中国合伙人的原型范文

中国合伙人的原型篇1

一、国外投资基金所得税政策的特别考虑

投资基金的组织形式有契约、公司、合伙三种。以契约型设立时，虽非独立工商实体，但与个人投资者具有本质不同。以公司、合伙型设立时，其资本形成与收益分配与公司型、合伙型工商企业显著不同：（1）投资者创办工商企业是从事产品经营活动，为逐步做大做强，往往要将收益转为资本，故必然是收益主体；投资者投资于基金纯粹是为获取财务回报，基金一有收益通常即分配给投资者，故并非收益主体。（2）工商企业需频繁购进原材料和开展销售活动，资金收付频繁，且通常向股东定期分红派息，故在计算应纳税所得时只好按年汇算清缴；基金则仅从事投资活动，资金收付并不频繁，加之通常在获得收益后即分配，故在计算应纳税所得时可以直接穿透到投资者。

投资基金和从事战略投资的投资公司也不同：战略投资公司往往附属于产业集团，其从事投资活动的目的主要是服务于母公司的发展战略。为实现其战略目标，必须参与被投资企业的经营活动，故所获收益属于“积极所得”范畴。投资基金作为财务投资者，唯一目的是获取财务回报。虽然需通过参与重大决策等方式为被投企业提供增值服务，但并不参与具体经营活动，故所获收益属于“消极所得”范畴。

正因投资基金只是从事被动财务投资的管道，越来越多的国家赋予其税收穿透待遇，即不仅不将其作为纳税主体，也不将其作为应纳税所得核算主体，而是将收益和亏损直接穿透到投资者，在投资者环节核算应纳税所得和征税。相反，如果其不符合“投资管道”条件，即便以合伙或契约型设立，也要将其作为纳税主体。这样，既解决了重复征税问题，又能切实防范避税。

例如，美国《国内税收法》第M分章就明确规定：符合特定条件的“受监管投资公司”可以享受税收穿透待遇。按照该分章规定，如果一家“受监管投资公司”已在美国证监会登记并接受相应监管，所从事的投资活动主要为被动的财务投资活动，所得收入的90%被确定为“消极所得”，且将每年收益的90%及以上分配给投资者，则可申请不在基金层面纳税。正因为这一税收制度安排有效解决了受监管的公募基金中的公司型基金的双重征税问题和税负公平问题，公司型基金的制度优势得以很好地体现出来，公司型基金在各类公募基金中均占据了绝对优势的比例。在近期私募基金也被纳入监管后，在私募基金领域公司型基金的双重征税和税负公平问题也可望得到解决。

为鼓励长期投资，国外还普遍设立差异化资本利得税，对长期投资所获得的资本利得实行优惠税率。如果将投资基金视为税收透明体，其从事长期投资所获得的资本利得即可穿透到投资者，由投资者享受税收优惠。在国外，投资收益所承担的税负之所以总体低于经营收益所承担的税负，即主要在于对长期投资实行了优惠性税率。例如在美国，目前短期资本利得一律适用普通所得的高税率（最高39.6%，另加3.8%医疗保障税，合计43.4%）；但是对长期资本利得，却享受较低的优惠性税率（最高20%，另加3.8%医疗保障税，合计23.8%）。

二、我国投资基金重复征税和避税乱象

由于我国迄今未能建立起适应投资基金特点的税收政策体系，三种组织形式的投资基金均面临严重的税收问题：

（一）将契约型公募证券基金视为个人投资者缴税，导致机构投资者需承担额外税负；契约型私募基金则处于税收盲区

按照企业所得税法，法人企业投资于包括上市公司在内的法人企业，股息红利作为税后收益无需缴税；公益机构的投资收益原本也属于免税收益。但是，机构通过基金投资上市公司时，基金取得的股息红利需比照个人投资者，由上市公司代扣代缴股息红利税，便需承担额外的股息红利税。

对规模庞大的契约型私募基金，则由于不进行工商登记，且目前分散由不同监管部门监管，故一直处于税收征管盲区！不仅基金不作为纳税主体，投资者也不缴税。此外，对境外合格机构投资者（包括QFII和RQFII），按照企业所得税法及实施条例，对在境内未设立机构的非居民企业来自境内的收入，需按10%优惠税率征税。但是，由于境外合格机构投资者的具体税收规定迟迟未出台，一直无法计缴所得税。

（二）将公司型基金视为法人企业征税，导致双重征税

按照现行税法，一是公司型基金需缴纳企业所得税，二是投资者个人还需再缴纳个人所得税，两个环节合计税负高达40%！正是沉重的双重征税使得公司型基金的投资者不堪税收重负！

虽然经济性重复征税在工商企业也存在，但工商企业通过收益转资本可享受递延纳税好处；而投资基金正如前面所述，投资者为尽快实现财务回报，一般要求基金有了收益即分配，因而很难享受递延纳税的好处。因此，简单将公司型基金视为法人企业征税会造成事实上的税负不公。

（三）将合伙型基金视为一般合伙企业，导致国家税收政策面临无法实施的尴尬境地，地方普遍施行越权减免税政策

2008年末，财政部和税务总局联合《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号，简称159号文）。该文规定，有限合伙企业仍不作为纳税主体，且可继续按照2000年的91号文在合伙企业环节进行应纳税所得的汇算清缴（即税基可用各种亏损和成本扣除）。所核算出的应纳税所得在合伙人环节征税时，如合伙人为自然人的，还可继续比照“个体工商户的生产经营所得”应税项目，适用5%～35%优惠性累进税率。

按照个人所得税法，我国自然人适用三种基本税率：（1）对工薪所得，因其是经常性所得，且与个人贫富关联性较大，需考虑税收对收入的再调节作用，故采取综合纳税模式，在扣除基本生活费用4.2万元/年后，适用5%～45%累进税率（近期改为3%～45%）。（2）对稿酬、劳务、股息、红利、财产转让所得、偶然所得和其他所得，考虑到都具有偶然性，因而只好按次缴税。由于在每获得一笔所得时，未扣除个人从事该类活动的各种成本、亏损，更难考虑个人和家庭的生活费用，税基自然较高，税率也就相应较低。由于这些偶然所得和类似偶然所得与个人贫富没有必然关系，如采取分类纳税，也较难考虑税收对收入的再调节作用，因此适用单一比例税率，税率为20%。（3）对个体工商户这种特殊“个人”的工商经营所得，由于其本身已经是相对独立的工商主体，可以“以每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额”进行综合纳税，因此，如果参照国外的综合纳税模式，原本可以直接适用工薪所得的超额累进税率。但是，当年从鼓励下岗工人再就业的角度，针对“个体工商户的经营所得”，新设了一种较低的5%～35%优惠性累进税率。

单纯从合伙企业的自然人合伙人角度看，91号文和159号文在面对上述三种个人所得税税率的选择时，没有选择比照工薪所得，而是比照“个体工商户的生产经营所得”，这确实是一种比个体工商户税收优惠政策还要优惠的政策考量。毕竟合伙企业无需作为纳税主体，而只需在合伙人环节纳税，而且在合伙企业环节计算税基时还可以按年汇算清缴，其各种运行成本、管理费用以及5年内的亏损都可用来扣除税基，从而使税基大大减少，在自然人环节还可以再扣除每年4.2万元的生活费用！由于税基计算类似于在我国已实行准综合纳税的工薪所得，所以，如果借鉴国际惯例，完全可以要求合伙企业的自然人合伙人的税率比照工薪所得的高税率。与个体工商户相比，合伙企业享受了更多的法律保护和行政管理服务，所以，即使是让合伙企业的自然人合伙人承担比个体工商户相对较高的税负也不无道理。

但问题是，由于未能针对投资基金出台专门税收政策，以便将合伙型基金与一般合伙企业区别开来，就无法运用“投资管道”原理，并通过实施优惠性长期资本利得税政策，来有效降低投资基金的总税负。

为显著降低合伙型投资基金的税负，目前几乎所有的省市区都通过实施地方性越权减免税政策，将自然人合伙人的税率一律降为20%！其中，地方留成的8个点还返还给投资者。这样，个人通过合伙型基金从事投资的总税负仅为12%！即使不考虑合伙型基金更容易避税的因素，其税负也仅为公司型基金投资者总税负的3/10！

然而，由于地方性越权减免税政策仍然局限于将合伙型基金视为一般合伙企业，其减税的理由既违背了国家税法，也不符合国际惯例，因此并没有任何的推广价值，而只是徒然造成了税负不公，扰乱了国家税收秩序，损害了国家税收政策的权威。

有一种观点认为，合伙人从合伙型基金的所得属于“股息红利所得”，所以，税率自然可适用20%的股息红利所得税。而其实，按照《个人所得税法》，“股息红利所得”的适用税率之所以仅为20%，是因为派息分红主体是法人，该法人在派息分红前已经缴过25%税率的企业所得税；合伙企业是非法人，在企业环节未缴过任何所得税，因此如果在合伙人环节仍只需按照20%的股息红利所得税税率征税，则必然导致合伙企业的自然人合伙人的税率远远低于公司型企业的自然人股东的税率！

还有一种观点认为，合伙型基金的所得主要是转让股权所得，因此在自然人合伙人环节应按“财产转让所得”征税，适用税率也只应为20%。可是，按照《个人所得税法》，所谓“财产转让所得”的20%税率仅适用于个人直接从事投资活动，且税基是按次核算的情形。个人通过合伙企业间接从事投资活动时，其在合伙企业的税基，则可作如前所述的各类扣除，如果税率仍然套用个人直接从事投资活动所获得的“财产转让所得”，也必然造成明显的税负不公局面：个人通过有限合伙企业从事投资享受了国家更多的法律保护和行政管理服务，但其实际税负却显著低于个人直接从事股权投资！

此外，还有人认为，在2007年《合伙企业法》修订案实施前，我国只有普通合伙企业，合伙企业的所有合伙人都是普通合伙人，因此，要求自然合伙人比照个体工商户的工商经营所得征税是合理的。在2007年《合伙企业法》修订案实施后，对新出现的有限合伙企业，由于出现了有限合伙人，所以，就得将有限合伙人区分开来。因其不参与合伙企业的管理，而只是投资于合伙企业，其所得属于消极所得，故只宜适用较低的税率。然而，照此推理，按照现代公司制度的“股东最终法人财产权、董事会决策权和经理班子经营权相分离”的原则，任何公司型企业的股东都不参与公司管理，是否他们就都可适用较低的税率？而其实，国际税法中所称的“消极所得”主要是用来衡量某家投资机构是否可视为“投资管道”以及在实行分类征税时便于同类型所得和亏损进行冲减，“消极所得”的税率并不必然低。事实上，在开征资本利得税的国家，各类个人投资者所适用的基础税率均与普通所得基本相当或直接适用普通所得。只是为鼓励长期投资，长期投资的资本利得才适用较低的优惠性税率。如前所述，正是对长期投资的资本利得实行了优惠性税率，才使得投资收益所承担的税负总体低于经营收益所承担的税负。可见，如果只是停留于将有限合伙型基金理解为有限合伙型企业，仅从有限合伙人的角度来认识问题，照样是无法找到解决有限合伙型基金税收问题出路的。

三、现行投资基金所得税政策的严重后果

（一）不同组织形式基金税负不公，诱使市场避税套利动机强烈

基金的不同组织形式都各有不同的适用领域：契约型运作效率高，但道德风险较大，故适合于需要快速决策且可借助于信息披露机制较好防范道德风险的证券基金；公司型能通过法人治理较好防范道德风险，故更适合于信息高度不对称的股权投资基金；合伙形式则介于二者之间。但是，由于合伙型基金的税负明显低于公司型，契约型私募基金更处于税收盲区，诱使市场避税套利动机极其强烈。

