土地承包法释义范文

土地承包法释义篇1

内容提要: 对我国农村土地物权制度的研究，须在传统的规范研究等主流方法论基础上进行拓展，寻求价值判断方法的引入与适用，才可能对当前的制度悖论与规范失调作出解释。我国农村土地物权制度的价值判断就是，在“公平”价值目标优先于“效率”价值目标的价值排序下，通过利益衡量、对制度中三组冲突的利益关系应当作出“既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等”、“死者的承包经营权应该次位于生者的承包经营权”以及“男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等”的利益排序。将这个价值判断结论引入对现行实体规范的检验，就会发现当前农村承包地“不得调整” 的制度安排具有不恰当性。依实体论证规则对此价值判断进行论证，进而可以得出在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。

当前我国农村土地物权制度的研究，多采规范研究的方法。然而，从当前学界甚嚣尘上的对于“稳定农民地权”的近乎形而上的追捧、以及以“促进农地流转”为中心的对农村土地生产“效率”的张扬来看，只是变换话语对已有研究结论的重复，并无法解释诸如“权利主体虚位”等农村土地物权制度中存在的种种悖论，而且也无助于消弭当前制度规范导致的如“新增人口无地问题”等被忽视的那些隐患。因此，突破农村土地物权制度研究的“浮油”、深入水下进行制度的纵深研究就成为必要。

农村土地物权制度研究的真正突破需要方法论意义上“法律解释”的夯实[1]，而“法律解释是含有价值判断的实践”。{1}(p4)为此，必须首先对农村土地物权制度做出价值判断。“价值判断问题是民法问题的核心”，{2}农村土地物权制度作为民法不动产制度的重要组成部分，其研究当然也应以价值判断为本。价值判断是按照法律的价值目标对法律关系中各种冲突的利益进行排序和取舍的过程[2]，而“要想获得正确的价值判断，就必须首先正确认识在适用该法规的社会关系中，对立着何种利益，取舍何种价值。以此为依据才能做出决断。”{1}(p46)那么，要讨论农村土地物权制度的价值判断问题，就需要首先厘清其中的各种利益关系、并且确定制度所追求的价值目标。

一、农村土地物权制度中的利益关系

作为民法制度的一部分，农村土地物权制度也是“通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。”[3]农村土地物权制度中主要包括两组利益的冲突：其一，物权主体之间利益的冲突；其二，物权主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突。后者如土地征收关系中公权力的介入以及公共利益与私权利益的冲突等，然而本文仅关注前者之讨论。其中，农村土地所有权主体与承包经营权主体之间利益的冲突，由于无法按照本文的价值判断逻辑予以解释，将不予涉及，本文所欲讨论者仅限于承包经营权主体之间的利益冲突所引发的价值判断问题，即针对承包经营权主体之间的利益冲突如何确立价值目标、并依此进行利益排序及取舍的问题。

私权主体之间的利益冲突，实质就是私权的冲突，因此，农村土地承包经营权主体之间的利益冲突问题，就简化为土地承包经营权的冲突问题。具体而言，土地承包经营权最为显著的冲突表现为[4]：

第一，既有人口与新增人口的土地承包经营权冲突。无疑，农村集体经济组织成员地位是平等的、其土地承包经营权也是平等的。然而《物权法》第130条与《农村土地承包法》第27条均规定：“承包期内发包人不得调整承包地。”既然不能任意调整“载权地”[5]、而法定“裸权地”又存在不产生之极大可能[6]，则新增人口就无法取得与原集体成员平等的地位，因为新增人口无法依照“按人分配、按户承包”的同等条件无偿分得承包地[7]，其土地承包经营权的取得只能寄望于既存土地承包经营权的“（多为有偿的）流转”。这就出现了特定农村集体内、一定数量土地上既有人口对新增人口平等承包经营权的排斥。

第二，死者与生者的土地承包经营权冲突。《农村土地承包法》第31条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”《继承法》第4条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。”按照继承法原理，死者已不享有土地承包经营权，故不发生承包经营权继承的问题，而只能使其生前的承包经营权所带来的利益、即“承包收益”为其继承人继受取得。但是，“承包收益”对于农地来说，每个农业周期产生一次收益，这个被继承的“承包收益”只可能是死者生前的最后一个农业周期内承包经营权所产生的收益。一般而言，这个周期不可能超过一年。这样，一方面，在死者死后最多一年内，承包收益通过继承而全部移转；另一方面，承包经营权在死者死亡的同时也告结束。那么真正的问题就出现了：承载死者生前承包经营权的那块土地究竟如何处理？其上是否还有承包经营权？

按照继承法原理，这块土地上已不存在任何承包经营权，只是所有权的标的了，则理应由农村集体经济组织收回。但是按照当前制度规范，集体经济组织收回农地的法定情形只有《土地管理法》第37条：“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”及《农村土地承包法》第26条：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”可见对于死者生前的承包地，通常并不由集体经济组织收回。在依法又不得调整承包地的情形下，则该块土地实际上还是由死者的继承人继续耕种。

那么，按照法理就可以认为该块土地上仍然存在承包经营权，否则死者的继承人继续耕种就是非法之作了。但是更进一步观察可以看到，继承人对死者生前的承包地并无权利，因为法律规定土地承包经营权只能通过承包合同设立，而假如针对这块土地上重新签订承包合同、设立土地承包经营权，则违反了“承包期内发包方不得调整土地”的规定。可见，死者的继承人并无原始取得这块土地承包经营权的法律途径。那么，这块土地上的承包经营权只可能是死者的权利，而由继承人继受取得。这就导向这样一个结论：《农村土地承包法》第31条规定的“承包收益”的继承，实质上就是“土地承包经营权”的继承。冲突就此产生：在农村土地不得调整的规范下，死者的承包经营权得以延续，而生者（新生者等新增人口）的承包经营权竟然被剥夺！

第三，男子与妇女的土地承包经营权冲突。尽管《农村土地承包法》第6条规定了“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权”，而且在第30条特别强调了婚嫁妇女的承包经营权问题：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”，这看似平等保护了农村妇女的土地承包经营权。但是，“增人不增地、减人不减地”理念支配下的承包地不得调整的制度，却在实质意义上导致农村婚嫁妇女失去了土地承包经营权。我国农村妇女绝大多数仍然遵循着“从夫居”的传统，而且“同姓不婚”的伦理纲常使得婚嫁妇女离开原属的那个以浓厚血缘关系的“族群”为主导的农村集体经济组织成为必然。而“承包期内不得调整土地”的制度，尽管并未剥夺妇女的承包经营权，然而却导致了远嫁的妇女与其享有承包经营权的那块土地相距遥远、权利实现成本大大增加的现实（而对于男子而言，则只有极为罕见的“入赘”者可能会遭遇类似的境况）。正如冯亚东先生所言：“一旦允许其（指农村妇女—引者注）继续占有（在原属集体的承包地—引者注），则几个回合下来又该如何维持必要的土地运作秩序呢？完全依赖土地谋生、几乎纯靠体力农作的民族，只可能也只应当由固守土地的居民占有和耕种土地！”{3}(p133)可见，当前制度在形式上保证、但在实质上剥夺了农村妇女的土地承包经营权，进而造成了农村男子与妇女的土地承包经营权冲突。

在这些冲突中，显然有着明确的胜负之分，分别以既有人口、死者及男子的承包经营权优先于新增人口、生者及妇女的承包经营权。前者保持了其土地承包经营权初次分配中“先来者”的优越，后者只能屈居于同一集体组织中“迟到者”的角色；前者通过原始取得、当然地获得了权利，后者却只能寄望于继受取得[8]、或然地等待他们的权利；前者无偿取得权利，后者却只能有偿受让权利[9]。

当前农村土地物权制度规范本身容纳了这些冲突及其胜负之果，然而，互相冲突的承包经营权是平等的，在这些“冲突型关系中，各方以相互排斥的状态相对峙，各方都尽可能地损害对方的利益，但每一方都不从属于另一方的力量管辖。”{4}(p33)可见，平等的权利之间互相是不能战胜的。那么，肯定存在着平等的承包经营权冲突幕后那个导致胜负的原因。显然，这在表面上不得不归因于土地“流转”对“调整”的制度性替代[10]，而这又是分别决定其制度建构的那个真正的幕后力量—“效率”价值目标对“公平”价值目标的胜出之表现。

二、农村土地物权制度的价值目标

（一）公平与效率

法的价值目标，从来就有公平、效率等不同的主张与偏好，但“正义”却总是这些价值目标的归宿，作为民法当然部分的“农村土地物权制度”也不例外。有关“正义”的争论，大部分都在于对“公平”、“效率”等价值目标进行选择和排序上，即法的价值目标应为“公平优先”还是“效率优先”。对此，美国学者罗尔斯曾经作出过空前权威的论述。作为一种伦理思想，在罗尔斯的正义理论中，“公平”实质上就是“正义”在一个更为普遍意义上的代名词[11]。

罗尔斯的理论堪称“作为公平的正义”思想之集大成者，“是迄今为止西方社会上所有对公平价值观念所做的解释中最令人满意的一种。”{4}(p106)然而，学界对于法律的“效率”[12]价值之追求也从未止步，“作为效率的正义”思想也劲猛崛起并有与“作为公平的正义”二分天下之势。美国的另一位学者波斯纳明确指出：“正义，第二种涵义—也许是最普遍的涵义—是效率。”{5}(p31)

尽管如此，“效率”毕竟是正义的“第二种”涵义，而在逻辑上，“第二”的重要性及优先性当然次位于“第一”。对此，作为最推崇法律的“效率”价值的、在过去数十年中几乎改写了法律价值目标的波斯纳也不否认。英国也有学者认为，“在法律上，实用性永远会被考虑在内，但这种考虑并非法律的首要目的。作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”{4}(p4)而在罗尔斯的正义理论中，也有这样的蕴含：其正义理论中的第一原则优先于第二原则，而“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，“公平”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。

对于我国农村土地物权制度而言，“效率”始终是这个制度设计的很大诱惑，也是学术批评之所以进行的一个催化剂。比如，易军认为，“目前包括物权法在内的财产法理论与实务中普遍存在着一种热衷于将效率的价值推崇到极致的倾向，这种观点具有相当大的迷惑性”{6}，因为“每个人都享有一系列肇端于人类本性的基本权利……财产权，如果主体是基于正义规则所获得，亦具有一种不受随意侵害的绝对性与神圣性。”{6}苏永钦也针对当年中国社会科学院物权法草案课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第9条规定[13]做出过如此评论：“这里却跳出当事人去谈物的价值和效用，甚至不惜牺牲当事人的正当利益，以其作为物权法解释的一般原则，似乎很难说没有乖离自治法的理念。”{7}(p91)国内外学界对于法律公平与效率的价值目标排序之一致，由此可见一斑。

据此，在理论上可以认为，农村土地物权制度、如同整个法律制度一样，是应该以“公平”价值优先于“效率”价值的。那么，“公平的正义”在农村土地物权制度中如何表现？这首先就是主体“机会平等”的问题。

（二）平等

“按照罗尔斯的说法，伦理学必须包括正义论，而正义总是意味着某种平等，这等于是说，设计一种正义的社会制度就是要使其最大限度地实现平等。”{8} (p10)而“法学家对它之所以产生了特殊兴趣，是由于它十分强调公平程序。”{4}(p106)那么再看罗尔斯的正义理论，其“第一条原则，即平等自由的原则，与程序方面的公平有密切的关系”，{4}(p105)“而第二个原则中的机会公正平等原则又优先于差别原则”。{8}(p7)如前所述，在罗尔斯的整个理论中，“效率”的价值目标充其量只能从第二原则下更加次位的“差别原则”中获得，而“机会平等”则是在第一和第二原则中所首先倡导的。

公平程序通常又被称为“程序正义”。“机会平等”就是“程序正义”之一，表现在农村土地物权制度中，最恰切的就是农村集体经济组织成员平均享有土地承包经营权的地位与机会之均等，即将应该属于农村集体经济组织成员的土地承包经营权归于他们，让每一位种地为生者以同等条件获得他们得以耕种的土地，这是一种无须证明的、原初的权利，这是农村土地物权制度“公平”价值目标的首位诉求。“不公平‘只不过在没有为一切人谋福利这点上才叫做不平等。’”{4} (p106)包括农村土地物权制度在内的整个民法制度，是为满足私权主体需要而设计的。因而，主体问题无疑是其制度构成的首要问题，而私权自治的民法法理必然首先要求民事主体地位平等，在此基础上才可谈及公平、效率等价值追求。如果说“正义”是一个终极性判断，“公平”或“效率”是一个过程性判断的话，那么“平等”则是“公平”与否的一个起始性命题，它是主体在追逐正义的旅途中必须携带的第一件“程序正义”的行囊[14]。

农村土地物权制度，在“作为公平的正义”价值目标优先于“作为效率的正义”之排序下，进而应以主体“平等”之“程序正义”作为第一价值目标，即“平等”优先于“效率”。

三、农村土地物权制度中的价值判断及其论证

（一）价值判断

如前所述，在价值目标的导向下，对冲突之利益关系进行排序及取舍，这就是价值判断。农村土地物权制度，在以“公平”价值目标优位于“效率”价值目标、进而以“主体平等”作为启动“公平”价值目标之引擎的判断下，其中各组冲突的利益关系就可以做出这样的排序：第一，既有人口的承包经营权应该与新增人口的承包经营权平等；第二，死者的承包经营权应该次位于生者（新来者）的承包经营权；第三，男子的承包经营权应该与妇女的承包经营权平等。

以上价值判断，是对各冲突利益关系基于其所表徵的价值目标之取舍而做出的排序。然而，利益关系的冲突，实质就是价值目标的冲突，而制度规范就是安排这些冲突的直接表达。日本学者星野英一认为，“法律论的使命不在于说明现象 ，而在于发现、建构规范。如果是这样，法律论就是为了建构能够事前或事后地解决种种社会问题的规范的事情。它一方面因为是法律论的缘故，需要首先依据于先存的清晰的法规—制定法、判例等，另一方面由于也是社会规范的缘故，需要立基于伦理或者价值。”{9}(p152)因此，“价值判断”不能自囿于唯理之玄虚，它作为民法学方法论，应以追求制度安排之恰当来完成其最终实现。同时，对农村土地物权制度的价值判断是在现有规范基础上进行的，那么，在价值判断的同时，对当前既存的相关制度安排予以评价就成为必然。

