中国司法独立范文

中国司法独立篇1

【关键词】司法权 立法权 行政权 司法独立 司法改革

在立法权、行政权与司法权三者之中，现代国家一般给予司法权以独立的地位，“但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”①如果司法独立，谁又能保证司法权不会被滥用呢？美国学者波斯纳就发出了这样的感叹：“如果独立性仅仅意味着法官按照他们的意愿来决定案件而不受其他官员的压力，这样一个独立的司法机构并不显然会以公众利益为重；人民也许仅仅是换了一套暴政而已。”②目前，国人对司法独立的本质还没有清醒的认识，甚至谈“司法独立”色变的也大有人在。

司法为何独立

由于直接民主具有不可超越的瓶颈，国家权力不可能由全体人民直接行使，人民只能通过委托特定机关来代表国家对社会进行管理，正如列宁所指出的那样：“国家一直是从社会中分化出来的一种机构，一直是由一批专门从事管理、几乎专门从事管理或主要从事管理的人组成。”③立法机关所立之法可能违背人民的意志，行政机关的执法也极有可能出现这样或那样的偏差，所以，国家还需要另外一个机构—司法机构来监督立法权与行政权，守护人民的利益不受侵犯。

司法独立是国家权力分工与制约的产物。严格意义上的司法仅指法院的审判行为，司法权的使命在于控制立法权及行政权，因此，法院必须具有独立的地位，不能与立法机关或行政机关合二为一，也不能受制于立法权与行政权，否则就会出现孟德斯鸠所讲的：“如果司法权不与立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权与立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”④

司法独立的另一个重要原因还在于司法权是国家权力中的“弱者”。美国宪法起草人汉密尔顿认为，在三权分立的体制下，司法部门是最脆弱的一个部门，它既不掌握钱包，也无法支配武力；既不能指挥社会力量，也不能支配社会资源。司法部门不可能顺利地攻击其他任何一个部门。根据司法功能的性质来看，它对宪法所规定的人民政治权利的威胁性最小，属于危险性最小的部门。由于司法力量的弱小，司法如果不与其他权力分离，必然受制于其他权力。虽然赋予了司法机关以违宪审查权，但这并不能改变司法力量弱小的事实。司法审查权只是说当议会在其通过的法案中所表现的意志与人民在宪法中表现的意志相冲突时，法院不以议员们的意志为准，而以人民的意志为准。

司法独立于谁

现代国家的立法权、行政权、司法权之间既存在着分工，又存在着制约。从司法独立的最初形态来看，司法独立是指法院独立于立法机关和行政机关，不受立法机关和行政机关的干涉。这在孟德斯鸠的分权理论和资本主义国家的“三权分立”体制中都体现得非常明确。虽然国家权力也存在着制约的一面，但彼此制约的程度和方式是大不相同的，制约司法腐败的主要力量主要来自于立法与行政之外，而制约立法权与行政权的力量主要来自于司法，其他主体对立法权、行政权的制约也只有通过司法程序才能得到解决。当然，为防止司法权的腐败，各国也在一定程度上设置了立法权、行政权对司法权的制约。也正因为如此，司法才成了社会的正义之源。英国哲学家培根曾经指出：“一次不公的（司法）判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决则把水源败坏了。”在通常人的想象中，立法应该是正义之源，为何培根把司法当作正义之源？这是因为，立法的失误可以由司法机关来纠正，行政的腐败可以由司法来惩治。所以，司法的正义像水源一样，虽是涓涓细流，但却可以化为滔滔江水，使得立法的正义最终化为现实。

司法权在本质上是一种判断权，不仅要求作为审判机关的法院独立，司法系统内部上、下级法院之间独立，还要求审理具体案件的法官及合议庭独立。国家机关与社会主体都有可能成为案件的当事人，所以司法独立必然要求对法院及法官在人、财、物方面受到最小范围的控制，除了受制于最高级别的立法权与行政权的某些控制之外，其他任何主体都不具有对法院人、财、物的控制权，这是司法独立的内核。

司法受制于谁

在只有最高议会或个别最高行政首脑对法院的人财物的有限控制情况下，如何保障如此庞大的法院系统不至于腐败呢？具体来说，司法权受到以下诸多方面的制约：

第一，司法受制于法律。各国对司法独立规定的同时，往往加了一个定语，即行使审判权时要“依法”。德国《基本法》第九十七条规定：“法官是独立的，只服从法律。”日本《宪法》第七十六条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。”我国1954年《宪法》也曾经规定：“人民法院独立进行审判，只服从法律。”在英美法系国家，法官行使职权还受到判例的制约。

第二，司法受制于诉讼的法律制度。为防止司法腐败，世界各国都创造出各种各样的法律制度，如合议制、回避制、公开审判制、陪审制、判决理由制、审级制、律师制度、法官任职条件及职业道德等来约束法官的恣意。

第三，司法受制于当事人及其他社会主体。在具体的诉讼法律关系中，一般存在着三方主体，即法官、原告和被告。原告与被告是诉讼法律关系的当事人。法官要想达到双方当事人的满意，只有依法判案，做到不偏不倚。

在司法受制的因素中，有些是静态的、被动的因素，如法律、法律规定的各种诉讼制度，有些因素是动态的、积极主动的因素，如当事人及社会公众、政党、新闻媒体等。正是这种动静的结合、被动与主动的结合以及同控制法院人财物的议会监督权的结合与互动，才共同形成了对司法强有力的制约，使得司法远离腐败。

司法独立的本质与中国司法改革方向

司法权威是生成法律信任的关键，而司法独立又是树立司法权威的前提和关键。就我国目前司法权的地位而言，在宪法层面司法权低于立法权，在现实操作层面司法权的地位又低于行政权。司法权威不足使得司法受制的因素过多，法官不能按照法律来断案，司法腐败因此出现。当然有些腐败则是法官自身因素造成的。从20世纪80年代开始，腐败现象从行政机关逐渐蔓延到了司法机关，司法作为公民权利救济的最后途径越来越失去其公正性和权威性。面对司法不公，国人的第一反应就是要加强对司法机关的监督与制约。于是，在人大原有的监督手段基础之上，又创新了许多监督方式，如代表评议、述职评议、个案监督、错案追究机制等。然而在西方国家，追求司法公正的最重要的途径则是司法独立。西方司法的廉洁又不得不迫使我们承认司法独立是追求司法公正的必由之路。于是，中国司法改革的方式出现了悖论，即追求司法公正在两个相反的方向同时发生作用力，一方面呼吁司法独立，另一方面又要求加强对司法机关的监督与制约。这造成人大监督与司法独立在我国似乎成了一个似是而非的悖论。

司法“独立”方面的改革思路是：第一，司法系统应当在组织上脱离地方各级人大的控制与监督，法官的产生根据法官的任职条件由法院系统自行决定。第二，从法院的经费来源说，所有司法经费由中央财政统一划拨，彻底摆脱地方行政机关对法院的财权；法院的司法管理工作由最高人民法院统一管理，再根据分级负责的原则，由各级法院在法定的权限范围内自行管理。

司法“受制”方面的改革思路是：第一，健全制约司法恣意的各种制度，如合议制、回避制、公开审判制、陪审制、判决理由制、审级制、律师制度、法官任职条件、法官职业道德规范以及法官保障制度等，为社会监督提供可靠的制度保障。第二，提升对法官免职的条件，法官除非犯罪不得免职，并把对法官免职权提高到全国人大特设的委员会，或最高人民法院的特设机构。

这样的改革模式体现了司法独立的本质，使司法权既有独立的一面，又有受制的一面，最终使司法独立与对司法的监督达到完美的有机统一。

（作者单位：山东工商学院政法学院；本文系山东省社会科学基金项目“实然与应然：人大对法院的监督关系研究”阶段性研究成果，项目编号：10CFXZ08）

注释

①④[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，北京：商务印书馆，1959年，第184页，第185～186页。

②[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，1994年，第8～9页。

中国司法独立篇2

天翻地覆，沧海桑田。1949年中华人民共和国成立后，随着对旧法统和资产阶级旧法思想的彻底否弃，国人开始了模仿前苏联法制、创建自己的新法制的进程。此时，司法被定位为国家的“刀把子”，其首要甚至惟一的使命就是在政治上实现对敌对分子的。司法独立被作为资产阶级的“专利”，在理论上受到批判，在制度实践上被抛弃。尽管自1978年以来，经过20多年的改革开放，中国社会发生了巨大的变化，但是，这种对于司法独立的怀疑和否定的态度，至今没有发生根本的、尤其是自觉的转变。

当然，上述判断并不意味着没有变化，中国社会正经历着一种大的转型。从计划分配到市场配置，从国家一统到国家与社会二元，从观念统制到自由开放的讨论，一切都在变。尤其是在法制方面，随着中国加入全球化进程的加速，随着建立民主和法治国家的目标的确立，以及法制改革特别是司法改革的展开，司法独立的说法也逐渐地、自然而然地回到了人们的日常交谈中。许多研究表明，要解决中国司法所面临的难题、建构合理的司法制度，就必须确立并落实司法独立原则。司法独立应该成为描述中国司法制度特性的一个综合表述，成为塑造和规范中国今后司法制度的一个基本标准。

从中国目前在司法独立方面的认识和制度现状看，至少有以下若干问题值得深入探讨：

1．中国的政制与司法独立的关系。在西方法治发达社会谈论司法独立，都是基于个人自由和三权分立的前提预设。在当代中国谈论司法独立，是否意味着对分权预设的肯定？

2．“独立审判”与司法独立是否能够等同。在有关中国司法改革的研讨中，许多学者往往立足于中国已有的制度实践来阐释司法独立，认为中国宪法规定了“独立审判”，就等于确立了司法独立原则。引发的问题是，“独立审判”与司法独立是否含义相同？什么是界定司法独立的标准？

3．在中国司法改革的场景中，司法独立与司法公正的关系。在有关司法改革的讨论中，可以明显感到两种立场观点的分歧：一种认为，司法公正是司法制度和司法活动的核心，司法改革应该以克服司法腐败低效、确立司法公正为指向；司法没有公正，缺乏社会公信，就根本谈不上什么独立。另一种认为，要克服司法腐败低效、确立司法公正，关键要在观念和制度上确立司法独立；没有司法独立，司法公正就毫无保障。对于这种分歧，应该如何看待？

4．与上面一个问题相关，司法独立是司法者的一种特权，还是国人的一项人权？

在回答这些问题之前，我想首先应该充分肯定司法独立原则的价值合理性。放眼当今世界，司法独立已经成为国际交流中的一种共同的话语，确立和奉行司法独立，已经成为一种国际趋势。1985年8月第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过、并经联合国大会决议核准的《关于司法机关独立的基本原则》规定：“司法独立应该由各国以宪法或法律加以保障，尊重并遵守司法独立是所有政府及其他组织的义务。”1993年6月26日世界人权大会通过的《维也纳行动纲领》则将司法独立列为实现人权和可持续发展的一项重要条件。

下面，我想从立场或方法的角度针对性地谈几点看法：

1．在思维的封闭和开放上，立足于开放。如果把司法独立只是与某种法律文化传统、与某种社会和政治制度捆绑在一起，那是一种封闭性的思路，如果以此作为讨论司法独立和中国司法改革的前提预设，则是武断。司法独立与社会政制的关系是论证的结果，而非展开论证的确定前提。考虑到权威国际文件中对司法独立原则与不同架构兼容的可能性的肯定，考虑到当今世界具有不同架构和法律文化传统的国家奉行司法独立原则的实践，我们应该认真探讨司法独立与中国司法制度建构的关系、以及与中国框架如何切合的问题。

2．在全球化的背景下，对于司法独立含义的认识，要立足国际，而不能囿于国内。在一个全球化和多样性并行发展的时代，像人权、民主政治、法治等用语一样，伴随各国普遍采纳司法独立概念而来的也是对定义权的争夺，即什么是司法独立？什么是有关国际文件中所说的司法独立各项一般要求的确切含义？例如，法院和法官在什么程度上应该独立于行政、立法和其他任何组织或个人？什么是法官不参与政治讨论或非司法讨论的确切含义？法官不受罢免的具体条件和程序是什么？法官的职务行为不受追究是绝对的吗？法官应该获得怎样的报酬才足以免于生活之忧和腐败的诱惑？什么是司法决定的终极性？等等。但是，争论不可能是无限制的。应该清楚地看到，我们的“独立审判”与国际社会所说的“司法独立”，在形式和内容性质上还是有较大的差距。

3．在中国司法改革的背景下，对于司法独立和司法公正的关系，应该立足于动态分析，而非静态纠缠。从较为终极的意义上说，司法公正是司法制度和司法活动的核心所在，司法独立则是达致司法公正的基本保障。但是，从阶段性的情况看，或者说从中国目前的司法现状看，它们两者之间却有一种互为因果、互为实现条件的关系。按照系统理论，一个组织的自治以该组织的良性运转和具备自我净化的能力为前提。一个积弊丛生，缺乏社会认同的组织不可能获得独立的地位，即使获得也不能持久。中国的司法改革和司法制度建设，必须在司法公正和司法独立之间创造一种良性循环的态势。司法的公正和独立只有有机地结合，才能在一个“司法权的巨大作用已经获得世界范围的承认”的情况下，构成“司法职能在每一个国家的合理性和合法性的标志”。