据不完全统计，截至2013年二季度末，各类私募基金合计规模约26万亿元。其中，处于税收盲区的契约型基金达24万亿元！按年回报率15%、个人投资者占比为60%、投资者综合税率加权平均为30%计算，每年造成的税收流失已超过6000亿元！此外，约1.5万亿元合伙型基金为实现彻底避税，也往往先将众多投资者打包成契约型投资计划，再投资于合伙型基金。这样，基金和投资者都不纳税。

（二）政策缺乏统筹，导致创投基金税收优惠政策大打折扣

2007年我国借鉴国外做法，针对公司型创投基金出台了应纳税所得抵扣政策。2008年的《企业所得税法》也明确规定：“创业投资企业从事国家需要重点扶持和鼓励的创业投资，可以按投资额的一定比例抵扣应纳税所得额。”但是，由于对公司型创投基金的基础性税收政策是将其视为法人企业，双重征税带来的额外税负往往高于其可能享受到的税收抵扣额，所以，从税收考虑，市场主体宁愿选择其他组织形式。

在国家针对公司型创业投资基金的税收优惠政策基本无用的情况下，也有人希望通过将之移植到合伙型基金来体现出一定的作用。直观地看，由于我国不将合伙企业视为纳税主体，合伙型基金不存在双重征税问题，因此再给其税收优惠，税收优惠效果就应该能够较好地体现出来。为此，苏州近期出台了针对合伙型创业投资基金税收抵扣政策，规定有限合伙型创业投资基金的法人合伙人比照公司型创业投资基金享受税收抵扣政策。然而，综合分析，苏州政策得不偿失。因为，公司型创业投资基金所享受的是税基抵扣，而合伙型创业投资基金的自然合伙人适用5%～35%累进税率，所以苏州政策并没有解决自然人合伙人的税收抵扣问题。尤其是该政策带来的负面影响值得关注：一是在我国现行对工商企业简单按照“法人”和“非法人”的二分法来适用不同税收政策的框架下，公司型企业是纳税主体，合伙型企业不是纳税主体，故《企业所得税法》明确规定“合伙企业不适用本法”。特别是按照《企业所得税法》第三十一条，可用于抵扣的应当是创业投资基金的应纳税所得额，而非创业投资基金的合伙人的应纳税所得额。可见，合伙型基金比照公司型基金享受税收抵扣，似有违背《企业所得税法》之嫌。二是正因为公司型基金需作为纳税主体，而合伙型基金无需作为纳税主体，这决定了两类基金的基础性税负就不公平。在基础性税负不公平的基础上，给予合伙型基金比照公司型基金享受税收抵扣政策，进一步加剧了公司型和合伙型基金的税负不公。

（三）缺乏差异化资本利得税，不利于鼓励长期投资和支持创业创新

我国虽然有资产转让税，但该税种参照偶然所得实行单一税率，与国外按投资期限实行差异化税率的资本利得税具有本质不同，无法起到鼓励长期投资的作用。近些年股权投资基金竞相投资于短平快项目，对中早期创业创新项目进行长期投资则缺乏耐心，重要原因之一便是缺乏对长期投资的激励。

据可比数据，国外股权基金对创业期企业和重建期企业进行长期投资的占比分别高达56.1%和41.2%，对成熟期企业进行短期投资的占比仅为2.7%；而我国2011年股权基金对创业期企业和重建期企业进行长期投资的占比分别仅为6%和不足0.05%，对成熟期企业进行短期投资的占比却超过94%。大量股权基金热衷于短线炒作，不仅造成金融资源浪费，而且造成了严重的结构性泡沫，给市场带来了巨大风险。

四、重构投资基金所得税政策体系的顶层设计建议

（一）对符合投资管道条件的各类基金，统筹考虑给予税收透明体待遇

鉴于无论是合伙型、契约型还是公司型基金，都只是从事被动财务投资的投资管道，建议根据新修订《证券投资基金法》第八条“基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴”所确定的原则，明确包括公司型在内的各类投资基金，如果符合将每年所得的90%以上收益分配给投资者，由投资者缴税等条件，均可不作为纳税主体。为避免一般工商企业和主要从事战略投资的投资控股公司以投资基金名义避税，可在相关条件中规定其仅从事被动性财务投资，不参与被投资企业经营管理。

虽然《企业所得税法》规定法人企业是企业所得税的纳税人，但依据《企业所得税法》第三十六条“根据国民经济和社会发展的需要，或者由于突发事件等原因对企业经营活动产生重大影响的，国务院可以制定企业所得税专项优惠政策，报全国人民代表大会常务委员会备案”规定，国务院有权以税收优惠方式，特别规定符合条件的公司型基金可不作为纳税人，而是由投资者缴纳所得税。至于合伙型和契约型基金，目前全国人大尚未针对其出台专门法律，因此完全可以在国务院层面根据投资基金的特点予以统筹考虑。此外，还可参照2006年的《关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》，比照通知中的“特殊目的公司”，对公司型基金的收益在取得当年就向投资者分配的部分，在基金环节暂不征收企业所得税；在取得当年未向投资者分配的部分，在基金环节申报所得税；在基金环节已经完税的收益，再分配给投资者时，机构投资者按税后收益处理，个人投资者缴纳20%股息红利税。

（二）暂宜统一由基金管理机构为个人履行代扣代缴义务，切实防范各类避税行为

至于如何在个人投资者环节进行税基计算和确定税率，可根据今后税收征管体制的变化而变化。当前对个人尚未实行综合纳税，建议比照偶然所得按项目逐笔计算，适用税率也比照偶然所得。按这种方式计征所得税，一是同样体现了国际通行的税收穿透原则，使得个人投资者通过基金从事投资与直接从事投资的税负基本相当；二是免去了在基金环节进行汇算清缴的繁锁工作；三是税率易被投资者接受。在对个人实行综合纳税以后，基金的投资亏损和成本则可直接穿透到个人，在个人环节进行亏损成本冲销，相应的税率则可适用综合所得的较高税率。

按照上述方式征税的额外好处还有：一是解决了契约型公募基金在持股上市企业环节代扣代缴给机构投资者带来额外税负的问题；二是可有效解决对境外机构投资者的税收政策问题，为操作便利，以按项目逐笔计算税基为宜。

（三）配合推出资本利得税，鼓励进行长期投资

对投资未上市企业满3年的，其转让股权所获得的资本利得，建议减半征税；对投资满5年的，建议减按1/4征税。对证券基金转让上市股票的所得，鉴于目前股市状况，可考虑继续暂免征税。

（四）改进创投基金应纳税所得抵扣政策，将享受抵扣主体从基金转为投资者

中国合伙人的原型篇2

关键词：经济 商法

  美国是一个市场经济高度发达的国家之一，其企业制度早已形成了一个比较完整的体系。以投资者的权利与责任范围分类，美国的企业组织大致可以分为独资企业，合伙企业，有限合伙，有限责任公司和公司等。

有限合伙是一种特殊的企业形式，它实际上是普通合伙与一般封闭公司的混合物。有限合伙具有普通合伙经营方式上的灵活性，又有如同公司一样比较易于筹集经营所需的资金的优点。美国第一部有限合伙统一法出现在1916年。早期的有限合伙多用于小型的或家庭型的企业，但随着国家经济的繁荣与国家税收政策的变化，到六、七十年代时，有限合伙被广泛地运用到一些大型的投资项目中，成为人们合法避税的工具。这是1916年制订该法时没有预料到。为此，在1976年对该法进行了第一次全面的修订。随后又在1985年再一次作出修改，而且至今还在进一步修订完善之中[1]。本文拟就修订后的美国有限合伙法的新发展进行探讨。

一、美国有限合伙法的发展历程

（一）1916年前的美国有限合伙

虽然早期的美国普通法对有限合伙也给予了部分承认，但美国有限合伙法不是由普通法发展而来，而是在法国法启示下制订的。这也是美国法中唯一不是源于英国法的一种法律。（英国直到1907年才承认有限合伙。）美国最早的州有限合伙立法出现在纽约（1822年）、康内狄克州（1822年）和宾夕尼亚州（1836年）。随后东部沿海各州都以纽约州的有限合伙法为其立法模式制订了自己的有限合作法。

当时有限合伙法的立法动机，是“以允许进行贸易投资，对公众没有损害，也不对特别合伙人（当时对有限合伙人的称谓）造成其投资以外的损失的方法鼓励商业活动。”（注：1793年的案例waugh  v.carver；见bromberg  &  ribstein  on  limited  partnership,1998.§1102.）尽管如此，出于保护债权人利益的考虑，当时的立法对有限合伙的限制十分严格。例如纽约州的最初立法规定，有限合伙除必须申报一份申明其存续期限、出资、合伙人名称和经营范围的有限合伙证书外，还特别规定：有限合伙人必须以现金足额出资，在结业前不得减少或撤回其投资，也不得以人或其他身份执行合伙业务；有限合伙证书内容如有不真实，即会使全体有限合伙人承担普通合伙人的责任，等等。

立法的严格限制，加上当时普遍存在的对非普通法来源的法律的歧视态度，使法官对有限责任采取狭义解释的态度。有限合伙人被认为不过是一种特殊种类的普通合伙人，他们享受有限责任应以严格遵守制定法的规定为条件。然而，渐渐地，有些法院采取了不那么僵死的态度，承认了有限合伙人只有在不符合法律明确规定的条件，即没有申报有限合伙证书或申报内容不真实时才会丧失有限责任的保护。（注：1793年的案例waugh  v.carver；见bromberg  &  ribstein  on  limited  partnership,1998.§1102.）

（二）1916年的《统一有限合伙法》

1916年的《统一有限合伙法》是统一州法全国委员会在制订1914年《统一合伙法》后制订的。（注：它的起草人就是起草1914年统一合伙法的宾州大学法学院的院长william  draper  louis。）该委员会制订本法时采用了两项基本政策作为其指导原则：一、如果一个人向一个企业提供资金，取得对其利润的份额，掌握一定程度的控制权，只要债权人没有理由相信该人对合伙债务承担责任，那么公共政策就不要求该资金提供者（有限合伙人）承担合伙的债务；二、对企业债务负有责任的人（即普通合伙人）应当被允许向其他对企业拥有某种所有权的人（有限合伙人）获得资本金，只要这些出资者对企业资产不构成与债权人的竞争。

依据这两项原则，1916年法以不同方式减少了有限合伙人承担企业责任的风险，包括把有限合伙人称为有限合伙的“成员”，而不称其为合伙人；只有明知有限合伙证书申明的事实不真实的有限合伙人才丧失有限责任，而且只对信赖这一证书的真实性而给予有限合伙贷款的债权人负责，仅仅在某些非实质性方面不符合法定形式，有限合伙人不会丧失有限责任保护；明确抛弃了对非普通法的立法的歧视态度；允许有限合伙人既可用现金

出资，也可用实物出资；允许对有限合伙进行结构的变更，只要对证书作出相应的修改即可。

然而，1916年法保留了有限合伙人参与合伙事务即丧失有限责任的概念，总体上仍然主要倾向于保护债权人。此外，1916年法还是把有限合伙作为合伙的一种特殊形式对待，并规定在该法没有明确规定时准用1914年统一合伙法的规定。