农村土地物权制度各冲突的利益关系既有排序状况反映于当前规范之中，表达为承包地“不得调整”的制度安排。考察前述三组利益冲突可知，由于制度约束，新增人口（包括新生人口）很难依靠承包地“调整”、而只能指望“流转”获得土地承包经营权；死者的土地承包经营权由于承包地“调整”条件的严苛限制，事实上通过继承而延续；而农村妇女的土地承包经营权同样由于“调整”的障碍而在实质上有被剥夺之虞。这种承包地“不得调整”的制度安排使得新增及变动人口只能通过 “流转”获得土地承包经营权，因而“流转”在农村集体经济组织成员土地承包经营权的获取上逐渐完成了对“调整”的制度性替代。然而，农村承包地以“流转” 取代“调整”的主要目的是提高劳动生产率，对此，作为我国法律实质渊源的党政政策有明确表述，比如“鼓励土地逐步向种田能手集中”、{10}“为避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分，提倡在承包期内实行‘增人不增地、减人不减地’的办法”、{11}“少数经济比较发达的地方，本着群众自愿原则，可以采取转包、入股等多种形式发展适度规模经营，提高农业劳动生产率”，{12}等等。那么，农村承包地“不得调整”的制度安排在现象上只能解释为为了促进“效率”价值目标的实现，而按照民法学价值判断方法，这只能导向“效率”价值目标取代“公平”价值目标的结论。显然，这与前述农村土地物权制度的价值判断正好相反。

然而，官方资料显示，承包地“不得调整”的政策取向具有如下功效目的：一是为了保障农民基本生产、生活条件，切实维护农民合法权益[15]，二是为了赋予农民长期而有保障的土地使用权[16]，三是为了稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制[17]。可见，农村承包地“不得调整”的制度安排实质上是为了长期赋权给农民，实现其承包经营权的物权性，给他们“吃定心丸”[18]。但这个长期赋权的制度安排是出于这样一个现状：农民的土地承包经营权被村委会等农村土地所有权行使者借助“调整”的手段不断侵蚀、掠夺与损害，而“在土地所有权无法在法律上做根本性突破的刚性约束下，政府只能通过给予土地承包经营权以更强的政策承诺来保护农民的土地权利，这就是‘30年不变’”。{13}可见承包地“不得调整”的制度安排，是出于抵抗村集体等土地所有权者对农户土地承包经营权的强势、排斥其对后者肆意侵犯的政策抉择的结果。这种制度安排虽在一定程度上促进了农地所有权与承包经营权之间的公平，但同时导致了土地承包经营权相互之间的不公平、即前述新增及变动人口的平等承包经营权被剥夺的“多数人对少数人的独裁”问题。“民不患寡而患不均”，“均”意味着“公平的正义”。这个“不得调整”的制度安排，戕害了“公平”的、尤其是主体“平等”的正义，这同样违背了农村土地物权制度的价值判断。

可见，农村承包地“不得调整”的制度安排，在现象上促成了“效率”价值目标对“公平”的覆盖、在实质上导致了主体不平等、进而戕害“公平”正义，都是对前述农村土地物权制度价值判断的悖离。但是，这一价值判断如何面对农村土地物权制度其他可能的价值判断的指责？为此，就有必要予以论证。

（二）价值判断的实体论证[19]

农村土地物权制度的价值判断是以利益衡量为依托的。然而，利益衡量下的价值判断作为一种法学方法，由于以那些不可否认的正义、自由等人类秩序的终极价值为其力量源泉而变得似乎无法论证，因而在学术史上备受争议。比如，日本二战后第三次、也是迄今为止最大的一次民法方法学大论战，就是针对利益衡量观支配下的价值判断方法而发生的，其中反对“唯价值判断”论的主要论战者平井宜雄就认为，“在经验科学尤其是自然科学那里，一个单称言明可以通过经验检测的反证决定普遍言明的真伪，使其‘宏观正当化’得以可能。但是，有关规范或者道德问题的言明却无法通过经验来加以证明。”{14}(p418)为了对农村土地物权制度的价值判断进行论证，有必要简单回顾一下这次论战。

这次论战分别以星野英一与平井宜雄为双方领军人物。前者核心观点是以“利益衡量、价值判断”作为民法解释的“最后决定者”，来弥补文理解释、逻辑解释、立法者（起草者）意思解释在民法规范阐释与实体运用中的不足，奠定了以“价值判断”为主要像徵的新自然法学派；后者核心观点恰好在于对民法解释中的“唯价值判断”进行贬抑，主张法的体系化与结构化的坚持，认为在民法解释中仍然应当以传统中的规范解释为主要方法，而不应诉诸那种不可论证的所谓“价值判断”标准，并且认为法学的核心内容与永恒魅力就在于“论证”。两派观点的强烈冲突引发了日本民法学界的大地震，很多当时名噪一时的民法学家[20]都以不同方式参与了论战，导致其后出现了“价值判断”学派稍许褪色之后与“论证学派”的制衡之势，日本法学界少数学者明确指出了[21]、而多数学者也默认了{14} (p460)这两种民法学方法的并存。

尽管如此，“价值判断”本身是否可以“论证”？前述日本民法之争似乎并未给出一个简单的回答，但是却可以在调和论战双方的观点、或者说是在对“价值判断” 与“论证”的统一关系上给出一个可能的解答：价值判断仍然不是终极民法解释方法，也可以通过“论证”来检验其客观性与最优可能性，从而脱去价值判断方法被批评者所冠以的“谁都无法否定的价值”、“最终只能依靠于谁都无法说清的‘价值的体系’的利益衡量论”{15}(p51)等名号。颇为讽刺的是，在此次日本民法方法学争论中，力主“价值判断”的一方对此问题并未予以阐明，反而是“唯价值判断”论的批判者平井宜雄提出了对“价值判断”进行“论证”的可能性，而他找到的工具就是波普尔的“可证伪性”标准。这个理论提出了“科学的客观性”来结束最后的反证而达到争论者的普遍一致，即“所谓客观性是指能够基于事实和逻辑相互反证、批判，服从于‘批判的论证(critical discussion)’的品格。’”{14}(p420)按照其逻辑，价值判断也是可以进行“批判的论证”的。因而，本文为了避免接受“对农村土地物权制度价值判断有着主观臆断”的可能批评，也要对其作出论证。

那么，“价值判断”又如何进行“论证”？对于民法的价值判断问题，我国大陆学界鲜有研究者。民法中利益衡量支配下的价值判断知识，已然“在中国是缺席的”，{14}(p399)而将“论证”方法引入“价值判断”的国内学者，更加寥若晨星。前述波普尔的论证理论将争论的最后决定者定位于“社会制度”，认为“这种能使‘相互主观的批判’成为可能的社会制度的存在是客观性的保证”。{14}(p420)无疑，这种论点又有在进一步评价“社会制度”中将无穷论证推向不可知论的嫌疑，但是，如果不囿于这种理论而找到其他操作性更强的论证方法，就可以对“价值判断”本身做出论证了—王轶教授在对民法价值判断问题的研究中使用的“实体论证”，就是这样的方法之一。

按照王轶教授提出的民法价值判断问题的实体性论证规则，在民法价值判断中首先必须坚持强式意义上的平等对待，只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向弱式意义上的平等对待。强式意义上的平等对待“要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。”{2}而弱式意义上的平等对待，“要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。”{2}这与罗尔斯的正义理论有异曲同工之妙，“强式意义上的平等对待”正与罗氏正义理论的第一原则即“平等自由”原则对应，而“弱式意义上的平等对待”既意味着平等对待，也意味着差别对待—同样的情况同样对待，不同的情况不同对待，{16}(p40)则恰是罗氏理论的第二原则即“差别与机会平等”原则。

同时，王轶教授提出了这个规则对应的一项论证负担规则：“主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{2}

可见，这个论证规则的核心在于反证与自证：“强式意义上的平等对待”只需通过证伪“弱式意义上的平等对待”之理由，即可反证自己的成立；而“弱式意义上的平等对待”一方面须通过证伪“强式意义上的平等对待”之理由这一反证过程、另一方面还须通过提出坚持“弱式意义上的平等对待”之充分理由这一自证过程，才可以证立其论点。

据此，对农村土地物权制度前述价值判断进行论证，可以发现，如果适时调整承包地，则可以使农村集体经济组织的每一个成员按照平等的份额、无偿获得土地承包经营权，除非其自愿放弃[22]，而且，在农村集体经济组织所有成员间，不会由于多数先来者既有的、通过无偿分配取得的土地承包经营权，使后到者同样通过无偿分配取得土地承包经营权的机会受到排挤、从而在人群中出现“分类”。那么，在农村土地物权制度的价值判断中，“适时调整承包地”就是强式意义上的平等对待。

与此相反，当前农村承包地“不得调整”的制度安排[23]，及其背后“增人不增地、减人不减地”的政策理念，就是对强式意义上平等对待原则的违背。坚持 “增人不增地、减人不减地”的原则，就导致了对新增人口（包括新生人口及变动人口）的土地承包经营权之取得与既有人口土地承包经营权的取得区别对待的后果，而对新减人口（即死亡人口）的土地承包经营权反而实行与既有人口土地承包经营权的同等对待。农村承包地“不得调整”，姑且不论这种制度安排将同类人口加以区分、而将不同类人口加以等同，在逻辑上多么荒唐，其在对人群进行分类的意义上，就是“弱式意义上的平等对待”。

那么，按照前述实体性论证规则，农村土地物权制度的价值判断中，首先必须坚持强式意义上的平等对待，即坚持“适时调整承包地”，而只有在存在足够充分且正当理由的情况下，才可以转向农村承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待。

同样，对此实体性论证规则的结论，也还须进而考察其“论证负担规则”—在农村土地物权制度前述价值判断的要求下，坚持“强式意义上的平等对待”原则而作出的承包地应该“适时调整”的制度设计，如何通过对“弱式意义上的平等对待”原则支配下的承包地“不得调整”的现行制度安排的证伪，来反证自己的成立。当前承包地“不得调整”的理由，就是为了避免由于土地经常调整而引发的农民怠耕之消极行为，以“增人不增地、减人不减地”制度来避免土地经常性调整、赋予农民长期稳定经营权、保证其以长期投资来提高农业生产力的目的。对此，学界具有基本一致的观点，如中国民法典立法研究课题组认为，物权法出台之前土地承包经营权的债权性质，“是导致农户的短期行为，不愿作长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。”{17} (p249)高富平教授也认为，“过短的承包期限极不利于农村土地制度的稳定，也会影响到农民投资的兴趣，产生期限效应，从而间接影响到农业经济发展的进程”、“提倡‘增人不增地、减人不减地’，则有利于进一步稳定农村现存的土地使用关系，激发农民土地生产经营的积极性”。{18}(p420)而相关立法背景资料中也有类似的表达：“承包期限过短，难以调动承包人增加投入、合理开发土地的积极性，甚至可能导致短期行为和对土地的掠夺式经营”、“对承包地的频繁调整，一是不利于土地承包关系的稳定，不符合承包经营权物权化的要求。二是不利于农民对土地的长期投入，容易造成短期效应，导致对土地生产力的破坏。”{19}(p234)

很显然，当前承包地“不得调整”的制度设计，是以效率为其价值目标的依归。按照论证负担规则，为了坚持农村承包地的“适时调整”，就要对承包地“不得调整”的上述理由逐一作出反证：

首先，对在承包地之上是否存在进行长期投资的可能、以及即使进行长期投资能否提高农业生产力并无显著例证。学界有观点认为“农业生产的投入收益周期较长”，{17}(p257)“农业生产的自然特征，决定了经营双方必须通过长期的投入来换取丰硕的劳动成果”{18}(p421)等，然而对于家庭承包方式的农地经营而言，实际情形并非如此。如前所述，对于农作物种植而言，一个农业生产周期，最长一年之内就可以完成。而对于土壤地力的保养，民间俗称“换茬”，以北方农地为例，即连种两年或者三年小麦等主要作物，续种一年玉米等辅助作物、或者歇耕一年，然后再开始下一个这样的周期。在这期间的任何一次种植中，增加投资都不会对下一次生产起到多大促进作用，如果连续增加施肥等投资，不仅是对投资的浪费，而且会破坏地力保养的自然规律，反而是对地力的掠夺。对于以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式经营为主的土地而言，同一地块的生产力不会随着劳动力或者农业生产资料的投入而有显著增加，这可以对任何农村地区进行随意抽样调查而加以验证[24]。

其次，不调整承包地就可以调动农民长期投资的积极性，其论断也并无实证支撑、流于臆想。由前述可知，不论调整承包地与否，农民的土地投资在最多一年的农业生产周期内都将取得回报。而实践中对承包地的调整，都是在大约半个生产周期时作出决议，在整个生产周期结束后实施[25]，农民的投资，不会有在土地调整后被他人收取回报的可能。那么，是否调整承包地就与农民投资积极性无甚关联。

再次，假如调整承包地，是否真会出现对土地的所谓破坏性、掠夺式短期经营？以普通农作物种植为常态、以家庭承包方式为主的土地经营，具有两个特性，一是土地的生产力没有多大的提高空间，即每一地块基本处于满负荷生产状况，二是即使增加投资、土地的边际生产力也已经趋向于零，即前述投资对生产力提高的促进作用微乎其微。而对土地的破坏性、掠夺性经营的设想，只能建立在生产力有可能大幅度提高、以及存在提高特定地块生产力的方法（对农地的家庭承包而言，提高生产力的方法只能是增加施肥等投资）之条件上，但通过前述分析可知，在农业生产周期的自然作用下，这两个条件均无实现之可能，因而不论土地调整与否，对土地的破坏性、掠夺式短期行为也无从发生。

另外，当前承包地“不得调整”的制度安排之所以尚未受到质疑，就是由于在概念法学的统御下、“物权”精神对土地承包经营权的长期性赋予了近乎神圣的光环。将土地承包经营权从以前的债权提升为目前的用益物权，按照传统物权法原理，就应该有一个很长的权利期限，因而有了当前土地承包经营权期限为“30年”的制度安排，而且学界对此期限还有“50年”乃至“永久化”的意见。但是，如前所述，之所以对土地承包经营权规定一个较长的法定期限，是为了对抗村民委员会等土地发包方代表在其声势未衰时长期对土地承包人的肆意侵犯，而其侵权的主要手段就是“调整土地”。这种侵权的根源，就学理而言，确实在于当时的土地承包经营权之“债权性”，缺乏对抗土地发包人的排他性。因而，要反对土地被经常性随意调整，就要主张土地或许是30年的长期稳定，这在法理上需要对土地承包经营权进行“物权化”改造，从而赋予其“排他性”。但是，物权化改造完成了，随之而来的却是“30年＝物权”的理念之塑造。很显然，这是对“物权”概念的误解，也是当前农村土地物权立法的功能错位。因为，一旦获得物权性的承包经营权，则权利人就有变动其权利的充分自由，在不影响农地所有权的前提下进行“适时调整”就是其当然权能。这种土地调整，与发包人随意调整土地，不可同日而语，这是对当前相关立法进行回顾时亟需厘清的问题。