中国司法独立篇3

【论文关键词】依法治国 司法制度 司法独立 【论文摘要】本论文首先从三权分立探析司法独立的涵义然后介绍中国的司法体制。在中国的司法体制中缺乏司法独立，但司法独立对于建设社会法治国家具有重要的意义。独立的司法促进公正的裁判，解决纠纷维护秩序，所以司法独立是社会进步和实行法治的必然要求。在中国现行的司法体中司法独立存在很多的问题。本文又针对存在的问题，又对如何构建司法独立体制提出建议，主要是如何处理司法独立与党的领导、人大监督、行政与地方行政的关系，还有关法院自身的改革。 司法是维护个人权利的最后一道保障，它不仅关系到给人的权利是否能实现，而且更是人们的理念实现的保障。中国司法存在的问题是一个逐步显露的过程。自从十一届三中以来国家的法制建设步伐加大，更多的法律，法出台赋予公民，法人更多的民事权利。我国的司法体制改革也在如火如荼地进行，树立现代司法理念不断被提及，但收效甚微。其根本原因是现代司法理念最核心的部分“司法独立”从根本上未得到确立。 一、从三权分立探析司法独立的涵义以及中国的司法体制 （一）司法独立的涵义 司法是指国家司法机关依据法定职权和程序，具体应用法律处理涉法性问题的专门活动。不同的政体有不同的司法主体．在实行“三权分立”政体体制的国家，司法主体主要是指拥有司法权的法院。孟德斯鸠认为司法权力是指“惩罚犯罪和裁决私人诉争”的权力“。如果司法权不同立法权和行政权分开自由就不存在了。司法权同立法权和而为一，则将对公民的生命和只有实行专断的权力，因为法官就是立法者．如果司法权同行政权和而为一，法官则具有压迫者的力量。”这是孟德斯鸠关于“三权分立”的经典论述“。如果司法过程不能以某种方式避开社会中的行政机构或者其它当权者的摆布，一切法律都不能实现它的法定职能，也就无法实现所期望的必要的安全与稳定．这种要求通常被概括为司法独立原则，除非赤裸裸的极权主义，所有政权都不能不放弃这个原则而不冒巨大的风险”。 1、司法独立是指司法活动的独立。司法活动独立有三层涵义：一是司法机关不受司法机关以外的任何因素干预，若有干预司法活动不可能是独立的；二是司法活动有司法机关自主进行，即不用向谁请示，也不受谁的指令，完全自主，高度自治。“司法权只接受监督，而不接受命令”；三是这种高度自治的司法活动只对法律负责，只服从法律。 2、司法独立是指司法权的独立。司法权是法律赋予司法机关及其司法机关的专属权力。司法权的专属性表明，它只能有司法机关及其司法人员行使其它任何机关、单位不得行使。 3、司法独立是指司法机关的独立。司法机关是司法独立的主体。司法活动是独立，行使司法权的机关必须独立。司法机关的独立，深层涵义就是司法机关即不依附于也不听名于其它任何机关，具有独立完整的人格。 （二）中国的司法独立体制 而我国实行的是人民代表大会制度，各级人大行使的是一项集合性的国家权力，是其它性质国家权力的来源，通称人大所具有的“四权”即“立法权”“任免权”、“决定权”、“监督权”实际上涉及到立法、司法行政的全过程，但是，由于我国宪法并没有对国家权力性质做立法、司法、行政三个方面的横向划分，因此，以司法权为基础的司法制度实际上并不存在。根据宪法的规定，不论检察机关，还是审判机关都是由有人民代表大会产生，对人民代表大会负责，受人民代表大会监督。司法机关与国家权力机关的关系不是分权与制约的关系，而是基于授权理论产生的监督与被监督的关系。但我国宪法规定了“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”也使司法独立于行政，也是宪法中的司法独立原则。 二、我国现行司法制度存在的问题 自新中国诞生，我国的司法工作经历了一个迅速发展-停滞不前-破坏殆尽-劫后重建-持续发展的过程，经过改革开放二十多年的努力，我国的司法工作取得了举世瞩目的巨大成绩，这 是有目共睹的事实。但是，勿庸讳言，我国目前的司法状况仍不尽如人意，还远未达到完善的地步。各种司法不公、司法腐败的现象仍层出不穷，正如江泽民同志指出的那样，“有法不依、执法不严、吃喝卡要、索贿受贿、贪赃枉法、欺压百姓……”而这些现象虽然只是局部的，但其消极影响是绝对不容忽视的“，官吏的腐败、司法腐败是最大的腐败，是滋生和助长其他腐败的重要原因”造成今天这种不利局面的原因，当然有社会风气和法官素质的因素，但主要还是司法体制方面的原因。 三、如何构建司法独立体制 处理司法独立与党的领导、人大监督、行政与地方行政的关系，以及法院内部制度和内法官制度 （一）司法独立与党的领导? 不少人错误地认为司法独立与党的领导是对立的，司法独立就是不要党的领导，或者削弱党的领导。基于这种认识导致了部分地区司法机关与地方党委不正常的关系，司法机关完全受命于地方党委，成为党委的附属产物。事实上这种“以党代审”的做法导致的部分办案不公，反而使党在人民心目中的形象和权威大打折扣，也严重损害了司法机关的独立性，成为导致司法腐败的诱因之一。我们必须明确司法独立，并不是要不要党的领导的问题，而是如何改善党对司法工作的领导方式的问题，使党领导的原则在具体实际生活中更加规范的运行，使党在行使其权力时严格依照一定的规范和程序来行使，并通过立法对这一权力进行约束。具体说来党对司法工作的领导应该是：提出立法建议，并通过人民代表大会制定和修改法律。制定具有全局性的路线、方针、政策指导司法工作的顺利开展。建议对司法机关主要人事干部的任免，并由立法机关对人选进行确认。 （二）人大监督 人民代表大会是我国的权力机关，国家行政机关、审判机关、检察机关都由它产生，对它负责并受它监督，人大对司法进行监督显然有其宪法依据。但并不是说无论什么样的人大监督都合理合法，人大监督有法律依据，司法独立同样如此，不能为了行使人大监督权就可以违反司法独立的原则，这样行使监督权不仅与法无据，而且违反了法律规定，成为法所不容的非法监督。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中，确有违法行为，可以建议追究有关人的法律责任，但并不能对案件进行任何的指示。在我国，监督权是人大的重要职权之一，其主要内容是对“一府两院”实施宪法和法律、履行职责的情况进行监督。虽然人大在一定程度上确实履行了监督职责，但力度远远不够，存在许多问题，主要体现在：监督机构不健全，对监督的保障没有制度化，监督队伍的素质不够理想。”因此，要尽快进行监督立法，建立专门的监督机构，确立监督责任。人大对司法的监督又必须遵守一定的规则。其监督的具体范围包括：1.听取并审议法院的工作报告，并可经过讨论做出相应的决议；2.对法院的工作进行询问和质询；3.对法院制定的司法解释和其他规范性文件进行审查；4.人大及其代表有权接待人民群众的来信来访。但是，人大应避免直接对案件进行审查；不应该对案件的处理提出建议或决定；严防支持一方当事人对抗已生效的判决；防止个人或团体利益受到案件影响的代表对该案件的审理进行监督；避免通过决议等形式把上述做法合法化，或直接撤销，变更法院的判决。 （三）司法机关与地方政府? 司法独立就是要不受任何地方的影响，法官独立审判案件。“地方影响对于确立法律制度和文明性来说，即令不是唯一有害的障碍，也是最有害的障碍之一。”依据宪法规定：地方各级人民法院和地方各级人民检察院由同级人民代表大会产生，向它负责，受它监督。事实上法院在国家权力结构中并未树立起其应有的地位和形象，在我们国家法院并不具有与政府相并列的地位，其日常费用、经费均来自于当地政府的财政收入。如此以来，司法机关的人事权、财产权就受制于当地政府，在这种体制下，地方各级司法机关的独立性难以得到切实的保证。以至于在地方政府的干涉下，造成了地方保护主义、部门主义和执行难的现象。为了使法院摆脱行政束缚，就必须切断资源提供者对司法机关影响力与控制力，改“平行管理”模式为“垂直管理”收回各级行政机关对司法机关人财物的决定权和供应权，改由中央统一管理。同时，将法院的行政管理事务分中央和地方两级进行管理，省、自治区、直辖市的司法行政管理机关行使对基层和中级法院的司法行政管理权，中央一级司法行政管理机关行使级高级和最高级法院司法行政管理职权。由于审判的事实不独立，人事上，财产上对地方政府的依赖性，形成了一大堆的“关系案”?、“人情案”。公民、法人的合法权益得不到保障。解决此类问题的最好办法就是切断其关系脉络。在西方国家普遍推行的是垂直领导的模式。即各级法院的法官由中央统一任命，其经费也从国库中开支，从而保证了司法工作人员不受地方政府的影响。在我国也有学者提出“将省一级司法机关的主要负责人由地方党委或人事部门推荐，改为由最高人民法院和最高人民检察院党委推荐，副省级以下的司法 机关的主要负责人由省级司法机关党组推荐的办法。” 【

中国司法独立篇4

【摘  要  题】法学与实践

【关  键  词】独立董事/报酬/法律规制

独立董事是指一个人，除了在董事会中担任职务和是小股东外，不应与公司有任何联系，即他不应有任何利益或和公司的其他联系从而影响他独立的判断。在我国设置独立董事，其作用一是监督公司内部的经理层，防止他们滥用职权，损害股东和公司的利益；二是制衡公司的大股东，从而维护中小股东的利益。由于公司在选举独立董事时，一般会考虑他的专长、技能和经验，因此独立董事在行使自己职权时，能够适应公司决策和监督的要求；但独立董事不是公司的雇员，其权力行使方式只是通过参加董事会，并根据经理层提供的信息，进行独立的判断，并表达自己的意见，因此，其独立性容易受到干扰。正是由于独立董事在公司治理结构中具有独特作用，我国上市公司在相关立法指导下，开始实施独立董事制度。但实施独立董事制度，不得不遇到一个问题，就是如何使公司的独立董事有动力尽心尽力地为公司工作。从经济学的角度来说，对独立董事的激励和约束来自三个方面，一是荣誉激励，二是物质激励，三是人才市场的激励。其实，这三者之间是相关联的，不过荣誉激励和人才市场的激励无法用法律进行规范，它是一种隐性激励。因此，从法律的层面建立和完善独立董事报酬制度则是激励的关键所在。

一、独立董事报酬的形式

独立董事在为公司工作的同时，根据权利与义务相对称的原则，自然也应从公司领取与其贡献相适应的报酬。由于独立董事制度发轫于英美法系，英美两国关于独立董事报酬的实践非常值得我们借鉴。

美国独立董事一般以年薪和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还会得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。根据康法瑞公司调查，董事在1995年平均获得31415美元的年度酬金和会务费，另外加上大约8000美元的委员会费用，年度总报酬为39707美元。在非现金方面，股票期权被越来越多的公司运用，美国董事协会公布了其1999—2000年董事薪酬调查报告，大约2/3的被调查公司采用了股票奖励和(或)期权的方法；董事薪酬中用股票形式支付的部分平均占48%。[1]美国独立董事报酬之所以形式多样，数额巨大，是和美国经济学界、法学界的认识相关的，有许多学者主张独立董事个人的经济利益应该和股东利益有机地结合起来，监督的成效与他的切身利益挂起钩来，同时该利益与诉讼风险相比在合理的限度内，独立董事才可能有正确的动力和胆魄去随时开罪经理层。[2]美国基金业的一项研究结论也支持了这一观点，他们认为相对于所管理基金的总资产，独立董事成本所占比例并不高，美国利泊分析服务公司提供了关于投资公司治理结构成本的详细分析，根据有关数据，全行业独立董事对股东的美元平均成本是0.005%，而独立董事持有其股份，与其服务的企业资产规模来说，更是微不足道。[3]然而作为独立董事，关键在于保持与公司管理层利益的独立性。如果独立董事参与了经营者股票期权计划，其利益将同公司经营者利益结合在一起，实施有效监督的可能性将大大降低。但为了激励独立董事更加积极认真地投入工作，使独立董事的利益与股东利益保持一致，美国公司也向独立董事提供股票期权，但该期权方案不同于对员工的普通股票期权方案，其一般做法是：(1)固定津贴之外支付股票期权。在外部董事当选时，能够一次性地获得一定数量的非法定股票期权；(2)以每年赠与一定数量的非法定股票期权来替代每年支付给外部董事的固定津贴，固定收入转变为浮动收入。[4]

在英国，非执行董事经常因参加会议和执行相关职责而能获取报酬。有时一名非执行董事还可得到年金并经公司同意索取合理的费用，比如交通和住宿费。此外，他也可能按日为其所履行的与作为董事职责紧密关联的公司事务收费。对一位一年通常工作15天的董事而言，他每年所获得的报酬从较小公司的大约7000英镑到较大公司的超过20，000英镑不等。公司的表现很少与外部董事的回报有直接联系。董事费用通常也不随股价的波动或账面利润变化。相反，它们在一个周期基础上是固定的并参照大小相似公司的实践和状况而确定。同样。非执行董事通常不直接参加涉及股票选择和或表现资金的奖励机制。另外，他们通常还拥有其所代表公司的很多股份。[5][107][108]1998年出台的《韩培尔报告》明确指出非执行董事不应参与股票期权计划。[6][143]

由此可见，在英美公司的实践中，针对独立董事报酬产生的分歧是，对独立董事能否采用股票期权这种报酬形式?独立董事的报酬是否应和公司的业绩相联系?这也是我国建立独立董事报酬制度所要面临和必须解决的问题。

在实践中，我国有些上市公司独立董事表现出不从公司领取报酬的特点。如福耀玻璃的2000年报称其独立董事在报告期内没有受薪。厦工股份公司独立董事集美大学樊明教授的年薪是5万元，但该收入全部计入集美大学的助学基金，用于资助贫困生。[7]但独立董事没有个人经济利益在公司内，他能尽心尽职地努力工作吗?所以，独立董事应该有报酬，而且其报酬还必须合理。我国证监会2001年了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)规定：上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。这个指导意见肯定了独立董事报酬的请求权，但关于独立董事报酬的具体形式和领取报酬的标准没有规定，从而把这一权利赋予给企业，由企业自由决定。也就是说独立董事报酬完全由市场自由决定。但据上海荣正投资咨询有限公司对2001年上市公司的一项统计表明，位列前20名的独立董事的薪酬排名，最高为每年26.5万元，最低为每年6万元；其中每年6万至8万元的上市公司为15家。从排名后20位的独立董事薪酬来看，全部在每年1万元以下。在已经披露的上市公司独立董事年薪中，平均年薪为3.14万元，最高年薪为26.5万元，最低年薪为0.3万元，差距相当大。[8]市场上的无序状态，对我国独立董事市场的形成有着不良的影响。尽管企业拥有决定独立董事报酬的自主权，但是同时独立董事的合法权利也要受到法律的保护，更重要的是上市公司要完成有效的公司治理结构，还必须在法律监管之下，因此，独立董事报酬还需要法律的规制。

