提供了秩序保障。现代社会中利益多元、贫富不均、区域差别以及决策失误增多等，酿成了大量不稳定的因素，它们不断地撞击着正常的社会秩序。如果行政机关没有有效的手段制止这种反秩序的行为，那么社会秩序将可能走向全面崩溃，社会因此失去了存在的基础。

2．行政自由裁量原则。行政自由裁量原则是指行政机关在法律授权的范围内，根据具体情况将一般性原则或者条款适用于个案的一种最适当的选择。确立这一基本原则的法理基础是成文法固有的局限性。在传统行政法中，行政自由裁量情形也是存在的，但当"积极行政"的理念导入现代行政法之后，"羁束行政"越来越不适应现代行政的需要；而立法机关面对复杂多变的行政事务，只能通过大量"无固定内容"的条款向行政机关授权。于是行政自由裁量构成了现代行政权的核心。

这一基本原则包含如下内容：（1）行政自由裁量本质上是法律为行政权保留了一个"自由活动"的空间。这意味行政机关在法定条件下可以根据自己的判断作出最适宜的行政决定，从而提高行政权的效率。自由裁量在传统法理上的名声并不好，"因为，自由裁量意味着法律的不严密和成文法统治的欠缺；控制则暗示了人的意志中非理性因素的不可预测性及对有序统治的危害性。"[31]因此，人们在强调通过行政程序控制行政自由裁量时，往往忽视了行政程序的另一个功能：即对行政自由裁量权行使的有效保障，如行政程序中时效、简易程序和行政文书送达等，其实都是同一价值取向。[32] （2）行政自由裁量是在行政程序规范下的一个行为的过程，然而"规范"并不能简单地等同于"束缚"、"限制"，积极地促进行政自由裁量权有效率地行使同样是"规范"这枚硬币的另一面。大陆法系国家行政程序法典化事业发达，与英美法系国家相比，"英美法系国家比较注重行政程序中的公正，而大陆法系国家则更多的是追求法律程序中的效率，从而在行政程序法价值取向模式上产生了差异性。"[33]（3）行政自由裁量包括事实认定和法律适用两部分，行政程序为行政机关在事实认定和法律适用过程中提供了程序保障。在事实认定和法律适用中存在的大量自由裁量权，都需要通过行政程序加以个别化，从而为社会的正常发展提供一个基本的秩序；离开了行政程序的规范，行政自由裁量权永远是抽象的，字面意义的。

行政自由裁量原则的法理意义在于：它通过行政程序规范行政自由裁量权，达成行政权的有效率地行使。此原则在行政实体法中体现在授权的内容上，但更重的是在行政程序法中则体现在所授予的行政自由裁量权的行使过程中。"贯穿于整个行政程序的核心主题是自由裁量权--在行为过程中两个或者更多方案可供选择的权力--的存在。"[34]就行政程序与行政自由裁量权关系而言，它们如同江河的堤坝与堤坝之内的水，堤坝不仅仅要堵住水的四处漫溢，更是为了让水朝着一个正确、合理的方向快速流动。

3．司法审查有限原则。[35]司法审查有限原则是指在行政诉讼中司法权在监督行政权时，其介入行政权领域在深度和广度上必须保持一个限度，旨在行政权的行使有一个足以控制社会秩序的基本效率。确立这一基本原则的法理基础是，任何国家行政诉讼制度建立的前提是行政权有足够的控制社会秩序的能力，只有在这样的情况下才允许个人和组织通过合法程序挑战行政权的合法性；如果司法权覆盖了行政权的范围，那么行政权的这种控制社会秩序的能力可能被不慌不忙的行政诉讼程序彻底耗尽。这一基本原则划定了司法权介入行政权领域的"领事裁判权"的范围，旨在司法审查过程中确保行政权有一个不受司法权牵制的"自由空间"，以满足控制社会秩序所需。

这一基本原则包含如下内容：（1）受案范围有限。立法无论是采用列举式还是概括式确定行政诉讼的受案范围，都不可能将所有的行政行为都纳入司法审查。行政诉讼受案范围对法院来说意味着司法审查权的边界；对于行政机关来说则是它接司法审查的法定义务范围；对于原告来说受案范围是他的行政诉讼诉权范围。（2）原告资格有限。行政诉讼原告是发起行政诉讼程序的唯一力量。没有原告就不可能有行政诉讼，司法审查也就失去了基础。如果为了更严格地控制行政权，那么对原告资格不作任何限制是最佳方案，即使与自身的合法权益无关的行政行为，任何组织和个人只要愿意都可以诉诸法院请求司法审查。这样的结果可能会彻底地瓦解行政机关有效控制社会秩序的能力。因此，虽然有的国家或者地区的行政诉讼法规定了公益诉讼，但在原告资格上也并没有任何限制的。[36]（3）判决功能有限。司法判决的基本功能在于彻底解决所针对的法律争议，否则司法判决就失去了其所存在的法律价值。正如贝勒斯所说："倘若人们求助法律程序来解决争执，那么争执须在某一阶段上最终解决，否则求助法律程序就毫无意义。"[37]然而，在行政诉讼中，司法判决的一个最大特点在于其不彻底性，它表现在不能直接代替行政主体通过司法判决作出行政决定。这种司法判决的不彻底性正是司法审查有限原则的具体体现，它并不损害行政诉讼司法判决的权威性。行政诉讼中的撤销判决附带的重作判决、履行法定职责判决以及变更行政行为的判决等都是司法判决功能有限的具体表现。

司法审查有限原则的法理意义在于，它在司法权和行政权之间就司法审查确立了司法权活动的基本准则，既通过一个异质的国家权力制约了行政权的任性与恣意，又为行政权保留了一个可以"自由驰骋"的空间，最大限度地为社会维持必要的秩序，司法权和行政权因此也获得了双赢的结果。

（二）以有限制的行政权为基点，构建现代行政法三大基本原则

1．行政职权法定原则。行政职权法定原则是指行政机关行使的行政权必须通过法律授予，任何法外的行政权都不具有合法性。理念支配下的作为可以支配他人人身和财产的行政权，必须源于人民通过代议制机关以法律的形式授予。虽然现代政府也具有了为其行政权订立依据的权力（行政立法权），但这种"立法权"仍是由代议制机关授予的。因此，在以理念为基础的现代行政法上，不论政府的组织形式如何，最能达成的一个共识应当是不存在不受限制的行政权。

这一基本原则包含如下内容：（1）"法定"之中的法既包括了议会制定的法律，还包括行政机关在法律授权下所制定的法规、规章。宪法的某些规范虽然也具有授权功能，但将它看作是国家机关之间的权力划分可能更妥当；而规章以下的规范性文件仅仅是"法定"的具体化，虽然可以成为行政权的依据之一，但它不能创设行政职权。（2）法定职权之外的事务由私人通过自治方式解决，行政权可以站在权利的边界上站岗放哨，但没有法定依据不得擅自踏进权利领地。行政职权法定意味着私人有了一个广阔无边的自由空间，在这个空间里，个人只要不以损害他人利益从事任何活动，行政权就不能干涉。西法谚曰："风能进，雨能进，就是国王不能进"这话说得就是这个道理。（3）授益性的行政行为如社会福利中行政给付，虽然使个人获得了利益，但这种服务行政实质上是处分了纳税人的税款，因此，授益性行政同样应受行政职权法定原则的约束。

行政职权法定原则法理意义在于，它明示了行政权是有限的、可数的，并为行政机关划定了行使行政权的边界。虽然行政机关自己也可以"造法"，但这种法在绝大多数情况下仅仅是法律授予的行政权的进一步细则化，不具有原创性，它们仍要受到法律的约束。因此，以列举的方式法定行政职权构成了这一基本原则的灵魂。

2．行政程序正当原则。行政程序正当原则是指通过设置正当行政程序规范行政权，驱使行政机关在实现目的时采取更善的手段，从而提高行政行为为行政相对人可接受性程度。必须警惕的是，法定行政程序如果失去了正当性理念支持，便是行政机关作"恶"的合法性的保障和便利性的籍口。现行政治体制的缺陷导致对行政机关委任立法不能进行有效的监督，行政程序的正当性理念有时无法得到张扬，由行政机关自己通过行政立法权设计的"行政程序"经常是以维护行政权的为己任，为行政相对人设置各种较为困难的行政程序，从而导致行政相对人难以实现自己的权利。因此，法治下的行政程序应当以正当性为价值取向。

这一基本原则包含如下内容：（1）行政机关作出任何不利于行政相对人的行政决定之前，必须充分听取其意见。基于行政的特殊性，听取意见的方式应当根据行政决定对当事人影响程度而定。对行政相对人产生重大不利影响的行政行为应当采用较为正式的听证方式，对其他行政行为则可以采用相对灵活的方式，给行政相对人有一个表达意见的机会就满足了这一原则的要求。正如阿伦所说："公平听证的真正目的，在我看来不仅仅在于确保官方标准的准确适用，而是在一些合适的案件中，它可以进一步质疑它们的正当性。"[38]（2）行政机关的公务员与所处理的案件有利害关系，应当回避。"自己做自己案件的法官"无论多么公正，形式上就不能让人接受。虽然诉讼程序有别于行政程序，但是这一规则在行政程序中仍然适用。回避确保了行政程序主持人形式上的公正无私，从而驱使行政相对人以公正的心态认同该行政程序的结果。（3）行政机关作出行政行为时必须给行政相对人出示可理解的理由，即行政行为所依据的事实、法律和裁量时所考虑的各种因素。说明理由不仅仅是表明行政行为的合法性，更重要的是为行政相对人接受对其不利的行政行为提供基础。行政机关尽可能多地展示其行政行为理由，将使行政相对人心服口服地认同行政机关作出的行政行为的机会大大增加。

行政程序正当原则的法理意义在于，它将行政相对人从可为行政权任意支使的客体转变为具有独立法律地位的主体，通过行政相对人参与行政程序的过程，形成驱使行政机关正当行使行政权的外在力量。更重要的是，在行政程序正当原则的规范下，个人不再成为行政权达成某种目的工具，人的尊严获得了行政权的尊重与保障，行政权则成了个人全面发展的手段。

3．多元控权必要原则。多元控权必要原则是指应当设置多个控制行政权的法律机制对行政权进行全方位的控权，以确保行政权的行使符合法律授权的目的。多元控权的法理基础是现代行政事务的复杂性与过程的多变性，传统行政法上单一的、事后的控权已经不适应现代法治行政的需要，于是从行政权行使之初和过程中寻找法律控制基点，发展出了现代行政法上的多元控权的机制，成为现代行政法创设多元控权机制的逻辑起点。[39]

这一基本原则包含如下内容：（1）多元控权的法律机制在过程中应当设置事先、事中和事后三控权法律机制，从行使控权法律机制的主体性质上可以分为立法、行政和司法三种；从与被监控的行政权关系上可以分为行政内部和行政外部的控权法律机制，如立法机关制定行政权行使的规则属于事先控制、立法控制和外部控制，行政听证属于事中控权和外部控权，而行政诉讼则属于事后控权、司法控权和外部控权。（2）多元控权中每一个控权机制只能在行政权行使的某一阶段起到控权作用；虽然某一控权机制的功能效果可能反射到另一个行政权行使的阶段，但它不可能代替其他控权机制的功能，如行政诉讼作为事后外部的控权机制，其功能效果对行政机关行使行政权的事中过程肯定会产生积极的影响，但是行政听证等事中控权机制仍然是一个都不能少。（3）多元控权并不意味着控权机制多多益善，在设置控权机制时应当照顾到相邻关系，不能因设置某一控权机制而对其他已有的控权机制产生排斥力量，而应当与它们在功能上匹配，形成一股制度性的合力，才能达成多元控权的目的。

多元控权必要原则的法理意义在于，它充分意识到了传统行政法上的控权机制无法适应现代行政发展的需要，在行政权行使的全过程中设置多元的控权机制，可以抵消"巨无霸"式现代行政权产生的消极影响，以回应现代行政法保护基本人权这一终极目标的需求。

Abstract To reconstruct modern administrative law principle, we should begin with administrative power with efficiency and limitation, and we should know the structural foundation of administrative law consists of administrative substance law, administrative procedure law and administrative litigation law. To establish an open law principle system with inherent association, we should take efficient administrative power as basic point, to establish presumption of administrative action validity principle、administrative discretion principle and limited judicial review principle; we should take limited administrative power as basic point, to establish delegation with necessity、due administrative procedure and control power with multifold principle.

Keywords Administrative Law; Modern Administrative Law; Basic Principle of Administrative Law

注释：

[1] 就本人阅读的范围，将行政法基本原则首次概括为合法性原则和合理性原则的是罗豪才教授主编的《行政法学》（中国政法大学出版社1989年版）。之后，大多数国内行政法教材和论著都采用了这一提法。在此之前，龚祥瑞教授在《法制建设》（1986年第1期）和《法学杂志》（1987年第1期）上发表了"论行政合法性原则"和"行政合理性原则"两篇论文。

[2] 例如姜明安教授在其主编的《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社\高等教育出版社1999年版）中，将行政法基本原则归纳为行政法治原则、行政公正原则、行政公开原则和行政效率原则。周佑勇教授在其著的《行政法原论》（修订版）（中国方正出版社2000年版）中，将行政法基本原则归纳为行政法定原则、行政均衡原则和行政正当原则。

[3]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版,第2页。

[4] [法]莫里斯o奥里乌：《行政法与公法精要》（上册），龚觅等译，辽海出版社\春风文艺出版社1999年版,第4页。

[5] [英]威廉o韦德：《行政法》，楚剑译，中国大百科全书出版社1997年版,第5页。

[6]此理论为德国行政法学家福斯多夫（Ernst Forsthoff，1902--1974）首创，作为服务行政的理念，强调了现代国家行政任务的重心所在。参见陈新民：《公法学札记》，台湾三民书局,第55页。

[7] [法]勒内o达维：《英国法与法国法：一种实质性比较》，潘华仿等译，清华大学出版社2002年版,第117页。

[8]翁岳生：行政的概念与种类，翁岳生编：《行政法》（上册），台湾翰庐图书出版有限公司2000年版第13页。

[9]苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年版,第165页。

[8]法律经济学的产生以20世纪60年代初美国的加尔布雷思的《关于风险分配和侵权法的若干思考》和科斯的《社会成本问题》这两篇论文为标志。1973年波斯纳的《法律的经济分析》一书则奠定了法律经济学或经济分析法学的地位。

[10]张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社2001年版,第217页。

[12] [美]路易斯oLo贾菲：《行政法》，载[美]哈罗德o伯曼编：《美国法律讲话》，陈若桓译，三联书店1988年版，第89-90页

[13] [英]威廉o韦德：《行政法》，楚剑译，中国大百科全书出版社1997年版,第5页。

[14] [德]哈特穆特o毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版,第103页。

[15] [美]欧内斯特o盖尔霍恩等：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版,第24页。

[16]转引自甘文：《行政与法律的一般原理》，中国法制出版社2002年版,第3页。

[17]董炯：《国家、公民与行政法》，北京大学出版社2001年版，第139页。

[18]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（面向21世纪课程教材），北京大学出版社\高等教育出版社1999年版，第7页。

[19]之所以产生这样的逻辑错误，是因为国家教育行政主管部门在决定法学核心课程时，决策者没有认识到行政法自身的复杂性，简单地将民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法的关系结构搬到行政法。于是就有了"行政法与行政诉讼法"这种不科学的提法。

[20] "宪法消失，行政法长存"系德国行政法鼻祖奥托o麦耶所言；"当作是具体化宪法的行政法"系当代德国著名的行政法学家弗立兹o韦纳所言。参阅陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版第一篇"宪法与行政法之关联"。

[21]此论断系英国著名法学家T. E. 霍兰所言，转引自王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版1987年版，第2页。

[22]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，法律出版社1985年版，第33-34页。

[23]在上个世纪80年代，我国第一部行政法统编教材《行政法概要》是将行政法作为"行政管理法"来认识的，因此它确立我国国家行政管理的指导思想和基本原则如下：（1）在党的统一统领导下实行党政分工和党企分工；（2）广泛吸收人民群众参加国家行政管理；（3）贯彻民主集中制；（4）实行精简的原则；（5）坚持各民族一律平等；（6）按照客观规律办事，实行有效的行政管理；（7）维护社会主义法制统一和尊严，坚持依法办事。到90年代之后，上述行政法基本原则又被"依法行政"、"合法性原则"、"合理性原则"等具有宪法地位的基本原则所取代。

[24] [法]勒内o达维德：《当代主要法律体系》为中译本序，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第2页。

[25]法国旧制中的普通法院代表封建残余势力的利益，它利用司法权拒绝登记和执行政府进步性的法令。大革命后制宪会议通过法律，禁止普通法院受理行政诉讼案件。而英国的普通法院革命中是站在资产阶级一边反对以英王为代表的封建势力，从而赢得了民众的信任。"在英国人心目中，普通法院是公民的自由和权利最可靠的保障，是防止行政机关专横，维持英国法治原则最有力的工具，对行政法院持不信任态度。"王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第3页。

[26] [美]伯纳德o施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第3页。

[27]罗豪才主编：《行政法学》（高等学校法学试用教材），中国政法大学出版社1989年版第10页。

[28]参见《中国大百科全书o 法学》第80页。

[29]这里的"行政诉讼法"在内容上应当包括行政复议和行政赔偿，称其为"行政救济法"可能更加名符其实，如杨解君教授等曾著有《行政救济法》（南京大学出版社1997年版），但为遵守约定俗成的习惯，本文仍用"行政诉讼法"来表达上述内容。

[30]参见《中华人民共和国海关法》第4条。

[31]沈岿：论行政诉讼中的司法自由裁量权，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第1卷），法律出版社1998年版，第518页。

[32]有学者认为，行政时效制度在价值取向上绝不是单纯追求行政效率，也不是只在秩序行政中追求的效率，更不是仅要求行政相对人履行义务的效率。行政时效作为现代行政程序制度之重要内容，其基本价值取向应当是公平的基础上追求行政主体与行政相对人双方的效率。笔者同意这一结论。方世荣、戚建刚：论行政时效制度，《中国法学》2002年第2期。

[33]章剑生：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第48页。

[34] Geoffrey. A.Flick，Nature Justice，Butterworths Pry Limited, 1984, p9.