最后，生活实践中农民对承包地“不得调整”的抵制与违反说明了当前制度安排在实质意义上的无效。谁能对个人的利益做出最好的判断？边沁早有传世名言在先： “个人应当拥有最大限度的选择余地，因为他们自己才是自身利益的最好判断者。”{4}(p101)而英国另有学者也认为，“边沁将这一论点视为一条基本原则。据此，什么样的政策才能为绝大多数社会成员产生最好的结果，应当由社会成员中的多数票决定。”{4}(p101)对承包地调整问题的实证研究结论，就是这些有力论断极为恰当的一个注脚。多次大规模实地调研的统计数据充分表明，农民作为土地承包经营者并不满意承包地不调整的制度安排，平均有69.66％的受访者认为“‘增人不增地，减人不减地’的农地政策不好”，而部分地区如河南省沁阳市此比例则高达81.03%，其中部分受访者明确表达了按照人口增减适时调整土地的强烈要求。而村委会等农地所有权行使主体也表示，承包地应该按照人口变动进行不时调整，实践中或者三年一小调、五年一大调，或者每年都在调整。村委会之所以如此行为，按照他们的表述是“为了村民的需要”；而农民之所以选择调整土地，是因为“让一部分人没有地种、说不过去”，乃至“不调地，让有些人长期没地，不公正”[26]。可见，农民才是真正的智者，对农村土地问题而言，他们应当享有最大的发言权。农民自觉实践了他们生存的那个组织的朴素的社会契约，置个人利益于集体利益之下而后行。对他们而言，只有对承包地作出“适时调整”的制度设计才具有正当性[27]。可见，在论证负担规则的适用下，通过上述对承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待之理由进行证伪，就可以反证“适时调整”承包地的强式意义上的平等对待之正当。然而，为了充分论证这个问题，不妨再对按照前述论证理论本无须论证的那些事项也予以关注，即对弱式意义上的平等对待的主张所可能提出的实质上的正当性及形式上的正当性更进一步做出反证。

坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，实质上不具备正当性。弱式意义上的平等对待，要求对人群进行分类、对其中的弱者区别对待，但是，在农村集体经济组织成员之间，无法进行你强我弱的分类，其土地承包经营权虽在有限的土地资源上相互冲突、但其权利没有优劣之分。而即使调整承包地，按照前述调研数据可知，由于是民意所趋、也不会“导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡”。实际情况反而是，假如不进行承包地调整，则集体组织新成员由于无法无偿获得土地承包经营权而成为弱者，集体组织内多数土地承包经营权既得者则成为强势群体。因而，承包地“不得调整”的弱式意义上的平等对待，找不到其对人群进行分类的前提。

坚持承包地“不得调整”之弱式意义上的平等对待，形式上也不具备正当性，并不符合体系强制的要求。当代私法中的弱式意义上的平等对待，属于私法自治原则的例外，仅存在于劳动合同关系和消费者权益保护关系中。这种体系强制，其理由在于劳动合同关系中的员工与雇主、消费者权益保护关系中的消费者与生产者，双方尽管是平等民事主体，但是经济能力与社会地位并不平等，处于强势的雇主与生产者实际上会利用私法自治的工具侵害处于弱势的员工与消费者权益，这样往往导致其民事主体法律地位的实质不平等，因而要主张弱式意义上的平等对待，对后者权益进行特别保护。而反观土地承包经营权的分配，在集体经济组织成员间一般不存在强弱之分，作为农民、他们的社会地位是同等的，而且经济能力也无悬殊之可能，因为经济能力更强者大多不再会固守“农民”这样一个本身就代表着较弱经济能力的职业。而且，在集体经济组织成员之间并无分配承包地的民事法律关系，他们作为承包方、都是土地承包合同的平行主体。可见，除了那些不可能作为理由的 “先来后到”的自然因素之外，也不存在任何其他对集体成员进行区别对待的理由，因此不调整承包地、让一部分人无偿享有土地承包经营权、而让另一部分人有偿受让乃至失去土地承包经营权，由于不符合弱式意义上的平等对待的体系强制，因而也不具备形式上的正当性。

至此，对农村土地物权制度价值判断的实体论证就算完成了，结论就是：在农村土地物权制度的价值判断中，必须首先坚持强式意义上的平等对待，应当作出承包地“适时调整”的制度设计。

四、结论及相关问题

在此，有必要把支撑弱式意义上的平等对待的那个真正论据揭示出来：当前承包地“不得调整”的制度设计是党政政策诱致的结果，其主要目的是为了通过稳定农民地权而保证农村社会稳定，这通过党政重要文献连续多年的宣扬，已毋庸置疑。那么，如此目的、通过如此手段究竟能否如愿？前述论证已知，一方面，绝大多数农地承包经营者的绝对优势观点选择了土地调整，则无疑满足他们的愿望更有利于他们稳定；另一方面，农民自愿调整土地的结果就是接受人口变动对土地经营面积的可能影响，从而满足了新增人口的土地权利无偿分配需求，这更进一步消减了由于农民无地而可能引发的不稳定因素，则很显然促进了农村地区稳定。可见，对于农村承包地而言，无论从法学理论、社会实践或者国家治理角度观察，都无法导出“不得调整”的结论。

对于取“土地调整”而舍“土地继承”的价值判断，其论证与上述对土地“不得调整”的证伪相比更为简单明了，因为土地继承可以找到的唯一理由就是对财产利益的继承，按照前述分析，在一个农业周期内就可以继承完毕，而并不能导致土地承包经营权在当前规范中实质继承的正当性，更遑论其首先违背了“强式意义上的平等对待”原则，此不赘述。

另一个与此相关的，就是农村妇女土地权益保护问题。在近年来农地学者的努力下，农地制度正义的光芒被迫切要求洒向农村妇女。一方面这是强式意义上的平等对待的题中之义，因为农村妇女与农村男子享有平等主体地位，从而应该享有平等农地权利[28]。另一方面，如果反对“增人不增地、减人不减地”的制度、从而将农地权利平等赋予农村新生儿，则必然也要保护已婚、随夫居农村妇女的土地权益。否则，做一个稍微极端的设想，如果此妇女与其未婚夫除了种地之外都无一技之长、或者虽有外出务工的能力及机遇，但却并不愿外出务工，而此未婚伉俪各自所经营的土地最多仅能提供一个人生存的口粮、且无其他任何收入来源，则在承包地不得调整的制度下，为了生存，恐怕只落得劳燕分飞、不娶不嫁、独居终身了。农地流转的观念可以在此趁虚而入，主张通过流转来保障已婚、随夫居农村妇女的土地权益，但是以市场方式运作的农地流转鲜有无偿者，则需要付出本来并不存在的那些额外代价才可取得流转而来的承包地的做法，显然又违背了“集体经济组织成员土地承包经营权不得剥夺”的强式意义上平等对待的要求。

本文讨论了农村土地物权制度的价值判断问题，并对该价值判断进行了论证。在“公平”价值目标优于“效率”价值目标的价值排序下，对农村土地物权制度中“既有人口与新增人口的土地承包经营权”、“死者与生者的土地承包经营权”及“男子与妇女的土地承包经营权”三组冲突的利益关系进行了利益衡量。进而，将价值判断结论引入对实体规范的检验，指出了当前制度安排中农村承包地“不得调整”具有不恰当性，并依实体论证规则对这个价值判断进行了论证，得出了在坚持“强式意义上的平等对待”规则下，农村承包地应当“适时调整”，以因应民事主体“平等”的重要原则、实现“公平”的正义之结论。

诚然，如本文开篇所言，农村土地物权制度中也还存在诸多悖论，无法在规范研究中解释，同样，也无法在本文的“价值判断”方法下作出解答。这些悖论包括“农村土地所有权主体”、“土地承包经营权分配主体”“土地承包经营合同”及“土地承包经营权抵押”等问题。这些问题具有特殊品质，与我国农村土地物权制度、乃至整个物权制度的构造有关，其解释方法也不同于传统。[29]。

【注释】

[1]当然，这里是指民法学的“法律解释”，而不是裁判语境下的“法律解释”。

[2] “民法依据特定的价值取向对各种冲突的利益关系（包括民事主体与民事主体之间冲突的利益关系，以及民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系）作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。”见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。

[3]关于民法中“特定类型冲突的利益关系”，详见王轶：《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》，《中国社会科学》2004年第6期。

[4]此处讨论的承包经营权冲突，仅指初次分配的承包经营权、即同等主体在同等条件下通过与发包方缔结承包经营合同而取得的土地承包经营权，并不涉及再分配的承包经营权、即通过流转而取得的土地承包经营权。

[5] “载权地”是指已经负载了承包经营权的农地。“不得任意调整”是指法律对“载权地”的调整有严格的条件限制，表现为《农村土地承包法》第27条：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”

[6]“裸权地” 是指其上尚未设定承包经营权、或者已设的承包经营权已经灭失的农地，与“载权地”相对应。《农村土地承包法》第28条规定了土地的法定调整情形：“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地；（二）通过依法开垦等方式增加的；（三）承包方依法、自愿交回的。”在这三类裸权地中，对机动地而言，同法第63条规定：“本法实施前已经预留机动地的，机动地面积不得超过集体经济组织耕地总面积的百分之五。不足百分之五的，不得再增加机动地。本法实施前未留机动地的，本法实施后不得再留机动地”，因而有限的机动地只能满足于最初的几次承包地调整；对开垦增加土地而言，实践中已经弃耕的土地均为偏远山沟的低产地，由于耕作条件艰苦以及投资收益率偏低，因而也很少有复垦的可能；而即使承包经营者有其他收入来源，也由于珍视土地的最后保障功能而往往并不自愿交回承包地。因而，这三类裸权地的调整情形在实践中发生的可能性均极小。

[7]自2006年全面取消农村税费以后，土地承包权的初次分配具有了完全意义的无偿性。

[8]即土地承包经营权的“继承”或“流转”。

[9]不考虑继承问题的话，对土地承包经营权的流转来说，转出方选择有偿流转的可能性远远高于无偿流转。这是人的趋利本能所决定的。

[10] 制度性替代就是指在法律制度中，由“流转”替代“调整”，来实现土地承包经营权的分配。对此，官方立法资料有明确表达：“在一般情形下，不应当采取调整承包地的方法，而主要应当通过土地流转、发展第二、三产业等途径，用市场的办法解决。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第234页。

[11]这个“作为公平的正义”包含了两个原则，第一原则为“平等自由”原则，即“每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”；第二原则为“差别与机会平等”原则，分别表达“在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益”与“依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”。参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，译者前言第7页。

[12]这里所谓“效率”，无疑是指法律的经济分析学派所追求的“经济利益最大化”，它是一种“实用性”的代称。

[13]该条规定为：“对物权的争议，应以维护物的经济价值和发挥物的效用为基准解释。因前款的规定而丧失正当利益者，有权要求损害赔偿。”见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第116页。

[14]“平等”能否以及如何优先于“效率”而成为法律制度价值目标的首选？经典理论对此早有论证，当前学界观点也基本一致。对于本文所论农村土地物权制度来讲，可用如下图例表达同义：

[15] “对调整承包地……规定等，都是为了保障农民的基本生产、生活条件，切实维护农民的合法权益，对建设社会主义新农村会起到积极的推动作用。”见《中央有关部门的负责同志和专家对物权法草案几个重大问题的意见》，全国人大常委会法工委民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第 125页。

[16]“农业劳动的特点要求对土地要珍惜和爱护，比如保姆再好，也无法达到母亲的水平。农民和土地必须亲如一家，但是我们又不能搞土地私有化，如何解决？我们的办法就是‘延长土地承包期’，开始是15年，后来延长到30年。我们的办法就是不要变，国家提倡‘增人不增地，减人不减地’，原则上不进行调整，但是对个别的农户也可以做一些小的调整。这是由农业生产的特点决定的，同时也体现了赋予农民长期而有保障的土地使用权的精神。”同上书，第124页。

[17]“‘增人不增地、减人不减地’有利于稳定农村土地承包关系，巩固家庭联产承包责任制，各地应积极提倡。”见1995年3月28日国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系的意见》。

[18]“在法律中明确规定发包人在承包期内不得随意调整承包地，维护了土地承包关系的长期稳定，给农民吃了定心丸。”见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《＜中华人民共和国物权法＞条文说明、立法理由即相关规定》，北京大学出版社2007年版，第244页。

[19]本部分写作受王轶教授《民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景》（《中国社会科学》2004年第6期）一文方法论的重要启发，特此致谢！

[20]如碧海纯一、濑川信久、田中成明、甲斐道太郎等学者。

[21] 如濑川信久认为：“如果把这种传统的方法（即规范分析的方法—引者注）称为(1)教义学的方法的话，那么除此以外，还有利益衡量论所强调的：(2)个别的、通过直感的价值判断的方法；(3)按照事实进行类型化处理和依据均衡感觉解决的方法；(4)从社会全体的目标出发进行判断的政策论的方法；(5)从人人所应承认的权利出发进行推论的权利论的方法。”见[日]??川信久：《民法解??の今日の位相》，??川信久编：《私法学の再???》，北海道大学?硎榭?谢幔?999年，第17-18页。再如大村敦志认为利益衡量论处在民法学解释论的价值面的法解释操作上，“对法律的研究应该从其概念面和价值面两个方面展开”。见[日]大村敦志：《民法??》，岩波书店，2001年，第127页。

[22]《农村土地承包法》第18条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利……”

[23]规范表达为《物权法》第130条、《农村土地土地承包法》第27条及第28条。

[24]此为笔者依靠自己30多年的农村生活经历及祖辈农作生活做出的经验判断，尚无精确的统计数据。

[25] 参见笔者曾经参与研究的教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的调研数据统计。在课题组对山东、河南两个全国主要小麦产区的农村访谈中进而得知，当地土地调整时都会选在当年春节前后决议，秋收之后实施。

[26]这些数据与资料分别参见教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05jzd0005)2007年开展的针对全国10个省、30个县、90个乡镇、180个村、1800多农户的田野调查中笔者本人所作的问卷调查与深度访谈。

[27]这也侧面反映了对于农村土地问题来说，所有的结论都需慎重做出、决不能主观臆断，社会实证的结论远比坐而论道来的科学与真实。

[28]参见《农村土地承包法》第6条。

[29]相关文章之一可见路斐：《我国农村土地所有权制度的“体制性”品格》，《法律科学》2009年第5期。

【参考文献】

{1}[日]星野英一，民法解??序说[a]．民法?集·第一卷[c]．东京：有斐?，1970.{2}王轶．民法价值判断问题的实体性论证规则—以中国民法学的学术实践为背景[j]．中国社会科学，2004，(5)，

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{4}[英]彼得·斯坦，约翰·香德．西方社会的法律价值[m]．王献平译．北京：中国法制出版社，2004.

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{8}[美]罗尔斯．正义论[m]．何怀宏等译．北京：中国社会科学出版社，1988.

{9}[日]星野英一.「议论と法学教育—平井宜雄「法律学基?论觉睿について[a]．民法?集·第八卷[c].东京：有斐?，1996.

{10}中共中央．关于一九八四年农村工作的通知[n]．人民日报，1984-01-01(1).

{11}中共中央，国务院．关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施[n]．人民日报，1993-11-05(1).