但在确立独立董事报酬时，应注意其中存在着这样一个怪圈：董事越独立，他就越缺乏动力来努力工作；他越有动力努力工作，他就越不独立。具体来说，如果把董事比作“经济行为人”，他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的实践和精力。实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多，那只能起到相反作用；他们若坚持对管理层施加制约，本身的报酬将受到威胁。其他方面的满足，比如地位，迹象也不乐观。不但没有动力去工作，独立董事还有动力去规避各种风险。[9]因此，在确立独立董事报酬时，还要考虑独立董事的独立性是否受到影响，因为独立性是独立董事的灵魂。

在国外，最常见的独立董事报酬的形式是固定薪酬，这是独立董事以年费和会议费的形式获得常规董事会工作的现金报酬，如果是委员会成员的话，还可得到委员会成员费、委员会会议费或两者兼得。一般来说，独立董事的固定报酬不会对其独立性造成威胁，因为它是事先约定的，而且和公司业绩、独立董事的工作状况没有关联。但固定薪酬有其缺点，它不能激发独立董事工作的积极性，也不能促使独立董事关注公司的长期利益。为此，在实践中，有公司采用延期支付计划，即将独立董事固定薪酬的一部分存入延期支付帐户，在独立董事退休或离职时以公司普通股票的形式支付。其实，独立董事成为公司的小股东，并不会妨碍其独立性。Robert  Monks指出，单纯外部人的身份并不能保证“独立性”，因为“独立性”常常沦为“无动于衷”。要切实代表股东的利益，一个董事必须分享那些利益。一句话，他必须自己也是个股东。[10]哥伦比亚大学商学院的两位学者研究了1987—1992和1992—1996两个五年期中外部董事持股数与股东回报率的关系，强烈建议公司采取措施增加外部董事的持股比率。“该比例绝对值不必很大，只需对该董事个人经济利益上有所触动，大致相当于50万美元或他个人净资产的3%—5%。这样的数量足以吸引这些大忙人的注意力、时间和精力，使其不至于把董事职责仅仅视作一种荣誉。[2]那么，通过赠与独立董事股票期权的方式，是否可行?股票期权作为一种激励性报酬制度，其目的是使经营者的工作业绩和公司的盈利状况联系起来，使经营者的利益和公司的长期发展联系起来，从而减少公司委托成本，提高经营绩效。但在我国，独立董事相对于内部的经营者，只是一个外部的监督者，和公司的联系不是永远的，其任期最长不能超过六年的规定，也说明了这一点。如果对他们实行和经营者同样的股票期权计划，将有可能使他们的利益和经营者的利益趋于一致，从而丧失了作为监督者的独立性。而从我国上市公司的实践来看，对独立董事实行股票期权在法律上还有一定的障碍，相关配套措施还不完善，还不足以建立起有效的激励体系，还是个别企业的试点计划，因此，独立董事股票期权计划在实践上也还缺乏可操作性。所以，立法不应把股票期权作为独立董事的报酬形式。因此，可通过赠与独立董事限制性股票来增加其持股数量，来密切和公司股东的关系。

二、确定独立董事报酬的标准

过低的独立董事报酬不足以激励独立董事工作的积极性，过高的独立董事报酬可能会使独立董事对失去其职位患得患失，规避风险，从而影响其工作的独立性，同时也会造成对公司财产的浪费，因此，尽管确立独立董事报酬是公司的权利，然而为保护独立董事的工作积极性，完善公司的治理结构，特别是在我国企业行业自律还没有形成的情况下，应该借鉴国外立法经验和司法判例，以一些因素作为确立独立董事报酬合理性的标准。

1.工作时间的多少。在中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(征求意见稿)中，首次对独立董事的工作时间规定为每年不应少于十五个工作日，并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。据此，对经常不参加董事会会议的独立董事，而拿到约定的全部薪酬，就应该质疑其报酬的合理性。

2.行使职责的风险和责任。独立董事能同时兼任多家公司董事，其总收入将来自不同的公司，因此，一家公司的业绩下滑对其影响不是很大，在这一薪酬组合下，独立董事行使职责的风险将会减弱；而公司内部的专职董事，薪酬直接取决于公司的业绩，其所承担的风险将无法分散，因此，独立董事的报酬在企业内部应该低于专职董事，否则，可质疑其报酬的合理性。

3.工作业绩的考核情况。独立董事的活动应当能够被公正地评价，并使其薪水与评价结果相称。即对独立董事的评价应当建立在独立董事贡献的基础上。1997年，Korn和Ferry(全美董事会协会秘书)进行的一项公司治理调查反映：尽管投资者强烈要求公司的董事会采取更有效的措施将不合格的独立董事驱逐出董事会，但对独立董事进行评价并不是一件十分普遍的事情。被调查的公司中仅有15%评价独立董事个人的业绩。但从发展趋势上看，将不合格的独立董事驱逐出董事会是一项有价值的行动。随着董事会规模的扩大和独立董事报酬的增加，公司对独立董事提出了更高的要求，仅仅按时出席会议，提出一些无关痛痒的问题已经不能满足要求。同时，对独立董事个人进行业绩评价能有效提高独立董事的参与精神。[11][320—322]考核的指标应包括独立董事出席董事会议的次数、提案的数量等。

4.公司的表现。对于这一因素，在国际上是一个非常有争议的问题。一种观点认为，除非公司独立董事的利益与公司的表现相关，否则他们没有认真履行其职责的动力。反对观点认为：其一，对独立董事而言，采用报酬激励并非最重要的。独立董事服务公司和履行职责是因为独立董事的任命是受人尊敬的，经常是对智力的挑战以及产生潜在的商业关系。因此将董事报酬和公司表现相联只不过是重复了已有的激励。其二，如果这种关系一旦建立起来，激励效应可能会适得其反。如果公司因为独立董事的出色表现给予其丰厚的奖励，独立董事就会想保住他的位置以获取更多的报酬，因此就不会对重要和有争议的事项畅所欲言。设置独立董事的一个初衷就是希望他们能够提供独立客观的观点。如果报酬计划诱使他们深深地陷入公司事务中的话，他们这方面的作用就丧失了。[5]公司盈利状况的好坏不是取决于独立董事的业绩，独立董事的功能更多地是被定位于监督经营者，从这个意义上来说，独立董事的报酬不应和公司的业绩相关联，但如果是独立董事没有履行其注意义务，使公司受到损害，业绩也下滑时，此时，独立董事也只是承担赔偿责任，其对公司的报酬请求权仍应得到保护。这样的设计应该是合乎法理的。