[35]这个原则的详细论述，可参见章剑生：《行政诉讼法基本理论》，中国人事出版社1998年版第19-31页。

[36]如日本的民众诉讼中最具代表性的是《地方自治法》上的居民诉讼、《公职先举法》上的选举诉讼。在这种诉讼中存在居民或者选民这种意义上的人的界限，只要在其范围内，成为原告是没有限定的，原告是以居民或者选民的资格进行诉讼的，而不是主张自己的个人性权利和利益。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第430-431页。

[37] [美]迈克尔oDo贝勒斯：《法律的原则》，中国大百科全书出版社1996年版，第37页。

[38] T.R.S. Allan, Procedural Fairness and the Duty of Respect, Oxford Journal of Legal Studies Vol.18 2000

现代行政法范文第4篇

一

断言平衡是现代行政法的基本精神，并不是主观猜测或标新立异，而是由其调整对象的特殊性决定的。关于行政法的调整对象，目前大多数人仍认为是行政关系，即行政管理过程中产生的社会关系。笔者认为上述看法是不全面的，它导致了行政法与行政诉讼脱节，从而在很大程度上使行政法成为一种管理法。行政法的调整对象，应当是关于行政权分配、行使以及对其进行监控的过程中所产生的全部社会关系，其核心是“行政权-相对人权利”之间的关系。与这一基本关系相联系，还有立法权与行政权之间的关系（主要是关于行政权分配的关系）和司法权与行政权之间的关系（主要是关于对行政权的司法监督）。

就“行政权-相对人权利”之间的关系来看，二者是既对立又统一的。表现在：一方面，行政权作为国家权力的一种，从根本上看来源于相对人的权利，因此权力的行使者应当按照设定权力的本来目的行使权力，权力运作必须维护和保障相对人权益，同时对合法的、符合社会共同利益的权力行为，相对人应当服从。这意味着二者是统一的。另一方面，权力本身意味着一种支配力量；必然导致行使权力的主体与相对人地位上的不平等；权力容易导致腐败，拥有权力者滥用权力，则会由“公仆”异化为“主人”，这就难以避免行政权力对相对人权益的侵害。即便是合法的权力作用，由于其侧重点在于社会整体利益，也可能发生与相对人个体利益的冲突。因此二者之间又具有对立的一面。上述行政法中基本关系的对立统一，要求行政法在调整这一关系时，必须统筹兼顾。应当承认，权力不受控制确实会成为对公民权利的极大威胁，导致二者间的冲突加剧，但又必须看到，权力设定的最终目的是对社会的有效管理和协调，兼顾各种不同的价值取向，与对个体权利的最终保护是一致的。因为在法理思考中备受重视的个体权利并不是绝对的。在现实中不同的权利主体之间的权利内容往往各自不同，这种相互不同的权利在实现过程中又可能发生冲突。因此在行政权与相对人权利的关系中，强调对相对人权利的重视并不意味着应该走向对行政权的作用予以彻底否定的极端。行政法应当在其间进行平衡和协调。否则个体权利将在“法律面前人人平等”的表象之下陷入一种由于缺乏社会公共权威而导致的冲突与混乱之中，最终使个体权利名存实亡。

由于在行政权与相对人权利这一行政法中的基本关系上，必须兼顾权力和权利两方面，因而在与此基本关系紧密相关的“立法权－行政权”关系以及“司法权-行政权”关系中，也应当体现平衡兼顾的要求。就立法权与行政权的关系来看，立法机关并非只赋予行政主体职权，而是兼顾行政主体与相对人权利义务的总体平衡、行政主体自身职权与职责平衡；就司法权与行政权的关系看，司法权并不是以制约行政权为最终目的，而是通过制约这一手段，来实现行政权与相对人权利的平衡和协调的目的。

二

平衡作为现代行政法的基本精神，同时也是行政法二元价值取向的内在要求。

行政法的价值取向通常即指其所追求的社会作用。对此我国行政法学界一直有“保权”和“控权”之争。笔者认为，行政法的上述两方面作用并不是截然对立的，而是相互渗透、相互融合的。一方面，行政法无疑具有控制行政权，防止权力滥用，保护相对人权利的巨大作用。表现在：通过行政法治，确立政府守法的社会信念，规范行政权的合理分配与公正行使，设立对违法行政行为的矫正及对相对人予以救济的途径，完善行政法责任制度，使政府权力受到控制。许多学者正是从这一角度来认识、界定行政法的。如英国行政法学者H·韦德认为“行政法是控制政府权力的法”［（3）］；美国著名法学家B·施瓦茨认为行政法是管理管理者的法［（4）］，在我国，也有很多学者认为行政法即控制政府权力的法［（5）］。不可否认，这些认识都揭示了行政法作用的一个重要方面。但是也必须看到行政法的控权作用只是强调要防止行政权的滥用，以符合设定行政权的本来目的，这不意味着对行政权管理社会事务，服务于社会利益与相对人利益作用的否定。现代社会中行政的服务功能与管理功能日显重要，行政法必须为行政活动提供动力。如通过行政主体制度的完善，新的行政职权的创设，对相对人违法行为的处置，保证公共权力的运作效率。特别是在现代“公共行政理论”的影响下，行政活动不仅是行政主体的活动，也直接反映了相对人的意愿。如在行政决策过程中，行政主体必须广泛征求并反映相对人的意见；现代行政程序则大都体现出公开和方便相对人参与的精神。相对人直接参与行政活动，既是对行政的一种监督与控制，同时本身又是一种管理，是为了保障行政权合理高效的行使。

上述分析表明行政法具有双重作用，它们之间并不是截然对立的。控权是在行政权逾越行政法治要求时的必然要求，而这同时也就意味着当行政权在合法范围内行使时，它就是应当予以保护和维持的，这本来就是“行政法治”的应有之义。同理，保权也并不是偏袒行政权的行使，而是保证其合法、有效地行使，这种保权实质上也就蕴含了控权的要求。因此，“保权”与“控权”是统一的，统一于行政法治的基础之上。行政法一方面给予政府有效的执行手段，另一方面控制政府的行政权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥其应有的作用，但是机器必须受到控制，否则其动力愈大，可能产生的危害也越大，动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离［（6）］。只有兼顾对行政权的控制和对行政权运行的合法保障，才能真正全面地发挥现代行政法的作用。片面地强调一个方面而排斥另一方面，实际上都只会降低行政法在现代社会中的作用。现代许多行政法学者都已经充分认识到这一点，认为“行政法对行政权力与公民权利的平衡作出很多贡献”［（7）］，“行政法的整个主题是把权力控制在合法的范围内……它不仅要求控制行政权，也要求保障行政权积极地行使”［（8）］，“法院应当为维持行政当局行使权力与公民个人权利的适当平衡作出持久的努力”［（9）］。

平衡作为现代行政法的基本精神，具有极其丰富的内涵。行政法学应当不断拓展其内容，并使之注入到现代行政法的各种制度之中，充分发挥行政法的作用。

笔者认为，行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。

行政法上权利义务的总体平衡并不意味着行政主体与相对人之间权利义务的对等，而恰恰是以权利义务的不对等性为条件的，考察行政法上权利义务的不对等性，可以发现其存在着三个不同的阶段。第一，在行政实体法律关系中，权利义务的不对等性明显地表现为行政主体处在优越的地位上：行政主体以国家的名义进行管理活动，具有单方面作出意思表示的权力，享有制裁相对一方违法行为的职权，而相对一方则明显处在被动的地位。第二，在行政程序法律关系中，主体间的权利义务也是不对等的，但与实体法律关系相比，则恰好是一种“倒置”的不对等，表现为行政主体行使权利必须履行一系列程序上的义务，如向对方说明理由，公开调查与听证，使相对人获得辩护机会等义务，以符合“自然公正”或“正当法律程序”及一系列法定程序的要求，而相对一方在程序中则主要享有权利。第三，在司法审查的诉讼法律关系中，同样是权利义务“倒置”的不对等，如作为被告的行政主体有对自己作出的决定提供证据的义务，有不得在诉讼过程中收集证据的义务，相对一方的原告享有的权利，而被告则不能对等地享有反诉的权利等。正是权利义务的“不对等-不对等倒置-总体平衡”的过程，才使得行政法既肯定行政权的作用，又控制行政权的作用，从而实现总体上权利义务的平衡，因此权利义务的不对等性，既是平衡的前提，又是平衡的手段：正是由于存在着不平衡，才需要实现平衡；实现总体平衡，又是以对行政权设定相应的控制手段来进行的。这种通过控制行政权而实现权利义务总体平衡的手段，也就意味着把落脚点放在对相对人权利的公正保护之上，这恰恰体现了行政法的精髓。

行政法对行政权既应控制又应保障的平衡也并不意味着对二者的均衡或折衷。关于平衡，行政法学界仍然存在着一种深深的误解，认为既适当限制权力又保证合法权力有效行使的平衡是“貌似全面实则自相矛盾的说法”，［（10）］是一种无关痛痒、模棱两可的表述，等于什么也没说。笔者认为，这并没有把握平衡真正的精神。如前所说，平衡是以现实中的不平衡为前提的，而这种不平衡则是因为在行政主体与相对人关系中前者拥有较多权力所致，因此在这一前提下谈平衡，就是通过对行政权的合理控制来扭转不平衡的局面，否则平衡就无从落实。对行政权进行必要的控制，恰恰是平衡的内在要求，但这种控制本身并不是行政法的目的，而只是实现平衡的重要手段，其归根结底是为了促使行政权合法、高效地行使，使国家、集体、个人的利益得以协调和统一。

还应当指出的是，平衡作为行政法的内在精神，既是一种状态，也是一个过程。作为一种状态的平衡，表现在法律上是权利义务的总体相应和协调，行政主体与相对人之间的和谐，公民服从国家就同时是服从自己，为公共利益让步就等于为自己根本利益储蓄。由于社会的不断的发展，理想的平衡是一个永无止境的过程。行政法对这一状态的不懈追求也就是行政法不断发展的过程。因此行政法中的平衡更重要的是作为过程的平衡，主要表现为通过行政法上的一系列制度和机制来实现平衡，如行政程序制度、行政责任制度、行政公开制度、公民参予制度、司法审查制度以及救济制度等等。

三

平衡既然是行政法的基本精神，必然渗透于行政法的整个领域和全部过程。考察现代行政法上的一系列重要制度，都不同程度地反映了平衡的要求。

在行政主体制度中，行政主体与相对人之间的关系经历了由不平衡到平衡的过程。行政主体作为行政管理者，为了进行对社会的有效管理，享有行政权，并在管理过程中处于优越于相对人的地位。但这并不是问题的全部，在行政权的运作过程中，行政程序强有力地制约着权力的行使。程序的作用之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政主体以很大的权力。通过程序的制约，缓和行政主体与相对人地位上的不平等。当双方因行政行为而发生冲突时，通过行政法的救济途径，特别是司法救济的方式，引进标志社会公正的司法权对行政权进行最后的监控，使行政主体与相对人最终能够以平等的身份在这一制度中寻求公正和平衡。

在行政权的分配制度中，通过立法的民主化、科学化，公平分配行政主体与相对人的权利义务。使行政权与其职能相应，行政职权与其职责相称，进一步明确权利义务的统一，并在总体上使行政主体的权利义务相平衡，已是现代社会中许多国家民主制度的一部分。正如博登海默指出的那样，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡”。［（11）］行政法正是实现上述平衡的重要手段，为此一些国家纷纷制定《情报自由法》、《阳光下的政府法》，通过实行行政公开、情报自由等立法，使行政权的行使更直接地受社会监督，并使公民拥有各种直接参予公共行政活动的权利。

在行政执法制度中，一些与公民权利密切相关的行政行为都规定了严格的条件，并要求依据公正的程序而作出，对于违法的行政行为，行政主体必须承担相应的责任。一些新的行政执法方式日益被采用。如行政指导、行政合同、行政协调等行为。相对人在这些活动中享有一些在“命令-服从”模式的行政行为过程中所不享有的权利，具有较大的自主性，与行政主体间的不平等地位得到极大的缓和。如在法国，与行政机关签订公务特许合同的被特许人享有“财政平衡权”［（12）］。它是被特许人的一项重要权利。不仅行政主体的行为直接影响被特许人利益时后者有权要求行政主体予以补偿，而且在可能出现的当事人所不能预见的重大情况变更而严重影响受特许人的财政平衡时，也有权要求行政主体予以平衡。在行政指导行为中，行政主体不再以命令、强制的方式要求相对人作为或不作为，而通过协商、建议、服务的方式来进行。

行政程序制度在很大程度上集中反映了平衡精神。面对现代“行政国”的兴起及行政权的日益膨胀，通过行政程序对行政权进行必要的制约，正是各国的普遍做法，行政程序中的公平、公正、公开的原则以及一系列的程序制度，如说明理由制度，告知，听证制度，回避，职能分离制度，都是为了与行政实体法上的权利相平衡，保障相对人的权利。

与行政程序制度相比，行政诉讼或司法审查制度则更是实现行政主体与相对一方平衡的调节器。平衡精神要求行政权自我节制，但更经常、更有效的则是司法审查，通过相对人与行政主体在法庭上的平等对峙，通过对被告行政主体特定义务的设置和原告相应权利的赋予来调节二者的权利义务平衡。如在法国，行政诉讼的举证规则有别于一般诉讼规则，法院可以要求行政机关证明自己没有过错，或者推定行政机关有过错［（13）］。在我国，则明确规定了被告行政机关负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。而作为现代行政法重要内容的行政赔偿制度，其存在与发展这一事实本身就体现了平衡政府与相对人利益的精神。不仅如此，赔偿制度由于涉及到对人民权利的保护、公务员利益的保障和行政主体所代表的公共利益的保障等各个方面，因此“国家由于公务中所使用的人，对私人所造成的损害的责任，不受民法中对私人相互关系所规定原则的支配，它有其本身的特殊规则，这些规则根据公务的需要和平衡国家与私人利益的需要而变化”［（14）］。法国行政赔偿制度正是在这些平衡规则的指引下得到了迅速的发展，并为许多国家所借鉴。行政赔偿制度的发展表明，公民的利益和国家利益相平衡，是一个比较适当的制度。总之，行政诉讼和行政赔偿制度，既是一种在总体上平衡行政主体与相对人权利义务的手段，同时这些制度的内容本身又蕴含着平衡的精神。

深刻认识行政法的平衡精神，对行政法学的理论和行政法治实践都具有十分重要的意义。

首先，它有助于我们全面认识行政法的作用，摒弃对行政法作用归结为“保权”或“控权”的各执一端的片面性认识。在现代法治国家中，任何只规范对行政权保障的法如同只规范对行政权控制的法的一样，都是不存在也不可能存在的。行政是一个十分复杂的综合性活动，而行政权在其中犹如一把双刃的刀，必须综合考虑多种目标，使对权力的保障与控制相得益彰。

其次，把握平衡精神有助于完善行政法治。事实证明，在一个存在利益对峙与冲突的社会中，法治的诸多目标是难以真正实现的，即使以强权为后盾的压制型法，也只能维持暂时的秩序或平静。只有从根本上去平衡社会各种关系，协调各种利益冲突，才能全面实现法治的目标。在行政法中，行政主体与相对一方实体上的不平衡，要求我们必须建立和完善一系列相应的制度来予以平衡。但是在现实中，这些平衡机制还远远没有完善。因此，必须特别注重完善行政程序制度，行政责任制度，行政救济制度等，注重对相对人权益的充分保护以及对行政权的有效控制，从而使平衡精神落到实处，为法治的完善提供良好的前提。