在70年代时，全美各州均已直接采用了1916年法或修改了原来的有限合伙法，以保持与其他各州立法的统一。现在，1916年法在很大程度上已被1976/1985年法所取代，但在有的州仍然有效。此外，1916年法的解释仍然是以后立法解释的先例而继续有效。

（三）1976年的《统一有限合伙法》

统一州法全国委员会经多年准备，于1976年提出了修订的《统一有限合伙法》。（注：该法由一个统一有限合伙法专门委员会起草,其主席是弗吉尼亚律师协会的brockenbrough  lamb,jr.stephens，而friedman是其报告人。）如果说1916年法的主要目的是为了促进有限合伙组织的发展而制订的话，那么，1976年法则主要是因为它的前身——1916年法——被过多地使用或滥用引起了一系列问题而制订的。

60年代以来，由于经济的日益繁荣，加上高额的所得税，以及大量的税收特别折扣或抵免规则，驱使人们去寻找各种避税手段，有限合伙便是避税的首选工具。由于有限合伙的特殊性，作为有限合伙人的投资者可以享有有限责任，作为企业，又可享有免税待遇。许多企业的发起人把石油和天然气租让权、公寓设施和其他投资都投入了有限合伙，然后把其股份卖给投资人，使其成为有限合伙人。这种安排本身不为法律所禁止，不构成偷税、逃税，而是合法的避税。因此，有限合伙在这个时期得到了很大的发展。在1916年法制订时，其设想的适用对象是只有少数有限合伙人，简单的融资安排，只在本地经营的有限合伙，而不是六、七十年代出现的拥有成千上万有限合伙人的复杂融资安排和跨州经营的大型有限合伙。1916年法显然无法适应这种新的情况。这是制订1976年《有限合伙法》原因。

1976年法仍部分保留了有限合伙人参加合伙事务即应对企业债务承担责任的概念，但大大减少了此种责任的范围：只有当有限合伙人参与合伙事务达到控制有限合伙程度时才会丧失有限责任的保护，并明确列举了有限合伙人可以合法参与有限合伙事务的事件；它把有限合伙人归为合伙人而不仅仅是“成员”；考虑到大型的公众有限合伙的经验，新的有限合伙更接近于公司，例如：它规定了集中统一的证书申报制度；它对有限合伙名称的使用作了与一般公司类似的规范；它规定了必须指定在本州的办事处与人；它规定了非本州有限合伙取得在本州经营商务的资格的程序；它第一次授予了有限合伙人提起派生诉讼的权利；它为有限合伙文件的起草人保留了比公司组织文件的起草人更多的灵活性，赋予合伙协议比1916年法规定的合伙协议以更大的重要性；它允许合伙人以劳务出资，这是对传统有限合伙出资概念的突破；它虽然也允许在该法未明确规定的问题上适用《统一合伙法》，但由于1994年的《统一合伙法》已经不再有限合伙视为合伙的一个特别种类，因此该法的适用范围无疑会受到限制。

1976年法生效后，虽有一些州予以采纳，但因为按该法设立的有限合伙能否在联邦税法意义上被作为合伙对待尚不明确，多数州采取了观望态度。1983年，美国财政部最终决定仍将有限合伙作为合伙对待，于是它被各州采用的速度加快了。有些州，特别是加州和特拉华州在采用1976年法时作了较大的变更，这也是促使统一州法全国委员会制订一部新的有限合伙法，即1985年法的重要原因。

（四）1985年修订的《统一有限合伙法》

1985年的《统一有限合伙法》是受到加州与特拉华州《有限合伙法》的启示而制订的。最初，1985年法实际上是作为一个全新的版本起草的，因为它对1976年法所作的变更更具有实质性的意义；但考虑到法律的连续性，最后还是把它作为1976年法的修订本对待。1985年的修订文本与1976年法的主要区别是：主张有限合伙人应对合伙债务负责债权人应证明，他有合理的理由相信该有限合伙人是普通合伙人；它进一步扩大了有限合伙可以参与合伙事务的范围；1985年法作出最大的、最重要的修改是：有限合伙人不再是有限合伙证书中必须申报的事项，而有限合伙证书的基本文件也不再是有限合伙证书，而是合伙协议。这是一项具有重大影响的修改，1985年法的修改中大多与此项修改有关。

现在，大多数州采用了1985年法或1976年法，或已经根据1985年法对州的《有限合伙法》作出修订。

二、美国有限合伙法的发展动向

综上所述，1976年颁布、1985年修改的《统一有限合伙法》是对美

国传统的有限合伙制度的重大改革，是对1916年法的重大突破。

但是，在1985年的有限合伙法后，美国统一州法全国委员会于1994年制订了一个新的法律，即《统一有限责任公司法》（注：该法于1996年作了一次修订。）；同时，在1994年又对1914年的《统一合伙法》作了全面改造，事实上制订了一部全新的《统一合伙法》，随后又作了两次重要的修改。在这些新的法律将美国非公司型企业缺席的改革大大向前推进了。相形之下，1985年的《有限合伙法》又落伍了。于是，修订《统一有限合伙法》的问题又一次提上了议事日程。

美国统一州法全国委员会专门设立了一个有限合伙法起草委员会，并在1998年全体会议上提出了第三个修订稿。（注：该草稿文本可以在美国统一州法全国委员会的互联网网址上查到。）这个新的修订稿吸收了近年来颁布的几个非公司型企业法的主要成果，为有限合伙法增加了一系列新内容。主要的有：一、明确承认了有限合伙是一个与其合伙人相区别的实体；（注：合伙与有限合伙是一个独立的法律实体还是合伙人的集合，一直是一个有争议的问题。事实上，1914年和1916年两个法律都回避了这个问题。1944年的《统一合伙法》明确肯定了合伙是一个实体。这样，新的《统一有限合伙法》无疑也应当承认有限合伙是一个独立的法律实体。）二、承认了有限合伙有权如普通合伙一样申报为“有限责任有限合伙”(lllp)，从而使有限公司中的普通合伙人也享受有限责任的保护；（注：这是1996年《统一合伙法》首先采用的新制度。）三、增加了有限合伙的合并与转换的规定；（注：这是1994年《统一合伙法》首先采纳的制度。）四、借鉴其他几个法律，把原来没有明确规定的问题作出了具体的规定，例如通知、年度报告和合伙人的信托义务等，从而使有限合伙法更加完善，更易于为人们所接受，也使有限合伙法与其他几个非公司型企业更为协调。

然而，由于新的修订稿尚在讨论与进一步完善之中，何时能正式通过、甚至能否通过，目前都还存在许多不确定因素，但毫无疑问，上述修订本反映了美国有限合伙法的发展新动向。

我国已经制定了一部合伙企业法，但由于种种原因，至今还没有制订出一部有限合伙法，其中一个很重要的原因是对国外的有限合伙缺席缺乏全面的了解，担心这种企业形式会带来一些消极的作用。因此，本文对美国有限合伙制度新的发展动向的介绍与评述或许能对我国有限合伙制度的建立具有一定的借鉴作用。［收稿日期］2000-03-20

【参考文献】

中国合伙人的原型篇3

关键词：特殊普通合伙；会计师事务所；有限责任；无限连带责任

中图分类号：F239.43　文献标识码：A　文章编号：1005―0892(2010)12―0114－06

2010年7月21日，财政部、国家工商行政管理总局联合了《关于推动大中型会计师事务所采用特殊普通合伙组织形式的暂行规定》　(财会(010)12号)，这是贯彻落实《中华人民共和国合伙企业法》、《国务院办公厅转发财政部关于加快发展我国注册会计师行业若干意见的通知》　([2009]56号)的重大举措，也是会计师事务所组织形式的重要制度创新。在我国会计师事务所发展中推行这种组织形式是否适用、能否健康成长，还有待于实践证明。当务之急是，我们应研究其适用范围，弄清其运行机制，并揭示实践中可能会出现的各种问题。

一、特殊普通合伙会计师事务所：是否是大中型会计师事务所的理性选择

特殊普通合伙企业源于美国有限责任合伙(Limited Liability Partnership)，是在普通合伙基础上进行的一种制度创新。1991年得克萨斯州率先立法对普通合伙中无过错的合伙人予以有限责任保护，其他州紧追其后积极响应。除美国外，英国、加拿大和日本也已颁布了有限责任合伙法，另外，欧盟、澳大利亚和中国的香港、台湾地区也采取了类似的制度。我国于2007年6月1日起施行的《中华人民共和国合伙企业’法》，也引进了这种新型的合伙形式，并称为特殊普通合伙企业，但英文仍然使用“Limited Liability Partnership(简称LLP，缩写L.L.P)”。

目前，财政部、国家工商行政管理总局制定了供于推动大中型会计师事务所采用特殊普通合伙组织形式的《执行规定》，规定大型会计师事务所应当于2010年12月31日前转制为特殊普通合伙组织形式，鼓励中型会计师事务所于2011年12月31日前转制为特殊普通合伙组织形式。

我们认为，对于会计师事务所采用的组织形式问题，决不能采取“一刀切”的做法，而是要因地制宜、因所制宜，在注册会计师行业高度分化的前提下探求适合每个会计师事务所的发展道路。对于是否按照特殊普通合伙会计师事务所的组织形式设所或转制，既不要“一窝蜂”，也不要强求。引入特殊普通合伙会计师事务所只是供于推动大中型会计师事务所采用特殊普通合伙组织形式的暂行规定对我国会计师事务所组织形式进行调整的一个举措而已。从主管部门的角度来讲，这一举措旨在完善我国会计师事务所的组织体系，希望注册会计师行业拥有大型会计师事务所(特殊普通合伙形式)，承担提供综合性、专业化和高端会计服务并使我国会计师服务业在国际上具有相当竞争力的使命。但是，我们在是否选择适用特殊的普通合伙会计师事务所组织形式的问题上，还是要“因地制宜”和“具体问题具体分析”，不加审慎思索地“一拥而上”并不可取。从有限责任公司制会计师事务所转制为特殊普通合伙组织形式，无异是一次“”，如果没有合伙文化作为基础，成功的可能性就会大打折扣。我们主张在现存普通合伙制的大中型会计师事务所中，稳步推进转制为特殊普通合伙会计师事务所，这可能是可行的做法。

事实上，特殊普通合伙会计师事务所只是在20世纪末期和本世纪初期才在英美国家出现，并且只集中于少数大城市。在激烈的行业竞争中，规模化发展是稳固和发展会计师事务所的市场地位，提高业务竞争力的要求，但如果对注册会计师行业的合理结构有一些了解的话，就很容易发现特殊普通合伙会计师事务所有其特定的服务对象，中小型会计师事务所也有其发挥作用的广阔领域。我国的会计师事务所研究中有一个著名的“两个半球”理论，说的是我国的注册会计师行业表面上看似一个职业，其实已经分化成了两个迥然不同的半球――其中一个半球是为大型企业服务的，而另一个半球是为个人和中小企业服务的。很少有会计师事务所的业务能横跨这两个半球。在这种状况下，处于注册会计师行业“两个半球”的会计师事务所的组织形式也必然要产生分化，具体来说，客户主要是大型企业的事务所往往是那些所谓的“大所”，而客户主要是个人和中小企业的事务所则基本上都是所谓的“中小所”。对那些客户主要是个人和中小企业的会计师事务所而言，规模化发展并无太大必要，实施普通合伙的专业化“精品所”战略或许是一种更为明智的选择。而对于具有证券业务审计、金融企业审计、并购业务审计，客户主要是大型企业的会计师事务所，走特殊普通合伙制会计师事务所模式可能是一种理性的选择。