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中国司法独立篇5

摘要司法独立是西方国家乃至世界大多数国家司法制度的基本原则之一。我国现行宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但其在司法实践中，真正意义上的司法独立或者审判独立在世界任何一个角落都未实现。本文将从司法独立的历史渊源入手，论述了司法独立的渊源、发展、司法独立的内涵，以及我国目前司法独立的状况，最后将从给出对策落笔。关键字：司法，司法独立，审判独立，法院，法官On Judicial independenceWei Xiang-mingAbstractThe judicial independence is one of the basic principles of the judicial system of most countries in western countries and even world. Judicial independence is the guarantee of just judicial system. Article 126 of current constitution of our country stipulates: “the people's court administers justice independently according to the legal provisions， is free from any inference by administrative organ， public organization and individual ”， article 131 stipulates: “ the people's procuratorate exercises the right of procuratorial work independently according to the legal provisions， is free from any inference by administrative organ， public organization and individual ”. But the fact is not like this . This text will proceed with historical origin of the judicial independence， describe the intension of the origin， development， judicial independence of the judicial independence， and the state of the judicial independence at present of our country， will start to write or draw from the countermeasure of providing finally.Key Words: Administration of Justice，Judicial Independence， Independence of Adjudication， court， Judge目录一 司法独立的历史渊源 …………………………………………………………………………… 1二 司法独立的内涵 …………………………………………………………………………………3（一）司法独立的概念………………………………………………………………………………3（二）司法独立的层次 ……………………………………………………………………………51．司法权独立 …………………………………………………………………………………52．法院独立 ……………………………………………………………………………………53．法官独立 ………………………………………………………………………… ………5（三）司法独立的因素………………………………………………………………………………61．司法独立的主体………………………………………………………………… …………62 ．司法独立的对象…………………………………………………………………… ………73．司法独立的内容 ………………………………………………………………… ………7（四）我国的司法独立与资本主义国家的司法独立………………………………………………7三 我国司法独立的现状………………………………………………………………………………9（一）法院独立方面 ………………………………………………………………………………91. 司法机构的地方化…………………………………………………………………………92. 司法的行政化 ………………………………………………………………………… 10（二）法官独立方面 ……………………………………………… …………………………… 111. 法官的权能保障缺乏………………………………………………………… …………11 2. 法官的职业保障的缺乏 ………………………………… …… ……………………… 11四 构建具有中国特色的司法独立的模式………………………………………………………… 12（一）司法机关的外部独立（即法院的独立）…………………………………………………12 1．独立于行政机关，社会团体和个人 ……………………………………… …………122．法院系统之间，上下级法院之间的关系 …………………………………… ………13（二）司法机关的内部独立（法官独立） …………………………………………………131．司法人员独立办案与司法机关内部行政人员的关系 ……………………… ………132．法官独立办案与审判委员会的关系 ……………………………………………………14（三）司法人员自身素质的提高 ………………………………………………………………141．对法官职业道德素质的要求 …………………………………………………… ……152．专业素质要求方面 ……………………………………………………………… ……15致谢 …………………………………………………………………………………………… ……16 产阶级建立政权和司法制度的基本准则。资产阶级在取得了国家政权后，相继按照三权分立思想建立起新型的国家政权，设立议会、总统（内阁）、法院分别行使立法权、行政权和司法权，并使之互相制约，以达到国家权力平衡。虽然各国组织政治体制的具体形式上存在一定区别，但在接受和实行三权分立学说和司法独立原则方面却具有一定的共通性。 例如美国宪法第3条第1款规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”德意志联邦共和国基本法第97条规定：“法官是独立的，只服从法律。”法兰西共和国宪法第64条规定：“共和国总统是司法机关独立的保障者。”尤其是二战以来，许多国家还通过建立或加强司法审查制度，促使司法权与立法、行政权进一步分离，并强化了司法对立法、行政权的制约，同时通过建立法官终身制、专职制、退休制、高薪制等进一步保障司法独立。资本主义国家的司法机关一般仅指法院，独立于立法权、行政权之外的司法权由法院依法行使。法院在资本主义三权分立和司法独立原则中占有很重要的地位。曾有学者坦言，一个国家如果没有立法机关，法庭还有判例或习惯法可以沿用，但如果没有司法机关，则就没有了解释法律、审理案件、保障人权、惩罪犯罪的手段，这个国家将无法维持。 在资本主义国家，司法机关与立法机关、行政机关的相互关系主要表现在以下三个方面：一是行政机关经立法机关同意有权任命法官；二是对行政机关违法的行政决定，法院有权通过行政诉讼进行审查并予以撤销；三是对立法机关和行政机关制定的法律、法规或法令是否违反宪法，法院拥有否认或撤销的权力即违宪审查权。而要行使后两种权力，很显然法院必须拥有不受他人干涉的独立地位。由此，司法独立便成为资本主义各国处理司法权和立法权、行政权之间关系的根本原则。例如，美国宪法规定：“合众国的司法权属于最高法院及国会随时制定与设立的下级法院。”原联邦德国基本法规定：“司法权委托给法官；此项权力由联邦法院和各州法院行使。”法国1791年宪法规定：“在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使之。”日本国宪法第76条规定：“一切司法权属于最高法院及由法律设置的下级法院。”二 司法独立的内涵（一）司法独立的概念虽然司法独立作为一项宪政原则与司法原则，为现代法治国家普遍承认和确立，但鉴于各个国家的政治、历史、文化和社会背景不同，很难给出一个可以普遍适用的标准。按照孟德斯鸠的理论解释，司法独立就是指司法权的独立和司法机关、司法活动的独立。但后世学者又对其作了进一步具体的阐述。德国学者将司法独立列举为八个方面，即：（1）独立于国家和社会间的各种势力；（2）独立于上级官署；（3）独立于政府；（4）独立于议会；（5）独立于政党；（6）独立于新闻舆论；（7）独立于国民时尚与喜好；（8）独立于自我偏好、偏见与激情。 在联邦美国，司法独立的意义在于法官免受政治的压力和控制的范围。司法独立的价值在于它能使法官在做出判决时不必害怕遭到报复，使他们能脱离外界的影响。司法独立可以有几种方式得到加强。最重要的一条是避免采用以大众参与为特色的选任法官制度。建构联邦法院时，优先考虑的便是司法独立。联邦法官不是通过选举，而是通过行政任命而产生，而且对他们的任命一经批准就可以终身任职。正因为联邦法官可以终身任职，他们就不会受公众的控制。司法独立还体现在于选人方式无关的某些方面。例如，法官的豁免权可以保护法官免受其履行职责过程中因采取某些行为而引起的民事诉讼干扰。人们认为，民事诉讼的威胁会使法官变得胆怯，而只有使法官行使职权时不害怕其司法行为可能带来的后果，才能最有利于公共利益。美国宪法第3条关于保障联邦法官薪金的规定同样是为了促使司法独立。 司法独立与审判独立是两个概念，但在美国确实结合得非常的紧密。美国的诉讼采用的是对抗制的形式，而对抗制的基础是司法独立，司法不独立，对抗制便无从适用。因为对抗制需要一个中立的法官对原被告双方的争议做出不偏不倚的公正的结论。而中国学者在我国司法改革的潮流中，对司法独立的研究有不同的阐述。谭世贵教授在其著作中认为司法独立的含义是：审判权由法院依法独立行使，不受行政机关和立法机关的干涉，法院与行政机关、立法机关鼎足而立；一个法院的审判活动不受另一个法院的干涉，上级法院只能依法定程序变更下级法院的判决；法官依良心独立行使职权，不受各方面意见包括检察官控诉的影响。 熊先觉教授认为，司法独立的真谛是“法官独立”，即法官独立办案，只服从法律，确保司法公正，实现司法正义。 梁治平教授认 为，司法独立有两层含义：一是司法机关在审判活动中独立于行政机关，二是司法机关在审判活动中发表言论享有不受民事起诉的豁免权。 方立新教授认为，司法独立的基本特征是：（1）司法机关地位独立；（2）司法活动独立；（3）司法官员职务独立。其中，地位独立是司法独立的基础，职务独立是司法独立的核心，活动独立是地位独立与职务独立的必然结果。 而龚祥瑞教授认为，我国的独立审判与西方国家的司法独立有显著区别。独立审判原则的独立性具有相对性，具体表现在：（1）审判权不是不受约束的特权，它是在法定监督下的独立；（2）独立审判不是审判员个人独立，而是人民法院独立；（3）独立审判不是法院系统独立，是指对案件依法享有管辖权的法院独立；（4）独立审判不是随意的，而是依照法律规定行使审判权；（5）独立审判不是指审判机关和行政机关绝对分离，其主要目的是防止行政机关的干涉。 而《法律辞典》中解释的司法独立（Judicial Independence）的含义包括两层：（1）司法独立，即司法权相对于立法权和行政权而言，独立存在和行使。司法权独立于立法权和行政权，不受其干涉 (2)司法机关在审理案件实行法官独立只服从宪法和法律的原则，具体包括法院独立和法官独立两个方面的内容。 同时该书对另外一个相关的词语也作了详细的解释，审判独立（Independence of Adjudication）：亦称独立审判；对诉讼案件进行审判的权力由审判机关或司法人员独立行使，不受任何机关或个人干涉的原则。 所谓的审判独立应该是指，法官本人做决策的过程应该是独立进行的。司法独立最起码有一个公认的标准，首先法官的任期是有预见的，在其任期内不会被随意的撤换；其次法官的薪水是保证的不能随意被降低；再次法官的任命、调离、晋升过程是非常的公正的，有公认的规则；还有就是案件的分配是任意的，体现了公正的分配。 （二）司法独立的层次以上通过各位学者对司法独立概念及内涵的论述，虽然各位学者的意见之间存在着很大的分歧，但总的来说，都包含了三个方面的内容，即：司法权独立、法院独立、法官独立。1．司法权独立司法权又称审判权或裁判权，在本质上是一种判断权。作为司法的判断，它由三个要素构成：第一，它以社会上既存纠纷为对象；第二，由第三者即法官出面来解决纠纷；第三，判断的尺度是法律。 中立性是对司法权的首要要求，它既不能站在原告的立场，也不能站在被告的立场，不依傍，不偏袒任何一方当事人。因为被裁判的案件当事人，可能是自然人或者法人，可能是行政机关，也可能是立法机关。因为作为判断者----司法机关必须是独立的，不依附或隶属于行政和立法机关中的任何一个，否则司法判断权的合法性与正当性就值得怀疑。司法权独立是司法独立这一概念的逻辑起点。如果不承认司法权在一定程度上独立于立法权、行政权的地位，其他就无从谈起。事实上，在司法权与其他任何一种国家权力合二为一的社会里，“法治”是不可能存在的。因此，在现代社会中司法权是作为一种宪法性规范存在的。 2．法院独立在制度设计上，司法权的独立体现为司法机关也就是法院的独立，即由法院获得不受立法、行政机关控制的独立地位来实现司法权的地位。 美国法学家对法院独立运行的重要性做过这样的论述：法院必须摆脱威胁、不受任何控制或影响，否则他们便不再是法院了。 法院独立的内容主要有两方面：一方面，其功能在于为司法权的独立行使提供组织和场所的保障，即法院独立于任何机关、团体和个人；另一方面，其最终目的仍在于为实现法官独立排除干扰和提供职务上的保障。由此看来，法院独立是指单个法院的独立，保证其不受包括来自上级法院的干预在内的任何干预。3．法官独立这是司法独立的核心内容。司法活动的过程，决定了这是一个个性化的活动，只能依赖法官个人的独立判断，才能实现公平正义。因此，有些国家直接将司法独立表述为法官独立。例如：意大利宪法第101条规定：“司法权以人民名义行使之。法官只能服从法律”。1987年8月， 联合国经济与社会理事会通过的《世界司法独立宣言》（草案）第2条规定：“每个法官均应自由地根据其对事实的评价和法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁决；此乃他们应有之职责。”第3条规定：“在作出裁决的过程中，法官应对其司法界的同行和上级法院保持独立。司法系统的任何组织，以及等级和级别方面的差异，都不应影响法官自由宣布其判决的权力”。 乌克兰1996年宪法第26条规定：“法官的独立和不可侵犯，由乌克兰宪法和法律予以保障，禁止以任何方式对法官施加影响。”秘鲁宪法第242条规定：“法官只服从宪法和法律。”（三）司法独立的因素1．司法独立的主体司法独立主体的认定，也就是对司法机关的认定，历来法学界存在着不同的观点。司法独立的主体是指基于履行司法职能的需要，由国家赋予其独立的地位和权利，其所进行的司法活动是不受任何外部干涉的司法人员和司法组织。谭世贵教授认为司法独立的主体应包括：法官、合议庭、法院。 但同时也有人认为司法独立的主体只能是法院，“司法独立仅指审判独立” 。 也有人认为司法机关应该包括法院和检察院，“司法独立包括审判独立和检查独立” 。也有人进一步认为在我国，公、检、法三个机关在刑事诉讼中都是司法机关，因而应该是三者的独立 。 根据司法活动的特性、各国的立法与实践，以及有关的司法独立的国际法律文件的规定，司法机关的划分在不同的国家是不同的，因此在确立各国具体的司法机关的时候就不能不具体的考虑各国的宪法。在实践中，英国的检察机关是单独设立的，日本的检察厅设在法务省，他们的薪水和待遇以及选任的标准都和法官是几乎一样的。因此承认法院和检察院都是司法机关是符合历史的发展的趋势的，而公安机关执行是的权利是属于公共行政权力的范围，具有浓厚的行政色彩，因此不宜作为国家的司法机关。我国的宪法在第126条、131条中明文的规定，人民法院和人民检察院依据法律的规定独立的行使审判权和检察权，不受任何的行政机关、社会团体、个人的干涉。因此在我国把司法机关定位于法院和检察院是比较符合我国国情的。从法理上看，审判权从来就不排斥检察权，我们知道有权力就会产生权力的滥用，绝对的权力必然导致必然的腐败，所以在行使审判权的同时必须有一种和审判权是同一个权源的权力去对其产生制约和监督，这就产生了检察权。2．司法独立的对象 前面论述了司法独立主体的问题，接下来就应该确定具体的司法独立对象的问题了。有学者在其论著中认为司法独立的对象除宪法规定的以外，还应包括国家权力机关、各政党和企事业组织。 还有人认为光是这几个方面是不够的，而应该向一切可能干涉到审判权和检察权的组织和个人独立。其中面对我国的现实，做好向行政机关，地方保护势力，媒体三个方面的独立是很有必要的。德国学者将独立而不受干涉具体界定为八个方面：（1）独立于国家和社会间的各种势力；（2）独立于上级官署；（3）独立于政府；（4）独立于议会；（5）独立于政党；（6）独立于新闻舆论；（7）独立于国民时尚与喜好；（8）独立于自我偏好，偏见与激情。 而我国宪法明文规定法院和检察院独立的依法行使审判权和检察权，不受任何的行政机关、社会团体、个人的干涉。从中可以得知，在我国，司法机关行使司法权独立于行政机关、社会团体、个人。3．司法独立的内容司法独立的内容是指司法独立的主体依法享有的、旨在实现和保障其独立性的权利和义务。谭世贵教授认为：司法独立的内容具体包括：管辖独立、审判独立、执行独立、司法行政事务独立等四大方面，并作了详细的论述。 就是指司法主体在那些方面的活动应该是独立的，不受其它任何组织或者个人的干涉。我们一般认为只要是与司法机关的司法性质相关的活动，都应该是独立的，不受任何其它组织或或个人的干涉。当然，在各国的具体国情之上，也有一些适合各国国情的规定，如各国基本都在设立司法机关的同时，也同时设立了监察机关，以监督司法机关的司法活动，以维护司法活动的公正性，制约权力，我国也不例外。（四）我国的司法独立与资本主义国家的司法独立从我国现行法律的有关规定来看，我国的司法独立与资本主义国家的司法独立有着显著的区别。主要表现在以下四个方面：1．独立的根据不同资本主义国家的司法独立源于三权分立理论。按照孟德斯鸠的主张，国家权力具有可分性，即国家权力可以分为立法权、行政权和司法权。在他看来，这三种权力只有既彼此分立、独立行使又互相制约，才能避免独断专行以及侵犯公民的自由和权利，防止滥用权力，发生腐败。而我国社会主义的性质决定了国家权力是统一的，即国家的一切权力都属于人民，应对人民负责，受人民监督。我国宪法规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”因此，在我国，国家权力统一由人民代表大会及其常务委员会行使，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责， 受它监督。所以我国的司法独立只能是相对于行政机关独立，而不能像资本主义国家那样独立于立法权。2．独立的范围不同资本主义国家的司法独立是指司法独立于立法和行政权，即法院独立于议会和总统（或内阁）。我国的司法独立则是指审判、检察独立于行政，即人民法院、人民检察院独立于人民政府以及人民法院、人民检察院之间的相互独立。对此，我国宪法第136条、第131条明确规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。3．独立的主体不同资本主义国家的司法独立实际上是指法官个人独立，即法官独立审判，只服从法律；在审判中，完全由法官根据个人的经验、对法律的理解、法官个人自由心证地对案件作出判决。而我国的司法独立则是指人民法院、人民检察院独立行使职权，而不是指法官、检察官个人独立。在我国，法官、检察官对案件所作出的处理意见必须经过所在法院院长、检察院检察长审核或批准，重大、复杂或疑难案件还必须经过审判委员会或检察委员会讨论决定，而且所有决定必须以人民法院或人民检察院的名义（宣布），才能发生法律效力。4．独立的保障不同资本主义国家已建立起一整套制度对司法独立实行比较充分的保障。而我国的独立审判只是法律规定的形式意义上的独立，无论在体制上、机制上还是制度上都没有具体体现独立审判，宪法独立审判原则只是原则性规定，未落到实处。同时我国在人员编制方面，法官、检察官仍属于公务员编制，实行有限期的任用和司法机关在人、财、物等方面受制于地方，因此司法独立尚无充分有效的保障。 三 我国司法独立的现状我国宪法第132条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”；第126条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第129条规定：“ 中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；以及第131条规定：“ 人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。在对我国司法独立现状作进一步探讨之前，我们先看看现代社会的司法为什么要独立？Lepp先生认为，司法独立体现出的是它能够完成对社会的几大希望：（1）社会依赖这样一个公正的，独立的司法制度能够公正的解决纠纷；（2）社会期待法院可以用一种公开的，透明的方式来解释一些法律问题，使法律有预测的作用；（3）社会希望有一个公正的司法制度可以保证公民的合法权益；（4）社会指望公正的司法制度能够约束政府的非法行为。 但在司法实践中，司法独立问题仍然存在着很大的缺陷，在我国，司法独立的现实状况不甚乐观，主要存在的问题可以从法院独立和法官独立两方面来分析：（一）法院独立方面1． 司法的地方化（ 司法独立受到来自司法机关之外的威胁）司法的地方化表现为司法机关的司法活动受地方利益的干扰，司法者不得不对本地当事人或地方势力有所偏袒，具体体现在以下几点：（1）管辖建制的地域化，目前的司法体制明显带有计划经济时代的痕迹，法院设置与行政区划完全吻合，法院管辖的地域范围正是同级人民政府管辖的领域。（2）财政支出受制于地方财政，法院的工作经费、人员工资都要从地方财政支出，因此难免受制于地方财政。财权限制了司法活动，使司法机关、司法人员不能独立行使司法权，否则以财权相要挟。