对平衡精神的理解还有助于构建与完善我国行政法学的理论基础。在我国，行政法的进一步发展，即真正“走出低谷”，迫切需要理论上的革命。长期以来，行政法学理论一直在“管理论”与“控权论”之间或各执一端，或左右摇摆，而对行政法平衡之精神实质的研究，可以为重新构建行政法的理论体系提供新思路，以能真正揭示行政法的精神实质，推进行政法学的发展。

最后，对平衡精神的认识，对于完善我国行政法学的体系也具有重要意义。目前我国的行政法学体系存在着诸多不合理之处，其中最集中的表现是对行政权制约的研究在行政法学体系中的地位远没有达到应有的重要程度，甚至出现行政法与行政诉讼脱节分离的状况。如前所述，由于实现行政权与相对人权利总体平衡的内在需要，对行政权的控制，特别是通过司法制约而实现“行政权－相对人权利”的平衡，恰恰应当成为行政法学研究的重要内容。从这一意义上来看，对相对人权利的重视与关注，应当是贯穿于行政法学研究的中心线。

「注释

[1]参阅罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的基础-平衡论》，《中国法学》，1993年第1期，第52页。

[2]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第5页。

[3]H·韦德：《行政法》，牛津大学出版社，1988年第6版，第4页。

[4]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社，1986年中文版，第3页。

[5][10]龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年版，第173页。

[6][12][13][14]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第2页，第501页，第702页，第555页。

[7]H·韦德：《行政法》，1982年英文版，第6页。

[8][9]D·C·M雅德利：《行政法原理》，1981年英文版，第15页，第17页。

现代行政法范文第5篇

引言

行政法制建设的历史连续性，在很大程度上依赖于政治、经济与社会条件基于一定规律的发展变化。在我看来，推动我国现代行政法制发展的动因主要包括五方面：第一，市场经济的发展。这是现代行政法制发展的最基本动因。市场经济体制的建立和发展，必然要对既有政治体制和行政法制产生较大冲击。第二，民主政治的建设。民主政治是平等、权利等价值观念在制度层面的反映。行政法与民主政治的联系非常密切，我国的行政法制建设必然要全面回应民主政治建设的需要。第三，法治理念的确立。法制建设，法治理念先行；依法治国方略的确立与展开，直接推动了我国行政法制建设的快速发展。第四，信息化、网络化与全球化程度的提高，对行政法制提出新的挑战；网络化的一个重要特点是信息的公开化和迅速传播，这对于行政行为接受公众的监督，促进行政管理公正、公平、公开有很大的积极影响；经济全球化在某种程度上将促进特定领域法律规范的全球化，中国尤其要正视WTO规则与具体行政法制度之间的对接问题。第五，行政法学理论研究的深化。如果说，前四个动因是决定行政法制现代化发展趋势的"硬件"，那么，行政法学理论则是影响行政法制现代化的"软件"，我国行政法制建设不可能不受到我国行政法学理论的影响。

取决于以上三个因素的综合作用，尤其是邓小平理论和"三个代表"思想的指导，我认为，我国行政法制大致形成了以下八个发展趋势。[1]

一、行政法制观念的进一步更新

行政法制观念与行政法律制度之间具有较强的互动性。尽管一个社会的行政法制观念具有相对的稳定性，但它并非一成不变，当行政法制观念改变了，具体的行政法律制度也会因为失去合理性而迟早被新的制度所取代。

1、法治观念我国近些年来发生了两种根本性的观念转变，一是从计划经济向市场经济的"经济观念"的转变，二是从人治到法治"治国观念"的转变；正是这两种根本性的观念转变，使得我们的国家与社会发生了翻天覆地的变化。这两种深入人心的观念转变在新世纪里将会得到进一步强化，从而深刻地影响着我国未来的行政法制建设。

由于实施依法治国方略，无论对于政府、还是普通老百姓而言，都是一件新事物，因此必然要相应地进行一系列的行政法制观念更新。对于"走向法治政府"的国家行政机关的工作人员而言[2]，应该树立行政法治观念，依法办事；对于公民、法人与其他组织而言，一要强化守法意识，不做违法的事；二要树立参与意识，积极地依法参与立法、执法；三要具有权利意识，能够通过行政复议与行政诉讼等法定救济途径维护自己的正当权益。[3]2、平等观念行政法曾经被视为一种不平等的法，不平等观念在传统行政法制中占有主导地位。随着世界各国民主、法治的进步，这种观念日益受到挑战。我国宪法规定："法律面前人人平等"，宪法中的"人"，不仅指公民，还应当包括经济主体和行政机关，这就决定了行政机关和相对方之间的平等，符合宪法原则的要求。当然，行政领域的法律关系与民事法律关系不同，它是由三个倒置的、不平等的法律关系所构成，行政主体与相对方之间的平等，表现为总体上法律地位的平等。[4]3、平衡观念究其根本而言，行政法的核心矛盾是行政权与相对方权利之间的"关系"问题。[5]传统行政法制模式从"主体视角"与以"行政权为核心"来构建行政法律制度体系，这就导致了传统行政法的一边倒问题--要么倒向片面地保护行政权，要么倒向片面地控制行政权。我认为，现代行政法制建设应确立基于"关系"视角的平衡观念，在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人与其他组织的合法权益之间谋求一种平衡，通过对行政主体与行政相对方的有效激励与制约，实现行政权与相对方权利在总体结构上的平衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会持续、稳定地发展。

二、行政法价值取向更加合理

行政法价值取向与行政法制模式息息相关。现代行政法价值取向中的秩序、公平与自由之间的关系将趋于更加和谐、合理，这是现代行政法制发展的基本趋势之一。

1、秩序秩序的价值在于保证人们行为的可预期性。行政法律秩序既应要求行政领域内的公民、法人与其他组织的行为具有可预期性，也应要求行政机关及其工作人员的执法行为具有可预期性，任何一方的偏废，都必然要对行政法律关系的确定性与合理性产生负面影响。较传统行政法而言，现代行政法所要维护的行政法律秩序的范围表现出较强的扩张倾向。这种秩序，不仅包括传统的国家行政管理秩序，还包括其他公共行政管理秩序；不仅要调整人与人之间形成的社会关系，还要协调人与自然之间关系以实现可持续性发展；不仅包括传统的"有形世界"内的行政秩序，还包括电子空间这种"虚拟世界"内的行政秩序，等等。

2、公平与效率

行政法内的公平，其核心内容是指公民、法人与其他组织受到平等对待。行政法的公平价值，既是指执法公正与司法公正，更是指立法过程中的平等对待；既指同代人之间的机会均等与分配公平，还要兼顾隔代的资源配置公平，不能对后代的资源透支使用。

谈公平无法回避效率问题，行政法不仅要解决公平问题，还要妥善处理公平与效率之间的关系。如果说公平要解决的是一个如何合理地分配蛋糕的问题，那么效率就是一个如何把蛋糕做大的问题。我认为，行政法内的公平与效率关系非常复杂，不能一概而论，具体而言：在内部行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在抽象行政行为中应是公平优先、兼顾效率；在强制性行政行为中，应是效率优先，兼顾公平；在非强制性行政行为中，应是公平优先、兼顾效率。[6]

3、自由

自由是现代行政法的重要价值。当然，这种"自由"是指公民的自由，而非行政机关的自由；是指行政法范围内的自由，而非没有边际、为所欲为的自由。自由的价值之所以在现代行政法中越来越被重视，主要归因于市场经济中的经济自由与政治民主从来都是形影不离，这就要求现代行政法不仅要将行政相对方从传统行政法的束缚中解放出来，做一个能够自主决定的主体；而且，还要求行政机关积极行政，更加有力地保障公民权利和自由的全面实现。

我认为，我国在建设现代行政法制的过程中，应注意处理好个人自由和法律责任、个人自由与社会责任、个人利益与公共利益、自由竞争与经济秩序之间的关系，既不能片面强调公共利益而过分限制个人自由、束缚个人发展、制约自由竞争，也不能置公共利益于不顾，片面追求个人的自由自在、浪费社会资源、破坏社会秩序

三、行政法权利（力）结构趋向平衡

在行政法制实践中，行政法权利（力）结构失衡普遍存在，这主要表现为两种形态：一类是行政权过于集中和强大，对私人事务、社会经济生活的各个领域限制得过多过死，从而导致社会缺乏生机与活力，还诱发了权力滥用与行政寻租，公民自由权利得不到切实保障；另一类是行政权过于分散和弱小，该进行管理的领域却存在权力空白、或者权力步到位，导致严重的权利滥用现象，社会秩序混乱，架空了行政法的秩序价值。这两种失衡现象的普遍存在，不利于行政法价值目标的实现，因此，有必要加以调整，以实现行政法的行政权与相对方权利结构的均衡化。

改革开放后，尤其是随着社会主义市场经济目标模式的正式确立，与市场经济体制逐步建立和发展相适应，我国政府职能有了较大的转变，权利结构一直处于逐步的调整之中，越来越重视公民权利在行政法律制度体系中的地位。这主要表现在以下几个方面：第一，公民权利性规范在法律规范体系中逐步增加，重权力轻权利、重实体轻程序的不正常状况正得到逐步改变。第二，调整行政机关非强制性行政行为的法律规范开始出现并逐步增加。第三，作为行政机关义务性规范的行政程序规范大量增加，公民的程序性权利在立法方面得到普遍重视。第四，保障公民福利性权利的法律规范有一定程度的增加。第五，逐步清理行政管理权限，将一部分行政权还给市场主体，将一部分行政权移交给中介组织、社区以及其他社会组织，同时提升公民、法人或其他组织的法律地位。第六，保障行政相对方寻求行政救济或司法救济的法律规范日趋丰富。

尽管如此，行政机关依然享有和行使很多与市场经济体制要求很不协调的行政权，阻碍了市场经济的正常发展，这突出表现为行政审批权过多过滥，对公民权利施加很多不必要的限制，严重地损害着市场的效率与活力，并一定程度地刺激了行政寻租，诱发了腐败现象的蔓延。[7]随着我国市场经济体制的健全与发展，市民社会的逐步发育成熟，就必须要对行政法的权利（力）结构作进一步调整，一方面调整行政职能，通过削减不必要的行政审批权等方式，将一部分行政权从行政机关中剥离出来，剩余的行政权的运作方式也需要进行改革；另一方面，还应当普遍提升公民的法律地位，从总体上扩从公民权利自由的范围，赋予行政相对方更多、更充分的行政参与权，以推动行政机关与行政相对方之间的关系变对立为合作、变分裂为统一，逐渐靠近行政法的权利（力）结构性均衡。[8]

四、行政管理方式趋向多样化

传统行政法基本上与强制性行政联在一起。但行政法实践表明，"命令--服从"模式弊端较大，它不仅缺乏民主色彩，而且还会因为相对方的有形、无形抵制而降低功效；相形之下，非强制性行政有助于改善行政机关与相对方之间的紧张关系，它通过提高行政相对方行政参与程度与参与范围的方式，来实现行政目标。因此，行政机关将会在越来越大的范围内依法实施一些权力色彩较淡的非强制性行政行为，这是现代行政法制发展的一个重要趋势。[9]行政合同与行政指导是目前比较典型的非强制性行政行为方式。行政合同和行政指导作为一种非强制的行政管理方式，体现了私法对公法的渗透。我们知道，在民商法等私法领域，特别强调当事人地位平等（对等）和意思自治等，行政合同和行政指导虽然还带有一定的行政色彩，当事人的权利义务还不是完全对等，但是，较"命令--服从"的传统行政行为模式而言，它们对于行政法律关系主体地位平等和意思自治的强调已有了很大的进步。[10]诚然，我们强调现代行政法制中非强制方式的重要性，并非意味着强制性行得无足轻重，由于行政相对方在客观上具有滥用权利和自由的可能，行政主体仍要依法保留必要的强制性行政以维护行政法律秩序。不过，现代行政法中的强制性行政渔船通行证法的"命令--服从"模式也不能同日而语，这既表现为行政主体只能依法实施强制性行政，"法未规定不可为"；也表现为强制性行政应该遵循法定行政程序，不得违背正当程序原则；还表现为强制性行政应该接受行政复议、司法审查以及其他的法律监督，在维护和监督行政机关依法行使职权的同时，保障行政相对方的合法权益。[11]

五、行政程序价值的日益重视及其法典化

世界各国行政程序的立法态度，大致说来经历了两次较大转变，表现为两个发展阶段。1946年之前可以视为第一阶段，它较偏重效率模式，主要旨在保证行政管理的便捷性，而非追求保障相对方程序性权利的目标，行政程序与行政实体的价值目标基本趋于一致。显然，这种模式与现代行政法制所要求的民主、公开、公平和理性等价值取向难以谋合。1946至今可以视作第二阶段，这一阶段比较偏重公平模式，主要旨在制约行政权。1946年，美国国会将法院判例和学术研究的成果加以成文化，制定了《联邦行政程序法》，它对行政程序的一般原则、行政立法和行政裁决的程序作了规定，体现了行政程序的公开、参与和公正等价值取向。

美国《联邦行政程序法》对包括德国和瑞士在内的很多国家的行政程序立法，都产生了重要影响，直接推动了世界行政程序法典化的第二次高潮。20世纪90年代以来，以亚洲为中心，又掀起了第三次制定行政程序法的高潮，日本、韩国、我国的澳门和台湾地区都制定了专门的行政程序法典。第二次和第三次浪潮明显地重视起行政程序制约行政权的功能，行政程序更多地成为行政相对方的一种权利，保障行政相对方广泛地参与行政。

我认为，现代行政程序法应该体现公正、公开、公平、理性和参与等价值要求。体现这些价值的程序制度主要包括行政公开制度、听证制度、说明理由制度、回避制度、不单方接触制度、告知制度、时效制度，其中，听证制度居于核心地位。[12]我国的行政法制传统是重实体、轻程序。我认为，一则，只强调实体法建设而忽视程序法是片面的，将导致法制建设的畸形。我们必须牢固树立依程序行政的观念，重视行政程序法制建设；二则，行政程序不是用来强化行政权的，根据平衡论的观点，行政程序主要是用来规范和制约行政权的，这就形成了行政程序法的独立价值。当然，我们也要反对那种认为"法即程序"的理论主张--矫枉过正同样有弊无利。

通观我国近20多年的行政法制建设，在行政程序法价值定位方面已达成了越来越多的共识，行政程序法制有了较大的发展。我国目前的行政程序立法，仍然采取在各单行法中分散规定行政程序规则的方式，我们认为，随着行政程序法典化条件的日渐成熟，应在适当的时候考虑制定一部统一的行政程序法典，旨在对行政程序中具有共性的部分加以系统、全面的规定。行政程序法典化既可避免分散规定行政程序规则的顾此失彼、挂一漏万，还能节约立法成本、保障法制统一，同时，也不妨碍在单行法中对某些特别程序作具体规定。[13]

六、行政法机制更趋完善

平衡论者认为，行政法的制度体系大致包括两大类，一类是旨在调整行政主体与相对方之间的行政关系的行政法律制度，另一类是旨在调整监督行政主体与行政机关之间的行政法律制度；完整的行政法律制度体系应该内含统一的行政法机制，这两类制度是行政法机制的载体，行政法机制促成了两类行政法律制度的统一；在此基础上，确保行政法具有协调的功能，并推动行政法价值目标的全面实现。

在我看来，现代行政法机制的制约与激励并举，将成为现代行政法制的一个重要发展趋势。区别于"管理法"和"控权法"只重视对相对方或者行政主体进行片面制约、而疏于对行政法主体的激励，"平衡法"采用辩证思维方式构建行政法机制--正如市场经济由于激励与约束相容的机制，从而促成市场竞争与分散决策的理性化一样，要实现、维持行政法的结构性均衡，现代行政法也应具有制约与激励相容的行政法机制。

行政法制约机制是指行政法既制约行政主体滥用行政权，预防、制裁违法行政；又制约相对方权利，预防、制裁行政违法。行政法激励机制是指行政法既激励行政主体积极行政，为公益与私益的增长创造更多机会，又激励相对方积极实践法定权利，依法全面参与行政，监督行政权的行使，促成行政主体与相对方之间的互动与合作。当然，尽管现代行政法的制约机制与激励机制具有相对的独立性，但是，不可能将二者断然分开，制约机制与激励机制在功能上经常表现出相互依赖、共生共促的特性。譬如，激励相对方积极参与行政，既能扩张相对方权利、又有利于监督行政。