{12}中共中央．关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定[n]．人民日报，1993-11-14(1).

{13}徐钢，钱涛．契约、农民利益与法治秩序—以农村土地权利现状为例[j]．法学，2001，(8).

{14}张利春．星野英一与平井宜雄的民法解释论之争[a]．梁慧星．民商法论丛．第40卷[c]，北京：法律出版社，2008.

{15}[日]平井宜雄．法律学基??觉书[m]．东京：有斐?，1989.

{16}郑成良．法律之内的正义[m]．北京：法律出版社，2002.

{17}梁慧星．中国民法典草案建议稿附理由·物权编[m]．北京：法律出版社，2004.

{18}高富平．土地使用权和用益物权—我国不动产物权体系研究[m]．北京：法律出版社，2001.

土地承包法释义篇2

江某系某村党支部书记，江某某任该村村委会计。2005年，该县水务局与某村委经协商，双方签订了一份土地承包合同：水务局把由它管理的、属于国有的尉扶河河滩地66700平方米，承包给某村委从事农业生产，每年每667平方米承包款60元，承包期限10年。双方合同生效后，某村委以村委的名义，又将河滩地承包给该村村民，每年每667平方米承包款150元，承包期限也是10年。村委实际收取村民承包河滩地承包款12万余元，由江某某保管。2006年1月10日，江某的朋友徐某，因做生意向江某借款，江某找到江某某，将承包款中的4万元借给了徐某，同年7月12日徐某归还给江某，江某以自己的名义把4万元存到银行。2006年5月21日，江某某取出承包款中的3万元，一部分用于自己购买拖拉机，一部分用于自己生活消费。案发后，二人分别归还了挪用的款项。

检察机关对江某、江某某提起公诉，认为二人在从事国有土地的经营和管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，二人利用职务上的便利，挪用公款，数额较大，构成挪用公款罪。

【裁判】

当地人民法院审理认为，从县水务局与某村委签订的河滩地承包合同内容看，双方在合同中确定的是双方的民事权利和义务，该承包合同是平等主体之间的民事合同。因此，某村委与水务局之间不具有行政法律关系，江某、江某某在有关河滩地的经营管理事务中，不属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，不能成为挪用公款罪的主体。二人作为农村基层组织人员，挪用村委资金借贷给他人或者归个人使用，数额较大，超过三个月未还，符合挪用资金罪的构成要件，构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。二被告人认罪态度较好，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第272条第1款、第72条第1款的规定，法院判决江某犯挪用资金罪，判处有期徒刑6个月，缓刑1年，江某某犯挪用资金罪，判处拘役5个月，缓刑10个月。

【评析】

本案争议的焦点，是江某、江某某作为农村基层组织人员，在参与管理承包国有的河滩地事务时，是否属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

对于如何认定农村基层组织人员是否属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，2000年4月29日第九届全国人大常务委员会第15次会议审议通过的《关于第93条第2款的解释》（下称《解释》）作了规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事“国有土地的经营和管理”等七项行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。因此，认定农村基层组织人员是否属于“其他依照法律从事公务的人员”，关键看其是否属于协助政府从事行政管理工作。

根据《村民委员会组织法》的规定，村民委员会有义务协助政府开展工作。村民委员会在依法协助政府开展工作或者受政府委托办理行政管理事项时，村委等村基层组织人员都是根据政府的指令、命令、指示或者委托进行，他们与政府之间是领导、监督与被领导、监督的行政关系，法律地位不平等。他们以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众以及社会发展相关的国家事务和政府事务，体现国家对社会的组织、管理职能。

本案中，某村委经过与水务局平等协商，通过签订承包合同而不是根据水务局的指令或者委托，取得对国有土地的承包权，村委与水务局之间是一种民事关系而不是行政关系。村委不是以水务局的名义、根据水务局的指令内容进行河滩地的经营和管理，而是以村委的名义进行承包和转包活动，这种承包和转包活动是村委作为法人所从事的民事活动，所以，对河滩地有关承包事务的管理工作，性质上属于村民自治范围内的村集体事务，而不是国家事务或政府事务。因此，村委不是在协助水务局从事对河滩地的行政管理工作，当然，二人作为村党支部、村委组成人员，在从事河滩地承包的管理事务时，也不属于协助水务局从事行政管理工作。

综上，虽然二人从事河滩地承包事务的管理，是对“国有土地的经营和管理”，但由于他们不是协助政府从事行政管理工作，所以他们不属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。

土地承包法释义篇3

评析：农村土地承包法规定土地承包方案的确定、土地的调整、将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包时，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。这些规定在签订农村土地承包合同时应认真遵守，但是，对外承包土地应经民主议定程序，这仅是管理性规范，并不是效力性规范，未经民主议定程序的合同并非必然无效。

当前农村群众参政议政意识不强，村民大会难以组织召开，农村土地承包法规定的必须提交村民大会或村民代表大会讨论通过的规定难以落实。另外，随着土地承包价格的逐年增长，有的村对外承包土地时召开了村民大会或村民代表大会，也获得多数人同意，但现在想解除原合同，常采取的诉讼方法也是说承包时没有召开村民大会。轻易以违反民主议定原则为由认定土地承包合同无效，导致的后果是损害法律的尊严和承包人的利益。村委到法院自行主张土地承包合同不符合民主议定原则时，因为作为违约方不能主张此项权利，法院不应给予支持。已废止的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十五条规定：“对发包方违背集体经济组织成员大会或者成员代表大会决议，越权发包的，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对原告方要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。”从上述司法解释可以看出，只要承包合同签订后的一年以内没有提讼，人民法院就不能再以此认定合同无效。原司法解释规定的签订合同后一年的宽延期比较合理，但此司法解释已废止。在没有新的规定出台前，应按照有利于生产，有利于稳定的原则，对没有提交村民大会或村民代表大会讨论的，不应全部认定为无效。

对于已经生效的合同，当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自违约，更不得单方解除合同。审判实践中因解除合同而引发纠纷数量相对较多，常发生发包方以合同约定的承包费偏低和其他原因为由要求解除承包合同。新任村委干部对前任村委干部与村民订立的土地承包合同也常拒不认可，对未到期的承包经营合同单方解除后另行发包给他人，也有的以承包人不按期交纳承包费，就随意单方解除其承包合同。上述解除合同的理由都是不正确的，违反了农村土地承包法的规定。

合同的解除分为协议解除及法定解除两种情形，《中华人民共和国合同法》的一些基本内容在土地承包合同中可以使用，但规定的合同解除理由不能在土地承包合同中全部使用。从农村土地承包法立法精神看，土地承包应长期稳定，不应随便解除。依照《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同，此规定在农村土地承包合同中不能适用。农村土地承包法不但强调赋予农民长期而有保障的土地使用权，国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定，农村土地承包法第十条明确规定“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营流转。”承包方如不按期交纳承包费，依据合同法中的规定，可以认定为迟延履行主要债务，可以解除合同，但在农村土地承包中不应适用，因为不按期交纳承包费者可能已将土地承包给他人，并且土地可能已流转多次，如因不按期交纳承包费解除合同，后面土地流转所签订的有效合同难以处理。在审理农村土地承包时，只有符合农村土地承包法规定的土地承包合同解除条件时才可以解除合同。

土地承包法释义篇4

我国宪法、民法通则、土地管理法和农业法都有关于农村集体土地所有权的规定。这些法律，将农村集体土地所有权规定为三级制的“农民集体所有”。这就是“乡（镇）农民集体所有”、“村农民集体所有”和“村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有”。也就是说，农村集体土地所有权的法定主体是三个级类的“农民集体”。但是，“农民集体”不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。它是传统公有制理论在政治经济上的表述，不是法律关系的主体。

为了解决这一问题，经济理论界和有关的行政管理部门都力图明确“农民集体”的性质。例如1994年12月国家土地管理局地籍管理司在关于对农民集体土地确权有关问题的答复中就指出：“‘农民集体’是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。”行政执法部门的这种解释，在一定的意义上将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”。但这与正式的法律表述是不一致的。这种模糊不清的规定，导致了经济实践中的混乱。从我国现行法律关于农村集体土地所有权的立法本意和相关规定上来分析，“农民集体”在概念上与“农村集体组织”有着十分明显的区别。“农民集体”不是指乡（镇）、村或者村以内的农村集体经济组织、也不是指某级行政组织如乡（镇）政府或某级自治组织如村民委员会。对于这一点，法律明确规定由农村集体经济组织或者村民委员会经营管理属于村农民集体所有的土地就是最好的说明。也就是说，农村集体经济组织或者村民委员会都没有土地所有权，它们只能经营管理属于“农民集体所有”的土地。但我们在调卷复查时发现，有些地方的集体土地使用权证上“土地所有权人”一栏填写为“XX村民委员会”。这显然不符合《土地管理法》的规定，应予及时纠正。

将法律规定上的“农民集体所有”理解为“全体农民共同所有”，目前被称之为农村集体土地制度改革的重要思路之一。因不在本文讨论范围之内，就不作涉及了。

2、村民小组是否享有集体土地所有权。

我国长期实行三级所有，队为基础的农村集体所有制。据国家统计局1981年公布的统计数据，我国农村99％是以上生产队为基本核算单位，90％以上的土地归生产队所有。在1983年撤销时，生产大队和生产队也由村民委员会和村民小组所替代，虽然一部分在规模和范围上作了调整，但总体上还是保持了原体制下的土地占有关系。根据这种情况，《土地管理法》和《农业法》将《民法通则》规定村和乡（镇）两级“农民集体所有”变更为三级类所有。但问题是《土地管理法》和《农业法》规定的“村内两个以上农业集体经济组织”是否就是生产队解体后的村民小组？对此，1992年6月国家土地管理局政策法规司关于对《土地管理法》有关问题请示的答复中指出：“农业集体经济组织”必须有一定的组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自已名义独立承担民事责任。“”在生产队解体为村民小组后，原生产队所有的土地，可以属于该村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有，不应理解为村民小组拥有土地所有权。“那么，什么是与村民小组相应的农业集体经济组织？有关部门没有进一步解释和确定。

我们认为，《土地管理法》和《农业法》中规定的“村内两个以上的集体经济组织”并不是集体土地的所有权主体，而只是一个级类划分的单位概念。目前苏州农村并不存在这种村内集体经济组织，绝大多数村民小组也没有建立独立的集体经济组织。如果将村内集体土地确权给“村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有”，显然不符合农村的实际情况。而由生产队演变而来的村民小组已失去了前者的组织、管理职能，它作为一个社区概念，就是指村民小组农民集体，其完全可以满足级类划分的需要，截止2002年12月31日，苏州全市有82%的村的土地按组划分。因此将农村集体土地所有权的第三级法定主体表述为“村民小组农民集体”更为符合实际。2001年11月国土资源部关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知也规定：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界线，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有。”分歧观点认为，村民小组组织涣散、不具备行为能力，不应再赋予它集体土地所有权。对此，我们认为，对于一个级类划分的单位概念不需要以组织体的标准进行衡量，况且我国在对集体土地所有权的正式立法中从未要求所有权人要具备一定的组织形式和行为能力，正如一个无法定行为能力的未成年人需要监护人却不妨碍他拥有财产权利一样。

我们认为，在具体诉讼活动中，村民小组可采用诉讼代表人制度参加诉讼。村民小组的总人数都在10人以上符合民事诉讼法第五十四条“当事人一方人数众多”的要求，村民小组的全体成员对土地有着共同的利益，可由村民小组会议（其组成成员、召开程序可参照《村民委员会组织法》对村民会议的规定）推选共同的代表人，村民小组推选不出代表人的，由人民法院提出代表人名单，要求村民小组会议协商，协商不成的，由人民法院在村民小组会议组成人员中指定代表人（通常可考虑由村民小组组长担任）。代表人代为诉讼，代表人的诉讼行为对其所代表的村民小组发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经村民小组会议表决同意。

3、“农民集体”能否对土地直接进行经营管理。

有人认为是法律已赋予农村集体经济组织、村委会对农村集体土地的经营管理权，因此就排除了“农民集体”的经营管理权。但问题是“农民集体”作为集体土地所有权主体，如果不能直接从事经营、管理，这显然违反了财产所有权的法律原则。经营管理权是所有权人的一项天然权利，即使是法律也无权剥夺。法律将经营管理权委托给农村集体经济组织、村委会，是对集体土地所有权主体虚拟性的一种补充，实属无奈之举。如果“农民集体”直接经营、管理土地的意愿能够通过合法有效的组织形式予以实现，法律不但不应干涉，还应充分保护。事实上，现行法律中有关承包土地调整、对外发包土地、承包经营方案等重大事项必须由村民会议或村民代表大会民主议定的规定就体现了对农民集体意愿的尊重。我们认为法律虽然规定了农村集体经济组织、村委会可以行使对集体土地的经营管理权，但也不能就此否定“农民集体”的经营管理权，而且“农民集体”作为所有权人享有的经营管理权应当是第一位的。至于何为“合法有效的组织形式”，我们考虑“村农民集体”以村民会议或村民代表大会、“村民小组农民集体”以村民小组会议的形式实现意思自治较为现实可行，也便于与现行法律接轨。

4、对外发包土地承包金收益的归属。

农村土地承包经营权的实质是集体土地使用权。一方面，“承包经营”就其法律上的本来含义，应当是由发包人投资，而由承包人经营；承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承担风险，承包人只承担善良管理的债务上的责任。起初，承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供，承包人付出的基本上只是劳动，这时的承包经营是名副其实的。但是，随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和其他生产工具，而集体除了土地外，很少再作其他投入。这种投资角色的转换，实际结果便是承包经营权是有债权之名而行物权之实。事实上，农村承包责任制实行不久后，农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物的所有权，并自行承担风险。这样，农民与集体原承包经营关系已是十足的土地用益物权关系。

另一方面，农村土地承包经营权是基于农民集体对土地的所有权而产生，为所有权单位的社区成员平等享有的法定权利。非经农民集体同意，社区以外成员不享有农村土地承包经营权。例如，《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”

接下来的问题就是，农村集体土地是否无偿使用、农村土地承包费的性质是什么？有人认为，我国农村在实行联产承包责任制后，农民的劳动成果“交够国家的、留足集体的、剩下自己的”就是农村集体土地有偿使用的一种形式。我们认为该观点没有法律依据，本社区的农民作为土地的主人使用自己的土地是没有理由交纳地租的。我们同样可以将此界定为社区公共职能费用。例外的情况是，将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人，即通常意义上的对外发包。我们认为该承包项下收取的承包金具有土地使用费的性质，应属于集体土地所有权人的收益。村委会等发包人作为农民集体所有土地的经营管理者无权擅自处分该承包金。