（3）人事任命权集中在地方，地方各级法院的院长和各级人民检察院的检察长在名义上是由地方人民代表大会决定的，但最重要的提名权却是在地方组织；并且各级人民法院的法官、检察院的检察官的晋升都控制在地方组织部门之手。此外，法院在就个别案件的审判方面，越来越多得受到各级人大和其常委会的影响和控制。例如有的地方人大常委会在进行“执法大检查”过程中经常查阅法院审理案件的卷宗材料，甚至就具体案件的处理作出具体决定。又如一些地方的人大常委会在对法院审判活动进行“个案监督”时，直接出席法庭，在法庭设置的“监督席”或者“人大代表席”上就坐，并对案件审理结果直接向法庭发表意见。 由以上可知，司法机关与地方有着很密切的利害关系，在处理有关地方的案件时，法官就很难做到只考虑法律的要求，而容易为地方的意志和利益所左右，司法独立遭到破坏，司法权力也就无形中地方化了。2．司法的行政化（司法独立受到来自司法机关之内的威胁）在我国目前，司法系统在组织机构上仍然处于行政机构的编制之中；在法院内部，法官的级别也与行政编制牢牢地挂靠在一起。（1）上下 级法院关系的行政化（法院系统之间）。上下级法院之间的关系是审级关系，是对案件处理的两道不同的法律程序，相互之间是监督与被监督关系，当一审作出的判决、裁定有错误时，当事人可以通过二审获得救济。但是，在司法实践中，一个较为突出的问题就是上下级法院之间就案件的处理进行沟通和交流：下级法院在案件未作出裁判之前，主动向上级法院进行“请示”或者“汇报”，要求给予“指示”或“指导”；上级法院在下级法院就某一案件尚未作出裁判之前，直接给予“指导”，或者作出“批示”。这种非程序性的做法不仅强化了已经存在的下级法院对上级法院的行政依附关系，也实际破坏了我国诉讼法确立的两审终审制度，违背了法院各自独立的原则，更间接剥夺了当事人的上诉权。（2）司法活动的行政化（法院内部的行政级别）。目前法院在一些重要环节上没有按照司法工作方式从事审判活动，而是利用了行政工作方式处理案件、管理审判工作，从而抹杀了审判活动的特点，审判职能的作用受到影响。另外，个别地方无视审判职权的本质特征，把法院当作行政部门对待，把法官当作行政官员管理，从而加剧了审判活动的行政化。目前各级法院仍然在不同程度上存在着院长、庭长“审批”案件的制度，这使得院长、庭长等行政管理者可以直接或间接影响案件的裁判结论。（3）司法解释的集权化（最高院独揽）。在我国的法院系统，地方各级法院或法官没有解释和创制司法解释的权力，而此权力却牢牢地把握在最高人民法院的手中。在司法实务中，当地方法院或法官遇到重大疑难案件时，往往只能层层上报。对于新出现的法律问题，寄希望于最高人民法院的司法解释。最高人民法院的大量司法解释窒息了法官主观能动性的发挥，桎梏了法官对法律的理解和自由裁量，降低了法官工作的责任心。同时也加强了最高人民法院对各级法院适用法律的控制。（4）司法决策过程的集体化（审判分离）。根据《人民法院组织法》第10条的规定，审判委员会的主要任务有三项：①讨论重大的或疑难的案件；②总结审判经验；③讨论其他有关审判工作的问题。可见法律并没有规定它是一种审判组织，也没有赋予它具有审判权。但审判委员会的决定合议庭和独任庭必须遵照执行。这集中体现在审判委员会的决策过程。长期以来，我国法院的审判委员会通常是由具有行政职务的法院院长、副院长、某些庭长和资深法官组成。组成成员的首选标准是行政级别而不是法律职称。审判委员会成员一般不是案件的办理者。这样就导致“审者不判，判者不审”的弊端。（二）法官独立方面法官的权能保障和职业保障尚显不足——法官独立缺乏制度保障。主要表现在：1．法官的权能保障缺乏法官的权能保障，即法官在执行职务、行使审判权时应具有独立的能力，主要是强调法官独立行使司法权，只服从宪法和法律，不受其他任何机关、团体和个人的干涉等。我国法院对案件的审理采取的是集体决策，法院对法官实行的是行政级别化的管理模式，法官个人在处理个案时很难只服从宪法和法律，而不得不考虑到自己上级甚至是审判委员会的意见，更为普遍的是，不得不考虑到法院、政府部门、党委、人大中个别领导的批示。2．法官的职业保障的缺乏法官的职业保障包括法官职业的获得、保持和生活待遇。目前法官的工资福利、退休等问题，实际仍按照普通公务员的方式进行管理。法官的任命或选举，尽管法律要求由同级人大或者其常委会进行，但其实际控制在各级政府的组织部门和人事部门的手中。由于法院内部在法官遴选或任命方面并无专门的特殊制度，而各级组织部门和人事部门又没有专门建立针对审判工作特点的人事制度，因此，法官的职业化和专门化在我国尚未实现，也不具备实现的条件。四 构建具有中国特色的司法独立的模式在我国司法改革的大潮中，司法独立是各位学者都非常关心的一个热点话题，但对这一焦点的争论也是非常的激烈。如何构建一个具有中国特色的和谐的司法模式，是当前摆在理论界和业务界的一大难题。我认为，司法独立应该包括法院独立和法官独立两个方面的独立。司法独立是司法公正的基石，也是程序公正的前提。司法机关的独立表现为司法机关相对于行政机关、社会团体和个人的外部独立，也表现为司法机关内部上下级之间的独立。法官的独立是司法机关独立基础上作为审判行为的实施者的独立，是法官相对与其上司、同事及外部因素的独立。故下文将以此为线索来构建具有中国特色的和谐的司法独立模式：（一）司法机关的外部独立（即法院的独立）1．独立于行政机关，社会团体和个人我国现行宪法规定，人民法院和人民检察院依法独立 行使法律规定的审判权和检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但在其司法实践的过程中，如前所述，司法机关的司法活动往往受到来自外部因素在很大程度上的干涉。这部分在很多学者的著述中都有所涉及，但对其论述都不甚了之。我认为，在目前我国的这种特色的政治体制下，司法机关独立于行政机关可以更多地说是属于政治方面的问题。按照司法独立的传统理论和国外的一些立法例来看，司法机关应该独立与行政机关，不受其干涉，至少在有关司法活动的方面是独立的。法官在针对具体的案件时，只会考虑相关的法律，按照自己对法律的理解、自由心证的处理案件。因此，应该在这一方面加强立法，强调司法机关独立的重要性和可能性；制定一套完整的司法机关独立办案的框架模式，这关键是要通过改善司法机关与地方的关系来保证司法机关司法活动独立可能性，保证司法机关不受地方的控制，从人事和财政等方面着手，使其摆脱地方的控制；还有就是提高地方各级官员的法制意识，为我国的法治建设营造一个良好的社会法治氛围。从人事和财政两方面保证司法机关的活动独立不受行政机关的干涉， 我认为主要需要理清以下两个问题：第一，司法人员的人事权应该脱离各级行政机关的控制，应该单独成例，不受行政机关的干涉。按照我国目前的宪法规定，各级司法机关产生于相应的各级人民代表大会，故此我认为司法人员的人事权应该集中在各级人大，完全脱离于行政机关。当然各级人大在司法人员的任命、调离、晋升方面需要成立专门的办事机构，负责司法人员的人事权问题。对此还应注意的是司法机关内部，司法人员的人事权应和司法机关内部搞行政的工作人员的人事权也应区别对待，后者应纳入地方行政机关之中。第二，司法机关的财政经费应该从地方财政中独立出来，司法机关的活动经费应直接来源于中央预算。先由各级人大分别对本年度本地司法机关的活动经费做出初级预算，然后上报全国人大，由全国人大对全国的司法系统的活动经费做出整体预算，后批准实施。2．法院系统之间，上下级法院之间的关系我国《宪法》第127条第二款规定：“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”按照《人民法院组织法》的规定，“地方各级人民法院对本级人民代表大会及其常务委员会负责并报告工作”，“下级人民法院的审判工作受上级人民法院监督”。人民法院内部上下级之间是审判监督关系。 但现时事实并非如此，如前所述的“层层上报”、“请示、汇报”、“指导、批复”等情况，说明了目前在我国不同级别之间的法院对自己的定位还不够准确，上级法院老是处于领导的地位，相反下级法院总以为自己是下属，一切为上级是从。 在中国的上诉制度中，上级法官可以审查下级法官的一切。Lepp先生在一次接受访谈时这么说：“司法独立的前提是分权，如果没有分权，怎能叫独立，这种上下级法院之间没有基本的权力划分，没有对事实问题和法律问题的各自审查范围的划分，很难谈的是独立。因为没有实际权力的这一方，他的一切行为都处在受控制的范围内，怎么可能独立？而法官的审判权被剥夺在美国是不可思议的事情。” 而实际上监督关系与领导关系有很大的区别的。 故此我们对上下级之间的关系应定位在监督关系之上，而非领导关系。值得一提的是，由于检察院的特殊性，故此我国宪法和检察院组织法将上下级检察院的关系定位在领导之上，检察院为双重领导体制。（二）司法机关的内部独立（法官独立）1．司法人员独立办案与司法机关内部行政人员的关系在我国目前阶段，法官人事制度仍然是按照行政机关人事编制一样，实行公务员级别制度。这种行政级别制度，对法官独立办案有很大的影响。司法运作有其特殊规律，如果我们要求法院独立行使审判权，又将法官放置于一个行政化权力很明显的体系之中，面对案件裁判和上级指示的冲突，法官如何独立审判；如果我们要求法官独立审判，而其运作方式是院长、庭长层层审批，对案件有发言权和决定权的却是法官后面的行政领导者，对此又怎么能完全的实现法官的独立呢？实行法官的独立审判，一方面是要落实合议庭和独任法官依法所享有的职权，彻底废除所谓对案件的处理上的“层层审批、领导把关”的制度，使每个法官在依法审理案件的过程中，院长、庭长等人都不能随意对该案件或向主审法官就案件的审理和裁判发出指令，也不得毫无根据和不依照法定程序地更换主审法官，或推翻及更改独任法官或合议庭的意见。另一方面从制度上来保障法官独立审判而不受外来的干涉也是极为重要的。这些制度为：一是要建立法官职务的稳定制。这 就是说，任何人担任法官后应保持在相当长的时间内的稳定性，法官如无过失不得被免职，从而使法官不应害怕被调离、降职、免职而屈从于权势的压力。二是法官的专职制，即禁止法官兼职。通过专职制使法官不得因兼任其他职务而受到各个机关团体社会组织及个人的影响，法官不得担任行政机关的职务及其他国家机关的职务，法官也不得兼任律师，更不得从事具有营利性的活动，否则，法官根本不可能做到独立。三是需要通过回避制度使法官的裁判不受地域的、亲属的、家庭等各种因素的左右，而真正做到严格执法。2．法官独立办案与审判委员会的关系司法独立使人民法院和法官具有一定的独立自主性，要求司法机关在行使司法活动的过程中，不受制于某个组织或者某个人，而是完全忠实于法律。但审判委员会制度实际上是法官独立审判不能很好地实现，也影响了法院自身的独立性。 各国法律都要求审与判合一，审判合一是司法正义的基本要求。然而，审判委员会的存在剥夺了部分审判人员行使判决权，造成审与判分离。故此，有学者建议在我国取消审判委员会制，实行大小合议庭制度。 专业化是审判现代化的必然趋势和重要标志，又由具有不同专业领域的行政级别的“官员”组成的审判委员已经过时，而且审判委员会的存在，其实质是法官之上的法官。故此对合议庭的独立或者法官的独立造成严重的损害。（三）司法人员自身素质的提高司法的独立性有赖于司法的权威性，司法的权威性也有赖于司法的公正性，而司法的公正性维系于法官的高素质。科克曾言，各种案件“是由人为理性和法律判决来决定的，而不是由自然理性来决定的；法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的学习和实践”。 这表明，尽管过度的法律专业化会适得其反，但其的确是不能轻易否认的趋势。法律的专业化要求担任法官的人必须经过专业训练，这就为法官的素质提出了较高的要求。因此，对提高法官素质方面的要求，有以下几个方面：1．对法官职业道德素质的要求独立审判，不仅是法官的权利，也是法官的义务和职责。法官在行使其职权的过程中，必须忠于法律、忠于职守，始终保持独立与中立的地位。不得畏惧权势，惧怕批评而放弃公正的裁决；在判决时要坚持以事实为根据，以法律为准绳；法官要注重操守，保持崇高的品质与情操，法官的独立包括对自我的独立。因此，法官要除去私欲，不畏权势，不受金钱、物质的利诱，始终保持廉洁公正；法官在经济上要保持独立，要作到一身正气，两袖清风，不得为了诉讼费用上门揽案件，或为了谋求经济利益而设置所谓的“经济调节中心”变相从事律师业务等等。这些做法不仅违反了法官的职业道德，而且往往成为诱发腐败的根源，法官的独立公正也就无从谈起。2．专业素质要求方面不仅要求法官有坚实的法律知识，通晓程序法和实体法，知道如何正确的应用法律知识，而且，对法官从事法律工作的经验也必须要有比较严格的要求。比如在美国，联邦最高法院由9名法官组成，他们的年龄在52-80岁之间，也就是这9名法官统领了美国的司法殿堂。 审判工作不仅要求审判人员掌握必备的法律知识，而且应有娴熟的运用法律的能力、分析和判断是非的能力、评价和分析证据的能力以及组织和驾驭整个庭审活动的技巧等等。总之，出色的完成审判工作，需要一定的法律工作经验，这些经验包括担任法官、检察官、律师等法律工作达到一定年限以上所获得的工作经验。担任院长等职务应当具备一定的法律工作经验，即使担任初任法官，也要有数年的法律工作经验，才能正式升任法官，绝不可能根据行政级别的考察而直接将毫无工作经验的人士直接任命为法官。 致谢司法独立乃政治文明的花蕊，法制大厦的基石，司法公正的摇篮，司法独立在我国已走过了上百年的历程，至今仍然是中国人不灭的梦想。认识司法独立，维护司法独立，是我们共同的责任。司法独立又是一个渐进的过程，通过改革与创新，中国的司法独立终将实现。四年的本科学习生活即将结束，回首往事，难以忘怀在这四年的学习和生活中给予我关怀和支持的老师和同学们。我能够顺利地完成本科阶段的学习，首先要感谢法学系的全体老师，是你们教会了我学习专业课的方法，引导我走上了法律之路。本文作为我的本科毕业论文，得到了法学系谢彤副教授的悉心指导。谢老师治学严谨，学识渊博，对我的论文要求非常的严格，反复帮助我推敲和修改论文提纲，认真审读了论文初稿，提出了许多的宝贵意见，我深知没有导师的精心指导，我不可能完成这篇论文。所以在此表示衷心的感谢。同时还要感谢我的一些同学，在写这篇论文的同时，给 我提供了很大的帮助。是为致谢！参见《大不列颠百科全书》国际中文版第4卷；中国大百科全书出版社1999年版，第525-526页；程汉文主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第334-368页；刘佑生等主编：《司法改革与公正执法》，中国检察出版社2002年版，第2页。熊先觉：《中国司法制度新论》， 中国法制出版社2001年版，第37页。王利明：《司法改革研究》，法律出版社2001年版，第92页。徐爱国等著：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第133-135页。孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1982年版（上册），第154页；徐爱国等著：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第147-148页。孟德斯鸠：《论法的精神》，商务印书馆1982年版（上册），第155-156页；徐爱国等著：《西方法律思想史》，北京大学出版社2002年版，第133-135页。万春：《论构建有中国特色的司法独立制度》，载《法学家》2002年第3期。谭世贵：《论司法独立》，载《司法改革理论探索》，法律出版社2003年版，第57页。龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第165页。贺卫方等译： [美]彼得•G•伦斯特洛姆：《美国法律辞典》，中国政法大学出版社1998年版， 第103-104页。选任法官的中心问题之一就是某种选任的方式是否有助于实现司法独立或法官责任的目的。大多数西方国家选择了有助于增强司法独立的选任法官方式。这已是美国历史开始几十年实行的一种模式。但安德鲁•杰克逊上任后热衷于主张公众对法官，包括对法官的控制。许多原来采用行政任命或立法任命方式的州开始转而采用党派选举方式。另外还对大多数法官设定了任期的年限，以便选民得以经常对法官行使监控权，尽管有些州已开始实行非党派的法官选举或者采用密苏里计划的某种形式，但是，各个州还是更为强调法官对选民负责。另一方面，联邦法官一直不受民众直接控制。当然联邦的司法机构总是受到分权与制衡原则的政治制度的制约。不过选举法官方法是从一般意义上说体现了强调司法独立的特点。谭世贵：《论司法独立》，载《司法改革理论探索》，法律出版社2003年版，第58页。熊先觉：《中国司法制度新论》，中国法制出版社2001年版，第37页。梁治平：《转型时期的法律与社会公正》，载《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第350-351页。方立新：《司法独立原则评析》，《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年版，第139页。龚祥瑞：《现代西方司法制度》，北京大学出版社1993年版，第96页。《法律辞典》，中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编，法律出版社2003年版，第1331页。这是资产阶级三权分立学说所提倡的，并在宪法中得以确认的一项原则。即使司法权处于独立的地位，并能与行政权，立法权相制约和抗衡，借以自保和免受其它两方面权利的侵犯。资产阶级将司法独立是为保证司法稳定性与公正不阿的一个最好的措施。《法律辞典》，中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编，法律出版社2003年版，第1331页。它首先指法院这个专门行使审判权的机关独立。法官对案件的审理和裁决，只服从国家的宪法和法律，不受行政机关和立法机关的领导和指示的约束，更不受其干涉。如以“议会至上”而闻名的英国，议会也无权干涉法院的具体审判活动。瑞典宪法第十一章第二条规定：任何机关乃至议会都无权干预法院对某一案件的判决，也不得干预法院对某一案件的法律适用。其次它指法官的独立，法官独立是司法独立得以实现的关键环节。它包括三层意思：（1）法官对案件的审判指依照国家的法律及法官基于对法律精神的领悟而形成的不违反法律的个人信念，不受检察官控诉、律师辩护和当事人意见或主张的影响。（2）法官以“自由心证”原则认定事实，依“无罪推定”原则来对案件定性。（3）法官在审判活动中所发表的言论和采取的行为不被追究法律责任，即享有豁免权，以免除其后顾之忧。为了保障司法独立的实现，西方国家建立和实行了不可更换制（即法官终身制）、专职制、退休制和高薪制为基本内容的法官制度。而对于司法机关独立行使职权，我国现行宪法规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人的干涉；人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关，社会团 体和个人的干涉。《法律辞典》，中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编，法律出版社2003年版，第1254页。在17、18世纪，资产阶级启蒙思想家洛克、孟德斯鸠等人反对封建专制制度，提出了立法、司法和行政分权学说。资产阶级革命胜利后，以法律形式确立审判机关独立审判原则。一些国家的法律还规定法官独立审判，以保证司法权不受立法机构和行政机关干涉。在国际范围内，许多国家在其宪法内确立了这项审判原则。例如日本宪法第76条规定，所有法官以良心独立行使职权；意大利宪法第101条规定，法官只服从法律。在中国民主革命时期，有些革命根据地已实行法院独立审判原则，例如1939年4月4日公布的《陕甘宁边区高等法院组织条例》第3 条：边区高等法院独立行使司法权。中华人民共和国成立以后，也确立了实行独立审判的原则。1954年颁布的宪法第78条规定：人民法院独立进行审判，只服从法律。1975年、1978年宪法没有规定这项原则。 1982年宪法又重申，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受任何机关、社会团体和个人的干涉。我国诉讼法也分别规定了这项审判原则。王申：《西方学者眼中的中国司法改革—访美国联邦上诉法院高级公职律师Alan W. Lepp先生》，载《法学》2011年第10期. 又见Jack Kemp. American Renaissance. Am， 1979，187-189.戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987年版，第58页。转引自李昌道、董茂云合著：《比较司法制度》，上海人民出版社2011年版。杨一平：《司法正义论》，法律出版社1999年版，第152页。但是，司法权的独立也受到各国历史，文化，政治的深刻影响，并没有统一的模式可循。即使是典型的西方国家，如英美法等国，由于三权分立形式有别，也造成了司法独立程度的极大差别。有学者将这三个国家的司法独立分为两类：即美国的“积极主动性司法独立”和法国的“消极被动性司法独立”；英国则介于二者之间。在资本主义国家，司法独立一般仅指法院独立。 为行文的方便以下如没有特殊的指定，司法机关仅指法院，司法系统仅指法院系统，不包括检察机关或检察院。史尚宽：《法官依法独立审判之保障》，《宪法丛论》，台湾荣泰印书社1973年版，第240页。谭世贵：《司法独立的构成要素》，载《司法独立问题研究》，法律出版社2011年版，第70-82页。李佑标：《关于司法改革，司法公正及司法独立》，载《法学前沿》，第3辑，法律出版社1999年版，第43页。王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第83页。李忠诚、陈刚：《中国法学诉讼法学研究会98年会综述》，载《中国法学》，1999年第1期。 谭世贵：《司法独立的构成要素》，载《司法独立问题研究》，法律出版社2011年版，第83-88页。龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第165页。谭世贵：《司法独立的构成要素》，载《司法独立问题研究》，法律出版社2011年版，第88-104页。张箭：《中国独立审判体制改革探索》，载《中国司法改革十个热点问题》，《人民司法》编辑部编，人民法院出版社2003年版，第35-36页。王申：《西方学者眼中的中国司法改革—访美国联邦上诉法院高级公职律师Alan W. Lepp先生》，载《法学》2011年第10期. 又见Jack Kemp. American Renaissance. 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中国司法独立篇6