由此可见，现代行政法只有具备完善的行政法制约与激励机制，才能充满生机与活力。一方面，我们应看到行政机关与相对方之间存在对立性、行政权力和公共权利具有冲突性、公共利益与个人利益有不一致性，因此现代行政法制必须建立制约机制，通过限制行政权作用的范围和程序、建立监督体制来制约行政权；通过对相对方行政违法行为进行制裁来制约相对方对自己权利的滥用。另一方面，我们又要看到，行政机关与相对方之间存在着合作性、行政权力与公民权利具有统一性，公共利益与个人利益具有一致性，因此要建立激励机制，鼓励行政机关工作人员发挥创造性，积极寻求最佳的管理方式实现行政目的，在法定职权范围内积极行政、为社会提供最好的服务；鼓励市场主体竞争、合作、创造社会财富，并且充分发掘自身潜力，依照法定程序积极参与行政，影响行政决策，推进行政民主化进程。这两种机制应当相辅相成、协调运作。

应当注意的是，虽然完善的行政法机制应当是制约与激励两种机制的协调运作，但这并不是说就没有重点，而是应当适应不同历史时期的不同形势，有所偏重。我国现代行政法制建设重点应当方在如何遵循行政法治原则，更有效地制约行政机关违法行政、激励行政相对方全方位地依法参与行政这两个方面。

七、权利救济方式趋于多样与实效性

我国自从1989年制定行政诉讼法以来，在权利救济制度的建设方面取得了较大的进步。行政诉讼、行政复议、等权利救济方式逐步完善，为因合法权益受到违法或不当的行政行为侵犯的公民或组织，提供了较为多样和有效的救济途径。

但是，我国既有的行政法权利救济制度正面临着严峻挑战。一方面，随着市场经济的发展，行政相对方权利意识逐步提高，而行政法制实践中的行政寻租与行政违法现象屡见不鲜，这就使得完善权利救济的要求越来越强烈；另一方面，我国即将加入WTO，WTO的宗旨是实现国际贸易自由化，消除各国政府对贸易的壁垒。WTO规则的绝大部分内容是针对政府行为的，是以政府的管理活动为对象的，WTO在权利救济方面提出了很高的要求，我国的权利救济制度与之相比尚有一定差距。而且，我国政府已经分别于1997年10月和1998年10月，签署了《经济、社会与文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》，2001年2月全国人大常委会又将《经济、社会与文化权利国际公约》批准为法律。这两个国际公约在权利救济和保障方面都有着较高要求。由此可见，我国行政法制建设必然要回应来自国内与国际两个方面的关于如何尽快发展完善权利救济制度的挑战，使之更趋多样化与实效性。

1、权利救济方式趋向多样化未来权利救济制度的发展，除了既有权利救济方式的功能将得到更进一步的发挥外，一种新的权利救济方式--行政裁判制度，应在我国逐步建立。行政裁判机构是由国家在法院之外建立的具有较强独立性的行政裁判机构，它的组成人员包括法律专家、技术专家和行政事务方面的专家，其功能在于对行政行为的合法性进行审查，有的裁判所还同时裁决民事争议。由于行政裁判机构同时具有法律与行业两方面的专业知识，因此，它就能够更加有效地发挥起监督行政权、救济行政相对方权利的功效；而且，由于行政裁判程序相对较为简便，有助于高效率地化解行政争议（以及部分与行政相关的民事争议），因此，行政裁判制度将会引起更多重视。

就我国目前而言，对行政行为的权利救济存在着专业化分工不够充分的问题，现有的一些专业性行政复审委员会--例如专利复审委员会和商标评审委员会，独立性较差，裁决的公正性也缺乏有效保障，这些显然不利于监督行政权、维护行政相对方的合法权益。因此，我国行政法制建设应当顺应权利救济更趋多样化和实效性的普遍趋势，逐步发展、完善行政裁判制度，以提高行政裁判机构的独立性与裁判结果的公正性。

2、司法审查范围进一步扩大司法审查在维护法制统一、保障公民权利、确保依法行政、化解社会矛盾等方面具有重要价值。我国《行政诉讼法》对行政诉讼受案范围的限制较多，应加以扩充。

第一，应当逐步确立对抽象行政行为的司法审查权。根据我国行政诉讼法的规定，法院只能对行政机关的抽象行政行为进行审查。随着我国民主、法治的发展，应逐步地将抽象行政行为纳入司法审查范围，这是我国司法审查制度法治的必然趋势，也是WTO中一些具体协议的要求。例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。法院对具体行政行为的合法性审查只能保护提讼的相对方，而法院对抽象行政行为的合法性审查，可以保护所有可能或已经受到该抽象行政行为侵害的相对方，为了适应体制改革的需要，根据我国的法律传统，可考虑在最高人民法院之下，设立相对独立的行政法院，由其来统一行使司法审查权。

第二，部分终局裁决行政行为将被取消。在任何国家司法审查的范围都不是无限的。但是，排除司法审查应当具备三个条件。一是法院无法进行审查或者无法进行最有效的审查；二是当事人有选择救济途径的权利；三是司法审查受到框架的限制。就我国《行政诉讼法》以及其他法律、法规排除司法审查的相关规定而言，有些限制确实没有必要，应当加以修改--譬如新修改的《专利法》就赋予了法院司法审查权。由于我国即将加入WTO，《商标法》以及其他相关法律、法规的修订，已无法回避。

第三，行政诉讼法所救济的权利范围应当扩张。根据我国《行政诉讼法》第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼所保护的权益范围仅包括相对方的人身权与财产权。但是，随着经济、文化、教育的发展，公民权利保护的范围应逐步扩大，如果不对教育权、政治权、劳动权和文化权等其他权利提供行政诉讼保护，将与我国社会主义国家的性质以及建设法治国家的治国方略很不相称，也与我国签署的一些国际条约的规定或精神不相符，有鉴于此，我们应当扩大司法审查的权利范围。[14]3、司法审查标准将更加严格在现代社会行政机关拥有较大的自由裁量权，但是自由裁量权绝不是任意裁量权。行政机关在进行裁量时虽然没有法律的明确规定，但仍然需要遵守一些法律的基本原则，如平等原则、比例原则、诚实信用原则、信赖保护原则和正当法律程序原则等，而不能恣意行事。依法行政中的"法"不仅包括国家的成文法，而且还包括那些作为法律价值载体的基本法律原则；如果行政行为违反了这些法律原则，也属违法行政，法院可以撤销这种违法的行政行为。如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。

八、行政法制方法更加丰富

就我国的行政法制建设总体而言，应该坚持邓小平理论的立场、观点与方法；就具体的行政法制实践立场而言，我们可以有针对性地归纳、总结、引进一些行政法制方法，以保证行政立法、行政执法、行政司法以及司法审查等法律实践环节中的法律操作更加理性。在我们看来，现代行政法中行政法制方法的作用已变得日益突出，完善的、恰当的行政法制方法有助于更加有效地防止行政法关系中寻租与腐败问题的出现，因此，行政法制方法的日趋丰富与完善，已成为现代行政法制的重要发展趋势。

我们认为，在立法过程中，可以批判采用西方经济学的公共选择方法，依靠公众的广泛参与来弱化立法信息不对称问题，并防止行政立法过程中出现行政寻租，以保证行政立法的过程民主与结果公正。在行政执法中，可以借鉴西方经济学的博弈方法，以提倡行政主体与相对方进行"合作博弈"，通过多方博弈整合行政机关所代表的公共利益和相对方所代表的私人利益，达到一种"双赢"格局。在司法审查中，法官可以合理地采用利益衡量方法，在司法自由裁量权范围内对各方利益作理性衡量，以实现社会整体利益的最大化。

注释：

[1]在历史上，由于各国行政法制本土资源殊异，沟通、交流相对较少，导致各国行政法制之间个性差异比较明显；20世纪后期，在经济全球化的推动下，各国行政法制的共性特征越来越明显，个性差异正在逐步缩小。就此而言，我以下要谈的现代行政法制发展的趋势，虽然立足于中国，但并不限指中国。

[2]参见应松年、袁曙宏主编：《走向法治政府--依法行政理论研究与实证调查》，法律出版社2001年版。

[3]需要指出的是，现代法治不仅要追求形式意义上的法治，重视法律规范的地位和作用，而且还要关注实质意义上的法治，保证法律内容正当合理、符合现代社会的价值观念、顺应历史发展的潮流和符合人民群众的根本利益。

[4]平衡论者对行政实体、行政程序与司法审查中存在的三种不平等关系作过比较系统的阐述。参见罗豪才：《行政法的语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

[5]关于平衡论者对"管理论"、"控权论"与"平衡论"的系统论述，参见罗豪才主编：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版。

[6]参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载于《中国法学》2001年第2期。

[7]与此同时，我们应看到有些行政领域还存在权力"空白"或不到位的问题。如目前一些地方的市场经济秩序混乱，不正当竞争严重，社会治安状况恶化等。

[8]需要指出的是，行政法的权利（力）结构性均衡是一种动态平衡，而非一成不变。

[9]罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的理论基础--论行政机关与相对一方的权利义务平衡》，载于《中国法学》1993年第1期。

[10]不仅如此，现代行政还往往直接采用私法的方式来实现行政目标，出现所谓的"公法私法化"现象，例如，政府对贫困地区居民提供无息或低息并且无须担保的贷款，以帮助其脱贫致富。

[11]需要注意的是，由于行政机关在非强制性行政中也有可能要、或者无法行使职权，从而违反行政法治原则，因此，现代行政法必须防止非强制性行政对行政法治原则的背离。[12]参见姜明安：《行政的现代化与行政程序制度》，载于《海峡两岸行政程序法研讨会论文集》（1998），第100页以下。

[13]我们强调行政程序法典化，并非要求所有行政程序都法定，事实上，这也做不到。总会存在大量的任意程序，只应将直接影响公民权益的行政程序依法规定为法定程序，而对于一些并不直接涉及到行政相对方合法权益的行政程序，则无须依法规范，这些任意性程序由行政机关自由裁量决定。当然，所有行政程序都不能违背正当法律程序原则。

现代行政法范文第6篇

一

断言平衡是现代行政法的基本精神，并不是主观猜测或标新立异，而是由其调整对象的特殊性决定的。关于行政法的调整对象，目前大多数人仍认为是行政关系，即行政管理过程中产生的社会关系。笔者认为上述看法是不全面的，它导致了行政法与行政诉讼脱节，从而在很大程度上使行政法成为一种管理法。行政法的调整对象，应当是关于行政权分配、行使以及对其进行监控的过程中所产生的全部社会关系，其核心是“行政权-相对人权利”之间的关系。与这一基本关系相联系，还有立法权与行政权之间的关系（主要是关于行政权分配的关系）和司法权与行政权之间的关系（主要是关于对行政权的司法监督）。

就“行政权-相对人权利”之间的关系来看，二者是既对立又统一的。表现在：一方面，行政权作为国家权力的一种，从根本上看来源于相对人的权利，因此权力的行使者应当按照设定权力的本来目的行使权力，权力运作必须维护和保障相对人权益，同时对合法的、符合社会共同利益的权力行为，相对人应当服从。这意味着二者是统一的。另一方面，权力本身意味着一种支配力量；必然导致行使权力的主体与相对人地位上的不平等；权力容易导致腐败，拥有权力者滥用权力，则会由“公仆”异化为“主人”，这就难以避免行政权力对相对人权益的侵害。即便是合法的权力作用，由于其侧重点在于社会整体利益，也可能发生与相对人个体利益的冲突。因此二者之间又具有对立的一面。上述行政法中基本关系的对立统一，要求行政法在调整这一关系时，必须统筹兼顾。应当承认，权力不受控制确实会成为对公民权利的极大威胁，导致二者间的冲突加剧，但又必须看到，权力设定的最终目的是对社会的有效管理和协调，兼顾各种不同的价值取向，与对个体权利的最终保护是一致的。因为在法理思考中备受重视的个体权利并不是绝对的。在现实中不同的权利主体之间的权利内容往往各自不同，这种相互不同的权利在实现过程中又可能发生冲突。因此在行政权与相对人权利的关系中，强调对相对人权利的重视并不意味着应该走向对行政权的作用予以彻底否定的极端。行政法应当在其间进行平衡和协调。否则个体权利将在“法律面前人人平等”的表象之下陷入一种由于缺乏社会公共权威而导致的冲突与混乱之中，最终使个体权利名存实亡。

由于在行政权与相对人权利这一行政法中的基本关系上，必须兼顾权力和权利两方面，因而在与此基本关系紧密相关的“立法权－行政权”关系以及“司法权-行政权”关系中，也应当体现平衡兼顾的要求。就立法权与行政权的关系来看，立法机关并非只赋予行政主体职权，而是兼顾行政主体与相对人权利义务的总体平衡、行政主体自身职权与职责平衡；就司法权与行政权的关系看，司法权并不是以制约行政权为最终目的，而是通过制约这一手段，来实现行政权与相对人权利的平衡和协调的目的。

二

平衡作为现代行政法的基本精神，同时也是行政法二元价值取向的内在要求。

行政法的价值取向通常即指其所追求的社会作用。对此我国行政法学界一直有“保权”和“控权”之争。笔者认为，行政法的上述两方面作用并不是截然对立的，而是相互渗透、相互融合的。一方面，行政法无疑具有控制行政权，防止权力滥用，保护相对人权利的巨大作用。表现在：通过行政法治，确立政府守法的社会信念，规范行政权的合理分配与公正行使，设立对违法行政行为的矫正及对相对人予以救济的途径，完善行政法责任制度，使政府权力受到控制。许多学者正是从这一角度来认识、界定行政法的。如英国行政法学者h·韦德认为“行政法是控制政府权力的法”［（3）］；美国著名法学家b·施瓦茨认为行政法是管理管理者的法［（4）］，在我国，也有很多学者认为行政法即控制政府权力的法［（5）］。不可否认，这些认识都揭示了行政法作用的一个重要方面。但是也必须看到行政法的控权作用只是强调要防止行政权的滥用，以符合设定行政权的本来目的，这不意味着对行政权管理社会事务，服务于社会利益与相对人利益作用的否定。现代社会中行政的服务功能与管理功能日显重要，行政法必须为行政活动提供动力。如通过行政主体制度的完善，新的行政职权的创设，对相对人违法行为的处置，保证公共权力的运作效率。特别是在现代“公共行政理论”的影响下，行政活动不仅是行政主体的活动，也直接反映了相对人的意愿。如在行政决策过程中，行政主体必须广泛征求并反映相对人的意见；现代行政程序则大都体现出公开和方便相对人参与的精神。相对人直接参与行政活动，既是对行政的一种监督与控制，同时本身又是一种管理，是为了保障行政权合理高效的行使。

上述分析表明行政法具有双重作用，它们之间并不是截然对立的。控权是在行政权逾越行政法治要求时的必然要求，而这同时也就意味着当行政权在合法范围内行使时，它就是应当予以保护和维持的，这本来就是“行政法治”的应有之义。同理，保权也并不是偏袒行政权的行使，而是保证其合法、有效地行使，这种保权实质上也就蕴含了控权的要求。因此，“保权”与“控权”是统一的，统一于行政法治的基础之上。行政法一方面给予政府有效的执行手段，另一方面控制政府的行政权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥其应有的作用，但是机器必须受到控制，否则其动力愈大，可能产生的危害也越大，动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离［（6）］。只有兼顾对行政权的控制和对行政权运行的合法保障，才能真正全面地发挥现代行政法的作用。片面地强调一个方面而排斥另一方面，实际上都只会降低行政法在现代社会中的作用。现代许多行政法学者都已经充分认识到这一点，认为“行政法对行政权力与公民权利的平衡作出很多贡献”［（7）］，“行政法的整个主题是把权力控制在合法的范围内……它不仅要求控制行政权，也要求保障行政权积极地行使”［（8）］，“法院应当为维持行政当局行使权力与公民个人权利的适当平衡作出持久的努力”［（9）］。

平衡作为现代行政法的基本精神，具有极其丰富的内涵。行政法学应当不断拓展其内容，并使之注入到现代行政法的各种制度之中，充分发挥行政法的作用。

笔者认为，行政法中的平衡，实质上是一种使各种对峙或冲突因素处于相互协调之中的和谐状态。它可以分解为以下几个方面的要求，即行政法上权利义务的总体平衡，行政主体与相对人之间关系的平衡，公共利益与个体利益之间的平衡以及效率与公正的平衡等。