5、“组有村管”模式下村委会发包村民小组集体所有的土地是否有效。

根据《土地承包法》的规定，村民小组农民集体所有的土地，由该村民小组发包。而在苏州农村普遍实行的是“组有村管”模式，即组有土地由村委会发包，承包金收益也归村委会所有。我们认为，村委会发包组有土地未经村民小组授权，属于无权处分行为，应当认定无效。分歧观点认为，村民小组经营、管理职能弱化，不具备发包条件，由村委会代为发包较为可行，村民小组与村委会构成事实委托关系。我们认为，“组有村管”的经营模式并不符合委托的法律特征。主要有以下几点区别：（1）委托关系的受托人有按委托人指示行事的义务，而“组有村管”模式下的村委会是不接受村民小组指示的；（2）委托关系的受托人负有报告义务，而“组有村管”模式下的村委会并不需要向村民小组报告承发包情况；（3）委托关系的受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。而“组有村管”模式下的村委会有权自行处分承包金收益；（4）委托关系的委托人有支付处理委托事务费用的义务，而“组有村管”模式下的村民小组并不承担任何发包费用；（5）委托关系是合同关系，必须双方当事人意思表示一致，而“组有村管”模式下的村民小组既未办理任何委托手续，也无其他表达委托意愿的意思表示，当事人之间就委托关系的成立显然缺乏合意。分歧观点认为，村民小组明知村委会发包组有土地，而未提出异议，应视为对村委会代为发包行为的默认。我们认为，通常情况下，内部意思的外部表达必须借助于积极的表示行为，沉默不是表示行为。因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行为。只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立法律行为的效果。最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条就规定：“不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”可见，在既无法定又无约定的情况下，村民小组不提异议的不作为，并不能看作是对村委会发包行为的认可。

村委会擅自发包组有土地本质上是一种侵权行为，如果村民小组就此提讼，法院应当保护其法定的经营管理权及收益权。为维护农村承包经营关系的稳定，审理该类案件时要严格把握诉讼时效问题，村民小组在法定期间内不行使权利即丧失胜诉权，诉讼时效期间应从村民小组知道或应当知道村委会发包组有土地时起算，如有中断的法定事由出现，诉讼时效期间重新计算。

6、违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否应认定无效。

我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事。相关法条有：《土地管理法》第十四条第二款、第十五条，《村民委员会组织法》第十九条第二款第（五）、（六）项，《土地承包法》第十八条第二款第（三）项、第二十七条第二款、第四十八条第一款。如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。

土地承包法释义篇5

宅基地使用权是我国最具本土特色的用益物权,其产生导源于城乡二元结构的土地公有制度及立基于其上的二元地上权构成。《物权法》规定,宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。物权法立法过程中,如何设定该种权利的规则一直是一个引起各方高度关注的问题,相关的条文设计几经变化。[1]制度安排上的举棋不定,一方面体现了立法机关高度的社会责任感,另一方面体现了他们对该种权利所面对的问题、所保护的利益缺乏理性的认知,进而对于解决问题和保护利益的途径选择缺乏足够的自信。学界讨论的焦点聚集于是否允许宅基地使用权转让和抵押以及转让的程序、受让主体的范围,对此,《物权法》已有定论。尽管可能存在立法政策上的失误[2],但成文法国家在制度形成上,立法机关具有优先权,《物权法》的立法选择可以视为对相关问题立法政策得失讨论的暂时终结,并且可以预期基本法确定的制度在相当长的一段时间内不会有根本性的变化,因此,任何立法论层面的讨论并没有太多的现实意义。

相较于宅基地使用权转让和抵押问题受到的追捧,物权法立法过程中,对于宅基地使用权的取得的相关规定却备受冷落。与此相应,《物权法》及《土地管理法》关于宅基地使用权的制度设计,并未像土地承包经营权、建设用地使用权、地役权等用益物权一样,对该种物权设立或取得方式作出具体安排,问题恰恰缘此而生。随着对宅基地使用权转让问题讨论的暂时终结,遵循物权法设定和解决问题的逻辑,宅基地使用权的取得问题必然首当其冲进入法学界的视野。作为一个以民法研究为职业的人,我更习惯于、也倾向于从民法的角度界定问题和寻求问题的解决。

也就是用民法的逻辑观察农村集体土地所有权人与宅基地使用权人,集体土地所有权人、宅基地使用权人与政府,宅基地使用权人与第三人关系中问题的所在和相应的解决方案。只有如此努力获得的成果,才能直接成为对以“明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人的物权”为宗旨的用益物权制度的贡献。《物权法》规定,宅基地使用权的取得和行使,适用《土地管理法》等法律的规定。《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇）人民政府审核,由县级人民政府批准；其中,涉及占用农用地的,依照本法第44条的规定办理审批手续。该法仅着眼于规范土地行政管理关系,并不解决宅基地使用权人与作为“母权”的集体土地所有权人之间的利益关系。依《物权法》的规整意向,用益物权制度必须解决利益并不相同的所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物所引发的利益冲突,法律解决这个冲突的办法是:使所有权人依其意思“让出”其所有权的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。[3]科学的物权法体系中不应存在“孙悟空式”的物权,物权法应当为各种物权的设立或取得确定适当的要件事实。作为他物权,宅基地使用权来源于“母权”,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。在物权法的逻辑中,派生于母权是宅基地使用权唯一可能来源。着眼于宅基地使用权人与集体土地所有权人之间的关系,关于宅基地使用权的设立方式属于依《物权法》的规整意向应予规整的问题,但法律却欠缺适当的规则,显示了这个规整的违反计划的不圆满性,存在着“开放的”法律漏洞。于是本文的问题是在既有的规则体系内如何安排宅基地使用权取得的法律结构,即为宅基地使用权取得这一法律后果,寻求适切的要件事实,以填补这一法律漏洞。

本文对宅基地使用权取得法律结构的分析采用的是大陆法系法学的主要方法,即对一个先验的规则体系的确立。由于存在规则表述和适用的需要,概念构成了规则的基本要素。以概念为基础,以一定逻辑方法的运用为手段,法律规则从观念世界进入现实世界。无可置疑的是,上述法律规则体系实体化的方法仍然是当今世界法律科学的基本方法,是现实世界法律规则运作的基本方法。[4]只有借助法律结构,生活中的利益冲突才能被演绎为法律问题,并得到确定的调整,才不至于诱发更广泛的不确定性和机会主义行为。寻求宅基地使用权取得的法律结构,目的在于运用对于这一生活问题而言先验的、实体化的法律规则体系提供的技术和工具,实现保障农民的生存利益和合理使用土地的双重价值。也就是要在《物权法》留下的法律漏洞范围之处,整合法律规则体系提供的技术和工具,给出调整宅基地使用权取得的法律机制,通过对要件事实与法律后果的合理运筹,使得对宅基地取得问题中利益冲突的调整同时达到保护农村村民合法使用集体土地的权利、体现对集体经济组织土地所有权的尊重、保障国家土地行政管理的目标实现等三重制度目标。本文的具体方案为类推有关土地承包经营权的法律规定,以农村村民的成员权为逻辑基点,以合同机制为权利设定和取得的逻辑线索,安排宅基地使用权取得的法律结构。

二、宅基地使用权取得法律结构的逻辑基点:农村村民的成员权

《物权法》在宅基地使用权派生于“母权”的方式的问题上存在的法律漏洞首先体现于对农村村民向所属集体经济组织主张设立宅基地使用权之利益的基础和依据欠缺明确的规定。法律必须以既有的权利资源对生于斯、长于斯的农村村民对于土地的现实利益给予最充分的保障。这不仅是法律本应具有的人文关怀的当然诉求,也是“尊重财产实际控制人的产权利益”的产权配置规律的应有之义。成员权作为社会组织的组成人员在该组织中所享有的权利[5],为填补上述漏洞提供了适切的权利资源。渊源于农村生产要素的集体所有制和高度集中的计划经济体制,农村村民的成员权是乡村习俗与国家意志耦合的结果,它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗,而且强烈地反映出国家意志干预的痕迹。一方面,成员权是与农民村籍密切相关的具有财产权利属性的特殊权利,是一组以土地权利为核心的身份权。另一方面,国家强力干预下建立起来的农村集体经济组织在无偿收回农民土地和其他大宗生产要素所有权的同时,还承担相应的义务。[6]可见成员权既有国家法层面的农村土地集体所有权贡献的依据,又有农村社会的道德观、法意识和日常关系网络提供的支撑。以成员权为逻辑起点,界定农村土地使用权分配的法律结构,不仅暗合于我国农村村民“集体潜意识”的深层结构,而且由此推演而生的制度设计可以免除合法性论证的义务。本文认为填补宅基地使用权取得这一法律漏洞的方式为:类推适用《农村土地承包法》关于设立农村土地承包经营权的规定,将向所属集体经济组织申请设立宅基地使用权纳入农村村民成员权的范畴,按照成员权的运作逻辑实现对宅基地使用权取得关系的规整。

我国农村并未普遍建立社会保障制度,属于农民集体所有的农村土地是农业最基本的生产要素,是农民基本的生活保障。由于农村社会保障制度功能的缺位,农村土地使用权无法实行市场化的配置方式,国家对土地承包经营权、宅基地使用权实行福利化的初始分配。土地承包经营权与宅基地使用权的设立均具有浓厚的资源分配意义,就两权均渊源于集体经济组织对农村土地的所有权、权利主体均具有集体成员身份、义务主体均为集体经济组织、权利的法政策目标均为集体经济组织以其所有的土地资源平等保障其成员生产、生活条件而论,两者并无不同。于农村土地使用权的初始分配场合,集体经济组织以其土地资源平等的保障其成员生产、生活条件,显然是法律评价的关键所在,土地承包经营权的设立与宅基地使用权的设立,就其与农村集体经济组织成员的身份及生产、生活保障紧密相关而言,两者在评价上并无差别。同类事物应作相同处理,宅基地使用权的设立应类推适用关于设立土地承包经营权的规定,也就是《农村土地承包法》第3条、第7条、第5条、第18条。[7]上述关于设立农村土地承包经营权的规则,将依法与所属集体经济组织签订土地承包经营权合同,设立土地承包经营权视为农村村民成员权的基本权能,并为按照成员权的逻辑解决农村土地用益权分配问题提供了范本。类推设立农村土地承包经营权的规则,取得宅基地使用权亦为农村村民成员权的基本权能,农村村民请求所属集体经济组织与其签订宅基地使用权合同,为其设定宅基地使用权的权利,系基于集体经济组织成员的身份直接依法获得,性质上属于成员权,义务主体为农村集体经济组织。类推成员权在土地承包经营权设立场合的运作逻辑,宅基地使用权的设定是按照国家有关规定进行的、人人有份的分配,应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。农村村民基于集体经济组织成员的身份,有权依法获得派生于本集体经济组织所有土地的宅基地使用权。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员取得宅基地使用权的权利。本集体经济组织成员依法平等地行使获得宅基地的权利。农村村民不仅有请求所属集体经济组织依法签订土地承包经营权合同、设立土地承包经营权的权利,而且有依法请求所属集体经济组织为其设定宅基地使用权的权利。在获得宅基地使用权关键在于村干部[8]的既定事实前提下,明确农村村民成员权的这项权能,运用权利资源保障农民依法使用集体土地的利益具有更为突出的意义。

自权利基础角度观察,成员权属于法定权利。在设立宅基地使用权场合,其内容和行使受制于《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律、法规的规定,农村村民只有按照上述法律、法规规定的条件、标准和范围行使权利,其请求在农村集体经济组织层面才能获得满足。即使农村村民依法行使权利,此种基于身份产生的权利能否转化为其现实利益,其所属集体经济组织是否与权利主体订立宅基地使用权合同,还受制于集体经济组织是否具备满足其权利的条件。当然,在义务主体有履行义务的条件和能力而不履行义务的场合,权利主体自可通过诉讼程序依法维护其权利,请求人民法院依法确认其与农村集体经济组织间成立宅基地使用权合同。

三、宅基地使用权的成型:宅基地使用权合同的成立

类推农村村民成员权在土地承包经营场合的实现机制,该权利在宅基地取得场合的实现,亦应通过农村村民与所属集体经济组织间的宅基地使用权合同达成。农村村民成员权实现的具体过程肇始于其向所属集体经济组织提出建房用地申请。该申请明确用地的数量、位置、时间,内容具体确定,属于希望自集体经济组织取得宅基地使用权的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的要约。集体经济组织对农户建房用地申请的认可,属于同意农户要约的意思表示,是为订立宅基地使用权合同的承诺。经此要约和承诺的过程,宅基地使用权合同即告成立,相应的宅基地使用权已经成型。农村村民成员权的行使推动着宅基地使用权合同的成立,宅基地使用权合同成立的过程同时是农村村民成员权获得实现可能性的过程,与宅基地使用权的设立相关,该合同在成立环节上的以下特征及其意义需要详加探讨:

（一）集体经济组织不得拒绝所属农户合法、正常的要约

一般而言,对于要约人的要约,受要约人有权利决定是否承诺,即具有是否成立合同的选择权,但订立宅基地使用权合同时,由要约和承诺构成的合同订立过程受到农村村民成员权的制约,包括该集体经济组织在内的任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员依法获得宅基地的权利。作为要约人的农村村民发出的要约同时就是其行使成员权的意思表示,由于以成员权的行使为支撑,如果要约人的要约内容合法、正常,则受要约人不得拒绝承诺,应当与要约人订立合同,履行保证实现要约人合法权利的义务。当然这里强调的是要约人的要约不仅必须合法,即不得违背法律、法规规定的条件、标准和范围,而且必须正常,即受要约人有能力和条件履行要约中明确的义务。具体到设立宅基地使用权合同场合,农户提出的建房申请只有符合《土地管理法》等法律、法规的规定,而且其所属集体经济组织有可供建房使用的土地,集体经济组织才有与农户签订宅基地使用权合同的义务。

（二）宅基地使用权合同当事人一方为组成农村农户的自然人

《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。依据该法,如果按照合同逻辑安排宅基地使用权取得的法律结构,在宅基地使用权合同关系中,一方当事人是农村集体经济组织,与集体经济组织相对的另一方当事人是农户。[9]而何为农户,其构成及法律性质如何,我们均无法在相关立法中找到明确的答案。且无论是根据《民法通则》,还是《合同法》,在我国的民事法律体系内,权利主体仅有自然人、法人和其他组织三类,农户如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿,就无法获得权利能力,自然无法订立有效的合同,于是为通过合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,我们无法不追问农户的法律性质到底为何,并无法回避对此问题给出适切的回答。进一步,这一问题不仅牵涉到农民对土地的实体权利,而且与权利救济的诉讼构造直接相关,其意义绝不止于本文所设定问题的范围。与此适成对照的是,这个现实存在的问题无论在解释论还是在立法论层面似乎均未引起民法学界的足够关注。尽管本文也无力究明农户这一本不应出现于立法中的概念的内涵和外延,但这不影响在既有的权利主体框架内对其性质进行准确诠释,从而确立其实体法上的权利主体地位及诉讼法上的诉讼主体地位,这也是法学应有的贡献。首先,农户不能被界定为法人,其原因在于,农户无法满足《民法通则》规定的法人的条件；其次,农户也不能被界定为其他组织。组织是按照一定的目的和秩序结合而成的团体。法律上的其他组织一般是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。[10]其他组织必须依法成立,其是否存在是法律评价的结果,而农户是否存在及范围如何是一个事实问题,与法律评价无关。