关键词：司法独立，司法权，制度意义上的司法独立，价值意义上的司法独立，自在自为的法律自主体

一个国家的司法是否独立以及独立的程度如何，是一个国家法治状况和司法化的重要标志。我们要建立主义法治国家，遏制司法腐败，实现司法公正，就必须推进以实现司法独立为重点的司法体制改革，保证司法机关依法独立行使职权。江泽民总书记在十五大报告中提出，要：“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。因此，加强司法独立的，根据中国的实际情况，合理界定司法机关和其他国家机关、政党、新闻舆论、社区之间的关系以及司法机关相互之间及和司法人员的关系，建立具有中国特色的司法体制和司法独立制度，是法学工作者义不容辞的责任。

一、什么是司法独立

什么是司法独立，理论界对这个的认识存在分歧。分歧集中在这样两个问题上：第一，司法独立的主体范围。“两家说”认为，司法独立包括检察独立和审判独立：“一家说”认为，司法独立仅指法院，而不包括检察机关。第二，司法独立的种类，第一种观点是外部独立说。认为司法独立是指司法机关独立于其他国家机关。第二种观点是内外统一说。认为司法独立既包括外部独立，也包括内部独立，即司法机关内部组织之间以及内部组织与机关之间的独立。[1] 下面本人想就这两个方面的问题进行阐述，并提出自己的观点。

问题的分歧反映了不同的研究。“二家说”和外部独立说主要是从我国现有的法律规定来界定司法独立的，是一种实然的态度；而“一家说”和内外统一说则不局限于我国现有的法律规定，而是从世界各国的司法独立状况和相关司法独立理论来阐述这一问题的，是一种应然的态度。

从实然的角度，根据我国宪法第126条的规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。131条规定，人民检察院依照法律独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。因此，认为司法独立包括审判独立和检察独立，应该说是有宪法上的根据。而就法院和检察院各自的内部关系而言，宪法127条第2款规定，最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。132条第2款规定，最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。法院系统，上级人民法院和下级人民法院是监督与被监督的关系；检察院系统，上级人民检察院和下级人民检察院是领导与被领导的关系。所以，外部独立说同样有宪法根据。

但是，存在的未必就是合理的。今天，我们之所以要提出司法独立的问题，是因为在司法实践中，一方面，宪法本身的规定没有得到很好的贯彻落实。“多年来，在我国的司法实践中，司法权受到干扰的情况比较严重，对法官公正执法产生了消极的” .[2]“司法机关依法独立行使职权的原则仍不能得到充分保障”。[3]“在中国‘司法机关独立依法行使职’的原则……作为实践仍然不够完善”。[4]“虽然我国宪法明确规定法院依法审理案件，不受行政机关、社会团体及个人的干涉，然而，奇怪的是，我们却长期以来将司法机关置于同及党政机关的领导和控制之下，所谓‘人财物’都要仰赖同及党政权力，在这种情况下，欲令法院独立审判，岂非强人所难？”[5]另一方面，我们对司法独立的不完整的理解以及法律制度本身设计的不合理，乃是造成我国司法机关不能独立行使职权的根本原因。因此，不局限于现行法律的规定，从“事物的性质产生出来的必然关系”这个“根本理性”[6]来理解司法独立，广泛研究西方发达国家司法独立的理论和实践，撇开其社会制度和意识形态方面的差异，抽象出其共有的“根本理性”，结合中国的具体情况，建立适合中国国情的司法独立制度，才是我们应有的理论态度。

到底何谓“司法”，或者说，司法权中应否包括检察权，是不无疑问的。在我国，“司法”一词虽于古有之，但作为近代意义上的“司法”，却始于清末修律。从这个意义上讲，“司法”一词，虽不是泊来品，但它的含义，却是泊来的。在西方，大凡人们一提到“司法”一词，立即就会把它与法院的审判权联系在一起，大概不会想到检察官的权力和警察的权力。孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“每一个国家有三种权力：（一）立法权力；（二）有关国际法事项的行政权力；（三）有关民政法规事项的行政权力……依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人诉争。”[7]这也许是西方资产阶级学者对司法权的最初界定。同时，孟德斯鸠认为：“司法权不应给与永久性的元老院，而应由选自人民阶层中的人员，在每年一定的时间内，依照法律规定的方式来行使；由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定。”[8]在这里， 孟德斯鸠至少告诉了我们两个方面的内容。第一，司法权是“惩罚犯罪和裁决私人诉争”的权力；第二，司法权由法院专属行使。换句话说，司法权就是法院的审判权，即法院对私人之间以及私人与国家之间的诉争作出审理和裁判的权力。法国的托克维尔，对司法权作了完整的概括，他指出司法权有三大特征：（一）“表现在所有国家都是对案件进行裁判。要使法院发挥作用，就得有争诉的案件。因此，只要没有依法提出诉讼的案件，司法权便没有用武之地”；（二）“审理私人案件，而不能对全国的一般原则进行宣判”。法官“直接指责一般原则或没有待审案件而破坏一般原则时，他就越出了所有国家同意应予限制的法官的职权范围”；（三）“只有在请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在它审理案件的时候，它才采取行动”。[9] 由此可以看出，托克维尔认为，司法权是法院被动地对诉争的案件进行审判的权力。许多美国学者也认为“案件和争议”（cases and controversies）是司法权存在的前提，而司法权只能基于案件和争议而行使。[10]在西方，人们一般不去讨论到底什么是司法权，因为，这对大家来说，司法权是法院的审判权，这是不言而喻的。

我国宪法把检察院的检察权置于和法院的审判权同等的独立地位，这在理论上是有疑问的。检察权，从三权分离的角度看，我们认为它本质上属于行政权的范畴。从世界各国的司法体制看，英国的检察体制是“由以检察长为首的中央法律事务部、刑事检察署以及区检察署构成，实行全国一体化且分层管理的原则，上下级之间有明显的监督与被监督的关系。”[11]美国的检察机关属于政府行政系统，总检察长就是司法部首脑，联邦一级检察官受总检察长（司法部长）的监督。法国的检察机关行使行政权，受上级检察机关和司法行政官的双重领导。德国的检察官也要受上级检察机关和同级司法部长的双重领导。[12]傅德（Eberhard

Foth）法官指出，德国的“检察院是一个有上下等级秩序的机构，检察官必须按其上级指示行事而不具有法官的独立性”。[13]检察系统内部存在明显的上下级领导和监督关系，即行政上的隶属关系。同时，“在许多国家，检察院可能作为政府的诉讼代表，而接受政府的领导和制约”，[14]检察权具有明显的行政权特征。因此，我们认为，司法权中并不包括检察权，检察权也不具有司法权的性质和特征。把检察权所具有的性质和功能与审判权同等对待，把检察权的“独立”和审判权的独立放在同等地位，不仅在理论上是错误的，在实践中也是有害的。从这个意义上讲，司法权只属于法院，司法权的主体也只能是法院。

我国关于司法独立的宪法规定，只是强调了法院作为一个整体独立于其他国家机关，这与西方国家的宪法规定有很大的不同。西方国家的宪法，除了强调司法权由法院专属行使外，特别强调法官作为一个个体的独立。美国宪法第3条对司法部门作出了规定，它将合众国的司法权交给“一个最高法院及由国会随时下令设立的低级法院”。1791年，法国宪法规定，在任何情况下，司法权不得由立法议会和国王行使。1949年，德国基本法规定，司法权由法院行使，“法官独立并且只服从法律”（基本法97条）。1946年日本宪法规定，法官依良心独立行使职权，只受宪法与法律的约束。1947年，意大利宪法也规定法官只服从法律。我们认为，如果没有法官独立的规定和制度保障，那么，所谓的司法独立，只不过是一句“真实的谎言”。只有确认和保障法官独立，司法独立才会具有现实意义。

中国司法独立篇7

一、司法独立的涵义和我对司法独立现状的认识及如何实现司法独立。

司法独立一词通常在两种意义上使用，一是结构意义上，是指司法机关独立于其他机关团体和个人，因此，司法独立是一种“国家权力的结构原则”；二是程序意义上，司法独立的意旨是在司法程序中保障法官司法权以维护程序正当性和结果正确性，因此也系“技术性的司法规则”。不过这两种意义联系紧密：前者是后者的保障，而后者乃前者的意义和价值之所在。由此出发，采用一个较为概括性的概念；司法独立是指司法机关独立于其他机关、团体和个人：司法机关行使其职权时，只服从法律，不受任何其他机关、团体和个人的干涉。