行政法上权利义务的总体平衡并不意味着行政主体与相对人之间权利义务的对等，而恰恰是以权利义务的不对等性为条件的，考察行政法上权利义务的不对等性，可以发现其存在着三个不同的阶段。第一，在行政实体法律关系中，权利义务的不对等性明显地表现为行政主体处在优越的地位上：行政主体以国家的名义进行管理活动，具有单方面作出意思表示的权力，享有制裁相对一方违法行为的职权，而相对一方则明显处在被动的地位。第二，在行政程序法律关系中，主体间的权利义务也是不对等的，但与实体法律关系相比，则恰好是一种“倒置”的不对等，表现为行政主体行使权利必须履行一系列程序上的义务，如向对方说明理由，公开调查与听证，使相对人获得辩护机会等义务，以符合“自然公正”或“正当法律程序”及一系列法定程序的要求，而相对一方在程序中则主要享有权利。第三，在司法审查的诉讼法律关系中，同样是权利义务“倒置”的不对等，如作为被告的行政主体有对自己作出的决定提供证据的义务，有不得在诉讼过程中收集证据的义务，相对一方的原告享有的权利，而被告则不能对等地享有反诉的权利等。正是权利义务的“不对等-不对等倒置-总体平衡”的过程，才使得行政法既肯定行政权的作用，又控制行政权的作用，从而实现总体上权利义务的平衡，因此权利义务的不对等性，既是平衡的前提，又是平衡的手段：正是由于存在着不平衡，才需要实现平衡；实现总体平衡，又是以对行政权设定相应的控制手段来进行的。这种通过控制行政权而实现权利义务总体平衡的手段，也就意味着把落脚点放在对相对人权利的公正保护之上，这恰恰体现了行政法的精髓。

行政法对行政权既应控制又应保障的平衡也并不意味着对二者的均衡或折衷。关于平衡，行政法学界仍然存在着一种深深的误解，认为既适当限制权力又保证合法权力有效行使的平衡是“貌似全面实则自相矛盾的说法”，［（10）］是一种无关痛痒、模棱两可的表述，等于什么也没说。笔者认为，这并没有把握平衡真正的精神。如前所说，平衡是以现实中的不平衡为前提的，而这种不平衡则是因为在行政主体与相对人关系中前者拥有较多权力所致，因此在这一前提下谈平衡，就是通过对行政权的合理控制来扭转不平衡的局面，否则平衡就无从落实。对行政权进行必要的控制，恰恰是平衡的内在要求，但这种控制本身并不是行政法的目的，而只是实现平衡的重要手段，其归根结底是为了促使行政权合法、高效地行使，使国家、集体、个人的利益得以协调和统一。

还应当指出的是，平衡作为行政法的内在精神，既是一种状态，也是一个过程。作为一种状态的平衡，表现在法律上是权利义务的总体相应和协调，行政主体与相对人之间的和谐，公民服从国家就同时是服从自己，为公共利益让步就等于为自己根本利益储蓄。由于社会的不断的发展，理想的平衡是一个永无止境的过程。行政法对这一状态的不懈追求也就是行政法不断发展的过程。因此行政法中的平衡更重要的是作为过程的平衡，主要表现为通过行政法上的一系列制度和机制来实现平衡，如行政程序制度、行政责任制度、行政公开制度、公民参予制度、司法审查制度以及救济制度等等。

三

平衡既然是行政法的基本精神，必然渗透于行政法的整个领域和全部过程。考察现代行政法上的一系列重要制度，都不同程度地反映了平衡的要求。

在行政主体制度中，行政主体与相对人之间的关系经历了由不平衡到平衡的过程。行政主体作为行政管理者，为了进行对社会的有效管理，享有行政权，并在管理过程中处于优越于相对人的地位。但这并不是问题的全部，在行政权的运作过程中，行政程序强有力地制约着权力的行使。程序的作用之所以重要，就是因为在实体上不得不赋予行政主体以很大的权力。通过程序的制约，缓和行政主体与相对人地位上的不平等。当双方因行政行为而发生冲突时，通过行政法的救济途径，特别是司法救济的方式，引进标志社会公正的司法权对行政权进行最后的监控，使行政主体与相对人最终能够以平等的身份在这一制度中寻求公正和平衡。

在行政权的分配制度中，通过立法的民主化、科学化，公平分配行政主体与相对人的权利义务。使行政权与其职能相应，行政职权与其职责相称，进一步明确权利义务的统一，并在总体上使行政主体的权利义务相平衡，已是现代社会中许多国家民主制度的一部分。正如博登海默指出的那样，“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权力结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人和群体中广泛地分配权利以达到权力的分散和平衡”。［（11）］行政法正是实现上述平衡的重要手段，为此一些国家纷纷制定《情报自由法》、《阳光下的政府法》，通过实行行政公开、情报自由等立法，使行政权的行使更直接地受社会监督，并使公民拥有各种直接参予公共行政活动的权利。

在行政执法制度中，一些与公民权利密切相关的行政行为都规定了严格的条件，并要求依据公正的程序而作出，对于违法的行政行为，行政主体必须承担相应的责任。一些新的行政执法方式日益被采用。如行政指导、行政合同、行政协调等行为。相对人在这些活动中享有一些在“命令-服从”模式的行政行为过程中所不享有的权利，具有较大的自主性，与行政主体间的不平等地位得到极大的缓和。如在法国，与行政机关签订公务特许合同的被特许人享有“财政平衡权”［（12）］。它是被特许人的一项重要权利。不仅行政主体的行为直接影响被特许人利益时后者有权要求行政主体予以补偿，而且在可能出现的当事人所不能预见的重大情况变更而严重影响受特许人的财政平衡时，也有权要求行政主体予以平衡。在行政指导行为中，行政主体不再以命令、强制的方式要求相对人作为或不作为，而通过协商、建议、服务的方式来进行。

行政程序制度在很大程度上集中反映了平衡精神。面对现代“行政国”的兴起及行政权的日益膨胀，通过行政程序对行政权进行必要的制约，正是各国的普遍做法，行政程序中的公平、公正、公开的原则以及一系列的程序制度，如说明理由制度，告知，听证制度，回避，职能分离制度，都是为了与行政实体法上的权利相平衡，保障相对人的权利。

与行政程序制度相比，行政诉讼或司法审查制度则更是实现行政主体与相对一方平衡的调节器。平衡精神要求行政权自我节制，但更经常、更有效的则是司法审查，通过相对人与行政主体在法庭上的平等对峙，通过对被告行政主体特定义务的设置和原告相应权利的赋予来调节二者的权利义务平衡。如在法国，行政诉讼的举证规则有别于一般诉讼规则，法院可以要求行政机关证明自己没有过错，或者推定行政机关有过错［（13）］。在我国，则明确规定了被告行政机关负有举证责任，应当提供作出具体行政行为的证据和依据的规范性文件。而作为现代行政法重要内容的行政赔偿制度，其存在与发展这一事实本身就体现了平衡政府与相对人利益的精神。不仅如此，赔偿制度由于涉及到对人民权利的保护、公务员利益的保障和行政主体所代表的公共利益的保障等各个方面，因此“国家由于公务中所使用的人，对私人所造成的损害的责任，不受民法中对私人相互关系所规定原则的支配，它有其本身的特殊规则，这些规则根据公务的需要和平衡国家与私人利益的需要而变化”［（14）］。法国行政赔偿制度正是在这些平衡规则的指引下得到了迅速的发展，并为许多国家所借鉴。行政赔偿制度的发展表明，公民的利益和国家利益相平衡，是一个比较适当的制度。总之，行政诉讼和行政赔偿制度，既是一种在总体上平衡行政主体与相对人权利义务的手段，同时这些制度的内容本身又蕴含着平衡的精神。

深刻认识行政法的平衡精神，对行政法学的理论和行政法治实践都具有十分重要的意义。

首先，它有助于我们全面认识行政法的作用，摒弃对行政法作用归结为“保权”或“控权”的各执一端的片面性认识。在现代法治国家中，任何只规范对行政权保障的法如同只规范对行政权控制的法的一样，都是不存在也不可能存在的。行政是一个十分复杂的综合性活动，而行政权在其中犹如一把双刃的刀，必须综合考虑多种目标，使对权力的保障与控制相得益彰。

其次，把握平衡精神有助于完善行政法治。事实证明，在一个存在利益对峙与冲突的社会中，法治的诸多目标是难以真正实现的，即使以强权为后盾的压制型法，也只能维持暂时的秩序或平静。只有从根本上去平衡社会各种关系，协调各种利益冲突，才能全面实现法治的目标。在行政法中，行政主体与相对一方实体上的不平衡，要求我们必须建立和完善一系列相应的制度来予以平衡。但是在现实中，这些平衡机制还远远没有完善。因此，必须特别注重完善行政程序制度，行政责任制度，行政救济制度等，注重对相对人权益的充分保护以及对行政权的有效控制，从而使平衡精神落到实处，为法治的完善提供良好的前提。

对平衡精神的理解还有助于构建与完善我国行政法学的理论基础。在我国，行政法的进一步发展，即真正“走出低谷”，迫切需要理论上的革命。长期以来，行政法学理论一直在“管理论”与“控权论”之间或各执一端，或左右摇摆，而对行政法平衡之精神实质的研究，可以为重新构建行政法的理论体系提供新思路，以能真正揭示行政法的精神实质，推进行政法学的发展。

最后，对平衡精神的认识，对于完善我国行政法学的体系也具有重要意义。目前我国的行政法学体系存在着诸多不合理之处，其中最集中的表现是对行政权制约的研究在行政法学体系中的地位远没有达到应有的重要程度，甚至出现行政法与行政诉讼脱节分离的状况。如前所述，由于实现行政权与相对人权利总体平衡的内在需要，对行政权的控制，特别是通过司法制约而实现“行政权－相对人权利”的平衡，恰恰应当成为行政法学研究的重要内容。从这一意义上来看，对相对人权利的重视与关注，应当是贯穿于行政法学研究的中心线。

「注释

[1]参阅罗豪才、袁曙宏、李文栋：《现代行政法的基础-平衡论》，《中国法学》，1993年第1期，第52页。

[2]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版，第5页。

[3]h·韦德：《行政法》，牛津大学出版社，1988年第6版，第4页。

[4]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社，1986年中文版，第3页。

[5][10]龚祥瑞：《西方国家司法制度》，北京大学出版社，1993年版，第173页。

[6][12][13][14]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1989年版，第2页，第501页，第702页，第555页。

[7]h·韦德：《行政法》，1982年英文版，第6页。

[8][9]d·c·m雅德利：《行政法原理》，1981年英文版，第15页，第17页。

现代行政法范文第7篇

一、行政法的主要职能是控权，而不是保权

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其，以维护公民和组织的合法权益。

行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。）平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）

笔者认为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。

行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个政府和公民之间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具

持“管理论”观点者认为，行政法既是管理行政机关和公务员的法，又是行政机关进行管理的法。（注：张尚族主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社，1991年版，第694页。）管理论是从一种管理层面来概括行政法的，反映了行政法的动态过程。它所涉及到的行政管理应法制化，行政活动应依法进行等内容对中国的行政法制建设有一定的积极作用。但是该观点却回避了行政法的根本性质。管理论的主旨在于强化政府和行政权力对社会的单向控制，在制度设置上表现为行政权居于支配一切的地位。它以管理为本位，以管理为使命，把法律视为管理公民和其他组织的工具，无视行政相对一方当事人的权利及其权利救济，忽视了对管理者的监督，过于强调行政效率与行政特权，对行政权的滥用缺乏严格的监控手段，加深了行政领域“官本位”的特征，同现代民主社会的发展不相适应。因此，管理论有较大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的实质。事实上，行政法应该主要是规范行政机关及其工作人员行为的法，是保障公民和组织合法权益的“护民法”。

笔者认为，每个社会成员的正当的合法权益都必须得到保护，否则就不能体现社会正义。“正义否认为一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余地补偿强加于少数人的牺牲。”（注：［美］罗尔斯：《正义论》何怀宏译，中国社会科学出版社，1988年版，第70页。）由于行政机关作为国家的管理机关，是以国家强制力和强大的人力、物力为后盾的，总是居于“强者”的地位，而行政相对一方无论是个人还是组织均居于“弱者”地位。应该考虑到这种力量的对比，将监督行政权、保障公民权、以及为相对一方当事人设置更多的权利保障措施放在突出的地位，进一步对行政机关的行政管理权加以控制和监督。

现代行政法范文第8篇

【关键词】现代行政法 平衡论 民生 策略

【中图分类号】D912.1 【文献标识码】A

行政法是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。从行政法的定义可以看出，现代行政法相比之前更加侧重行政主体职权顺利进行的管理论式行政法，已具有了较大的进步。作为一种特殊的法律系统，行政法具有发展时间长、涵盖领域广的特点，迄今为止我国仍没有一部完整的行政法律汇编问世。因此，对行政法的研究不能在时间上和空间上给出明确的界限和范围，否则势必会断章取义，影响人们对行政法客观、完整的认识。因此，研究行政法“只有深入行政法的核心地带，深入行政法的历史深处，才能发现作为行政法精神内核的理论基础。”①从其理论基础出发进行深入的分析研究，才能彻底把握现代行政法的本质及未来发展的根本目标。

行政法的历史进程描述

清末时期。鸦片战争后，西方列强的舰船利炮在侵占我国领土的同时，也给腐朽的清政府带来了先进的文化和思想，行政法思想就是其中发展了的重要内容。康有为、梁启超等人发起的维新运动，实际上带来了行政法的一次重大进步。尽管维新运动中颁布的法令大多落为一纸空文，但其提出的约束皇帝和各级政府权力的先进意识对开启民智起到了弥足珍贵的思想启蒙作用。清政府为延续自己的腐朽生命，在不影响统治权的前提下进行了行政法制定和实施的努力尝试。比如，制定和颁布了涉及教育和民政的《各学堂管理通则》和《暂定户口规则》，客观上调整了当时的社会关系，缓和了社会矛盾，促进了行政法的发展。

南京临时政府时期。孙中山领导的资产阶级革命推倒了封建帝制，建立了中华民国。为安定民心，南京临时政府不仅颁布了《中华民国临时政府中央行政各部及其权限》作为设置中央政府各机构的依据，规定了各部门的职责和权限，而且颁布了《通令保护人民财产令》、《关于普通教育暂行办法及课程标准》、《令内务部禁止买卖人口文》等行政法令，规范民间活动和维护社会稳定。20世纪20年代以后，孙中山提出的“三民主义”理论（民族、民权、民生）成为理论界研究行政法的重要理论参考。这些对当时的行政法制建设和行政法学研究都起到了重要的指导作用。

新民主主义革命时期。在中国共产党领导的新民主主义革命时期，从中央到地方，各级、各类党政军组织机构在一定时期和一定区域内充当了行政主体的角色，颁布了多种行政法令，包括组织机构、选举、军事、土地、司法、民政、公安、财政、农林、粮食、工商贸易、教育、交通运输等，以此来巩固胜利果实。尽管这些行政法令还存在诸如内容不统一、制定程序不够规范等问题，但不可否认，在当时的社会背景下，这些行政法令的颁布和执行对规范行政主体的行为、保证人民群众的合法权利、推动行政法的建设和培养广大干部依法办事具有重大意义。

新中国建立初期。新中国成立初期，带领广大人民群众从三座大山重压下走出来的中国共产党深知正确处理行政机关与人民群众之间关系的重要性，及时制定了一系列缓和社会矛盾、促进社会发展的行政管理政策法规，数量多达800多个。最重要的是建立了行政监察制度和公民针对行政主体的违法行为和失职行为的控告制度，使行政法建设在制约行政主体权力、维护行政相对人权利方面又前进了一大步。但是，随之而来的左倾思想和将这一切努力付之东流，尽管这期间国家并没有明确提出废止这一切行政法规，但在当时的社会背景下，这些新中国成立初期的努力成果俨然已彻底失去了规范行政主体行为和保障公民合法权利的作用。

改革开放后。十一届三中全会的胜利召开，使我国行政法律的制定和实施迎来了新的曙光。特别是改革开放政策的提出，为行政法的重建奠定了政策和思想基础。十一届三中全会《公报》指出，“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。” 这就从政策的高度规定了坚守行政法的必要性和重要性。特别是1982年宪法的颁布和发展社会主义市场经济决策的确定，分别为行政法的制定和实施提供了法律准备和经济支持。行政法的发展步入了快车道，大量的行政法规，比如《经济合同法》、《个人所得税法》、《环境保护法》（试行）》、《海洋环境保护法》、《学位条例》等关系每个公民切实利益的法律相继出台，在维护行政相对方方面又前进了一步，体现了我国行政法建设科学化和法制化的基本原则。

行政法的理论基础及目标

行政法的理论基础一直存在着管理论和控权论两种对立的理论模式。管理论以加强行政主体的管理权为主，侧重保证国家机关行使管理权中能顺利进行的行政组织法和行政行为法；控权论则将政府假设为“绝对的恶”，主张在行政过程中约束和控制政府的权力，侧重行政程序的规范和司法审查的保障。从这个角度来说，行政法类似一部专门针对行政主体的部门法。但是，从以上行政法的发展历程中不难看出，近代以来，这两种形式都很难单独存在并发挥作用。尽管清末封建专制势力顽固，但当时的社会现实已使清政府的管理论思维被迫向控权论妥协，之后的几个时期，更是控权论抬头而管理论逐步退让的过程，这种变化本质上也是行政主体权力与行政相对人权利角逐和平衡的过程。