另外,一定的组织机构和财产也不是农户存在的必要条件。第三,作为合同主体的农户只能被解释为相应自然人的组合,其只是相应自然人的代名词。农户欠缺组织机构,无法形成独立于其所代表的自然人的利益与意志,并不是独立于其所代表自然人的权利主体。表现为农户的合同一方主体,不过是被在事实上认定为属于同一农户的自然人而已,当相应的自然人为复数场合,该等自然人共同享有合同权利、承担合同义务。具体到宅基地使用权合同场合,该等自然人共同作为合同的一方,并将共有因此取得的宅基地使用权。虽然宅基地使用权名义上只能归属于某一自然人,但这一权利依然归属于其所属农户代表的多数自然人,因为同一农户的其他自然人将因取得农户取得宅基地而失去另行申请宅基地的权利。

（三）宅基地使用权合同是客观化的合同

借助法律漏洞的填补,宅基地使用权合同不论在合同主体上,还是在合同的成立上都受到了法律具体而确定的规制。法律原本即已为该种合同的内容设定了具体的范围和标准,并配备了严格的行政确认制度,为这些管制的落实提供程序保证。也就是说,在宅基地使用权合同场合,一个无法回避的事实是:国家为保证土地政策的实现,通过立法将其确认的农村村民合理的建房用地行为客观化,由此客观标准作为一个功能的法律概念取代了意志,并使这种合同带有了制度的性质,因为在一定意义上说,受到法律规制的契约不是契约,而是制度。即便如此,宅基地使用权取得的过程依然应被理解为合同成立的过程。在体现为从形式向实质、从主观向客观方向的民法发展趋势中,客观化并不只是个别的现象,理性的人、物、取得物的方式——法律行为也确实在演化为客观的利益载体、货币与法律利益裁量,但法律行为这件外衣毕竟在民法的调整机制中依然发挥着基础性作用。事实上将契约连续地考虑为制度、组织的主要意义,也不过是为了基于对当事者形成制度和组织共同目的的考虑,实现对连续和协助的关注,从而可以合理应对在契约上出现的连带契机,即社会因素。毕竟宅基地使用权取得的过程存在着农村村民的申请和集体经济组织的同意等明确的表意行为,此种明确的表意行为是宅基地使用权取得的必备要素,同时也是表意行为决定着宅基地使用权的内容,在缺乏表意行为场合,无论如何不会发生宅基地使用权取得的法律后果。正是此种申请和同意的机制,使得宅基地使用权取得仍然可以保留合同的外在形式,并适宜以合同机制加以诠释和规范,但这种合同是客观化的合同。

四、宅基地使用权的长成:宅基地使用权合同的生效

利用合同机制安排宅基地使用权取得的法律结构,必须保证国家土地管理目标的实现。为达此目标,政府的审核和审批行为的法律意义在于它是宅基地使用权合同的生效要件。未经有关政府的审核和审批,合同不生效,也不产生宅基地使用权设定或取得的法律效力。这样的制度安排能够同时达到宅基地使用权的取得渊源于农村村民及其所属集体经济组织间的宅基地使用权合同与该种用益物权设定受制于政府的行政确认行为的双重效果。

《土地管理法》第62条规定,农村村民住宅用地,经乡（镇）人民政府审核,由县级人民政府批准。行政审核和审批并不是一个法律性质明确的行政行为,因此,在宅基地使用权的取得问题上,现行法并未有效解决国家权力与农村村民的成员权、集体经济组织的土地所有权之间的关系。这不仅体现了法律对集体经济组织的土地所有权欠缺应有的尊重,也会导致对国家行政权力的法理依据的怀疑。

国家不享有集体土地的所有权,其管制宅基地使用权的取得首先是对农村集体土地所有权的一种限制,这种限制正当性基础在于维护高于个人和集体权利的、体现为公共利益的法益。[11]立基于限制权利必须有正当、充分的理由这一理论预设,遵循比例原则,在保护较为优越的法价值须侵及权利场合,目的与手段间应有适切的关系,侵越受保护的法益,不能逾于被认可的目的所必要者。[12]即使目的应予肯定,所选择的手段也不能逾越合理的限度。尤其对于权利的限制,应适用最轻微侵害手段或尽可能小限制的原则。设计关于宅基地使用权取得的具体制度安排时,在实现国家所保护之法益的前提下,必须选择给集体和个人权利带来最轻微侵害的手段或尽可能小的限制。依此,政府对宅基地使用权的审核、审批应理解为依申请的行政确认,而非行政许可,这也是行政法学界的主流观点。[13]因为行政确认是针对已有权利、资格或是行为进行承认、确定或否认[14],而行政许可是赋权行为,行政相对人本没有这项权利,只是因为行政许可机关的允诺和赋予,才获得这项一般人不能享有的特权。[15]

尽管《土地管理法》第62条关于行政审核与审批的规定,使得仅有农村村民与集体经济组织的合意,尚不足以导致宅基地使用权的设立,但是按照物权法原理,宅基地使用权来源于集体土地所有权、而非由国家行政权力创设是毋庸置疑的。必须肯定,宅基地使用权这一用益物权的设立渊源于农村村民与其所属集体经济组织间的合同,但只有生效的合同才有创设权利的效力。

按照《合同法》第44条,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。也即法律、行政法规可以设定批准、登记等手续作为合同生效的特别要件。这使得基于合同机制的宅基地使用权取得的法律结构可以合理定位宅基地使用权的取得与行政审核、审批的关系,行政审核与审批程序应该被解释为法律为宅基地使用权合同设定的特别生效要件,即乡（镇）人民政府的审核与县级人民政府的批准。未经审核与批准,宅基地使用权合同不生效。

依据《土地管理法》,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅,应当符合乡（镇）土地利用总体规划,并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。行政确认审查的主要事项为:农村村民宅基地是否占用农用地、是否超过法定标准、是否符合一户一宅。据此,可以推断作为行政管理者的国家,管制宅基地使用权取得维护的法益是:管制土地用途、控制用地总量、维护土地利用总体规划。无需详加分析,以上三项法益,通过对宅基地使用权合同规定特别生效要件,对农村村民成员权、集体土地所有权的行使施加限制即可达成。在此前提下,无论国家的目的多么无可指责,所保护的法益多么崇高,都不能正当化对集体或个人权利的进一步限制。

在此基础上,类推关于土地承包经营合同生效与土地承包经营权设立关系的法律规定,宅基地使用权合同专门以物权变动为目的,性质为物权合同。物权合同是即时性的,不需履行,合同一旦生效,当事人一方的农户即取得宅基地使用权,集体经济组织则为其土地所有权设定了相应负担。自合同生效,农村村民使用宅基地建房的利益即获得了物权法保护,他可以向包括所有权人在内的任何第三人主张其权利。因为与所有权一样,限制物权也受到绝对的保护,对限制物权的保护比对所有权的保护甚至更加严格,因为在所有权发生转移时,限制物权的效力同样及于新的所有权人（继受保护）。[16]

进一步要说明的是,对于登记与宅基地使用权取得的关系,《物权法》亦未给出具体的界定,类推关于登记与土地承包权关系的规定,对其可以作出等同于关于非依法律行为的物权变动与登记关系的“限制主义”立法模式[17]的解释。即合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,登记并不是宅基地使用权取得的生效要件,宅基地使用权合同一经因通过行政确认而生效,即使未经登记,也不影响宅基地使用权的设立,法律承认这种物权取得方式的合理性,并认可其效力。但登记具有左右宅基地使用权人的处分权利的效力,宅基地使用权非经物权登记,权利人不得处分其权利。作出这种解释的理由是:首先,这种解释是对《物权法》第155条进行反对解释自然会得出的结论。其次,还存在支持这种解释的其他实质性理由。其一,有利于对农村村民依法用地利益的保护。非经登记即取得物权,意味着宅基地使用权合同一经生效,农村村民依法用地的利益即获得了物权法的保护,这显然对保护可能不知登记为何物的农民的利益至为有利,而且实属必要；其二,顺应宅基地使用权的权利属性。不动产物权登记的主要功能在于维护交易安全,其意义主要体现于不动产物权转让场合。《物权法》不承认宅基地使用权的收益权能,并对宅基地使用权的处分持否定态度,《土地管理法》亦持有类似的立场。[18]事实上农村村民取得宅基地使用权也基本是建房自己居住,而不是进行法律上的处分,法律当然需要以权利资源承认其占有、使用的合法性,并给予权利人以更充分的保护；其三,有利于解决因事实上的物权与法律上的物权的脱离及其衍生的问题。事实上的物权与法律上的物权的脱离的问题在不动产物权转让场合必然会凸现出来,宅基地使用权变动如不通过登记公示,不为社会所知即可发生,则会衍生妨害物权相对人利益的危险。限制对未经登记的宅基地使用权的处分,使得它跟法律上的权利趋于统一,有利于维护交易安全。

宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权利利用该土地建造住宅及其附属设施。作为他物权,宅基地使用权来源于作为“母权”的集体土地所有权,系自集体土地所有权上派生出来的用益物权。这种物权取得的法律结构不仅应保证国家土地行政管理目标的实现,更应使农村村民合理用地的利益获得切实的保障,应体现对集体经济组织土地所有权的尊重。农户取得宅基地使用权的法律结构在于:农村村民行使成员权与其所属集体经济组织签订的宅基地使用权合同；这种合同以行政审核与审批为生效要件,只有经过行政确认程序,合同才生效,发生设立宅基地使用权的法律效力；但合同的生效构成宅基地使用权设立的充分必要条件,这种权利因合同生效而当然设立,不需要登记等其他条件。

注释:

[1]2004年10月19日全国人民代表大会法律委员会在向全国人大常委会提交的《关于<中华人民共和国物权法（草案）>的情况汇报》中就宅基地使用权的转让进行了专门的汇报；在《中华人民共和国物权法（草案）》向社会公开征求意见后,该委员会2006年10月27日在《关于<中华人民共和国物权法（草案）>修改情况的汇报》中列举了9个研究修改的重要问题,土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押位列其中。其他8个问题是:关于坚持和完善基本经济制度,平等保护国家的、集体的和私人的物权,关于国有财产的范围和对国有财产的保护,城镇集体财产的归属,公共利益和征收补偿,业主的建筑物区分所有权,建设用地使用权期间届满后的续期,担保物权。王兆国副委员长在《有关<物权法>草案的说明》中亦对该问题进行了专门说明。

[2]较为具体、严肃的讨论可见韩世远:《宅基地的立法问题》,载《政治与法律》2005年第5期。

[3]崔建远.准物权研究[M].北京:法律出版社,2003:89.

[4]刘家安.买卖的法律结构[M].北京:中国政法大学出版社,2003:1-2.

[5]军华.民法典制订之焦点[J].法学,2002（4）:54-58.

[6]王瑞雪.关于成员权及其退出问题的探讨[J].调研世界,2006（10）:19-23.

[7]《农村土地承包法》第3条规定,国家实行农村土地承包经营制度,农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式;第7条规定,农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则,正确处理国家、集体、个人三者的利益关系;第5条规定,农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地,任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利;第18条规定,土地承包应当遵循以下原则:(一)按照规定统一组织承包时,本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利,也可以自愿放弃承包土地的权利。

[8]申欣欣.宅基地使用权审批制度研究[J].中国农业大学学报（社会科学版）,2006（1）:52-55.

[9]这个判断还可以得到《农村土地承包法》有关规定的佐证。该法第15条规定,家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

[10]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条。

[11]土地所有人不得任其所好地行使其权利,他行使权利的方式必须同某个集体在有限的空间内共同生活所产生的基本需要相符。法律制度抛弃了那种个人利益无论如何都应高于集体利益的所有权制度。必须以同样的方式考虑到宪法保障的所有权的法律地位与所有权制度应符合社会要求之间的关系。参见[德]卡尔•拉伦茨著,王晓晔等译,《德国民法通论》(上册),法律出版社2003年版,第85-86页。

[12]卡尔•拉伦茨.法学方法论[M].北京:商务印书馆,2003:282.

[13]姜明安.行政法与行政诉讼[M].北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2000:198-200.

[14]应松年,杨解君.行政许可法的理论与制度解读[M].北京:北京大学出版社,北京:高等教育出版社,2004:76.

[15]施瓦茨.行政法[M].北京:群众出版社,1986:7.

[16]曼弗雷德•沃尔夫.物权法[M].北京:法律出版社,2002:6.

[17]关于这种立法模式具体内容的详细分析,参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第199-200页。

[18]王兆国副委员长在《有关<物权法>草案的说明》中指出:考虑到目前我国农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民安身立命之本,从全国范围看,现在放开土地承包经营权、宅基地使用权的转让和抵押的条件尚不成熟。《土地管理法》第62条规定,农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。

关键词:宅基地使用权/成员权/物权合同

土地承包法释义篇6

一、两种土地使用权

现行立法上的“土地使用权”一词，在概念上存在多义。实务中遇到“土地使用权”一词时，首先应区别具体的土地使用权是物权性质还是债权性质。

关于物权性质的土地使用权，在《民法通则》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中均有规定，具体种类有：城镇建设用地使用权、乡镇企业建设用地使用权、农村宅基地使用权等。其有以下特征：设立时须根据有关物权的法律法规，如《土地管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等；有关法律法规大多是强行性规范；属于用益物权，是与土地所有权相分离并立的权利；其权利期限较长；当事人权利义务关系中，法定内容多而约定内容少；其权利人对土地有直接占有、使用和收益的权利；在权利受侵害时，其权利人可直接行使物上请求权，可以直接对第三人包括土地所有人主张权利；其设立、变更和消灭等，须经不动产登记，权利人须持有《土地使用权证书》，除非法律有特别规定，否则可自由转让；如果根据出让合同取得，其权利人须支付出让金，根据划拨取得则权利人可无偿拥有；土地所有人或土地使用权人可将物权性质的土地使用权向公司出资，出资后公司成为土地使用权人，但须向出资人折算相当股份。

关于债权性质的土地使用权，现行法律疏于规定，但实务中却常见，具体情形有：租用或借用他人土地堆放建筑材料、修建临时建筑、停放车辆、举行活动等。其有以下特征：只须根据租赁或借用合同设定；有关法律大多是任意性规范；债权性质的土地使用权只是土地所有权中的使用权能，不能独立于土地所有权；其期限较短；当事人权利义务中，约定内容多而法定内容少；其权利人对土地通常只有占有、使用的权利，如土地所有人允许转租，则权利人有收益权；其权利人根据租赁或借用合同行使权利，在权利受侵害时，一般没有物上请求权；其设立、变更或消灭时不须登记，但如登记则可对抗第三人，权利人不需持有《土地使用权证书》；除非有约定，否则不能转让；如果据租赁合同取得，其权利人须交付租金，根据借用合同取得则权利人可无偿使用；债权性质的土地使用权不可用于向公司等法人出资，只可以用于合伙出资。