虽然司法独立作为一项原则与司法原则，为现代法治国家普遍承认和确立，但鉴于各个国家的政治、历史、文化和社会背景不同，很难给出一个可以普遍使用的标准。即使是我国学者，对于司法独立的涵义，从不同的角度出发也会得出不同的理解。有人理解为：司法独立指结构上的独立与程序上的独立。有人理解为，司法独立是审判权独立与法官独立，有人理解为：司法独立指对当事人独立，职能独立，机构独立和内部独立。也有人理解为：司法独立指司法权的独立，司法主体的独立，司法行为的独立和司法责任的独立。还有人理解为：司法独立指司法机关的外部独立与内部独立，尽管各家的理解角度不同，但其基本点是一致的：即司法独立不仅包括法院的独立，还包括法官的独立和法院内部的独立。法院的独立，指某个体独立，即法官在进行司法裁判过程中，只能服从自己对法律的理解极其心中的正义准则，而不接受任何来自法院内部或外部的影响、干预或控制。法院内部的独立，指其审级独立，既不仅同级法院之间完全独立，互不隶属；就是上下级法院之间也完全独立，互不隶属。虽然上级法院可以改变下级法院的裁判结果，但这也只是司法裁判增加一道审核程序，使之更严慎，减少错误而已，并不意味着后者成为前者的下属。而这与行政机关上下级之间上命下从的领导与服从关系有着质的区别。在法院的独立、法官的独立与法院内部的独立三者中，当以法官的独立为核心。司法独立作为司法公正的基本前提和主要保障，它不能仅停留在作为一项空头原则的层面之上，它的确需要有具体有效的制度来保障。有人认为，司法独立的制度应当包括体制保障、经济保障、资质保障和身份保障等四个方面的内容。也有人认为，司法独立的制度保障应当包括法院的整体独立，法院的内部独立、法官的身份独立，法官的职业特权及法官的职业伦理准则等五个方面的内容。

（一）体制保障。司法机关应当独立于其他机构，成为国家权力体系中独立的一支，不受其他机关的指挥、控制。而且为了有效地行使司法权，控制非法的权力干预，在国家体制中，法院和法官应该享有崇高的地位。同时，财政供应体制以及司法行政营理体制也应当有利于司法独立。

（二）经济保障。联合国大会《关于司法机关独立的基本原则》第7条规定：“向司法机关提供充足的资源，以使之得以适当地履行其职责，是每一会员国的义务。”这包括提供需要的办公条件，办案费用等。同时，法官待遇也应当比较优厚，高薪不仅养廉，而且培养法官的独立精神。无论对法院还是对法官，受自身利益所驱动，即无司法独立和公正可言。我个人认为，经济保障在我国应有一套比较适用和完善的良好体制，这样才能从根本遏制社会腐败的发生，而更利于司法独立和司法公正。

（三）资质保障。司法独立将司法权完全交付于法官，要求法官凭其“理性与良心”，根据法律和事实情况作出判决。这一原则的逻辑预设是理性的法院与理性的法官。缺乏这一前提的司法独立只会给司法乃至社会带来灾难性后果。在现实社会中，我们现有的审判人员事实上并不具备法官的素养，有的从部队退伍，有的是从学院转至法院，而从事法律的专业人员廖廖无几，整个法官队伍参差不齐，素质，涵养不足以让司法充分体现他的广义和真实。这也是我国司法的一个真实国情，并不是我国没有法律人才，没有自制良好的法学人才，只不过我国的资质保障没有能够以快速适用的方式转变去适应社会的发展和需要，我们的人才选用，人才的专业性步子太小，动作缓慢，致使社会腐败的现象比比皆是，我们的政治教育是好的，可我们的资质没有保障，法官的新旧更换日驱紧迫，我希望通过我们这些学子的心声，能让法治社会尽早实现，能有效地建立一个透明的司法，透明的审判机制。

（四）身份保障，《关于司法机关独立的基本原则》第11条规定“法官的任期，法官的独立性、保障、充分的报酬，服务条件、退休金和退休年龄应当受到法律保障。为了保证法官能顶住任何强大社会势力的影响甚至压迫而依法办案，多数国家实行法官任期终身制，即非因法定缘由并经法定程序法官不得被免职，而法律对这些缘由和程序的限制十分严格，如法官不因一般工作失误受到弹劾，只有司法腐败或重大失职才是启动法定弹劾程序的基本理由。我个人认为法官终身制不一定适合我们中国，我们中国是世界上唯一一个人口大国，我们的社会发展才刚迈入中等发展水平，迄今为止，我们国家的整体司法系的整个队伍，真正从专业学府的并不占多数，我们的司法队伍不客气地说还是鱼目混珠状态，而我们的司法体制、法官审判制度及机关联的制度需要从实践中真实的体现和创新，而对于专业出身的人来自现实司法工作是他们的“临床诊断”，他们可以很专业地对待现实操作中的利与弊，他们的根本原因，完善他们的具体方案，而非专业的人也许积累的经验仅仅印证了某些法律体制或法律规定，不是以推陈出新，我们国家现已处于一种多元化的社会，新型案件层出不穷，对于我们专业的法律工作人员来说，他不仅具有研究的价值，他还窥视社会中某一层或某一范围的法律空白，我们如何去填补空白，如何去完善我们的法律，若仅凭法学专家们纸上谈兵，而没有实际上的操作，我个人认为，这是十分不合适、不真实的，而我国的发展，不在司法上真正的独立，需要走的路还要有很长一段路程，毕竟我们的体制是个宠大的司法体制，如一个巨人想医治他的不顽之症，必先有一套完善、全面、适用的方案和必须的勇气与毅力，我们不能有一丝的差错与松懈，不然，后果不堪设想。所以，我个人认为，国际上盛行的不一定适合我们的国家，我们必须有自己的一套有中国特色的司法体系，司法观念，但从广义上说，我们的法官制度，或其他具体的操作上还是要从国际上吸取其精华的。

二、司法独立的必要性的相对性

司法独立的必要性与相对性如今已被国际社会普通认可，应当说已具有“公理”的性质。1988年第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过并经同年联合国大会批准了《关于司法机关独立的基本原则》，该文件明确要求“各国应保证司法机关的独立，并将此项原则正式载入其本国的宪法成法律之中，尊重并遵守司法机关的独立，是各国政府机关及其他机构的职责，”司法机关应不偏不倚，以事实为根据并做法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应有为任何直接成间接不当的影响，怂勇、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于任何理由。

司法独立为什么会受到普遍地肯定和重视？从政治的角度看，通过司法权的独立可以获得一种的“间离效应”，以维系政治机构和政治运行的理性并维护社会和政治秩序的稳定性。从司法的维度看，司法独立的最基本的意义在于它创造了公正的前提。司法独立的必要性也来自于司法权的特点即维护司法权需要，就我国的情况看，强调司法独立尤其具有重要的意义。一是我国缺乏独立司法的历史传统，行政与司法的合一，是我国古代政治制度的突出特点，而在近、现代，虽然有别于行政司法机关建立出来，但由于政治制约机制的极不健全，司法始终是弱小的，经常性基至制度性地遭到行政乃至军事的干涉甚至代行其事，而革命政权高度集中统一的要求，以及解放后政治体制的发展状况，在较长的时期内也难以确立和发展一种独立的司法系统。二是目前干扰司法的因素很多，司法机关安要独立行使职权在许多地方和许多情况下还十分困难，因司法机关的人员、资财、生活和办公条件都受当地制约，真正确立司法独立十分困难。三是在目前建立和发展社会主义市场经济的形势下，独立的、公正的司法尤为重要，这种司法应当说已成为市场经济发展的基本的制度性保障条件，因为市场经济是以平等经济主体为基础建立的法治经济，市场经济规则的确立，需要不偏不倚的司法系统对这些规则强制贯彻，并监督这些规则的遵守。无论是谁，只要违反规则应亮黄牌，甚至罚下场，否则，就不会有健全和规范的市场经济。因此，在新的历史时期，强调司法独立十分必要。

司法独立的相对性主要表现在两个方面：

一、司法独立的确立以法院的理性化为前提，司法独立的程度应当与法院理性化的程度相当，至少不能有明显的不协调。司法独立的制度和原则本身是司法理性即法院理性的一项重要内容，但同时它的成立又基于这样一项基本的逻辑预设，即理性的法院，亦即理性的法官，它意味着，在独立的司法制度中的法官，具有可以被社会信赖的人格和学识能力，而且处于合理的法院组织法权中以及法官的行为受制公正程度的引导与约束。在这种情况下，依靠司法的自治，即法官的自主精神，就可保证法官“只服从法律”，只服从法官的良知与理性，从而获得司法的公正。另一方面，由于司法独立意味着保证法官的自主性及其自由裁量权，如果法院理性不足，缺乏合格的法官与公正的程序，司法的公正受到普通的质疑，司法的独立性的增强可能造成法官擅权，专横腐败的灾难性后果，而且，有理性的法院和公正的司法，人民才会放心将权力交给法院，才能形成司法独立的社会环境和政治条件。

二、独立的司法制度合理运行有助于社会的监督，建立独立司法制度所需要的“理性的法院”并不意味着法院的全知全能以及法官的超凡入俗，它只是要求法院和法官具有一种“形式理性”，即法官不合格、法院结构的合格及司法程序的合格，而在实务操作中，任何一个“理性的法院”和“理性的法官”都有其人格局限性和认识局限性，而且绝对的权力导致绝对腐败的规律，对于法院运作同样适用，在这种情况下，独立的司法制度的合理运行也需要其他权力的制约及社会的监督。司法独立与司法受制是相互依存，不能偏废，同时相互作用的矛盾的两个方面。

三、我国司法独立所受的限制及允许的样态。

由于国家制度，政治体制和司法制度等各方面的原因，我国并不存在而且在现有制度框架内也不可能存在一般意义上的司法独立。我们所说的当前我国的司法独立，只能是一种特殊样式的司法独立，其特殊性表现在：其

一、系官署独立而非官员独立，从法理上看，司法独立固然包含在外部意义上的官署独立，但其核心内容，是以司法官员为权利义务承受对象的个体性独立。这是因为，第一，司法的理性在本质上是个体性的；二，全部司法秩序是为保证审判法官的客观判断和公正判决而设置的；三，司法责任应当是个体化的。

其二，系技术独立而非政治独立，我国宪法和法律并未肯定司法机关在国家基本权力结构中的独立。因为我们国家结构形式上，实行人大监督下的一府两院制。司法机关相对于立法机关并非相互制衡的分权关系而系下位对上位的关系。

其三，系有限独立而非充分独立，即技术性而言，这种独立也不能不是十分有限的。这种有限性主要是因为，技术独立对政治独立存在的一种依存关系，如果没有国家体制上的独立性。在司法程序中也很难完全避免非程序化的干预，因为对司法机关具有上位关系的权力实体可能利用直接指导，人事任免、经济控制等权力来司法机关贯彻其意志，虽然这些权力实体可以自我抑制，力图避免非程序性干预，但缺乏体制约束的自我抑制不一定是始终有效的，尤其在那些重大、敏感的刑、民案件中，除了这种具有根本意义的体制性制约，我国当前的司法独立还受到其他几个方面的限制，从而造成其独立的程度十分有限。

当前在司法活动中司法不独立并由此而影响司法公正的情况较为突出。表现在：1、地方保护主义。由于法院受地方辖制，实践中可能成为实现地方利益的工具。2、以权代法，以言代法，尤其遇到一些利益损益突出，影响大或者有其他因素介入的案件，某些掌权人物出于这样那样的考虑，于法不顾，直接干预司法或施加压力要贯彻其意志。3、办“金钱案”、“人情案”、司法活动中的腐败现象突出，由于缺乏独立的能力和独立的品格，司法官员可能因利诱腐蚀而在实际上出卖司法权。这方面的情况已到了不下大力气予以整顿的时侯了。

四、在司法独立与司法责任之间求得平衡

中国的司法处于一种比较尴尬的境地，这种尴尬性表现司法公正需要司法独立，然而由于法院理性不足，其独立性又应当受到相当的限制：表现之一：司法公正需要司法独立，但各方面的限制，这一要求又不能短期内实现。如何能解决这一难题？在现有基本条件的限制下，我们认为，只能采取一种办法：在全面改善司法状况的同时，为中国的司法制度提供“最低限度”的独立性保障，以维护最基本的司法公正要求。司法独立可以“先走一步”，同时尽可能地寻求制度与实务的真正而又确有成效的改善，并为进一步的改革提供基础，创造条件。这种独立性保障最基本的有三点：

1、改革法院体制，摆脱或限制地方保护主义的影响，在我国司法不独立而严重损害司法公正的一个重要原因是地方保护和部门保护。由于司法机关对区域党政机关存在于那种人为的人身和财产依附关系，致使司法机关缺乏基本的独立性保障，因而无法形成司法公正所必需的抗干扰机制。

2、改革法官制度。培育崇高的法官和理性的法院。崇高的法官意味着人格、学识与权威的三位一体，只有这样的法官，才有可能为忠实于法律而独立特行。

3、调整政治与司法的关系，实现政治影响的程序化与合理化。在一种一元化的政治格局中，政治权利与司法权的关系是一个值得研究和有待解决的问题。

五、司法独立的解决方法

事实上，加强司法权的统一性一直是社会主义国家制度建设的一个重要内容。早在苏联建国初期，列宁就曾指出：地方影响对于建立法制和文明是最严重的障碍之一，甚至是唯一的最严重的障碍。”他反对司法和法律监督机关实行中央和地方的双重领导,主张建立一个“能够对抗一切纯粹地方影响”的强有力的中央机构来领导国家的司法和法律监督工作,以保证全国“真正统一地实行法制”。五十年代,董必武同志就曾提出应实行法院干部的的垂直管理。六十年代初，刘少奇同志也曾提出。“不要提政法机关绝对服从各级党委领导，它违法就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致，服从哪一个？在这种情况下，应服从法律，服从中央的政策。”遗憾的是，由于种种原因，这些真知灼见未能在我国的司法管理体制中得以体现。