由此可见，行政法真正的理论基础不是单一的管理论，而对控权论的过度追求也势必会束缚行政主体的手脚，降低行政法的实施效率，这从一些坚持控权论为理论基础的西方国家可见一斑。而兼顾两者的平衡论在现代行政法中渐露头角，平衡论与当下党和政府提出的构建和谐社会的远大理想具有异曲同工之妙。创建和谐社会的关键因素是切实解决民生问题，而这些问题的解决离不开政府正确实施行政主体职权。所以，从根本上讲，以平衡论作为现代行政法的理论基础与党和政府构建和谐社会的远大理想是一致的，探索平衡论与解决民生问题之间的关系也因此显得尤为重要。

民生问题根源及行政法的平衡策略

早在几千年前的《左传・宣公十二年》中就曾提到“民生在勤，勤则不匮”的论断。南朝（梁）沈约在其著作《均圣论》中言道：“自天地权舆，民生攸始，遐哉眇邈，无得而言焉。”人们已经认识到了民生与民众之间休戚相关的关系。近代的孙中山先生提出“三民主义”，将“民生”作为追求目标之一，从而将其内涵无限放大，上升到主义和国家大政方针的高度，并将其解释为“民生就是人民的生活，社会的生存，国民的生计，群众的生命。”②在现代，民生一般指百姓的生活和生计。那么，当前导致民生问题的根源是什么？又如何找到解决这些问题的具体策略？这些策略与行政法中的平衡论之间的契合点在哪？

民生问题根源。第一，传统思想的漠视。我国长期受传统思想的钳制和束缚，主要表现在体制选择和政策制定上对民生工作的漠视，导致了我国民生工作长期滞后。首先，在体制上，改革开放前我国实行计划经济体制，这种经济体制在经济发展极端困难时期有利于全民就业，并能在一定范围内缩小贫富差距，减少了社会财富的过于集中和生产过程中对自然资源的过度透支。特别是能够快速地调集全国的人力、物力发展国家急需的重点项目，这在我国新中国成立初期的经济恢复过程中发挥了重要作用。但计划经济体制过于集中的模式，特别是过于重视国家的积累，一定程度上阻碍了人民群众生活水平的提高。其次，在经济政策的制定上，受苏联经济思想的影响，削农以饲工，重视工业发展，对农业投入不够。虽然这项措施对我国建国初期经济基础薄弱条件下的工业大发展起到了巨大的作用，但农业、农村及农民也为此付出了巨大的代价，农村经济发展严重滞后，农村基础设施差，农民收入水平低且长期享受不到基本的社会保障。在此基础上形成的城乡二元结构以及城乡之间人为造成的不平衡，更是引发众多民生问题的根源。

第二，社会转型的忽视原因。改革开放以后，我国经济体制由计划经济向市场经济转型，这个过程中必然会造成一定的经济震荡和短暂的管理混乱，民生领域往往滋生隐患。首先，政府过于重视经济发展，忽视关系民生的医疗、卫生、教育、交通、环境保护等公共事务的管理，成为导致民生问题出现的结构性因素。其次，社会转型时期法制不健全，民众表达意愿的渠道不通畅。当一些不利于民生的政策影响了人民群众的生产和生活时，广大人民群众找不到申诉的通道，必然会导致一系列的民生问题。再次，当前我国的根本任务是以经济建设为中心，经济建设自然成为考核干部的重要标准，导致一些领导干部为了个人的发展和利益而忽视民生政策的贯彻落实。且民生领域大多是只投入且没有明显的短期效益回报的领域，更使其难以为行政主体的政绩加分而被束之高阁。如此，民生问题愈演愈烈，成为社会转型时期影响社会稳定的重要因素。

行政法平衡民生问题的具体策略。针对当前的民生问题，党和政府从经济、政治等各个方面入手改善民生，并在2004年召开的党的十六届四中全会上正式提出了“构建社会主义和谐社会”的远大理想。这里所讲的“和谐”一定意义上来说就是一种平衡思想，“和谐社会以民生为本，而法治作为基本的治国方略，对于破解当代中国社会转型期的民生难题，有理由也有可能做出自己的独特贡献。”③这就为利用平衡论指导下的现代行政法来解决民生问题提供了理论和现实的可能性。

第一，政策优惠。“在一个国家的经济发展过程中 ，区域经济发展不平衡问题是通常出现的。”④政策优惠就是通过制定差别化的政策来调整不同地区、不同人群之间的经济收入差距，提高落后地区和落后人群的生活水平。这一政策在缓解和平衡因地区差距和收入差距带来的民生问题和社会矛盾方面具有重要的作用。比如，针对我国的西部落后地区，党的十五届五中全会通过《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》，把实施西部大开发、促进地区协调发展作为一项战略任务。为此我国制定了一系列优惠政策促进西部开发，比如给予资金支持，扶持西部地区人民自主创业；出台政策优惠，鼓励中东部地区的企业和个人到西部投资创业；给予西部地区更多的教育优惠政策，帮助更多落后地区的孩子进入全国各大高校接受良好的大学教育。从一些发达城市抽调具有丰富工作经验的专业技术人员到西部地区开展支教、医疗救助工作，保证西部地区的基础教育工作的正常开展和西部民众的医疗卫生问题的合理解决等。通过这些优惠政策的贯彻落实，促进西部地区与中东部地区的发展不平衡逐渐向平衡过渡，最大限度地缓解西部落后地区的民生问题。

第二，政策调控。因体制原因带来的民生问题具有“先天性营养不良”的特征，仅靠刺激经济发展来解决显然不够，必须靠后天的政策调控作为弥补来平衡这种结构性的缺陷。最突出的表现是对城乡二元结构的调控，随着特别是城市化进程的加速，导致过多的优质社会资源越来越多地聚集在城市，而农村资源则在逐渐减少。“城乡教育的差距同样在加大，这将直接导致未来城市和乡村居民在知识结构、经济地位和收入方面差距的扩大。”⑤由此带来的民生问题是显而易见的。加上近几年农民医疗、教育、养老成本的急剧增加，单靠农民自身的努力很难摆脱贫困，必须靠政府出台平衡政策来减小差距。比如通过提高农产品价格和鼓励农村进城务工来提高农民收入；通过免除学费和书费、实行新型农村合作医疗来减少教育支出和医药支出。2006年，国家人事部专门颁布了《关于组织开展高校毕业生到农村基层从事支教、支农、支医和扶贫工作的通知》，抽调优秀的大学毕业生到农村地区开展支农、支教、支医和扶贫工作的“三支一扶”工作，通过政策的调控来促进城乡协调发展，切实有效地解决农村地区的民生问题。

第三，政策改革。对于民生问题，我们一般把焦点放在如何让贫困的民众变得富有，这固然是民生的重要关注点，但最该关注的是如何让失去就业机会的人甚至失去就业能力的人也同样享受到基本的生活保障。行政主体在发挥其职能时做到了这一点才意味着将平衡论的精髓真正落到了实处，这也是构建社会主义和谐社会的最高体现。当前，我国一直努力改革和完善社会保障制度的行为显示了国家彻底解决民生问题的决心。比如，国家人社部1999年颁发的《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障和城市居民最低生活保障制度衔接工作通知》，明确规定了下岗职工、失业人员、企业离退休人员和在职职工凡家庭收入低于当地最低工资标准，就可以作为当地劳动保障部门申请市居民最低生活保障金的依照，这就在政策上明确解决了城市低收入人群的生活保障问题的规范途径。可见，民生政策的不断制定和完善，对解决城市低收入者的民生问题具有不可替代的重要意义。

民生问题的根源是经济的落后，所以解决民生问题的根本途径在于发展经济，但仅有经济发展显然不够，近几年我国经济飞速发展，民生问题不但没有被消除，反而呈现出愈演愈烈的趋势，究其原因，在于没有处理好各种社会关系之间的平衡。这种平衡既有城乡之间的平衡，也有工业与农业之间的平衡；既有经济发展与政治进步之间的平衡，也有效率提高与社会公平之间的平衡；既有政府权力与公民权利之间的平衡，也有社会民主与法制健全之间的平衡。凡此种种，与和谐社会相去深远，令人深切体会到充分利用作为行政法理论基础的平衡论去解决当前民生问题的重要意义。

综上所述，从根本上讲，行政法通过诸如宪法、法律、行政规章、地方性法规等所要解决的问题本质上都是民生问题，民生才是党和政府施政的最高准则。作为行政主体施政过程中的法律依据的现代行政法，其本质追求自然也聚焦在解决民生问题上，作为现代行政法理论基础的平衡论在指导党和政府彻底解决民生问题、构建社会主义和谐社会、实现伟大复兴的中国梦上有义不容辞的责任。

（作者为浙江警察学院副教授）

【注释】

①文晓鹏，刘鉴：“控权论―行政法的生命价值”，《重庆科技学院学报》（社会科学版），2013年第12期，第49～51页。

②《孙中山选集》，北京：人民出版社，1981年，第802页。

③付子堂，常安：“民生法制论”，《中国法学》，2009年第6期，第27～14页。

④尚志民：“中美西部开发政府优惠政策的比较”，《济南市社会主义学院学报》，2002年第2期，第107～109页。

⑤李淼：《和谐社会视域下的城乡二元结构基础教育公平问题研究》，南京航空航天大学博士学位论文。

现代行政法范文第9篇

【关键词】行政惯例 民间惯例 不成文法源 法源

一、引言：源于司法个案的问题

行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，且这一行为规则为法院生效判决所确认。这种“实际应用的 法律 ”，[1]即为现代行政法之法源的“行政惯例”。在展开本文的讨论之前，请先读下面的案例：

原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（2006）14号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。

因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。” [2]

这样的个案在司法实践中并不少见。上述案件中被法院称之为“惯例”的那个规则，即“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例”，从法院判决看，它的确在海宁市法院管辖区内发挥着法源般的功能。又如，在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案中，公安机关在多年户籍登记管理中形成的“未成年子女随母亲的惯例”为法院判决所确认。[3]在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院把“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”认定为行政惯例。[4]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费一案中，原告则对被告“预收工商管理费”的行政惯例提出了质疑，请求法院依法作出裁判。[5]再如，叶必丰教授在他的行政法学教材中认为，在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复一案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复，在这种情况下，只能推定不予注册或者暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是实践中形成的行政惯例。[6]读着上述罗列的一个个鲜活的个案，我们进而还可以推断，行政实务中可能还有更多的、却未进入司法裁判的行政惯例；一旦它们被行政诉讼的当事人带入法庭，我们可以更为清晰地观察到它们的全貌。面对这样生动的行政法律现象，现代行政法学理论不宜再固守成规，将它们拒之于自己的理论框架之外；现代行政法学理论应当作出积极回应，并努力完成行政惯例在现代行政法之法源中的体系化任务。

“依法行政”作为一种现代行政法的基本原理，在我们这样的一个具有浓重成文法背景国家中，这里的“法”被理所当然地限定在“国家制定或者认可”的规范性文件范围内。在传统行政法中，“法”是行政机关干预个人行动的正当理由，所以，这样的“法”绝对不可以由行政机关自主形成，否则行政法控制行政权的功能就会成为水中月、镜中花。但在现代行政法中尤其是给付行政活动，因它与民事活动性质上更为接近，从而为行政惯例的适用腾出了不小的空间。

本文将越过行政惯例可以作为现代行政法不成文法源的“必要性”讨论，也不再论证行政惯例为什么可以成为现代行政法不成文法源，而是以承认行政惯例属现代行政法不成文法源为前提，先试图提出一个分析行政惯例的理论框架，在此基础上，我将在现代行政法之法源体系中为行政惯例确定一个恰当的位置，提炼行政惯例的形成条件，并给出行政“恶例”的若干情形，最后，我将为行政惯例在现代行政法之法源中确定它的效力位阶，以缓和行政惯例与现代行政法的成文法源、以及与其他不成文法源在效力上的紧张关系。我的论证将以个案为中心，兼及法律规范，并把当下的 中国 法背景作为本文的底色，旨在解决中国人遇到的中国式问题。

二、行政惯例的分析框架

（一）惯例与行政惯例

惯例，在本文中与“习惯”同义；行政惯例，在本文中与其他学者所称的“行政先例”同义。自古以来，如典故“萧规曹随”就体现了我国有按惯例办事的文化传统。在这样的传统环境中讨论行政惯例，可以省去许多铺陈而直接进入正题。作为上位概念的惯例，依照我的理解，在它的下位可以分离出国家活动惯例与民间活动惯例两类。

1．对应于民间惯例的行政惯例。民间惯例遵照老百姓的生活话语，即“规矩”。俗语中有所谓“没有规矩，不能成方圆”之说，道出了“规矩”具有规范人们行为的功能。“规矩不是法律，规矩是人们‘习’出来的礼俗。”[7]所以，规矩不是法律规范，但是我们却不能否认它有着与法律规范相同的功能；如果我们忽视法的定义中“国家制定或者认可”的要素，那么作为“规矩”的民间惯例与法律之区别是可以忽略的。

在实务中，还有经常出现在报章媒体上的“行业惯例”，如“酒店中午12点为结帐标准时间”、“饭店就餐不得自带酒水”和“干洗、水洗掉色本店不负责任”等，它们是否属于民间惯例的一种？在“ 政治 国家—市民社会”的理论框架中，把行业惯例纳入民间惯例并没有多大法理障碍。但是在当下中国，“政治国家—市民社会”这一理论框架并没有多少客观事实得以支持，“行业惯例属于民间惯例”之命题可能难以成立。鉴于不少“行业组织”具有“二政府”的性质，[8]本文拟将行业惯例的归属视其调整的关系性质而定，即如行业惯例调整行政关系的，为行政惯例，反之则为民间惯例。

民间惯例出现在行政过程中，它就具有了规范行政权的功能。在成文法上，我们可以找到这样的规定，如《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》（2006）第23条第2款规定：“前款所述的加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、 计算 方法及其他的行业惯例计算。”在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了《中华人民共和国土地承包法》，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院最后通过“疏通协调”解决了案件。[9]在胡莲女诉浙江省宁海县人民政府土地行政确认行政争议一案中，法院认为：“被上诉人宁海县人民政府认可上诉人之子潘朝明与原审第三人潘立兵之间的房屋买卖契约合法有效，是在综合分析所掌握的证据材料的情况下作出的。此项认定符合当地 农村 村民的生活习惯。被上诉人宁海县人民政府据此作出的颁证行为，并无错误。”[10]这种现象与梁治平教授在论证清代习惯法时得出的一个结论相吻合：“有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，结果不但官府屡禁不止，而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。”[11]

2．对应于其他国家机关惯例的行政惯例。只要有人的活动，就有可能生成“惯例”。国家机关的活动也是“人”的活动，所以国家机关活动中，如同民间活动一样也能生成出惯例，并发挥着规范人的行为的功能。在西方国家分权理论的框架下，除了行政惯例外，还是立法惯例、司法惯例。我国虽然一直不认可“分权理论”，但是将国家机关惯例作上述“三分法”在理论上也是可以成立的，实务中也是有“惯例”事实予以支持的。如国家最高立法机关活动中“法律制定中的‘三读’通过程序”是一种立法惯例，而法院在审理案件过程中遇有“重大案件在判决之前向本级党委请示汇报”则是司法惯例之一。

如果上述“三分法”是基于国家机关的主体作出的分类，那么，宪法惯例则是基于国家机关惯例内容所作出的一种学理提炼。如在不成文宪法的英国，宪法惯例对整个国家机关运转是必不可少的规则。我国虽然是成文宪法的国家，但是，宪法惯例也并不少见，在我国宪法惯例如由全国人大主席团公布宪法、采用宪法修正案的方式修改宪法等。[12]行政惯例如果具有了宪法的位阶，那么，它就是宪法惯例。虽然这是一个很重要问题，但本文对行政惯例的宪法位阶的问题不作展开讨论。

（二）法源与行政惯例

法源，即法的来源，或者法的表现形式。在我国主流法学中，法是国家制定或者认可的，是“帝王之具也”。[13]“任何国家的法的本质都是统治阶级意志的体现，行政法也不例外，也是统治阶级意志和根本利益的体现。它是为统治阶级管理国家和巩固阶级服务的重要手段。”[14]如果我们不再坚持“法”的来源只限于国家机关依照法定程序“制定”或者“认可”，那么，在现代行政法的法源中，行政惯例便具有了它可以生存与成长的空间。