二、特殊普通合伙会计师事务所：怎样保护债权人、社会公众的利益

法律制度的本质是权利与利益的分配，因此，每一次的制度创新，都会对原有的利益格局带来震荡，甚至颠覆。特殊普通合伙会计师事务所形式也不例外。特殊的普通合伙制对合伙人责任的限制将在何种程度上损害债权人、公众的利益，是我国特殊普通合伙会计师事务所实施过程中最引人关注的问题。可以预见，公众利益与职业利益之间的权衡也必然会成为我国推进特殊普通合伙会计师事务所制度中争议激烈的问题。

应该说，特殊普通合伙会计师事务所这一组织形式的创新，在赋予无过错合伙人承担有限责任的同时，割断了合伙人之间的无限连带责任，使有限责任合伙人的个人财产与合伙人共同经营管理的财产相分离，实际上缩小了向债权人和社会公众承担债务责任的范畴。这就将部分本来应由合伙人承担的经营风险转嫁给了债权人、社会公众。为了保护债权人、公众的利益，普通合伙会计师事务所则是通过全体合伙人负无限连带责任的方式实现的。特殊普通合伙会计师事务所出现后，合伙人对债权人、公众的利益保护的传统机制因此而无法实现。在对合伙人的保护与对债权人、公众的利益保护之间寻求平衡，是特殊普通合伙会计师事务所出现后最受关注的问题。

英国《有限责任合伙法》在立法环节上对债权人、公众的利益给予了较充分的考虑，强制保险、资产取回都是其具体体现。其他国家和地区的有限责任合伙法中的保证金制度或债券担保制度等，也发挥着同样的功能。我国《合伙法》第五十九条规定：“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”这表明我国有限责任合伙法的债权人、公众利益的保护机制与美国类似，采取的是建立替代性的赔偿资源，如执业风险基金和强制性保险。

我国财政部、国家工商行政管理总局联合的《关于推动大中型会计师事务所采用特殊普通合伙组织形式的暂行规定》中，并没有涉及债权人、公众利益的保护机制。目前，我国的执业责任保险

市场尚不成熟，执业风险基金和职业责任保险制度尚存在不少问题。　执业风险基金是指我国特殊普通合伙会计师事务所为偿付合伙人在执业活动中因故意或重大过失所造成的债务而依法设立的替代性赔偿储备金。但是，目前我国的绝大多数会计师事务所处于低成本的运营状态，如果从合伙人的个人收入中提取执业风险基金，恐怕会打击合伙人执业的积极性。另外，国务院对执业风险基金制度还尚无规定，执业风险基金如何提取、如何管理等问题成为困扰特殊普通合伙会计师事务所的难题。

职业责任保险是承保各种专业技术人员由于工作上的疏忽或过失所造成合同一方或他人的人身伤害或财产损失的经济赔偿责任的保险。由于《保险法》第5条明确规定了从事保险活动的诚实信用原则，所以人身保险、财产保险等险种都把被保险人的故意行为作为除外责任。就目前我国开展的注册会计师责任保险来看，保险公司免赔的除外责任一般包括被保险人的不诚实、欺诈犯罪、居心不良等，而特殊普通合伙会计师事务所适用的条件是合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成的债务。这样看来，由于合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成的债务，无法从职业责任保险中得到经济赔偿。

因此，在我国注册会计师行业执业风险基金制度尚未建立、职业责任保险又存在缺陷的情况下，实施特殊普通合伙会计师事务所模式，保护债权人、公众的利益将成为一句空话。

三、特殊普通合伙会计师事务所：是否是合伙人的防风港与避难所

对于合伙人而言，特殊普通合伙会计师事务所尽管可以缓解合伙人的法律风险，但它并非提供了一顶绝对的保护伞。根据《中华人民共和国注册会计师法》第十六条规定：　“注册会计师承办业务，南其所在的会计师事务所统一受理并与委托人签订委托合同。”第四十二条规定：　“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”所以，特殊普通合伙会计师事务所对外债务承担赔偿责任，主要涉及以下问题：

(1)关于赔偿责任主体的排序。特殊普通合伙会计师事务所负有第一赔偿责任，事务所向债权人赔偿后，再向有故意或者重大过失的合伙人追偿。当特殊普通合伙会计师事务所对外清偿债务后，再解决有故意或者重大过失的合伙人的相关责任问题，即开始转变为特殊普通合伙会计师事务所内部的一种法律关系。由于设立特殊普通合伙会计师事务所的资本只要求1000万元，特别是我国目前个人财产的不透明，真正能用于对外赔偿的资产数量极少。特殊普通合伙会计师事务所不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，特殊普通合伙会计师事务所就会遭受破产清算的可能。

(2)关于有故意或者重大过失的合伙人的赔偿责任问题。根据财政部、国家工商行政管理总局联合的《关于推动大中型会计师事务所采用特殊普通合伙组织形式的暂行规定》第2条的规定，采用特殊普通合伙会计师事务所的合伙人对外承担赔偿责任的情形和方式有两种：一是对特殊普通合伙会计师事务所债务的形成负有重大过失责任的一个或者数个合伙人应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人仅以其在特殊普通合伙会计师事务所中的财产份额为限承担责任；二是对于非因任何合伙人的故意或者重大过失行为造成的特殊普通合伙会计师事务所的债务，则仍由全体合伙人承担无限连带责任。其中，第二种情形是传统的普通合伙组织合伙人对外承担责任的方式。

当特殊普通合伙会计师事务所以其资产足够清偿对外债务时，有故意或者重大过失的合伙人应以承担无限或无限连带责任的方式，以其所拥有的资产足额补偿特殊普通合伙会计师事务所对外支付的赔偿额。如果有故意或者重大过失的合伙人倾其所有，也不能足额补偿特殊普通合伙会计师事务所对外支付的赔偿额，那么此时特殊普通合伙会计师事务所能否保持法定的设立特殊普通合伙会计师事务所的最低资产数额标准就成为关键。如果不能，则其他无过错合伙人是否愿意“代偿”，即通过增加出资，以使特殊普通合伙会计师事务所的资产数额能够达标。如果答案是肯定的，该特殊普通合伙会计师事务所可以继续存在和执业，相关合伙人之间可以通过协商确认其存在的债权债务关系，或者确认为对原合伙协议中合伙人的出资额做出了新的变更；如果答案是否定的，则该特殊普通合伙会计师事务所应被强制解散。

当特殊普通合伙会计师事务所的资产不足以清偿对外债务时，有故意或者重大过失的合伙人应以承担无限或无限连带责任的方式，以其所拥有的资产清偿特殊普通合伙会计师事务所对债权人尚欠的余额。之后，有故意或者重大过失的合伙人再足额补偿特殊普通合伙会计师事务所对外支出的赔偿额。如果有故意或者重大过失的合伙人无力足额补偿特殊普通合伙会计师事务所对外支出的赔偿额，此时则又出现了上文中提到的情形，可按同一方式处理有关遗留问题。

因此，特殊普通合伙会计师事务所合伙人对债务承担压力的减轻，主要是心理上的。目前，由于设立特殊普通合伙会计师事务所的资本很少，再加上有故意或者重大过失合伙人的财产不透明，特殊普通合伙会计师事务所遭破产清算或被强制解散的风险很大。因此，特殊普通合伙会计师事务所不是合伙人的防风港与避难所。安达信国际会计师事务所自二十世纪九十年代中期就开始采用特殊普通合伙会计师事务所形式，是世界上最早实施特殊普通合伙会计师事务所的国际会计师事务所之一，但因安然公司的财务舞弊案，最终也未能逃脱被强制解散的命运。

四、特殊普通合伙会计师事务所：能否解决理念、管理落后的顽症

获得特殊普通合伙会计师事务所的法律地位，并不意味着一个会计师事务所内部理念、管理上的问题就迎刃而解了。不论是普通合伙、公司制还是特殊普通合伙，这些组织形式通常被称为经济活动的法律框架。既然是框架，主要是解决合伙人对外的关系，特别是对外的法律责任问题，而不是提供一个内部管理的方案。特殊普通合伙的管理，如同普通合伙的管理一样，主要由合伙人之间的协议来确定原则，最终需要通过合伙人之间的精诚合作来实现。

会计师事务所是一个典型的知识密集型组织，脑力劳动所产生的利润远高于资本投入所产生的利润，而在规模扩张的过程中，往往会由于滞后的管理导致成本失控，执业质量下降。同时，由于规模扩张，事务所人员增多，分工越来越细，管理环节增多，效率矛盾就显得非常突出。另外，从现实情况来看，时间限制和业务量的不断扩大使得大型会计师事务所在审计过程中不能保证审计风险控制程序的充分实施，而只是流于形式。如果不能保证高质量的执业水平，会计师事务所规模扩张的过程势必就是为自己掘墓的过程。深圳中天勤会计师事务所的倒闭为其他会计师事务所敲响了警钟，做大做强必须以保证执业质量为前提。因此可以说，实施特殊普通合伙会计师事务所体制，并不能解决会计师事务所扩张中所出现的各种问题。

当前我国不少会计师事务所为了做大取得各种资格，在全国各地合并其他会计师事务所，掀起了一股合并浪潮。但是，会计师事务所合并后普遍存在总所与分所“形似神散”的现象，甚至总所各业务分部之间也“同床异梦”。其根本症结在于，合伙人价值理念和利益诉求不一致，但形成原因又有

所差异。有的会计师事务所为了变相获得证券执业资格，　“委身”加人具有证券从业资格的会计师事务所成为其分所，但在“借壳”目的实现后并未真正改造、提升自己的境界和素养，而是积习难改、乐于单干，对总所的管理要求阳奉阴违甚至置之不理。有的会计师事务所本着做大做强的良好愿望实施重组合并，但由于文化融合基础不牢、跟进不力，导致合并后的业务整合、人员整合、制度整合举步维艰。在此情形下，有的会计师事务所选择了“勉强凑合着过日子”的做法，大家各干各的，　“分灶吃饭”、互不干涉，井水不犯河水。上述存在的事实，不是实施特殊普通合伙会计师事务所体制所能解决的。客观地说，主管部门对特殊普通合伙会计师事务所的期望不应太高，因为注册会计师行业是一个需要依靠盈利来生存的社会中介组织，注册会计师行业中的合伙人是一个在风险与收益间平衡的高手。只要外部监管环境允许，追求利益最大化是各种组织形式的会计师事务所的一致目标。中国会计师事务所如此，国际四大会计师事务所亦是如此，只是在风险和报酬之间的平衡标准不同而已。

五、特殊普通合伙会计师事务所：是否会加剧合伙人之间的矛盾

普通合伙会计师事务所中每个合伙人都要对其他合伙人的行为造成的债务承担责任，其效果是合伙人为预防自己的财产被用于对其他人的行为负责，在经济上有动力监督其他合伙人，防范和制止其他合伙人侵犯委托人权利的重大过失行为的发生，客观上有利于提高服务质量，控制事务所风险。同时，监督和协助其他合伙人的工作，也有利于加强事务所内部的合作，培养会计师事务所的团队协作精神。