近年来，随着司法地方保护主义的发展和蔓延以及司法不公，司法腐败等问题的日趋严重，我过司法界和法学界开始对司法权地方化问题予以关注，也提出了一些关于加强中央对全国司法工作领导的改革思路和具体过程。概括起来主要有以下几种：第一种思路主张从改革法院的设置入手，建立中央和地方两套司法审判系统。第二种思路主张改革现行的按行政区划设置各级法院的体制，改变目前的司法管辖区完全重合的局面，在全国范围内重新划定独立的司法区，按司法区设置司法机关，实行法院的跨地区设置，从而彻底斩断地方政府与法院之间存在的千丝万缕的联系。第三中思路主张维持现有的法院位置体系，而建立最高人民法院的派出机构。第四中思路主张在维持现有的法院框架体系的基础上，将若干个省、市划定为一个司法区，在每个司法区设立一个级别相当于高级人民法院的上诉法院。当事人对中级人民法院的判决不服的，既可以向所在地的高级人民法院上诉，也可以向所在司法区的上诉法院上诉，从而在高级法院和上诉法院之间建立竞争机制。第五种思路是主张不涉及法院设置的调整，而以法院经费和人事制度的改革来建立中央对法院系统的垂直领导。按照这一思路，全国各级法院经费实行单列，经全国人大批准后，由中央财政统一拨付，由最高人民法院支配，管理并逐级下达各级人民法院。在人事任免上，实行任免权上提一级的制度即由全国人大及其常委会选举和任免最高级法院和高级法院的院长和法官。省级人大及其常委会选举和任免中级法院和基层法院的院长和法官。第六种思路主张不改变现行宪法关于各级法院的法官由同级权力机关产生并向其负责的原则，而实行下级法院的院长和其他法官的人选由上级法院提名推荐的制度。

中国司法独立篇8

盘点2012

2012年，司法改革继续沿着预定的轨迹缓慢前行。

2008年11月，中央政法委出台的《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，从优化司法职权配置、落实宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、加强政法经费保障四个方面安排的60项改革任务基本完成。具体而言，《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》提出的30大项共132项法院改革任务，已完成103项，25项取得实质性进展，余项亦有阶段性成果并继续推进。最高人民检察院牵头的七项改革任务以及《关于深化检察改革2009-2012年工作规划》确定的各项改革任务也已经基本完成。

盘点2012年，铁路公检法“去企业化”初步落实，刑事诉讼法、民事诉讼法修正案通过，社区矫正制度深化落实，犯罪人员犯罪记录制度建立，减刑假释制度完善，《中国司法改革》白皮书，举报线索不立案审查机制改进，刑事申诉案件公开审查程序完善，废除劳教呼声高涨……诸多改革举措，均体现了法院、检察院、公安、司法行政等部门推动司法技术性改革的努力，取得了一定的进展。但司法公正、公信和权威却无改进，民众对司法的不满有增无减。

两大诉讼法的修改及其司法解释涉及多项司法制度的改革，虽有进步之处，但总体上未触及司法体制的弊端，某些方面甚至有所倒退；铁路法检移交地方、社区矫正制度落实、执行制度完善等是先前改革方案的落实；犯罪记录、减刑假释、错案追究等制度的建立或完善稍有新意，但具体措施仍较保守；防控、廉政工作、队伍建设等实属老调重弹；废除劳教早已形成社会共识，但官方仍迟于行动；针对律师的管制还在加强，折射出党政对律师群体的不信任。

司法改革不尽如人意，其根本原因在于，上述举措主要是先前改革的延续、收尾或修补。而司法的技术性改革无法化解司法体制的深层问题，司法改革未触及司法的行政化、地方化、官僚化等体制性弊病，司法的独立性进一步降低。

改革压力和动力呈现

伴随着信息技术对言论自由的推动，强力管制不断被抵消，中国迈向民主法治道路的压力和动力也日益显现。

2012年，薄、王事件引起海内外震动，重庆打黑揭露“黑打”伤疤，民众视线再次牢牢锁定人治与法治、党政与司法关系等基本问题；以任建宇为代表的重庆系列劳教案，唐慧案等其他颇具影响力案件，激起新一轮废除劳教的呼声；陈平福、任建宇、黄成城、戴月权等“因言获罪”案获得较为理想的解决；四川什邡、江苏启东、浙江宁波等地的环保抗争，在微博助力下，民众诉求迅速获得回应，挑战了地方政府的唯GDP发展模式；对京沈高铁环评造假，北京罕见批准市民的抗议行动，也显示在落实《宪法》第35条规定的公民基本权利方面的努力；新一届领导对反腐重视，引发一波波打击腐败的制度建言，特别是对官员财产申报制度的呼吁，使其拟列入全国人大立法规划；时值“八二宪法”30周年纪念，民间不断研讨、宣传和呼吁落实宪法，在纪念会议上强调宪法的生命和权威在于实施，似乎从上到下形成某种底线共识；十报告宣示“坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革”，就任总书记后重走邓小平南巡路线……如此等等，有如春意蛰伏，令人翘首以待，涵盖司法改革在内的政治体制改革和社会转型或许会比预想来得更快。

司改应纳入政改框架

政治体制改革是中国转型之关键。司法改革作为政治体制的重要组成部分，须纳入政改框架一并考虑。

当然，这并不是否定近年来司法的技术性改革，透过“去政治化”的策略，推动司法改革意义重大。因为在现有的体制框架下，司法制度仍有较大的完善空间，司法的技术性改革是一种必要的积累，且在司法独立等关键问题突破后，也有助于司法制度尽快地良性运转。

政治体制改革已成为一切改革之瓶颈。从1978年到2012年，时至今日，任何实质性改革，都不再可能脱离政治体制改革单独推进。政治体制改革的最佳切入点，是民主改革，从县区一级推行直选。而其他现实切入点，应该是党内民主改革优先，保障言论结社自由优先，财税改革优先，法治改革优先。这些改革可以同时推进，但法治改革尤其应优先考虑。因为法治改革是最容易达成共识、成本最低、最安全、风险最小、最能避免动荡的政治体制改革切入点。

若法治体系能有效运行，框架基本具备，就能为急剧变动的社会提供一种缓和机制，成为保障和推动民主及其他政治体制改革的社会稳定器。

法治改革以司法改革为核心，司法改革的关键是确保司法独立。司法独立是司法实现公正的必要条件，是法治的基本准则，是常识，是底线，不可回避，不可再退。

司法独立七要义

司法独立程度的高低可以衡量一国的法治水平。中国须澄清误解，重申司法独立的重要性。

第一，司法独立要求任何个人或组织不得干预司法。司法独立包括职能独立、组织独立和法官独立。司法职能应区分并独立于行政、立法等其他职能，由独立的专门机关行使。职能独立只是权能分离的结果和权力制衡的要求，并不必然要求以三权分立为条件。组织独立，即法院独立，包括：法院根据事实依照法律独立裁判案件，不受任何组织包括上级法院直接或间接的干预和不当影响；法院对司法争议拥有管辖权，并自行判定争议是否可诉；法院独立决定司法程序问题；法院独立处理司法管理事务，国家为此提供必需的财政保障。法官独立是司法独立之核心：既要求法官的身份独立，法官作为独立的职业和个体存在；更要求法官履行职务时，除了受法律及良知的拘束外，不受任何干涉；还要求国家为此提供司法官的任期、人身安全、退休、职务行为豁免等充分保障，建立一套科学的司法官选任、任命、升迁、惩戒的制度。

第二，司法独立是司法有效运作的必要条件，是实现司法公正的前提和保障。司法裁判要求中立的法官在听取双方陈述的基础上，独立做出判断，而不得受任何组织或个人的干预。倘若司法受到干预，未参与审理者可随意对司法的过程和结果施加影响，司法公正自然无从谈起。即使裁判结果公正，也无法获得民众的信任。倘若受到干预，以中立性、公正性作为程序正义基本法则的司法，功能必将失效。

第三，司法独立是国际通行的法治准则。司法独立是法治国家的基本准则，也为诸多国际文件明文规定。1982年国际律师协会制定的《司法独立最低标准》、1983年世界司法独立第一次会议通过的《司法独立世界宣言》、1985年联合国通过的《关于司法机关独立的基本原则》等国际文件，都对司法独立提出了明确要求。1998年10月中国签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条也规定司法独立。

第四，司法独立并非资本主义特有的法治理念。马克思曾一针见血地指出：“法官除了法律就没有别的上司……独立的法官既不属于我，也不属于政府。”历史上，许多社会主义国家确认了司法独立原则。例如，1936年苏联宪法第112条规定：“审判员和陪审员独立行使职权，只服从法律。”1960年捷克宪法规定：“经选举产生的独立的人民法院行使捷克斯洛伐克或其社会主义共和国审判权。”1963年民主德国宪法要求：“审判员、陪审员和社会法庭成员审判独立，仅受德意志民主共和国宪法、法律和其他法规约束。”波兰社会主义时期的宪法和法律反复强调：“法官独立审判，不受干涉。”

在中国，建国之初，司法独立就被视为资产阶级的“专利”。尽管1954年宪法宣示了司法独立的原则，但1957年“反右”运动中，司法独立被当作资产阶级法律原则受到彻底否定。“”期间，公检法遭到毁灭性的破坏。改革开放后，1982年宪法确立审判和检察独立原则，但也是相对独立，司法独立未得到认可。时至今日，司法独立也未获得应有重视。以司法独立为，是自毁司法公正与公信。改革开放30多年来，司法独立原则被拱手让与“西方”，也导致司法改革努力效用大减。

事实上，司法独立可以理解和转化为法律技术问题。它与三权分立、代议制民主、资本主义制度并无必然联系。司法独立不分古今中外，古代有现代也有，外国有中国也有。前资本主义社会存在司法独立，法国大革命之前国王甚至受制于巴黎高等法院，而中国古代也并非没有司法独立。司法独立不分姓资姓社，资本主义有社会主义也有，甚至还可以强调社会主义司法独立优于资本主义司法独立。

第五，司法独立只有程度的不同，而没有绝对的独立或不独立。中国宪法规定的审判独立也旨在强调司法裁判的独立性，独立性越强，司法的公正度越高。而即便司法独立程度极高的美国，联邦最高法院大法官仍不可避免存在“党派性”，只要翻看美国反托拉斯领域的司法裁判史，就能找到明显例证。因此，无论是否确立司法独立的原则，司法都应当追求更高的独立性。而规定司法独立，更有利于司法独立性的提升。

第六，司法独立是最有可能达成的共识。司法是关于纠纷解决的程序规则，在缺乏共识的时代，关于程序规则的共识相对容易达成。为了保障司法公正，司法程序应基于中立性、独立性等程序正义的规则设计。作为现代法治的基本准则，司法独立也是中国社会各界的共识，多年以来，绝大多数法律人在呼吁推动以司法独立为核心的司法体制改革。作为司法制度的消费者，民众亦强烈呼唤司法独立与司法公正。

第七，司法独立的关键在于理清司法与党的关系。司法独立不仅无损于党的领导，而且有利于改善党的领导。党对司法的领导主要体现为政治领导和组织领导。中央政法委的职能应体现为党对司法政策的引导，即政治领导。改善党对司法的组织领导，党可以向未来的司法官遴选委员会推荐法院院长、检察院检察长等高级司法官人选。但党不干预个案，也无必要干预个案，因为管得太细，容易只见树木不见森林，容易被卷入而导致成为一方“当事人”。干预个案将带来责任，制造腐败，倘若干预错误，将严重损害党的权威。

司法为纠纷解决和社会正义提供最后一道防线，因而可以为党分忧分责，为社会确立规则，实现社会的长治久安和党的根本利益，从而更好地坚持党的领导。司法的被动性和保守性也确保司法独立无损于党的领导。而改善党的领导，才是真正坚持党的领导。

司法独立，渐进提升

岁末，中央政法委书记孟建柱履新，在中央政法委第一次全体会议上指出：坚持以解决人民群众反映强烈的突出问题为突破口，积极推进司法改革，规范司法行为，推进司法公开，鼓励支持群众有序参与司法监督，让司法权在阳光下运行，进一步提升司法公信力。

目标美好，然实现目标的路径，除司法独立外，别无他途。只有司法独立，才能最大程度地保障司法公正，消除司法腐败，重建司法公信，提升司法权威。

中国共产党的十报告强调：“党领导人民制定宪法和法律，党必须在宪法和法律范围内活动。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。”在纪念“八二宪法”30周年的会议上，强调：保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施，要坚持不懈抓好宪法实施，把全面贯彻实施宪法提到新水平。

遵守宪法，必须违宪必究，建立司法审查制度，确立司法独立原则。正如《宪法》第五条规定“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律”，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织也都不得干预司法独立。党的利益亦体现在严格遵守宪法和法律之中。

任何改革都不可能一蹴而就。司法独立性的提升是一个渐进的过程，但首先要确立司法独立原则，然后朝向这一目标不断迈进。具体方案则可采取由内而外、先易后难的策略。

目前可以推行的司法改革举措，至少包括：从法院内部独立做起，上级法院不得干涉下级法院审判，院庭长不得干涉法官办案，废除审判委员会；实施严格的司法问责和惩戒制度，确保司法公正；加强司法官的任期、人身安全、退休及职务行为豁免权保障，建立一套科学的司法官选任、任命、升迁、惩戒制度，特别是从律师到司法官的法律职业转换机制，司法经费由中央财政承担。

2013年，中国新十年之起点。未来十年，期待、焦虑中潜伏着变数。中国或将迎来社会转型的关键时期，包括司法改革在内的社会变革。期待上下凝聚共识，压力转为动力；期待新一轮解放思想；期待实质性的司法改革，司法独立原则确立；亦期待全面改革的展开，社会转型平稳有序，顺利迈向法治和民主的正路。