1．对应于成文法源的行政惯例。成文法源是国家机关通过预定的立法程序制定出来的规范性文件，如法律、法规和规章等。成文法源它采用相对比较确定的语言作表达媒介，且一般具有完整的法律规范逻辑结构。相对于成文法源而言，行政惯例如同其他不成文法源一样，比较欠缺上述特征。行政惯例相对独立于行政法的成文法源，在成文法源覆盖不到的法域中起着规范人的行为的功能。基于立法者的主观愿望，行政惯例有时可以为立法程序所吸纳，此时，行政惯例的身份被完全改变。所以，行政惯例在未为立法者认可时，它从属于不成文法源；一旦为成文法所认可，甚至为嬗变为一条成文法规范时，它就是成文法源的一部分。可见，行政惯例具有向成文法源单向流动的可能性。如过去地方政府在规章制定过程中“座谈会”、“专家论证会”的征求意见方式，作为一种行政惯例已为《规章制定程序条例》（2000年）所吸收，成为一条成文法规范。[15]又如，一直以来行政机关在“有错必究”的原则下，依照“倒程序”之方法撤销已经作出的违法行政行为，这种做法也已形成了一种行政惯例。[16]2003年最高人民法院在《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》中称：“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”2004年最高人民法院在《关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（[2004]行他字第5号）中称：“行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。因行政机关改变或者撤销其原行政行为给当事人造成损害的，行政机关应该承担相应的责任。”这两个司法解释可以看作是成文法吸收上述行政惯例的典例。

关于成文法源与行政惯例之间的关系，叶必丰教授有这样一种观点：“我国目前大量存在的行政规范性文件，除属于法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本上是一种行政惯例，或者说是法律原则的体现。在行政惯例和法律原则作为行政法渊源的前提下，行政法规性文件本身只是行政惯例和法律原则的载体，并不构成行政法的渊源和对法院审判具有强制性和拘束力的依据。构成行政法渊源和对法院具有约束力依据的只是法律原则和行政惯例。”[17]此观点别有洞天，但令人遗憾的是我们读不到他这个结论的论证过程。所以，对于此观点我们姑且存疑于此，等待叶必丰教授展开他的论证过程后再论也不迟。

2．对应于其他不成文法源的行政惯例。在不成文法源的类别中，除行政惯例外，一般还有指导性案例、法律一般原则、公共政策等作它的邻居。需要指出的是，不成文法源的类别是一个开放性系统，当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新类型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承诺便是一例。如在王新民等243人诉浙江省临安市人民政府不履行法定职责一案中，[18]法院将被告以“会议纪要”作出的行政承诺，解释为“法定职责”中的“法”，故该行政承诺具有了法源功能。行政承诺与行政惯例特性相距甚远，所以，行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源。

如果说成文法源的形成具有共性的话，那么不成文法源的生成则各有各的“路数”。比如“指导性案例”是由最高人民法院在生效判决书的基础上编写而成，并公布于《最高人民法院公报》上；法律的一般原则经常存在于学者的论著中，是学者们共识的结晶；公共政策则是国家机关主要是行政机关通过决策程序制定出来的，[19]它不具有法一样的“规范性”。行政惯例则是“游离于成文法源之外的、有文字或者无文字载体的、被一定范围的人们所共同遵守的规则。它平时潜行于社会底层，内化为人们日常行为的准则，正是这种习惯的力量，为社会提供了一个可以延续的客观基础。”[20]区别上述不成文法源的各种“路数”，可以加深我们对不成文法源的认识。

（三）作为补充性法源的行政惯例

基于功能主义的视角，行政惯例通常是在成文法缺漏的地方发挥它的规范作用。这一点可以在前引的若干案例中得到证实。因此，行政惯例是一种补充性的法源。

1．为什么是补充性的？我们“出于对法治要求或者保障的确信，长期、稳定和普遍实施，以至于其偏离即构成违反平等要求的习惯。一旦这种习惯成为设定权利或者义务（不成文的）法律规范，它就构成法律渊源。”[21]但是，为什么这种“法律渊源”只能是补充性的呢？成文法源的确定性可以为人们提供稳定的可预期，满足法的安定性要求，而法的安定性在相当程度上可以看作是法治的灵魂。作为不成文法源的行政惯例，它是没有这一特征的。但是，成文法源也有它自身难以克服的局限性：它既不能覆盖所有的人的活动领域，又不能及时满足社会 发展 的需求，行政惯例在成文法源的这个“局限性”空间中，在一定程度上缓解上述成文法源的局限性所产生的紧张关系。不过，王泽鉴教授指出：“事实上习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具有法源性，无补充法律的效力。”[22]也就是说，一般人对“行政惯例”的确信是它成为补充性法源的要件，而非所有的“行政惯例”都具有补充性的法源地位。

2．来自私法上的启示。梅利曼教授在论及法源时说：“集权制国家发展的普遍趋势是，国家作为拥有绝对的对内对外的主体，是法律产生的唯一来源。从这个时候起，统一的国家法律制度开始逐步取代共同法，后者则变成一种附属的补充性法规。”[23]日本滋贺秀三教授基于我国民国二年大理院的一份判决中的“判断民事案件，应先依法律所规定。法律无明文定者，依习惯法。无习惯法者，依条理”之判词，即断言：“对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为 自然 的思路。”[24]基于上述论断，我们似乎可以看到，习惯作为私法中成文法源的补充地位不仅在学理上争议微弱，而且还有制定法的依据，[25]更有实务中司法个案的支持。[26]那么，这种私法上的法源适用模式是否可以当然推至公法界域呢？基于公私法分界的最初要旨是不同性质的法律关系应当适用不同性质的法律规范，它与特定法律关系应当采用何种法源并没有关联性。所以，我以为上述问题的答案是肯定的。

三、行政惯例的识别技术

识别行政惯例的技术手段是厘定它的形成条件。当一个行政机关活动的习惯性“做法”具备了行政惯例的形成条件之后，我们即可以将它认作一个行政惯例并赋予它的法源效力；在行政惯例的认别技术中，还需要配置以行政惯例是“善例”还是“恶例”的一种区别方法，目的是回应实质法治的需要。

（一）行政惯例的形成条件

1．成文法没有明确规定。既然行政惯例具有补充性法源的地位，那么它只有在成文法尚未调整的法域中才有生成的可能性，否则，也就不存在“补充性”的需求。相对于其他部门法而言，行政法的法源是由宪法和数量众多的法律、法规、规章、规定所组成，不同于民法、刑法那样的法典化程度相对比较高，这样的法制环境比较容易生成行政惯例。况且，因现代社会 经济 、政治变动频繁，行政法规范的相对滞后性比较严重，在依法行政原理的重重压力下，[27]行政机关对于规则的渴望更加强烈，这种现状容易诱生出行政惯例。

是否所有成文法尚未涉足的空间都可以生成行政惯例呢？比如，在干预行政领域中，限制或者剥夺基本权利的事项，行政机关的某些“做法”是否可以成为行政惯例，并非当然。如在特定时期中一些地方政府发出“通知”要求上访人员集中学习，这已成为一种“维稳”的习惯性“做法”。这种变相限制人身自由的“做法”，一旦成为行政惯例，显然与《立法法》第8条相抵触，应予否定。日本盐野宏教授说：“在依法律行政的原理强烈支配的领域，则难以承认习惯法的成立。”[28]此言甚明。

2．存在着一个持续相当时间的行政“做法”。行政机关的某一个没有成文法依据的“做法”，不可能在短时间内就茁壮成长为一个行政惯例。这种“做法”要成为行政惯例，就需要在相当时间内被行政机关不断地“重复”。[29]如在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所案中，“未成年人的户口随母亲”之行政惯例是公安机关在几十年户籍管理中对处理此案情形的“做法”不断重复生成的。[30]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费案中，“预收工商管理费”也是工商行政机关在十多年的工商管理过程中形成的。[31]另外，还有公安机关诸如“邻里之间的治安纠纷一般不适用拘留”等。故苏力教授的这一说法是有道理的：“习惯和惯例一般来说融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况，并且最重要的是它是以规则表现出来的，它是一种内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活中（当社会生活主要条件没有重大变化时）必须遵循的‘定式’。”[32]如果国家机关制定成文法的速度比较缓慢，而实务中行政机关对成文法有着强烈的渴望，那么这样的环境可以为行政惯例的形成提供一个比较好的内、外部条件。

3．获得了一定范围内民众的普遍确信。行政惯例形成于行政机关活动中的习惯性“做法”，随着时间的推移，行政机关不断地重复这种“做法”，它如同不断有落石的湖面激起的涟漪，一波又一波地向外扩展它的影响，直到一定范围内民众普遍知晓、确信。比如，在《行政处罚法》之前，行政机关工作人员向有关单位和个人调查时，以工作证或者单位介绍信作为表明身份的行政惯例可以说是当时民众的一种“常识”。所以，陈清秀教授的说法不无道理：“按行政先例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法应含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。因此单纯的行政惯例并非法源之一种。惟行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，对于此项行政先例，在人民间已一般性的确信为法（法的确信）时，则可承认具有习惯法地位的行政先例存在，行政机关也应受其拘束。”[33]

必须承认的是，证成此要件的成立并不容易，即如何证明某一被称之为行政惯例的“做法”已经“获得了一定范围民众的普遍确信”。以“有可以说得过去的理由”为判断标准，由行政机关或者法院在个案中加以确认，是一个比较可行的方法。

4．为法院生效判决所确认。“就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。”[34]行政机关某一个“做法”是否是行政惯例，取决于法院生效判决的确认。行政机关是这种“做法”的始作俑者，基于“法官不能做自己案件的法官”之原理，行政机关无权决定这种“做法”是否是行政惯例；行政相对人作为行政争议的当事人承担着客观上是否存在着这种“做法”以及这种“做法”是否是行政惯例的证明责任，也无权决定这种“做法”是否是行政惯例。以法院生效判决的确认为行政惯例要件之一，具有客观性、可操作性之特质。如黄茂荣教授所说：“习惯法在实际应用上的困难是，如何认知其发生之形成条件业经满足。比较实际的标准，常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称已演成习惯。自此而论，习惯法与裁判在法源上有重要的关连。习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。”[35]

此要件中的“法院”是否需要作限定？比如基层法院生效判决的确认是否也可以作为行政惯例的形成条件之一，可能会引起争议。基层法院生效判决的确认作为行政惯例的要件之一，那么该行政惯例的有效范围也只能是作出确认该行政惯例生效判决的基层法院辖区内，该生效判决的确认效力既不能水平扩张，也不能向上提升。如此，其结果可能与“法制统一”原则之间会发生紧张关系。但是，我以为行政惯例如同其他习惯一样，自有“十里不同风，百里不同俗”之特点，它在法源中处于补充性地位正是由它的“地方性”所决定的。所以，本要件中的“法院”可不作任何限制。

（二）行政惯例中的“恶例”

如同成文法一样，行政惯例也存在着“善例”与“恶例”之分。我们没有“ 自然 法”的传统与背景，人的恣意就缺少了一种来自信仰的内在限制。基于实质法治的诉求，对于行政惯例本身在内容上也需要进行价值评估。但是，“对价值取舍的正当性最终应当由 法律 共同体的共识来保障。”[36]因此，展开这个话题的讨论并非没有实益。

1．“未成年子女随母亲”是恶例吗？

此行政惯例源于杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案。该案的基本案情是：

杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作，同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。[37]

纵观此案，杜玲红出生后申报并登记为非农业户口是合法的，因为此时其父母都是非农户口，后因其父母违反计划生育的规定，依照有关政策应转为农业户口。根据法律责任自负的原则，其父母的违法行为只能由其父母承担，不能及于作为其女儿的杜玲红。但本案中的行政惯例似乎有“株连”之嫌。但现实问题是杜玲红是未成年人，离开作为监护人的父母生活独立户籍，这不仅国家法律不允许，也不利于杜玲红的正常成长。在以户口决定个人的生活资料来源和职业选择的现实面前，让未成年人与其父母分开生活，显然是一种不利于未成年人成长的。一般而言，与母亲共同生活对未成年人成长更加有利，因此，我国户籍管理中未成年子女随母亲的惯例在一定 历史 条件下是具有正当性的。可见，这一行政惯例具有“善”与“恶”的双重性。但法院“恶”、“善”不分，未作充分甄别而径行判决，其是否具有正当性并非没有讨论空间。

行政惯例中的“恶例”一般生成于行政违法过程中，或者是法制不尽完善的年代。虽然尚无实定法为我们判断“恶例”提供依据，但是这并不妨碍从学理上提炼出如下几种情形，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。[38]如在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院认为：“关于规划建筑红线图问题，规划部门的说明，已经充分证实在颁证之前已有规划文件，原告要求出示原件异议理由均不充分。原告对旧《条例》第八条第二款之规定有歧解，依照被告所提供的规范性文件及惯例，可先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续，故被告有关的辩论意见法院支持。”[39]在本案中，“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”为法院确认为是一个行政惯例。虽然旧的《城市房屋拆条例》没有明确申请房屋拆迁许可证的必要条件是“国有土地使用权批准文件”，但是，本案中的“惯例”可能会导致同一土地“一女两嫁”的恶果。本案中为法院所确认的行政惯例可以认定为符合上述第2种情形，属于“恶例”。

2．“恶例”的处理。对于“恶例”的处理，可以分两种情形来讨论：（1）未为法院确认的“做法”已进入诉讼程序。此时，对于一方当事人要求确认行政机关某一“做法”是否为行政惯例的主张，法院应当对“做法”生成的背景、内容以及与成文法之间的关系等进行全面审查，如认定具有上述“恶例”情形之一的，应当在判决理由中予以否定。（2）已为法院确认的行政惯例。当事人对已为法院生效判决所确认的行政惯例，在本案诉讼中成为被诉行政行为的依据时，如果认为该行政惯例为“恶例”，可以要求法院在诉讼过程中进行合法性审查。（3）行政机关认为已经为法院生效判决所确认的行政惯例为“恶例”时，可以依照职权予以废除。但基于法的安定性的要求，此种废除不具有溯及既往的效力。

四、行政惯例的效力位阶

将行政惯例列入 现代 行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力问题。所谓“行政惯例的效力位阶”，核心问题是它在整个法源集群中的效力大小。行政法是规范行政权的公法。这里的“规范”并非消极地限制行政权，“有效率的但必须有限制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题。”[40]传统行政法基于消极限制行政权的理念，将行政权的合法依据限于“国家制定或者认可”的法，并非没有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政权”之内容的现行行政法中，行政权的合法依据必须拓展到“国家制定或者认可”的法范围之外的规则，接纳不成文法源并为它的效力确定一个合理的位价。[42]

（一）行政惯例与成文法源

《行政诉讼法》规定，人民法院审查具体行政行为合法性时，依据法律、法规，参照规章。[43]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”综合上述规定，我们可以看到在当下的司法审查过程中，作为不成文法源之一的行政惯例在实定法上并没有它的地位，更没有它的效力位阶。一个根深蒂固的法观念如幽灵般似一直困绕着我们的思想：“法律都是国家机关‘制定’出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等非成文法律渊源。我们争论的仅仅是哪一个级别、哪一种性质的国家机关制定的哪一类形式的文件可以作为法。”[44]

但是，既然我们从行政实务和司法个案中发现了行政惯例在发挥着法的功能，基于法律制度内在统一性的要求，我们必须为它找到其效力位阶。基于行政惯例的补充性法源地位，我们可以导出它与成文法源在效力位阶上的判断规则：不得与成文法源相抵触。 台湾 地区行政法院48年判字第55号判例认为：“行政先例原为行政法法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文有违背，自得据为行政措施之依据。”[45]此判决理由正是体现了上述规则。

（二）行政惯例与不成文法源

依照通说，除行政惯例外，还有指导性案例、法律一般原则和公共政策等。它们之间也存在一个效力位阶的问题。成文法的效力位阶取决于制定它的国家机关在国家机关权力体系中的法律地位，但不成文法源的生成却没有依赖于这样的一个国家权力体系，那么，决定行政惯例在与其他不成文法源关系中的效力位阶因素在哪里呢？

如前所述，不成文法源的生存，并无统一的路径。对这些各路来的“神仙”，我们的确很难分出仲伯。[46]如果遵照成文法源效力位阶确定因素——国家机关在权力结构中的地位——的思路，那么在不成文法源中，它们的效力位阶从高到低一般依次可以排列为公共政策、指导性案例、行政惯例。特别情形下，如一个省级行政机关生成的行政惯例与下属某县人民政府制定的公共政策发生冲突，公共政策是否当然高于行政惯例？此时，我以为可以引入法律价值进行权衡之后作出判断与选择。如果说法律一般原则源于学说的 发展 结晶，那么它的形成没有国家权力因素，与前三种不成文法源没有可比性。不过，它有时可以作为一种法律价值进入上述不成文法源效力冲突的权衡之中，引导适用机关的判断与选择。

五、结语

现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。如苏力教授所说：“至少在当代 中国 ，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或者选择某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。”[47]因此，将这种法源多样化从个别事实提升至一般原理，是现代行政法理论研究不可避开的任务。

但是，需要注意的是，在法律、法规、规章和规定之后，我们的行政法体系是否可以容纳行政惯例等不成文法源，并置于它适当的效力位阶，以实务面向而言，它的确是很有意义的。但是，主流的行政法教科书对此问题，却一直是语焉不详的。[48]上述实务中若干个案和法律规范在一定程度上已经超越了行政法学理论的主流观点，现代行政法学理论应当对此作出积极的回应。