实施特殊普通合伙会计师事务所制度之后，除了对自己的行为负责外，合伙人一般不用对别人的行为负责，除非该人是受其直接监督的人员。普通合伙会计师事务所原先的互相监督与合作的经济动因因此被打破。合伙人不再愿意向其他人提供帮助，以避免卷入别人办理的案件；合伙人也不愿意承担监督任务，以逃避对其他人故意或者重大过失的赔偿责任。究其原因，合伙人实际上面临着无限责任和有限责任两种选择，并可以通过选择是否介入他人的案件或是否承担监督职责，来选择是接受无限责任还是接受有限责任。显然，经济动因使合伙人更倾向于采取只会让他们承担有限责任的行为。这不仅会造成特殊普通合伙会计师事务所监督机制的丧失，还会加深特殊普通合伙会计师事务所合伙人之间的实质性独立的状态，并使最容易出现重大过失行为的新合伙人缺乏充分的指导。

会计师事务所是独立经营、自负盈亏的企业，但不是一般意义上的企业，即特殊普通合伙会计师事务所并不完全是“资合”企业，而是智力密集型、知识密集型的“人合”企业，是“资合”与“人合”的有机结合。特殊普通合伙企业这种创新的制度设计，既加剧了合伙人与债权人之间的利益冲突，又会激发合伙人之间新的利益冲突。一方面，由于一部分合伙人获得了割断无限连带责任的保护，加大了债权人的交易风险。为了控制和防范风险，在交易时债权人只得要求所有的合伙人都在相关的文件上签字以便证明该行为处于其直接控制和监督之下，或者要求所有的合伙人出具对该项债务承担连带责任的保证书。交易变得复杂化，不仅拉长了完成交易的时间，降低了效率，而且会使交易成本上升。另外，合伙人之间因承担责任的性质、轻重有别，就会对合伙的某些事务产生利益分歧。例如，在合伙利益分派方面，那些受有限责任保护的合伙人倾向于更多、更高的利益分配；而那些须承担无限连带责任的合伙人则希望维持较大财产额，以避免被追索直接的个人责任。

六、特殊普通合伙会计师事务所：重大过失的判断标准是否清晰

采用特殊普通合伙组织形式的会计师事务所，一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。因此，合伙人在执业活动中是否存在故意或者重大过失行为，是其是否承担无限责任或者无限连带责任的判断标准。

在执业活动中有下列情形之一的，可以认定合伙人具有重大过失：(1)严重违反法律法规的相关规定；(2)严重违反注册会计师执业准则的相关规定；(3)严重违反与当事人之间的具体约定；(4)严重违反了同类合伙人处理同类审计事务时一般具有的行为要求。事实上，审计服务是不可能令双方都满意的，如何判断合伙人是否达到了以上标准?怎样理解“严重”程度?这些标准在实施中是难以把握的。

特殊普通合伙会计师事务所中明确了故意或重大过失合伙人的个人无限责任，是为了对有严重过失(即故意与重大过失)的合伙人给予更严厉的惩处，要求其承担无限责任。尽管这给予了无辜合伙人有限责任的保障，但弱化了对债权人、公众的保护。如果某一合伙人有故意或重大过失行为，则债权人、公众的赔偿只能来自合伙财产以及该有故意或重大过失行为的合伙人的个人财产，由于合伙财产和合伙人个人财产的有限性，则有可能导致债权人、公众的损失无法得到足额的赔偿。相反，如果该合伙人仅有普通过失，债权人、公众的赔偿反而可以由合伙财产和全体合伙人的个人财产作保障，此时，债权人、公众的完全受偿可能性就要远大于前述隋形。这样就产生了一个悖论，债权人、公众受偿的可能性取决于合伙人的过失程度，这将导致债权人、公众不愿意去区分合伙人是普通过失还是故意或重大过失，有悖于推行特殊普通合伙会计师事务所的初衷。

对特殊普通合伙会计师事务所有重大过失合伙人的民事诉讼，是根据“谁主张谁举证”的原则，还是采用过错推定的原则，在现行的规定中并没有明确。在特殊普通合伙会计师事务所合伙人责任的认定中，我们认为应当采用过错推定的原则，实行举证责任倒置。即法官在审理时推定合伙人存在故意或重大过失，如果该合伙人不能够证明其在执业活动中不存在故意或重大过失，就要承担个人无限责任。在注册会计师执业侵权案件中，合伙人的举证责任一般包括：执业行为符合执业准则，执业行为与委托人的损失没有因果关系。

对特殊普通合伙会计师事务所有重大过失合伙人的民事诉讼，增加了司法审判成本。由于在涉及特殊普通合伙会计师事务所的法规中，无论是无限连带责任或是有限责任，法规并没有直接分配给特定合伙人，而是将其交给了法官在个案的审判过程中加以确定，这无形中加重了法官的负担。法官在涉及有关特殊普通合伙会计师事务所的债权、债务纠纷时，除了甄别、采信证据进行事实判断，确认责任外，在我国还要求法官进一步划分执业合伙人的过错是故意或重大过失还是非重大过失，以便区分合伙人之间承担责任的性质，即落实哪些合伙人应承担有限责任，哪些合伙人必须承担无限连带责任。这些要求与我国现行法官队伍的素质是不相适应的，也是难以实现的。

参考文献：

[1]郭富青，特殊普通合伙企业：游走于无限与有限责任之间[J]，当代法学，2009，(1).

[2]侯雪梅，特殊普通合伙制度中债权人利益的保护叨，广西政法干部学院学报，2008，(6).

中国合伙人的原型篇4

 

关键词：合伙关系，合伙人，信义义务

一、问题的提出

合伙关系是指两个以上的主体按照协议，共同出资、共担风险所形成的一种联合关系。在大陆法系，合伙关系源于罗马法对家长死亡后兄弟共产的规制，即各合伙人推出其全部财产，合并而为共同财产的全财产之合伙，或称为共产合伙，其性质属于财产所有权中的共同共有。合伙关系发展到罗马共和政末期，始出现各合伙人互约出资以经营特定事业为目的之特定事业之合伙，其性质属于商合伙法上的合伙组织。当代各国的合伙理论与合伙立法大抵滥觞于共同共有论与合伙组织论。在普通法中，合伙关系从合伙到合伙组织的飞跃经历的时间相对较短，起源于13世纪晚期的合伙，到l8世纪之前便成为商事组织的主要形态。

我国的合伙关系是沿着从身份向契约的路径不断发展的。它最先表现为兄弟叔侄分产时，为继承财产权而发生的合股(合伙)；嗣后将此方法运用于商业，扩及于非原共有财产人的亲戚朋友之间，并在此基础上逐渐演变为现在的商业组织形态。在当下，我国调整合伙关系的法律主要体现于民法通则中“个人合伙章”的规定、“法人章”的合伙型联营的规定以及《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称“新合伙法”)关于商事合伙组织的规定。

通过对中外合伙关系的历时性考察，我们发现，合伙关系有从契约型民事合伙向组织型商事合伙发展之趋势。合伙关系这一看似与现代企业组织形式格格不入的组织形式，经过长期的发展，为什么仍然有着强大的生命力，并成为现代商业社会不可或缺的市场主体?其内在机理何在?笔者试图通过对合伙人信义义务之研究，给出这一问题的答案。

二、合伙人信义义务的产生

从经济角度观察，各种商业组织均具有相似的核心法则，即“资产分割”。资产分割法则主要用来调整当事人与第三人之间的债权债务关系。资产分割的外部法律关系虽无法通过一般契约关系创设，却可通过内部当事人之间的信义关系确定。这种信义关系是基于当事人之间的相互信任和所订立的合同建立的。

大陆法赋予人以受托人身份这一信义关系的确立最早可追溯至古罗马法的“信托遗嘱”制度。由于在罗马法中，特定的市民群体(主要是指未婚成年人、外侨和被剥夺公权的人)没有资格获得遗赠财产，因而，为摆脱法律的限制，实践中立遗嘱者要求一个合法的指定继承人，将全部或部分他所接受的财产转让给立遗嘱者所指定的受益人。这种被指定或委托的继承人称为受信人。中世纪以后，随着商业交易规模的发展，这一最初只是作为遗赠人死后财产转移的制度安排，才逐渐被用于商业领域，被认为是“两个或两个以上当事人为实现某一共同的目的而相互合作的协议。”

普通法将合伙人视为受信人，取得与人或信托人一样的地位，合伙人之问相互负担信义义务，这实际t在很大程度上继承了信托法和法的原则。信任义务是衡平法院在裁决关于“信任”的事务中，为了保护授信人的利益而发展起来的。如英国在1820年的判例中首先确认了人负有如同信托法中的信义义务。而美国在1859年的Cumber land Coal And Iron Company．Sherman一案中，法院对人违反忠实义务作出了类似的判决，认为受雇人作为进行财产评估的人不能自己购买该财产。直到l9世纪末20世纪初，随着1890年《英国合伙法》、1914年《美国统一合伙法》的相继出台，合伙人的信义义务才逐渐通过成文法得到确立，并由此逐渐发展成为现代合伙企业的理论基础。

由此可知，所谓“信义义务”是基于信义关系而产生的义务，也称为“受托人义务”。根据《布莱克法律辞典》的解释，信义义务就是一方为另一方所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表另一方最佳利益的义务。、基于这种信义关系而课以受托人的义务最初只是一种道德义务：因为合伙的人格独立和合伙人的无限责任无法割断合伙之间的人身信任和信赖关系。那么，信义义务是如何作为法律义务被引入到合伙企业法中的呢?这在于合伙契约的特殊性。合伙契约是被法律社会学家麦克内尔所称为“关系合同”的合同，这种合伙契约包括公司关系人之间的合同及合伙、雇佣、婚娴等合同。这些合同的合法性和合理性，法院很难通过传统的合同理论作出解释。因为，一方面关系合同特别强调人际关系，它需要人际关系保障合同的运作。故每一关系合同都受到种种社会关系的拘束，而构成此种社会关系的基础是该社会的伦理与信义观念。另一方面，尽管传统合同理论无法解释关系合同的合法性和合理性，但是我们完全可以从经济学的分析中找到答案。市场需要讲求伦理，而理性的“经济人”为追求自身利益最大化，往往会采用欺诈、不正当交易或以牺牲或贬损对方及其他当事人利益等手段，从而导致所谓的“市场失灵”。“市场失灵”需要国家干预。就合伙合同来说，仅仅依靠当事人在市场条件下的交易条款并不能实现合同的目的，只有通过法律直接制定信义义务规则，才能降低交易成本，确保合同的成立和有效。

通过以上对信义义务的考察，笔者发现，无论是大陆法中的信义规则，还是英美法中作为信义原则的合伙契约条款，都是诚实信用原则的派生。合伙关系中的信义义务实质卜是人们对社会诚信、个人诚信所要求的保护信赖关系的回应，是诚实信用原则衍生出的一项义务。信义义务与合伙的无限责任一样，是为合伙安全构筑的最后一道屏障。在现代商业社会，合伙人的信义义务已成为合伙制度的核心，为各国合伙法所确认。

三、合伙人信义义务的具体形态

根据合伙人在合伙事务中所处地位的不同，我们将合伙关系中的合伙人分为普通合伙人、有限合伙中的普通合伙人、有限合伙中的有限合伙人、复合伙人及不容否认之合伙人。在各种各样的合伙关系中，不同地位的合伙人所承担的信义义务各不相同。

(一)普通合伙人的信义义务：普通合伙人往往具有共有人和人之双重身份。一方面，合伙人基于合伙合同的约定或合伙决议得以被授权执行合伙事务；另一方面，合伙不同于法人，有权执行合伙事务之合伙人并非其他合伙人的机关，其仅在执行合伙事务的范围内对其他合伙人发生效力，其他合伙人也基于其独立人格，自得为自己的行为。故在理论上，普通合伙人之问荩于受托人的地位和信任而相互负有信义义务。从各同立法看，普通合伙人信义义务的具体内容包括谨慎义务和忠实义务。其中，谨慎义务应采纳较低的行为标准，即不得从事重大过失或不计后果的行为、故意渎职或故意违法；而忠实义务仅限于消极方面，具体包括四种行为：出资义务、向合伙人说明利润来源、避免利益冲突和竞业禁止义务