二、两种土地承包经营权

通常认为，我国农村土地承包经营权只有一种。其实根据现行法律及司法解释，土地承包经营权也有两种。例如，《农业法》第十三条规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面。”最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》规定：“转包是指承包人把自己承包项目的部分或全部，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包人履行合同的行为。”所以，农村土地转包中存在两种“承包经营权”：其一是转发包人继续拥有的承包经营权，其二是转承包人拥有的承包经营权。前者应是物权性质的土地承包经营权，后者应是债权性质的土地承包经营权。

物权性质的土地承包经营权有以下主要特征：该权利是与土地所有权相分离并立的权利；该权利是根据农用土地承包经营合同而设立的，发包人是土地所有人；该权利人对土地拥有独立的占有、使用、收益的权利，拥有农用土地上种植物、养殖物的所有权，对外独立享有收益权和承担风险；当事人权利义务关系中，法定内容较多而约定内容较少；该权利期限较长；在权利受侵害时，权利人可独立行使物上请求权，可以向任何第三人包括土地所有人主张权利。就目前实际情形来看，该类权利仍有许多债权性质，如多数未经不动产登记，转让时须经土地所有人同意等。但随着农村土地制度的改革和物权制度的完善，该权利内容中的债权性质将逐渐淡化以至消失。

债权性质的土地承包经营权有以下主要特征：该权利只是物权性质的土地承包经营权的使用权能；该权利根据转包合同而确立；该权利人对土地没有独立的占有、使用、收益的权利，对农用土地上的种植物、养殖物没有所有权，对外不能享有收益和承担风险，对内（即转发包人和转承包人之间）则可以分享收益和分担风险；当事人权利义务关系中，约定内容多而法定内容少；该权利期限较短；在权利受侵害时，权利人不能行使物上请求权，只可以向转发包人主张权利，或者通过转发包人向第三人包括土地所有人主张权利。

三、“土地租赁”的多义性

在社会经济生活中，“土地租赁”一词被广泛使用。经济学上的土地租赁，往往指任何有偿使用他人土地的情形。法律上的土地租赁则至少在以下两种意义上使用。

其一，债法上的土地租赁。其法律关系基本与通常租赁合同关系相同，特别之处在于标的物为土地；出租人可以是土地所有人，也可以是物权性质的土地使用权人；承租人拥有的土地权利即是上述债权性质的土地使用权。

其二，物权法上的土地租赁。《股份公司土地使用权管理暂行规定》第九条规定：“国家以租赁方式将土地使用权租给公司的，定期收取租金。”该项规定的情形即是物权法上的土地租赁，其目的是设立物权性质的土地使用权，属于建立物权关系的原因关系；其当事人一方为土地所有人（不叫出租人），另一方为土地使用权人（不叫承租人），相互之间的关系受物权法规范。与土地使用权出让相比，两者有以下不同：（1）两者目的均为设立物权性质的土地使用权，均属于设立物权的原因关系，但出让属于土地使用权出售。（2）因出让而设立土地使用权，出让金在性质上属于土地使用权的价金，土地使用权人应在较短期限内（如60日）交付；因租赁而设立土地使用权，租金可在土地使用权存续期间定期交付。

因存在土地权利同名异质问题，在实务中处理土地使用纠纷时，不能简单根据土地权利名称来选择应适应的法律。对于具体的土地权利，首先要判明当事人建立土地使用关系时的真实意思，明确其权利义务的具体内容，再根据已判明的具体内容，确定土地权利的性质，进而选择应适用的法律。

土地承包法释义篇7

摘要：随着中国离婚率的提高，离婚女性人群也逐步扩大。许多妇女离婚后生活陷入困境，使离婚女，}生贫困化成为一个社会问题。虽然造成离婚妇女贫困化的原因是多元的，但现行《婚姻法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》等法律在保护女性权益的制度设计上存在着诸多不足，而相应的社会保障制度也远未完善，这些都加剧了离婚妇女的贫困状况。只有修正现行法律保护离婚女性权益上的制度缺陷，才能最大限度地减缓和消除离婚女性的贫困化问题。

中图分类号：C613.11　文献标识：A　文章编号：1004-2563(2009)03-0037-06

一、问题的缘起

随着中国离婚率的逐年攀升，离异女性的人群也在逐步扩大。尽管社会已逐渐视离婚为一种正常的婚姻状态，不再歧视离异女性，但许多妇女因离婚而导致生活及生存状态的贫困化，却越来越引起人们的关注。徐安琪在《关注单亲女性》的调查报告中，采取分层抽样的方法对上海50个居委会440个单亲家庭和500个双亲家庭进行的人户调查显示，单亲女性的年均收入仅是男性的79％。对于离婚后抚养子女的单身母亲而言，即使加上离异家庭所获得的年均子女抚养费，她们的家庭人均年收入也仅为双亲家庭的55％。且有44％的离异女性述说离婚后的物质生活水平有所下降或明显下降。北京红枫妇女服务中心的陈一筠女士对北京两个区法院诉讼离婚的100对有子女的中、青年夫妻的跟踪调查也发现，离异女性中，经济状况恶化的占到65％。这些调查数据揭示了中国城市离婚女性贫困化的冰山之一角。同样，在农村离婚案件中，离婚女性面临的贫困化也一样不容乐观，甚至更差。对农村女性来讲，土地是最重要的生产资料。但由于中国长期以来形成的“重男轻女”的思想观念，农村出现了这样一种现象：农村妇女结婚后，在娘家的土地被收回；离婚后，妇女除非呆在原夫所在村庄，否则，其在原夫家承包的土地就被收回，而回到娘家，又很难及时分到土地，结果是两头空。据不完全统计，大约80％的农村离婚妇女离婚回娘家后，没有土地可以承包，她们失去了赖以生存的土地，生活只得依附于他人。她们在饱受精神痛苦的同时，生活处境尤其艰难。

针对离婚妇女贫困化的社会现象，全国人大代表向才银呼吁，“在当前中国社会经济生活中，女性的经济地位仍要弱于男性，由此不可避免地因离婚产生‘贫困女性化’等与公平原则相悖的社会现象”应该引起国家重视。同样王祖国代表也提出，“离婚案件中妇女贫困化的现象和单亲家庭子女犯罪率上升的问题应该受到重视”。

由此可见，离婚妇女贫困化已经变成了一个社会问题。现实生活中，导致女性离婚后趋于贫困化的原因是多元的。从社会性别层面来看，有女性自身的因素，比如，女性在职业、社会阶层、收入和受教育水平等方面和男性相比仍处于劣势，离婚时大多人到中年，一旦离婚，极有可能在激烈的社会竞争中下岗或失业，失去收入来源，导致生活水平急剧下降。从制度层面来看，婚姻制度、劳动及社会保障制度对女性的保护不足也是女性婚姻失败后，生活陷入困境的重要因素。虽然社会性别层面的因素会随着社会文明的进步逐渐改变，但这需要相当长的时间。相对而言，制度层面的因素是我们应该，而且也能够有所作为的方面。所以，从制度角度反思离婚女性贫困化的原因及探求解决之道才能切中问题的实质，这不仅关系到广大妇女的利益，也关系到社会的安定与和谐。

二、离婚妇女贫困化的现行制度反思

(一)对离婚制度的反思

对离婚妇女权益的保护性规定主要集中在离婚救济制度中。因此，笔者对现行制度的反思首先从保护女性离婚权益的离婚制度展开。

1　离婚家务劳动补偿制度远离社会现实，无法使离婚女性得到充分补偿

调查显示，在中国现实婚姻生活中，对家务劳动的分担情况是：城镇妇女每周花在家务劳动上的时间平均是21个小时，比男性的8.7个小时要多两倍多。家务劳动是社会总劳动的一部分，中国《婚姻法》和《妇女权益保障法》建立了女性的家务劳动补偿制度，其目的在于确认妇女家务劳动的社会价值。但现行家务劳动补偿制度存在缺陷，使女性在离婚时得不到应有的补偿。

《婚姻法》第四十条规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。”《妇女权益保障法》第四十七条也规定：“夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，女方因抚育子女、照料老人、协助男方工作等承担较多义务的，有权在离婚时要求男方予以补偿。”

这两条规定在司法实践中的直接适用非常少见。因为按照现有立法及相关司法解释，家务劳动补偿制度必须符合法定条件才可以适用。这里的法定条件是：请求家务劳动补偿的夫妻必须采取分别财产制才可适用，否则，无论女性在家庭中的付出有多少，都不能在离婚时请求家务劳动补偿。但目前中国夫妻实行分别财产制的数量非常少，调查显示，城市居民中仅有2.7％，农村居民中仅有1.1％的夫妻有采取分别财产制的愿望。就全国来看，夫妻适用分别财产制的不到5％。这种情形与法律的规定存在很大距离，极大地限制了家务劳动补偿制度在司法实践中的普遍适用，无法使离婚女性得到补偿。

2　夫妻共同财产制度范围狭窄，不利于保护离婚女性的利益

(1)未将无形财产纳入夫妻共同财产中，对女性有失公平。现行《婚姻法》虽然对夫妻共同财产的范围作出了明确具体的界定，但除规定知识产权的收益属于夫妻共同财产外，对无形财产中的文凭、执照、资格等具有预期经济利益的法定资格等无形财产未作明确规定，这或许与财产的法律观念有关。在传统法律中，资格、文凭、执照等体现个人成就的证明文件并不属于财产范畴，但当代财产法观念已经发生了很大变化，无形财产日益成为财产体系中的重要类别，在这种背景下，资格、文凭、执照等具有经济价值的法律证书被纳入财产范围并不存在太大困难。现实家庭生活中，由于传统观念的影响，通常是妻子为了家庭整体的长远利益，承担了全部或主要的家务劳动(如照顾孩子、老人等)，牺牲自己的学习及职业发展机会，为丈夫的进一步深造学习提供后勤保障，帮助对方获得文凭、执照或资格。可以说男性拥有的资格、执照、文凭等往往是在妻子承担了大量家务劳动和牺牲自己职业发展的基础上获得的，如果不将这类具有潜在经济价值的证明文件视为夫妻共同财产，并在离婚时进行估价分割，将对妻子造成很大的不公，其结果无异于否认女性的付出和牺牲，使离婚变成丈夫对离异妻子的一种变相剥夺。这与《婚姻法》的基本原则相背，也不符合婚姻家庭法的世界发展潮流。

(2)未明确农村土地承包经营权及女性对所承包土地的投入是否为共同财产，使农村离婚女性的

利益受损。基于现实中普遍存在的剥夺女性土地承包经营权的现象，中国法律强化了对农村女性土地承包经营权的保护。比如，《婚姻法》第三十九条规定：“夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，依法应当予以保护。”这是《婚姻法》对夫妻财产制度的一个突破。《农村土地承包法》第三十条也规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”《妇女权益保障法》第三十条也规定：“妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”

上述规定主要是基于发包方因女性离婚而随意收回她们的承包地，侵害其承包权的情形而规定的，并不能有效维护女性在离婚时的财产权益。由于《婚姻法》未明确规定土地承包经营权及女性对所承包土地的投入是否属于夫妻共同财产，导致女性离婚时，不仅分割土地承包经营权存在明显的法律障碍，而且对婚姻中夫方或双方承包的土地所做的投入也无法得到补偿。实践中，在多数涉及农村当事人的离婚案件中，土地承包经营权根本未作为夫妻共同财产权的一项予以分割，更谈不上对所承包土地的投入的估价分割，最高院的司法解释中对此也未作出相应的解释。这使许多农村妇女出嫁后，在娘家未保留家庭承包土地份额的情况下，在夫家本享有的家庭承包土地份额在离婚时也失去了，这实际上剥夺、侵害了妇女的基本生活保障权。

3　现行离婚帮助制度无法为离婚女性提供救济

离婚经济帮助是中国传统的离婚救济方式。现行《婚姻法》第四十二条规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。”这一规定非常抽象，在实践中，何为“生活困难”很难把握。对此，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(一)》第二十七条作了解释：“‘一方生活困难’，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平。一方离婚后没有住处的，属于生活困难。离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是以是房屋的居住权或者房屋的所有权。”离婚帮助制度的主要价值在于保障离异女性的生活，但该制度的实际作用有限。

从最高院的上述司法解释来看，对离婚后“生活困难”的认定采用了绝对性标准，它以当事人是否能够生存为认定标准，没有考虑双方在婚姻关系存续时的生活水平及离婚后生活水平的绝对下降。假若离婚后，即使女性因生活困难而仅凭社会最低生活保障补贴维持生活的，也会被视为不具备“不足以维持生活”的条件，从而被认为不属“生活困难”，不能请求对方给予经济帮助。另外，尽管司法解释将离婚后没有住处的，认定为“生活困难”，可以请求住房帮助，但没有任何相应的保障机制。

整体来看，《婚姻法》及相关解释界定的“经济帮助”仅是道义上的要求，并非夫妻扶养义务的延伸，不是必须履行的责任，这使上述规定的象征意义大于实际意义。

4　离婚过错行为范围狭窄且举证困难，受害女性难以获得离婚损害赔偿

现实中，由于夫妻经济、社会地位及身体力量的不对等，在司法实践中提出离婚损害赔偿的以女性当事人为主。中国《婚姻法》第四十六条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形：(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。该范围并不能涵盖婚姻中的所有过错伤害行为，如婚外，目前已成为导致夫妻离婚的主要原因之一，但却未被列为离婚损害赔偿的法定情形。在这种情形下，无过错的女性难以获得离婚损害赔偿。

另外，现行法关于离婚过错行为的举证责任规定，也是受害女性难以得到离婚损害赔偿的主要原因。按照现行民事诉讼法的规定，请求离婚损害赔偿的受害女性必须有充分的证据证明对方存在法定的过错情形。但事实上，《婚姻法》规定的四种过错行为在实践中很隐蔽，举证非常困难。比如，女性如果想证明丈夫“包二奶”，往往要冒着侵犯第三者隐私权的风险去取证，即使获得了证据，也可能会因取证手段违法而难以被法院认可。举证责任的困难使离婚女性提起损害赔偿的比例很低，即使当事人提起损害赔偿，但因证据的效力问题，获得法院支持的比例也很低。

(二)对劳动与社会保障制度的反思

1　劳动法律没有得到严格实施，女性离婚后继续就业艰难

部分女性婚后为家庭而放弃了工作，离婚后她们必然面临重新就业。但离异女性自身的职业技能较低，竞争力有限，加之现实中企业普遍存在的对女性的就业歧视，使离婚女性再就业非常困难。《劳动法》第十三条明确规定，妇女享有与男子平等的就业权利；在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。《妇女权益保障法》也有类似规定。但现实中，拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准仍然是许多企业的潜规则。由于缺乏细致而有力的监督、惩戒制度，这些规定在实践中没有得到很好的贯彻实施，导致现实中，许多用人单位在人员录用上，公然进行性别歧视及年龄歧视，加大了离婚女性在就业方面的难度，也加剧了离婚女性贫困化的趋势。