注释：

[1] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第91页。

[2]浙江省海宁市人民法院《行政判决书》（[2007]海行初字第7号）。

[3]基本案例可参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。我在《行政行为说明理由判解》（武汉大学出版社2000年版）中对此案件中的“惯例”已有较为全面论述，参见该书第131页以下。

[4]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。

[5]基本案情：河北省石家庄市东珍石斋工艺品店刚领到营业执照两天后，当地的工商局即“按惯例”收取了240元的工商管理费，翡翠店老板遂一纸诉状将石家庄市工商局桥东分局告上法庭。原告认为，其经营的工艺品店2005年8月1日才领取营业执照，可是两天后，在原告尚没有经营收入的情况下，被告就预收其管理费，其行为违背了《个体工商户管理收费标准及其收入使用范围的规定》等有关规定。被告则认为，根据我国的实际情况，相当多的个体户存在账目不清的问题，工商管理部门很难掌握其真正的营业额。虽然法律法规没有规定具体的收费程序，但却授予了工商局收费权。《质疑工商收取管理费惯例，石家庄一老板状告工商局”》，载《法制日报》2006年5月22日。

[6]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等 教育 出版社2007年版，第23页。

[7]费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10页。

[8]2010年4月22日国家发改委、监察部、财政部、国务院纠风办、国家预防腐败局等14部委联合印发《关于开展治理和规范涉企收费工作的通知》，要求在治理涉企乱收费的同时，要加快推进行业协会、市场中介组织与行政部门脱钩，加大对涉企收费的监督检查力度，建立健全治理和规范涉企收费的长效机制，切实减轻 企业 负担。《14部委联合发出通知要求 行业协会要与行政部门脱钩》，载《法制日报》2010年4月23日。从此报道的内容中也可以看出，这个问题至今仍然没有根本的改变。

[9]王旭军、梁静：《冲突迈向和谐之博弈论——由救济生命线行政法官衡平能力的构造及adr模式下的本土化改良》，载奚小明主编：《行政审判指导》，2006年第1期（总第5辑），人民法院出版社2006年版第60页。

[10]浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》（[2005]甬行终字第17号）。

[11]梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997版，第182页。

[12]参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第306-309页。

[13]《韩非子·定法》。

[14]王珉灿主编：《行政法概要》（高等学校法学试用教材），法律出版社1983年版，第10页。

[15]《规章制定程序条例》第14条规定：“起草规章，应当深入调查研究， 总结 实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”

[16]此材料由杭州市中级人民法院资深法官尹昌平庭长提供。

[17]叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第3版），武汉大学出版社2008年版，第51-52页。

[18]在该案中法院认为：“临安市人民政府在（2000）47号《关于天目山自然保护区新扩区保护与开发有关问题协调会议纪要》中关于“对规划要求绝对保护的范围由市政府作适当补偿”的公开承诺合法有效，该承诺所确定的义务应视为其必须履行的法定职责。临安市人民政府关于法律没有明确规定其有对新扩区村民 经济 损失进行补偿的职责，王新民等诉其履行法定职责无法律依据的意见不能成立，本院不予支持。王新民等243人要求临安市人民政府履行上述法定职责的理由成立，本院予以支持。” 浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2003]浙行再字第3号）。

[19]比如，《湖南省行政程序规定》（2008）第29-44条专门规定了“重大决策程序”。

[20]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第55页。

[21] [德]汉斯·j．沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第260页。

[22]王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第58页。

[23][美]梅利曼：《大陆法系》（第2版），顾培东译，法律出版社2004年版，第20页。

[24] [日]滋贺秀山等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第54页及87页注释①。

[25]如《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”

[26]参见汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版。

[27]国务院在1999年颁布了《关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]第23号）；2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]第10号）；2008年国务院颁布了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]第17号）。

[28] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第39页。

[29]有学者把此要件界定为“合理时间内始终被行政机关遵守”。“所谓在合理时间内始终被遵守，就是要有经常的而没有相反的做法，至于时间，则无法以确切数字 计算 ，短时期内肯定产生不了惯例，因此要设置一个符合公众心理的‘合理’标准。”方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。

[30]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第347页。

[31] 2008年财政部等部委了《关于停止征收个体工商户管理费、集贸市场管理费有关问题的通知》（财综2008年61号），决定取消收取此费用。在这之前，工商行政管理局是依照规定每月征收，但考虑便于个体工商户的交纳，就形成了“预收”这一行政惯例。这一行政惯例在我与杭州市工商行政管理局法制处的有关工作人员访谈中也得到了证实。

[32]苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，《法学评论》1999年第5期。

[33]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。另见陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第79页。

[34]苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。

[35]黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订3版），台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会（1993），第8页。但是，也有学者认为：“至于法官或制定法之承认，则并非成立习惯法之要件。” 陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第78页。

[36]何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第14页。

[37]参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。

[38]有学者将“不与成文法抵触”和“不违反公序良俗”列为行政惯例的适用条件。方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。

[39]湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。

[40]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第33页。

[41]如我国第一部由王珉灿教授主编的行政法教材《行政法概要》（法律出版社1983年版）中，我国行政法的法源是宪法、基本法律、法律、行政法规、决定、命令、指示和规章、地方性法规、自治条例和单行条例。此外，还有经济特区的行政管理法规以及较大的市和县级以上的政权机关，为了贯彻执行宪法、法律、行政法规以及上级的决定、命令、指示或决议，在其职权范围内的各种具有行政法规范性质的文件，也都是我国行政法的一种法源。参见该书第7-12页。

[42]自上个世纪90年代以来，行政法学理论界就有学者提出的这个问题。如杨海坤教授提出：“行政机关在长期行政活动中逐步形成某些惯例，虽然没有被明确为行政法的表现形式，但对行政活动实际上有约束力。……因此行政习惯在一定条件下亦应承认其为行政法的形式渊源。”杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。

[43]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条。

[44]何海波：《行政法的渊源》，载应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第21页。

[45]陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。

[46]有学者提出这样一个处理思路：“其一，行政执法阶段，注重行政效率，不成文法源说服力程度由高到底依次为：政策、典型案例、行政惯例、学说；司法审查阶段，注重实现公平正义，不成文法源说服力程度依次为：典型案例、政策、行政惯例、学说。”方洁：《论行政法的不成文法源》（2000年浙江大学硕士学位 论文 ）第47页。

[47]苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，《中国社会 科学 》2000年第3期。

现代行政法范文第10篇

政府规制理论为现代行政法学对行政过程的分析，提供了一个强有力的分析工具。应该说，政府规制研究本质上是一种问题导向的政策分析理论，它是法律学科内的整合，它不只是行政法，甚至也不只是公法，而是为了彻底解决问题而综合运用各种法律手段、法律机制和法律思想的理论。

政府规制研究最早肇始于二十世纪六十至七十年代的美国经济学界，代表性的学者先后有斯蒂格勒、佩尔兹曼和卡恩等，从二十世纪七十年代之后，政府规制分析逐渐开始在美国行政法学中占据重要的一席之地。在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的“独门暗器”。

在我国目前的行政法学研究中，对于规制框架的设计和变革，还着墨不多。我们传统的行政法案例分析方法，更多的是将行政过程割裂成一个个的片断进行分析，更多沿用的是民法上以请求权为基础的分析模式，这样的案例分析到法院的判决作出后就戛然而止，即使是学者们的评论，也是围绕不断完善司法审查的精细度和正当性而展开的。

但是，很多行政决定背后蕴藏着对诸多复杂的政策和政治因素的考量，因此很难通过传统的案例分析方法，通过概念和逻辑的推演，来导出相应的“正确答案”。这时，将政府规制理论融贯其中的三层次规制分析方法就开始凸现其魅力。

第一层次是传统法律解释技术的应用，它以当事人之间的争议和法律适用问题为核心展开分析，我们可以去审视有无发生或存在的事实？审视法律的构成要件如何规定？所认定的事实是否与法律构成要件的要素相当；

第二层次则是制度与程序层面的分析，力图超越当事人之间的争议，超越法院的考量，从整体上把握事件发展过程中的各种权力部门之间的功能、角色及相互关系；

第三层次则是在前面的基础上，对整个体制运行的政策和策略予以审视，去探讨政府规制是基于哪些理由？政府有哪些可能可供选择的活动形式？政府事实上选择了哪种活动形式？政府是否选择了最为有效的规制形式？

可以将政府规制分析方法与政府规制理论，应用于对环境标准、燃油税、核电站选址、城市水务民营化、排污权交易、社会保障基金等等问题的研究。这可以把原来缺少分析框架和思路不能纳入研究视野的问题，包容入新的分析框架之内，并能从法律学上为其制度设计和优化提供指南。这将极大的拓宽行政法学的疆域，使得行政法学更加贴近现实的法律生活。

同时需要指出的是，现代行政法学对政府规制理论和方法的引入，对行政过程的关注，并不会引起“行政法学的终结”，相反还可以为行政法学研究增加新的生机和活力。

例如政府规制理论中对政府、企业和消费者三方关系的讨论，就可以促使我们去反思传统的行政相对人及行政法律关系理论；而诸多独立规制机构的涌现，又促使我们去检讨和修正传统的行政主体及行政组织法理论；而现代社会出现的不胜枚举的崭新政府规制形式，又会促使我们去对行政行为型式化理论以及非正式行政活动予以反思和重构。

政府规制理论不应与传统行政法学成为不相往来的单行道，相反这些研究有助于我们去革新传统行政法的概念架构和学理体系，从而逐步建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。

成本收益分析方法

成本收益分析方法运用最为成熟也最为广泛的是美国。

在美国，规制成本居高不下一直是一个突出的问题，例如1996年，美国规制机构的规章达到7000多个，规制成本达到6300多亿，尤其是各种名目繁多的规制政策对小企业的负担更为沉重，同年，美国独立企业联合会对3471家小企业的调查结果显示，在小企业所面临的10个最为严重的问题中，“不合理的政府规制”位居第四位。

降低规制成本成为一项迫切的要求。卡特、里根和克林顿相继签署总统行政命令，要求对政府的规制政策进行成本收益分析，只有在一项规制政策的潜在收益大于潜在成本的情况下，规制才可以实施，并由管理与预算办公室（OMB）进行审核。

这种由总统执行机构而非法院通过成本收益分析的行使进行一体化的审查和监督来取消不合理规制的模式，构成了一种行政式的行政法体系，且这种分析性规制模式被国会所采纳，并通过了一系列法律来保障成本收益分析成为一项法定程序。

在我国这样一个监管型政府体制下，有必要引入成熟的规制分析方法，从而为政府的决策提供科学的依据。

2004年我国政府颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第十七条明确提出要“积极探索对政府项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。作为一种政策评估方法，我们并不能排除在一些市场取向改革较为迫切和政治考量较少的领域更多地运用成本收益分析方法的可能性。例如对于行政许可的创设和评估，对于燃油税的征收，对于天然气价格的上涨等问题，都有可能引入成本收益分析方法。当然成本收益分析是一种综合评估方法，它需要经济学家提供技术标准，伦理学家提供道德边界，而法学家的工作则是为它提供制度架构。

首先在评估主体和对象方面，应该确立专门的审核机构作一体化的审查。在我国主要是中央和地方各级政府法制机构，重点是政府的经济立法项目和一些与市场关系较为密切的立法项目如劳动力规制、环境标准、税费改革等，必要时可要求立项者提供一个成本收益分析报告。

其次，行政机关应借鉴和吸收非官方的政策研究机构关于成本与收益的成本界定、项目设计、量化标准和成本估算结果，并在此基础上构建成本与收益分析的评估框架。在美国，布鲁金斯公共政策研究中心、卡图规制研究中心和美国企业研究中心等独立政策研究机构，对政府规制成本与收益的研究方法、范围界定以及分项成本与总成本的指标设计，几乎都达成了共识。它们在美国政府规制成本与收益分析中扮演了重要的角色。

第三，成本收益分析的运用需要一套完善的配套机制，尤其重要的是政府对市场信息的收集和档案的归类整理，这在美国称为文书规制。没有灵敏的信息收集和信息整合能力，审核机构就不可能对规制的成本和收益作一个准确的预期估算，这也是导致规制失败的最大诱因。

权利救济面与实体政策面的双重关注

行政许可、行政处罚、行政确认、行政给付、行政奖励、行政契约……这些类型化的描述性概念对于一个行政法学的研习者来说，自是耳熟能详。不仅如此，在司法实践和行政实务上也到处充斥着如此的话语。进一步地关注现实，我们却会发现：如果仅仅依赖传统的行政行为理论，行政主体在面临许多真实世界中的规制问题时将“束手无策”。于是，现代管制国家催生出了许多新型的行政活动方式，规制的工具呈现多元化趋势。

在国内外的行政实务中，各种政策手段大概包括以下几种：

1.传统的规制工具，诸如许可、处罚（行政制裁）、强制等等，传统手段基本上是命令——控制模型的规制手段。

2.协商式规制：例如，某工厂的防污设施未能按照技术水准改善污染，如果根据环保法规采用传统的规制工具，主管机关可以作出诸如责令停产、撤回许可等行政行为。但是这种命令——控制式的规制手段常常因为过于激烈而缺乏效率。于是，主管机关往往与污染工厂进行协商式规制，后者承诺进行一定的环境改善行为，而前者也不再实施激烈的行政行为。

3.激励型规制（经济诱因规制）：行政主体往往使用补贴、征税（寓禁于征）、减免税、技术或资金扶持等经济诱因方式引导公众作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标。另外，国外广泛实行的排污权交易制度事实上也是一种激励型规制，对于采用最新排污技术的业者来说，可以通过出售排污许可证而获得相当的经济回报。

4.信息规制：包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求相对人强制披露有关信息，比如美国食品和药物管理局要求药物的相关信息包括危险警告，都必须在标签上表明；后者是指在现代网络社会、资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的，比如日本的违法事实公布、德国的公共警告、推荐，都是该种规制手段的典型。

5.标准规制：由国家或者行业组织制定适当的标准以实现规制目标。比如环境标准、产品质量标准等。

6.价格规制：该种规制工具主要适用于公用事业领域。为解决自然垄断、过度竞争等市场失灵现象而使用统一确定费率、进行价格补贴等规制手段。

对于行政法学者而言，面对诸多规制工具，最为重要的是去了解和研究各该规制工具的用途和局限，从而为选择最佳的规制进路提供策略。

设计良好的政府监管程序

在我国，证监会、银监会等监管委员会，其作为新型的政府规制机构，在实际的监管过程中，应设计贯穿以参与、公开等为要素的良好监管程序，以有效实现监管目标。此外，通过监管程序的设计，其实际上也为监管机构的行为划定了一定的外部边界。

根据公共选择理论，政府官员与其他个人和组织一样，追求个人利益最大化，而这些个人利益同所属部门的规模相关。因此，政府部门具有扩张自身规模，要求尽可能的预算最大化的需求。由于政府部门提供的公共服务往往具有一定的垄断性，因此规制内容、规制目标的设定往往会集中于政府部门内部产生。而如果转而依靠市场机制，市场价格往往只能反映局部的私人成本，而不能充分反映整体的成本。如果借助一定的公民参与程序，则可在一定程度上避免单纯地对于政府利益的追逐，以及单纯依靠市场可能存在的弊端。

实现公民的充分参与，其前提和基础在于监管机构对于相关信息的公开和公布。这是因为，监管机构和被监管者之间往往存在一定的信息不对称。

在原有的计划经济体制之下，监管机构往往掌握着所有的信息，而被监管者则知之甚少。而随着市场经济体制的确立和发展，一方面，被监管者可以通过市场获得一定的信息，如电信企业往往熟知市场信息以及消费者的需求信息。另一方面，被监管者对于监管机构的相关决定抑或政策形成过程则缺乏必要的信息和了解。由此，监管机构和被监管者之间的信息不对称，容易导致规制政策设计悖离规制实体目标，而且也不利于被监管者利益的保障。

因此，对于监管机构来说，监管程序应当清晰透明，应当使被监管者和其他可能受到影响的人充分了解监管政策。通过信息的充分披露，增强了规制中的灵活性、参与及自愿，减少了被监管机构对于政府的依赖。此外，信息的披露和公布也可以避免“管制俘获”的发生。

目前法律法规对于监管机构的信息公开已经有了一些规定，但实际中如何界定应予公开和秘密的界限，以及采取何种公开的方式，仍需进一步明晰。

此外，从政府监管的过程来说，往往涉及到多方面的利益。例如，电信监管则可能关联到公共利益、运营商、电信监管部门，以及不同电信企业之间的相互竞争，其中网络互连问题一直是电信业发展的重要问题之一。由此，通过设计良好的程序，对于解决网络互连问题也具有一定的意义，因为程序往往具备一定的协调功能。