中国合伙人的原型篇5

【关键词】 会计师事务所； 特殊普通合伙制； 举证责任； 风险基金

一、引言

为贯彻国务院办公厅转发财政部《关于加快发展我国注册会计师行业的若干意见》（〔2009〕56号），深入探索适应我国大中型会计师事务所发展需要的组织形式，2010年7月21日，财政部、国家工商行政管理总局联合颁布了《关于推动大中型会计师事务所采用特殊普通合伙组织形式的暂行规定》（财会〔2010〕12号），要求大型会计师事务所应于2010年12月31日前完成特殊普通合伙制的转制工作，鼓励中型会计师事务所于2011年12月31日前完成特殊普通合伙制的转制工作。2011年4月11日，财政部还印发了转制的相关实施细则。由此可见，由有限责任公司制向特殊普通合伙制转制，已成为当前我国会计师事务所做强做大的一项重要工作。迄今为止，国际四大会计师事务所已完成中国本土化转制，采用特殊普通合伙制，国内综合评价位于前十的大型会计师事务所也已率先完成了特殊普通合伙制的转制工作。然而，目前特殊普通合伙制相关的立法和司法实践中就如何界定相关的责任、如何分配法律责任和举证责任等还处于欠缺状态。特殊普通合伙制在我国实践中将如何发展？可能会遇到哪些问题？应当如何进行规范？这些都是我们当前急需解决的问题。

二、特殊普通合伙制的法律渊源

特殊普通合伙又称为有限责任合伙LLP（Limited Liability Partnership），最早起源于美国。20世纪90年代初美国第一部《有限责任合伙法》在德克萨斯州率先颁布，该法给予普通合伙制中无过错的合伙人有限责任保护，随后其他各州纷纷效仿。截至1996年，美国40多个州都已为有限责任合伙立法。此外，英国、日本和加拿大等国也纷纷对有限责任合伙进行立法，澳大利亚、中国的香港和台湾，以及欧盟的一些国家也采取了类似的制度。我国2006年修订的《合伙企业法》在“普通合伙企业”中增添了针对专业服务机构建立“特殊普通合伙制”的相关内容，为国内专业人士组建大型合伙制企业搭建了崭新的平台。

在美国的有限责任合伙制下，无论哪一个合伙人的过错导致的责任，都先以全体合伙人的合伙财产为限承担有限连带责任，不足偿付部分由有过错的合伙人承担无限连带责任。英国则规定有限责任合伙制下所有的合伙人均以出资额为限对合伙企业的债务承担有限责任。我国《合伙企业法》第五十七条规定：“一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任，合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。”据上述法律条文可知，在我国合伙人要获得特殊普通合伙制下的有限责任保护，需要满足某些特定的条件。从承担的责任来看，我国的特殊普通合伙制与英国的有限责任合伙制大相径庭，更类似于美国的有限责任合伙制。

三、我国大中型会计师事务所特殊普通合伙制存在的缺陷

我国大中型会计师事务所实施特殊普通合伙制虽然解决了事务所的合伙人对经营风险负担不合理的问题，但其在制度规定上仍然存在着一定的缺陷，主要表现在以下几个方面：

（一）“故意或重大过失”界定标准模糊

《合伙企业法》并没有从法律上直接将有限责任或无限连带责任分配给特定合伙人，而是将这一问题转嫁于司法审判。我国《注册会计师法》第二十和二十一条规定注册会计师执行审计业务出具报告时，不得有若干具体的故意行为，但“故意或重大过失”的界定标准依旧模糊。司法解释中将会计师事务所涉及的过错主要分为“故意“、“重大过失”、“一般过失”与“轻微过失”，但其划分标准也只是理论上的推理，并未给出明确的分界线，这在实际操作中将会遇到很大的困难。在特殊普通合伙制下发生债权、债务纠纷时，除了需要依靠采信证据来确认责任外，还需要法官对合伙人的过错进一步区分，从而明确合伙人应承担有限责任或是无限责任。不同的职业判断会产生不同的法律责任，伴随着这种职业判断产生的一系列问题无形中加大了司法成本，也与我国现行法官队伍的素质不相适应。

（二）债权人保护制度尚待完善

我国立法规定了有限责任合伙中合伙人的有限责任，强调了合伙人之间责任划分的公平性。特殊普通合伙制中无过错合伙人承担有限责任，主要是为了维护合伙人的利益，但是对债权人保护方面的规定则存在极大的不合理性。特殊普通合伙制实际上将一些本应由合伙人承担的经营风险转嫁给了债权人。因部分合伙人的过错造成债权人受损失时，债权人获得的赔偿只能来自合伙企业财产及相关有过错合伙人的个人财产，而其他无过错合伙人承担有限责任。在实践中就有可能出现执行合伙业务的合伙人主观过错越大，其承担的赔偿责任份额越大，而由于受该合伙人自身财产的限制，债权人获得的赔偿可能越小，很显然这对债权人十分不利，并未从公平和效益两方面考虑到债权人的利益。

（三）合伙人之间利益冲突加剧

在特殊普通合伙制下，交易时债权人出于对自身利益的保护和规避风险的考虑，一方面会要求所有合伙人在相关文件上签字来表明该行为处在其监督控制之下，另一方面会要求合伙人对该项债务出具承担连带责任的保证书。这样做既徒增了时间消耗，又导致相关成本的增加。同时，随着合伙人之间承担责任的性质及风险不同，利益分歧也就不可避免地会发生。在合伙利益的分配上，不同的合伙人有不同的需求。从事高风险活动的合伙人期望拥有较高的合伙财产比例，从而最终减少对其个人责任的追偿，其他合伙人则以获取更高的收益分配作为目标。如果在合伙利益分配方面不合理，必然会导致转制徒具形式。

四、完善我国大中型会计师事务所采用特殊普通合伙制的建议

（一）明确合伙人的责任范围及举证责任

合伙组织中无过错合伙人承担有限责任是特殊普通合伙制的一个亮点。根据我国《合伙企业法》第五十七条规定，在实行特殊普通合伙制的执业过程中，如果由于某些合伙人的故意或重大过失致使合伙组织遭受重大损失时，合伙人中的过错方就要作为责任人承担无限责任或无限连带责任，而其他无过错的合伙人，则只需按其在该组织中的出资额为限来对合伙产生的债务承担责任。但现实中由于这项规定过于笼统且缺乏可操作性，使得合伙人责任范围不明确。我国相关立法机构应当首先在概念上对特殊普通合伙制之中的“故意”和“重大过失”的界定加以明确，以便更好地划分当事人之间的责任，从而为司法审判提供有力的依据。倘若不便以立法的形式对其进行界定，则可以通过司法解释方式先予以明确。这将有利于推动我国会计师事务所特殊普通合伙制真正发挥其作用。本文认为重大过失是一种无预谋的违法行为，本质上仍属于过失，虽然这种过失造成的后果严重甚至是无法原谅的，但毕竟和主观上的故意有所区别。因此，法官应当在全面考察注册会计师的执业质量、审计报告未能揭示舞弊的严重程度、注册会计师自身技能水平等因素的基础上审慎判定，并在损失赔偿额的确认上适当对故意与重大过失行为区别对待。

对于合伙人因“故意”或“重大过失”产生合伙债务时，应对合伙人的举证责任予以明确。根据我国《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的原则，债权人必须通过举证来实现其债权。但由于特殊普通合伙制企业是凭借其特有的专业技能为客户提供服务而获得报酬的机构，所需的专业技术一般债权人尚不具备。这种情况下债务人在执业过程中是否存在“故意”或“重大过失”行为，如果要由债权人承担举证责任则显失公平。因此本文认为，发生合伙债务时，应采用举证责任倒置原则，即债权人只需要证明债务人的债务确实存在及其具体数额就可以。合伙组织中的执业人员究竟存在主观故意还是重大过失应由其自身来举证，当然如果此项债务是由其他合伙人的故意或者重大过失行为形成的也可以通过举证来减少自身承担的责任，从而成为有限责任制度的受益者。上述做法不仅较好地实现了对债权人的保护，也有效区分了不同债务人的责任，使特殊普通合伙制真正发挥作用。

（二）强化对特殊普通合伙制事务所的监管

大中型会计师事务所成功转制为特殊普通合伙制后监管将成为下一阶段工作的重心。在目前相关细则尚未出台之前，本文建议应从以下三方面加强监督管理。第一，加强注册登记管理。表明合伙主体责任特点的字眼必须出现在特殊普通合伙制事务所的名称之中，这样能使他人了解其组织形式，合伙制在登记上也更加合理化、规范化。另外，申请注册的材料中还需包含合伙人的姓名、事务所的主要办公场所和业务范围等信息。第二，实行年度报告制度。由于特殊普通合伙制度事务所中的合伙人在满足一定条件下仅承担有限责任，这一规定也可能侵害到债权人的权利。我国《合伙企业法》规定：“特殊的普通合伙企业名称中应当标明‘特殊普通合伙’字样。”但现阶段由于与有限责任合伙相关的其他公示性制度还尚未建立，公司财务信息披露制度也不够完善，会计师事务所在执业过程中还存在明显的个人特点等问题。因此本文建议我国特殊普通合伙制会计师事务所除了对那些必须公开的会计资料予以披露外，还应同时实行年度报告制度，并在登记管理机构公开申报登记信息和年度报告信息，广泛接受债权人和社会公众查询和监督，充分保护债权人的合法权益。第三，合伙人之间应承担相应的监管责任。如果能够证明某些合伙人对其他合伙人的不当行为知晓而未进行制止，最终导致会计师事务所遭受损失，那么该合伙人应与执业合伙人一同承担无限连带责任，而其他不知情的合伙人则仅需承担有限责任；反之，如果某些合伙人不具备监管能力，对其他合伙人的不当行为也并不知晓，那么合伙财产所遭受的损失将由执业合伙人承担无限责任，无辜的一方则仅需承担有限责任。

（三）建立和完善执业风险基金和职业保险制度

我国排名前十的大型会计师事务所近期虽已完成转制工作，但这些大型事务所大多是在较短时间通过合并形成的，其分支机构和合伙人众多且遍布全国各地，在执业质量、风险偏好、人力资本特征、运行机制、管理水平等方面相差较大，还需要经历一个相对漫长的整合协调时期。基于这一现实情况，为了更有效地履行民事赔偿责任，不断提高事务所抵御风险的能力，建立和完善执业风险基金制度就成了当前的迫切要求。同时，出于对债权人利益的保护，我国《合伙企业法》第五十九条和《注册会计师法》第二十八条也都从法律条文上规定了合伙制事务所应当建立执业风险基金。但是由于目前有关执业风险基金的配套制度尚不健全，尤其是执业风险基金中货币资金的比例、合并后执业风险基金的管理及具体运作等也未作明确规定。这使得相关法律制度过于原则化，只是提供了一种思路和途径，还不具有可操作性，容易形成认识上和管理上的偏差。