2　缺乏对以离婚女性为户主的贫困单亲家庭的救助制度

根据国际惯例，社会保障制度中，贫困救助首先应考虑特殊对象的特殊需求，如老人、严重残疾人和单亲家庭等。但在中国离婚妇女贫困化问题日益突出的情况下，现有的社会保障制度远未顾及离婚女性的特殊情况，特别是以女性为户主的单亲家庭的贫困化没有引起社会保障部门的重视。单亲家庭所产生的经济问题、医疗问题、子女抚养问题、教育问题，在很大程度上必须依靠单亲家庭自身的努力来解决。到目前为止，包括促进妇女发展在内的制度安排中，还没有专门针对离异女性及单亲母亲的政策内容。一些大城市已经意识到了关心单亲家庭的重要性，纷纷成立了相关机构，从咨询与社会服务的角度来为单亲家庭服务，给予他们更多的理解、关怀、和支持。社区及妇联基层组织也已开始关注单亲家庭，并建立了社区社会支持及救助网络。但从实际来看，这些社会组织或机构在为单亲家庭提供资助方面仍时有时无，时聚时散，尚无法形成制度性力量。

三、完善相关法律制度，减少离婚女性贫困化的制度诱因

前面的分析表明，现行保护离婚女性权益的离婚救济制度并未发挥应有的作用，更未能成为保护离婚女性的法律武器，加之劳动与社会保障制度对离婚女性的救济不足，由此不可避免地导致了因离婚产生“贫困女性化”等与公平原则相悖的社会现象。显然，要解决妇女贫困化的问题，就必须对相关制度进行体系化的修正与完善。

(一)完善离婚救济制度，使离婚女性切实获得救济

1　明确家务劳动的价值及补偿原则

对家务劳动价值的承认不应仅限于分别财产制

度，应将承认家务劳动价值的原则适用于夫妻共同财产的分割中。在分割夫妻共同财产时，将一方从事家务劳动、协助另一方工作以及对另一方事业发展所做的贡献进行估价，作为分割夫妻共同财产时考量的因素。必要时，也可以参照国外的做法，即由政府出面建立妻子家务劳动储蓄银行，每年对妻子的家务劳动由专门机构估价，妻子凭评估核算证明到银行办理储蓄存款。如若夫妻感情和睦白头偕老，这笔款就是整个家庭的储蓄；若离婚，则由妻子一次性全额取用该笔存款，作为对妻子家务劳动付出的经济补偿部分。

2　拓宽夫妻共同财产的范围

在婚姻存续期间，如果一方(实践中主要为男性)所取得的资格、文凭、证书等是在另一方(实践中主要是女性)承担了大部分家务劳动，并牺牲了自己的职业发展机会的基础上获得的，则应该将这些法定文件以无形财产的形式纳入夫妻共同财产的范围，离婚时进行估价分割。

针对实践中剥夺农村离婚妇女土地承包权、否认她们对承包土地投入的价值的情形，最高院应出台相关司法解释，明确土地承包经营权及女性在丈夫或夫妻双方共同承包的土地上的投入，属于夫妻共同财产，在离婚时应进行分割。具体应该包括以下几个方面的内容：(1)明确承包给家庭的土地承包经营权是可以分割的夫妻共有财产，离婚时，土地承包经营权应作为夫妻共同财产权的一项予以分割。(2)明确夫妻一方在婚姻家庭承包中所承包的耕地、林地、草地，或以其他方式承包的土地，在双方共同生活期间共同投入与经营的(如进行种植与管理，或进行改良等)，对该共同投入部份及预期收益应确认为夫妻共同财产，离婚时应作价分割。(3)婚姻存续期间，如夫妻共同承包经营的土地被征用的，则该安置补助费、青苗及地上附着物补助费，属夫妻共同共有财产，离婚时应由夫妻共同分配。

3　将“生活困难”的认定标准相对化，使离婚女性能够得到必要的经济帮助

现行婚姻法司法解释将离婚“生活困难”的认定标准绝对化，不利于保护离婚女性，因此，对“生活困难”的情形应重新定义。笔者认为，应采用相对化标准来界定生活困难，具体应该把握两个原则：(1)离婚后依靠分得的共同财产和个人财产，无法维持当地基本生活水平的属于生活困难；(2)离婚后一方即使能够维持自己的生活，但生活水平比婚姻关系存续期间大大下降的，也可视为生活困难，从而可以要求对方给予经济帮助。

4　完善离婚过错赔偿制度，使受害女性能够得到赔偿

针对《婚姻法》第四十六条所列举的四种过错的不足，应适当扩大无过错方提起离婚损害赔偿的适用范围。比如，对于与他人发生婚外而未达到同居程度、因犯罪被判入狱的等情形，无过错方应该获得离婚损害赔偿。另外，立法上应该对离婚损害赔偿情形设置一个概括性的兜底条款：“其他导致离婚的重大过错情形”，具体何种行为构成重大过错，可由法官根据过错情节与伤害后果而定。

针对无过错女性在离婚过错损害赔偿案件中举证困难的情形，司法机关可以通过以下方式进行调整：(1)通过司法解释，对离婚损害赔偿中的举证实行适度的过错推定。比如，在女方举出初步证据后，由男方就女方提供的初步证据(如相关照片、录像、书信、手机短信、悔过书、证人证言等)作出合理解释，或提供相反证据证明。如果男方不能提供相关证据或不能作出合理解释，则推定其存在过错行为并确认其应负损害赔偿责任。(2)法官在审理离婚案件时，对过错证据的认定要从宽把握。因为在婚姻侵权案件中，公开取证几乎是不可能的，特别是象婚外性关系，所以受害方提供的证据一般都是偷拍、偷录的。只要不违反法律的禁止性规定，不违公共利益和社会公德，对于未经对方同意的录音、录像证据法官应当采信，作为定案的证据。这样可以从根本上实现对无过错方特别是女方的赔偿。

(二)完善劳动与社会保障方面的立法，加强对离婚女性的社会救济

1　严格实施劳动法，保障离婚女性的就业权

针对用人单位在就业问题上对女性歧视的现状，《劳动法》需要细化有关保障男女平等就业权的规定。一定程度上可以借鉴国外的有关经验。比如，用人单位的招聘启事或任何形式的公开招工广告中，都不得指明招聘对象的性别和家庭状况，招聘单位也不得以性别或家庭状况为由拒绝聘用。另外，再就业扶持政策也应向离婚女性，特别是单亲母亲倾斜。比如，在创业贷款、收费和税收等方面提供优惠政策，使她们能够在获得稳定收入的同时，兼顾好家庭和职业两个方面。

2　完善社会保障制度，对离婚贫困女性进行社会救助

中国在完善社会保障制度过程中，应该对离婚女性、特别是离婚女性为户主的单亲家庭专门予以考虑，重视她们的生活困难问题，并制定特殊的经济帮助政策。比如，尽快落实单亲贫困母亲家庭成员的医疗保险制度，同时，国家最低生活保障政策和服务应考虑将离婚女性、特别是单亲女性家庭纳入支助范围，使这些特殊的社会群体不至于生活在贫困线之下；在各级政府实施“安居工程”、廉租房等惠民政策时，要充分考虑离婚女性、特别是单亲贫困母亲家庭所占一定的比例。此外，应该制度化地构建妇女组织及社区对离婚女性的心理帮助机制，建立为离异女性提供长期、稳定的心理支持和心理帮助的社区网络服务，力争在解决离异女性经济贫困的同时，也能从根本上治疗离异女性的心理贫困。

土地承包法释义篇8

从目前的情况来看，村民对集体土地的承包权是本集体成员人人有份，具有成员权性质，在农村没有城市那样的社会保障的情况下，这种土地承包经营权具有福利性质，具有社会保障性质。由于农业收入是农村妇女的主要生活来源之一，土地承包经营权的分割问题解决不好，间接影响了妇女在离婚中的财产权益，使妇女在行使离婚自由权利时产生后顾之忧，造成男女双方在离婚诉讼中财产处理事实上的不平等。由于妇女是弱势群体，更需要有法律作为其坚强后盾，从法律上保护离婚妇女责任田方面的合法权益具有现实的迫切性和必要性，需要探索切实可行的办法来解决离婚中责任田承包经营权的分割问题。

要解决离婚中妇女责任田承包经营权的分割问题，存在着法律上和事实上两方面的障碍。从法律上讲，尽管保护妇女合法权益的法律规定俯拾皆是，从宪法、妇女权益保障法、土地承包法到最高人民法院的司法解释，都有这方面的内容，但以都是规定了一些基本原则，缺乏可操作性，在审判实践中情况千变万化，过于原则的规定使审判人员在审判中无所适从，加上分割责任田涉及土地管理、农业承包合同、集体土地所有权和使用权等法律问题，牵涉到方方面面的利益，往往在实际操作中顾此失彼，涉及的法律和政策问题难以协调，处理下来难度很大。

另外，党中央三令五申要稳定土地承包关系，各地也基本上是在原来承包合同的基础上再顺延三十年，这些政策并已得到法律上确认，这样就失去了在土地调整中实现离婚妇女责任田权益的机会。由于妇女离婚后不再是婆家所在集体经济组织的成员，有的户口也要迁走，而一般农村都是以户口为依据分配责任田的，分给离婚妇女责任田可能与村规民约产生冲突，这也与土地管理法发包给本集体组织以外人责任田的规定发生冲突（土地管理法规定须经本集体组织村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准）。

离婚妇女在取得并实现其责任田权益的过程中在事实上也存在着重重障碍，主要有以下几个方面：

首先当前的农村联产承包责任制具有浓厚的行政色彩，不属于纯粹意义上的民事合同，至今学术界对其合同性质说法不一。以前这类问题主要是由政策来调整，各地都有分配责任田的土政策，有关法律和最高人民法院虽制定了有关妇女分配责任田的规定，因实施承包责任制规定中不能适应农村状况难以落实，全国各地和情况各不相同，不可能制定统一的标准，实际工作中给妇女分割的方法难以确定。我建议最高人民法院制定处理离婚案件中责任田承包经营权分割的原则规定，各省高级人民法院据此制定具体的实施办法，以解决这一法律空白。

其次，是离婚妇女在取得土地承包经营权和取得后的经营上存在困难，一是农村家族势力很盛，在排外的心理作用下必然阻碍已离婚妇女在婆家取得责任田，离婚妇女原在家庭也会百般阻挠，从而形成各方面的阻力和困难，造成妇女责任田权益不能实现或实现成本过高，最终使已离婚妇女放弃此项权利，或在此问题上作言不由衷的让步。

再次，就是我国农村的集体土地所有权是村委会和村内其它农村集体经济组织（原生产小队）的双层所有权形式，一般都以小队为单位分配责任田，小队又以村民小组为单位分配地块。实行联产承包责任制近二十年来村民小组在这一地块的灌溉设施、电力设施等生产资料已形成共有关系（类似于合伙），离婚妇女在这个小组分得土地后不可能再去花费大量资金去重置这些农业设施，必然要加入这一共有关系中去，这个小组碍于已离婚妇女原家庭的面子，是否允许其加入共有组织还是个未知数。这里还有村委会的土政策是否允许离婚妇女在此村另立户头也是个问题，即使法院判给了女方责任田，没有村委会的配合，最终也很难落实。

正因为存在以上种种障碍，造成离婚妇女在责任田方面的权益得不到充分保护，迫切要求人民法院在审理离婚案件中正确适用有关法律规定 ，采取灵活多变的方法解决这一难题。首先人民法院应排除各种阻力，理直气壮地去为妇女分割责任田承包经营权，为离婚妇女争取应得的权益，毕竟人民法院是实现社会正义的最后一道防线，理应发挥审判职能为离婚妇女提供法律保护，这方面也有充分的法律依据，这里不妨将有关规定列举如下：

一、《中华人民共和国土地承包法》第三十条规定，承包期内妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得的，发包方不得收回其原承包地。

二、《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十条规定，农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。

妇女结婚、离婚后，责任田、口粮田、宅基地等，应当受到保障。

三、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定，承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人赡养、未成年子女抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。

有了以上规定，我们在审理离婚纠纷中要注意大胆引用、大力宣传，提高当事人的法制意识，在提高当事人认识的基础上根据个案具体情况进行调解，制定切实的解决方案，引导当事人达成调解协议，以便 双方达成协议和以后顺利执行。在 这方面着重调解原则同样也是适用的。

在调解达不成协议时，应参照有关法律规定 ，根据案件具体情况，根据保证离婚妇女有责任田又不取得双份的原则，采取以下方法处理：

一、按照有利于生产、有利于生活的原则，在原承包地块内为离婚妇女分配适量的责任田。制定分配方案时一要考虑方便双方当事人管理，二要兼顾土地的优劣、管理的方便程度和双方当事人的管理能力，在此基础上合理搭配，不搞数字上的绝对平均。同时加强法制宣传，提高村民的法制意识，以方便离婚妇女以后对所分责任田的管理。但这样的分配也是有条件的，即当该妇女在其它组织取得责任田后，此项权利即行终止。另外，已离婚的妇女也可以采取承包经营权流转的方法，将所分责任田转包他人管理，从取得转承包费中实现其责任田权益。

二、采取全家责任田轮耕的方法解决，直到离婚妇女另行取得责任田止。具体方法是按照离婚时男方的家庭人口数量，规定每隔几年让已离婚的妇女轮耕一年，为离婚妇女确定合理的轮耕年度，法院在判决中应注明男方将其全家责任田交付已离婚妇女的时间和女方将责任田交还男方的时间，同时在判决中写明双方均不得进行取土等掠夺性生产的条款，保证判决的顺利执行。

三、离婚妇女不再在男方的家庭取得责任田，让男方用管理女方责任田份额的纯收益为女方提供经济补偿。具体补偿数额按当地责任田的平均毛收入扣去劳动成本和资金投入后的差额计算。这笔补偿由男方按年度定期支付给已离婚妇女，或用于折抵应付的抚养费，直到 已离婚妇女另行取得责任田止。

这是比较容易操作又切实可行的办法。

不管采取以上哪种方法，都应加强法制宣传，协调好人民法院与当地乡镇政府及村委会等基层组织的关系 ，取得他们对我们这项工作的支持，并为已离婚妇女以后的经营提供宽松的外部环境。

鉴于当前农村妇女法律水平不高的现实，法官在审理中要注意运用释明权的帮助离婚妇女实现其合法权益。释明是指诉讼中当事人的主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述等情形时，法院对当事人进行发问、提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。这种释明从法院职权的角度来说称之为释明权，法院也有释明义务。采取这一方法对妇女这一弱势群体进行救济，更能全面保护妇女的责任田权益。