本文认为，首先，为减少重大事件发生之后的风险，应按照我国《大中型会计师事务所转制为特殊普通合伙组织形式实施细则》规定，强制事务所必须以经营期间收入为基数按一定比例提取足额的执业风险基金。其次，为避免增加特殊普通合伙制的经营成本，在综合考虑事务所规模、营业收入、经营风险和民事诉讼状况的基础上，可对执业风险基金规定一个最高限额，该限额应主要依据审计业务收入而定。最后，还需要对职业风险基金实行专项管理、专款专用，做到账实相符，从而在最大程度上实现对债权人利益的维护。

虽然《合伙企业法》第五十九条规定了特殊普通合伙制事务所应当办理职业保险，但对职业保险的保险范围、保费数额、办理程序、保险理赔等一系列的问题都未作相关规定。同时，本行业最重要的《注册会计师法》也未对会计师事务所购买职业保险做强制性要求。这就使特殊普通合伙制事务所办理职业保险缺乏约束力，仅仅成为一种可供参考的建议。借鉴国外相关法规，本文认为，首先，应当在一定时期内对特殊普通合伙制会计师事务所实施强制性最低额保险制度，并在合伙存续期限内始终保持一致。其次，实行无过错责任原则，即无论被保险人在执业过程中所犯错误严重与否，保险人都要对第三人承担保险责任。再次，将所有鉴证业务均纳入到职业保险之中，将保险合同的覆盖面扩大到包含财务报表审计、验资及特殊普通合伙制会计师事务所涉及的其他鉴证业务，并适当提高单次赔偿限额。最后，实行个性化的、浮动的保险费率，保险公司依照对事务所执业范围、执业质量、营运状况、赔付纪录等因素进行综合风险评估后得出的结果，针对不同会计师事务所量身定做出最合理的保险费率，进一步提高事务所职业保险的赔偿能力。

（四）健全合伙人的个人信用体系

健全合伙人的个人信用体系、建立完备的个人财产认定和登记制度是特殊普通合伙制有效发挥作用、凸显其优势的一项必不可少的前提条件。在特殊普通合伙制组织形式下，将不可避免地涉及合伙人的财产问题（包括个人财产和共有财产）。而目前在我国个人财产登记和共有财产分割制度尚未有效建立与实施的情况下，如果赔偿义务发生，部分承担无限责任或连带责任的合伙人会利用信用体系的缺陷逃避法定的责任，从而在事实上弱化了对其承担无限责任的约束力，进而造成其他无辜人员遭受损失，合伙人应承担的相应义务也容易成为一纸空文。建议相关部门尽早建立个人信用制度并出台与之配套的具体实施细则，进一步完善个人储蓄实名制，建立个人财产申报制度、个人信用担保及保险制度、个人基本账户制度、个人破产制度等，为特殊普通合伙制的实施提供良好的外部环境。

综上所述，随着我国会计准则国际趋同战略的实施，大中型会计师事务所加快了推进特殊普通合伙制的步伐，这为我国会计师事务所提高核心竞争力，更好地开展综合服务，参与跨国经营和国际竞争提供了新的契机，同时，完善特殊普通合伙制事务所的民事责任制度也就显得特别重要。

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中国合伙人的原型篇6

（一）、有限合伙制度探源

如果说普通合伙渊源流长的话，那么有限合伙则可谓是历史悠久，从溯本求源的角度讲，有限合伙孕育于中世纪产生的康曼达契约（Commenda）。

在中世纪早期，欧洲大陆各国莫不将教会法顶礼莫拜为自己国家奉行的主要法律。教会法极端仇恨商业投机和放贷生利，在教会法看来，商业投机和利息代表着罪恶，因而从很早的时候起就禁止教士放款取息。到了9世纪。教会也禁止俗人放款取息，而把放款取息交给教会法律来裁夺。

客观地讲，放款取息的禁止并非对当时社会的发展毫无益处，恰恰相反，放款取息的禁止对中世纪早期农业社会的发展做出了极大的贡献，它使中世纪早期的农业社会免除了古代世界因消费债务而遭受的严重痛苦。然而，随着时代的变迁，禁止放款取息制度却逐渐由进步走向了反动。在这里，我们有必要提一提十字军。在11世纪前，西欧人大都过着一种农村生活，每一地区和它的邻近地区分隔着，他们同教徒很少发生关系，除非遇到他们的侵入或者冒险的基督徒参加对东方的战争。教徒所占领的是那些保存最高度的古代文明、工艺和科学的地区。地中海地区和西部亚洲的教国家走在西欧基督教国家的前面。10世纪阿拉伯文明在东方和在西班牙发展的最高峰，正是西欧最野蛮又最贫困的时期。由于东西方贫富的强烈反差，于是便有了。从经济社会史的观点来看，它既是欧洲国家第一次向欧洲境外的扩展，是欧洲人在外国土地上和外国人中最早一次向外殖民的试验，但它同时又是一次庞大而又复杂的商业冒险活动。十字军刺激了商业的发展，因为它开辟了新的贸易通道，并使眼光狭隘的封建主义欧洲接触到东方的财富。十字军是抱着战无不胜的宗教信念出发远征的，而在回来的时候却认识到了在贸易、工业、作战和道德等许多方面，中东的文化都比他们优越。这种文化对比的结果，削弱了欧洲的宗教约束，唤起了人们的探索精神。新的贸易和商业精神在封建主义的土地上出现了。“贸易的发展既使古老的城市得以复苏，又使一些成为贸易中心的新城市得以诞生，到了11、12世纪，商业的繁荣与复兴及流动资本生产力的出现，引起人们无法圆满解决的一些问题。当时，放贷取息仍然是被禁止的，亚历山大三世在1176年给热那亚城天主教的一项训谕里，禁止高利贷。一方面是商业的繁荣和城市的复兴需要大量资本，一方面却是严禁放贷取息，现实与教规发生了剧烈的撞击，商业实践与教会道德之间产生了尖锐的矛盾，二者势均力敌，谁也不能占上峰，但是，善于捕捉商机的商人不甘近在咫尺的商业机会成为过眼烟云，于是，经济利益的驱动促使他们不再坐等商业实践与教会道德之间的争斗此长彼消，便采用一些妥协的办法和权宜之计，来逃避这些矛盾。

以“委托”形式出现的合伙制或合资制就是逃避教会禁令的产物。“这样的一个团体可没有什么灵魂，因此，一个人怯于教会处罚而不敢做的许多事，它却可以公然行之。它来源于阿拉伯人，在时代它就存在了。当时，麦加富商为了逃避伊斯兰教法律中禁止放债生息的规定，创造了这一合伙形式，随着伊斯兰教的征服，这种组织从阿拉伯半岛迅速传遍了整个地中海世界，而且在中世纪的商业中具有举足轻重的作用，”在15世纪，它几乎是全世界的典范。“

帕尔格雷夫在他的《政治经济学词典》中曾给这种合伙制下了一定义：一个不予限定责任的实际经营的合伙人，与一个以一笔确定数额为保险金的投资合伙人，所结成的一种业务关系。“

如果说这种以“委托”形式出现的合伙制的作用仅仅是逃避高利贷禁令，那么，随着15世纪不准谋取利息的禁令的被冲破，该制度应该“寿终正寝”了，然而，直到今天，这种制度还在为人们所津津乐道，许多商人仍然采用这种古老的制度从事现代企业（如辛迪加）的经营管理，这说明，以“委托”形式出现的合伙制，除了作为逃避高利贷禁令的一种狡计外，还产生了极为重大的后果。这种合伙制为商业冒险开创了另一块用武之地，它把那些囊中充盈，然而对商业事务几乎一窃不通或极不热衷的人都吸引到一起。一个商人（举荐者），一般来说不可能伴随他的商品到买主那里去，而他又不愿意仅仅派一个仆人去照看，于是他就与某人（管理者）合伙，那人将处理有关业务，作为回报，那人获得一定比例的利润。这才是这种“委托”合伙制历经沧桑而不衰的生命力所在。

时至11世纪，随着地中海沿岸海上贸易的迅猛发展，这种“委托”合伙制也得到了长足发展并为航行贸易所广泛采用。在意大利、英格兰和欧洲的其他地方，它逐渐演变为一种新型的商业经营方式───康曼达（Commenda）。起初，康曼达是中世纪一种最普通的商事合同之一，一个商人（stans）待在家中，将自己的货物、货币交付给另一个去海外从事交易的人（tracdator）；或者一个专事海上贸易的商人从待在家中的商人处借得资金，用以从事贸易，作为回报，他要向借钱给他的人支付部分利润。同时，由于借用人贩运货物于海上，从事航行，作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的商人通常获得四分之一的利润。伦敦1391年法令清晰地表明这种为获利而借贷的关系。按照法令，如果出借资金伴有风险，出借人将不被视为放高利贷者并受处罚，航海人偿付给出借人的也就不是放贷利息，而是对将钱借给他人所可能遭至的损失的补偿，如果出借人在任何情况下都可以基于康曼达合同获得偿付，他将会被视为放高利贷者而受到法律的处罚。“这种经营方式虽然好像是不公平的，但在12、13世纪，生命是廉价的，资金则非常短缺。”

康曼达合同产生之初，康曼达人（出借人）总是提供资金，后来，出借人和借入人都提供资金。起初，康曼达合同都是临时性的，只用于一次航行，通常是来回航行于中东，非洲或西班牙之间，后来，康曼达合同发展成为一种定期或不定期的关系。最后，大约在15、16世纪，在意大利出现了Commendatores或Commendatarii，前者是资本丰厚的资本所有者，他向商业投资，并且不对投资以外的债务承担任何责任，同时他也不参加经营，后者往往是投资的管理者，从事经营，并以个人财产对经营所欠债务承担无限连带责任。由此可见，康曼达组织实际上是借贷与合作的交结。有资本者既想得利，又不愿意亲身去冒险，依靠康曼达组织，资本所有者以分享企业利润的条件，将资本预付、委托给船舶所有者、独立的商人或他人，由他们去经营。资本所有者只对预付或委托的这部分资本负责，负有限责任，不负连带责任。在康曼达中，资本所有者的地位类似于隐名合伙人或隐名股东。随着时间的推移，康曼达又逐渐发展到陆上贸易，最终演变成为法国的两合 公司。19世纪末，这种制度传到英美国家。20世纪初期，英美等国借鉴在法、德等国普遍流行的两合公司制度，并加以改造，进行了有限合伙立法，确立了英美法系的有限合伙制度。

从中世纪有限合伙的起源到19世纪初叶这一漫长的历史时期里，有限合伙从初始走向了辉煌，以15世纪为界碑，我们可以将有限合伙的发展分为两个历史时期：中世纪到15世纪，这是有限合伙的前身康曼达同教会抗争创设康曼达组织时期；15世纪到19世纪初，是有限合伙发展至巅峰时期。19世纪以后，伴随着有限责任公司的诞生，有限合伙逐渐失去了光芒四射的耀眼光辉。

就19世纪以前的有限合伙发展来看，它具有以下的特点：

1、没有明确的有限合伙法律规范

对有限合伙进行法律规范乃是19世纪以后的事情，1822年美国第一部有限合伙法在纽约诞生，1907年英国有限合伙法制定。在此以前，世界上并没有法律对有限合伙进行规范。其实这不足为怪，在15世纪以前相当漫长的一个时期内，由于有限合伙是作为教会法的对立物存在的，教会法不可能赋予有限合伙以法律地位，更不可能用法律规范来调整有限合伙，有限合伙只能作为一种吸纳资本的筹资工具而在民间广泛存在。15世纪以后，有限合伙快速发展，并且逐渐由一种临时性的合同关系演变为一种稳定的融资组织，尽管其团体性加强了，但对有限合伙经营起决定性作用的，还是当事人订立的有限合伙合同，而此时，反对专制，崇尚自由，追求个性解放的理念深入人心，合同自治原则贯穿于各类合同，于此大环境下，利用法律规范有限合伙，未免有限制合同自治之嫌。应当说，19世纪以前，有限合伙处于自由发展时期，是当事人的意思而不是法律最终决定有限合伙的存废。

2、投资的短期性

此时的有限合伙往往是为了一次交易或几次交易，或为了每次航海筹集资金，合伙经营，当这种交易、航海等完成后，参与者往往就收回股本和利润，因此，有限合伙具有投资的短期性这一特点，同20世纪开发石油、天然气，不动产等的长期有限合伙不可同一而语。

3、规模的有限性

这一点是与有限合伙投资的短期性特点紧密相联的，由于有限合伙的投资多具有临时性、短期性，由此决定了有限合伙不可能、也无必要吸纳数以百计、千计的人投资，有限合伙能够筹集到资金，但资金数量有限，因此，有限合伙的规模不可能很大。

4、数量上的巨大性

尽管迄今为止我们没有确切的统计数据来说明有限合伙发展中的数量，但从已有的资料和当时海上贸易的发达程度看，至少可以肯定一点，在漫漫历史长河中，有限合伙在数量上是巨大的，它在当时已成为大量的、普遍的，占主导地位的经济组织形式。对此，伯尔曼曾经评论道：另外，还存在用以形成其他类型商业联合体的其他种类的契约。然而，康曼达和陆上合伙却是主要的模式。

诚然，19世纪以前的有限合伙具有如此多的原始性，但是，它却为19世纪后有限合伙的发展奠定了基础，没有康曼达和原始有限合伙的发展，就没有近代和现代有限合伙。

（二）、有限合伙立法例考察

──-以英美有限合伙立法为中心

从上文对有限合伙的探源我们了解到，有限合伙作为一项古老的制度，虽然历史悠久，但有限合伙立法却是近现代的事情，而且颇令人玩味的是，在有限合伙的发祥地，直至今天，也没产生一部有限合伙法（虽然这些国家在公司法中规定了两合公司，但实际上，两合公司并不完全等同于有限合伙），相反，有限合伙法却率先在英美国家诞生。巧合的是，在今日之世界，有限合伙在英美等普通法系国家得到了长足发展，而在其发祥地却日益变得默默无闻，这是否是在向人们昭示着什么？

1、美国

在美国法上，有限合伙（Limited Partnership）是指由两名或两名以上的人根据本州法律成立的，拥有一名或一名以上的普通合伙人（General Partner）和一名或一名以上的有限合伙人（Limited Partner）的合伙。依照各州相关的法律，有限合伙至少要有一名普通合伙人和一名有限合伙人。普通合伙人负责合伙事业的经营与管理，并且对合伙债务负无限连带责任；而有限合伙人的地位类似于公司的股东或投资人，他们不参与合伙的经营与管理，对合伙债务也仅以其出资额为限承担有限责任。

前文我们谈及，有限合伙作为一种经营组织体，虽然自中世纪以来就在欧洲大陆盛行，但是，在英国和美国，中世纪并未出现有限合伙。英美法中的有限合伙起源于1807年通过的法国商法规定的一种类似的组织-两合公司，它最初是由路易斯安那州和佛罗里达州的法国探险者及殖民者带入美国的。1793年，在沃尔夫诉卡维界标案中，法院判决认为任何一个实际分得了一个企业利润的人，都应当对企业未清偿的债务承担连带责任。这一判决遭到了反对。后来，在公众的要求下，立法者对债务人提供救济以减轻债务责任，最初提供的救济方式就是有限合伙，但是，普通法一直不接受这种企业制度，有限合伙在17、18世纪的美国依然是一项相当陌生的制度。在许多人看来，有限合伙是一个陷井。1822年，纽约州制定了全美第一部有限合伙法，随后，肯塔他州和宾夕法尼亚州分别于1822年和1836年制定了有限合伙法。以后，各州陆续跟进，相继制定了各州的有限合伙法。当时，由于有限合伙的法律地位很低，许多法院对有限合伙法规进行严格设计，有限合伙的地位往往会因为细小的技术上的缺陷尤其是出现于登记陈述中的缺陷而被否定。“判例法上，对于有限合伙，相关法规依然采取严格解释。”

尽管各州司法实践对有限合伙严格解释，低调处理，但是，当时美国社会的经济、法律环境，却促成了有限合伙的成长、壮大。

17、18世纪的美国，资本主义经济已经开始发展，但是，由于资本主义尚未发育成熟，信用制度不发达，资本市场未充分发展也是不争的事实。资本主义的发展，一方面要求大量的资本，而这些数目庞大的资本仅靠与商品经济低度相容的独资企业的原始积累是远远不够的；另一方面，对资本的有效需求，又大大刺激了新兴的资产阶级商人的投资欲，无论采用哪一种组织结构，商人或者投资者总是试图以最小的投资风险获取最大的利润，获取最大利润而承担最小的债务责任更是每一个商人或投资人所梦寐以求的。在当时，逃避个人债务责任的最有效方式就是法律所规定的有限合伙，虽然有限合伙是由普通合伙演变而来，但它强加了某些限制给一些合伙人，使这些合伙人免负其出资以外的债务责任。

对公司历史有所了解的人都知道，18世纪的美国，公司已经出现，规范公司的法律也随之产生。但是，由于美国判例法上对于有限责任制度采取不信任的态度，美国的公司立法便对公司的设立采取严格的限制标准，实 行核准设立主义原则，这导致公司营业执照的申请十分不容易，而社会生活中又急需吸引投资，于是有限合伙这种企业形态便应运而生。可以这样说，正是由于美国公司法对公司设立的严格规定，为有限合伙的迅速发展提供了法律契机。因此，有限合伙在美国出现、发展绝非偶然，乃是经济和法律因素共同作用的结果。

1916年，为了使有限合伙这种组织在社会中普遍适用，也为了调适各州对有限合伙的严格解释，美国“全国州法统一委员会”（the National Conference of Commissioners on Uniform State Law ，以下简称“委员会”）通过了《统一有限合伙法》（Uniform Limited Partnership Act，以下简称为U.L.P.A）；1976年以前，除了路易斯安那州因其法律渊源的原因未采用U.L.P.A外，其余美国各州均采用了U.L.P.A，虽然若干州议会对于委员会所通过的原法案做了若干修正，但各州之间并没有太大的差距。但从70年代初期开始，若干州议会开始对U.L.P.A做出更多的修改，其修改的内容主要在给予有限合伙人在合伙事业的经营与管理上更多的权限。U.L.P.A把有限合伙设计成少数的有限合伙人，简单的经济安排和地方营运的合伙，因此，70年代以前，有限合伙规模都很小，而且仅有数量很少的几个有限合伙人。进入70年代以后，大型有限合伙日渐风行，它们规模较大，有相当数量的分布广泛的投资者，许多有限合伙从事石油，天然气开发及不动产经营等项目。尽管这种有限合伙的发展吸引了大量的投资，但这种大规模的、跨州的现代有限合伙已远非U.L.P.A所能包容，大型有限合伙极大地加重了所建立的组织结构的负担。U.L.P.A也无法完全解决有限合伙在投资与企业界广泛使用后所产生的新问题。这些缺陷，促使委员会于1976年修正并颁布了《修正统一有限合伙法》（Revised Uniform Limited Partnership Act，以下简称R.U.L.P.A（1976））。到1990年，美国共有15个州采用U.L.P.A，其中不含“哥伦比亚特区”和美属维京群岛，34个州采用R.U.L.P.A.R.U.L.P.A（1976）的序言表明，R.U.L.P.A（1976）“试图在保留有限合伙不同于公司的特殊性的同时，使先前的统一法更具现代化。”R.U.L.P.A（1976）适应有限合伙的蓬勃发展，设计成有限合伙人数量巨大、经济安排复杂和跨州营运的合伙。1985年，委员会在R.U.L.P.A（1796）的基础上，又对其进行了修正，以进一步改进统一法。这就是 [Revised Uniform Limited Partnership Act （1985），以下简称为R.U.L.P.A（1985）]，与U.L.P.A和R.U.L.P.A（1976）相比，R.U.L.P.A（1985）有两个显著特点：一是降低了有限合伙人参加有限合伙管理的风险；二是通过修改使有限合伙向公司模式迈进。目前，已有36个州采用R.U.L.P.A（1985），有几个州部分采用R.U.L.P.A（1985），其他的州采用U.L.P.A和R.U.L.P.A（1976）。有意思的是，尽管后法是在前法的基础上修正的，但后法并未完全取代前法，相反，三部制定于不同年代的法律在今天仍然被不同的州采用，同时生效。

有限合伙在美国发展的最初目的，乃是为了补救公司设立申请的不易，期望利用这种企业形式吸收资本。同时清除投资人所可能必须负担的连带责任。但在今天，有限合伙已经被证明是一种广泛筹集资金的吸引力极强的工具，有限合伙并未因公司的普遍存在而日渐衰落，它以公司所不能替代的优点而成为一种被经常采用的组织形式，且在规模上有不断扩大的趋势。

2、英国

在英国，有限合伙作为合伙的一种特殊类型，是由1907年制定的有限合伙法引进的。之所以引进有限合为制度，乃是为了弥补1890年制定的《合伙法》的某些不足。

1890年，《英国合伙法》颁布、施行，该法第3条在适用中所发生的问题，致使立法者们决定制定《有限合伙法》来补充《合伙法》第3条适用所造成的立法空白。《1890年合伙法》第3条规定：某人借钱给从事营业的个人或企业，如果出借人根据营利状况分享利润或以一定比率收取利息，并且有由当事人本人或其人签字的书面合同存在，出借人并不能被自然地视为合伙人。然而，如果出借人参与了合伙的经营，他就会被认为是该合伙的合伙人。但是，这样的行为并不必然导致其成为合伙人，因为当出借人的金钱在企业资产中处于危险境地时，他享有作为出借人应当享有的法定权利，因而这样的行为是合法的。结果，处于这种情况下的出借人会发现自己陷入了一种困惑，他要保护自己的资金，却又不能决定他应该介入企业经营的程度。如果他越过了未被清晰、严格设定的界限，他就会被认为是借入企业的合伙人，对企业的债务承担无限责任，在理论上，贷款给某个企业与投资于该企业是完全不同的，而在实践中却总是难以清晰区分。有些人乐于享有合伙带来的利润，却又想只作纯粹的投资者，不参与合伙的经营，也不愿意承担无限责任。于是，为了改变上述情况下这类投资者的模糊地位，1907年，在公司法修改委员会（Company Law Amendment Committee）的大力倡导下，英国终于引进了当时在法国、德国等地盛行的两合公司制度，进行了有限合伙立法。根据《1907有限合伙法》的规定，有限合伙由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人组成，普通合伙人对有限合伙债务负担无限连带责任，有限合伙人仅以其出资为限对有限合伙债务承担有限责任。

同美国有限合伙法相比，《英国有限合伙法》与之有两点主要的不同：

1、有限合伙的人数

依照美国有限合伙法的规定，美国法仅对组成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人数作以规定，即至少一个普通合伙人和一个有限合伙人，而对普通合伙人和有限合伙人的最高上限则根本不予规定，正如此，美国的有限合伙得以向大型化方向发展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金，由于法律不对有限合伙的最高人数加以限制，致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现。“从80年代开始，若干股份在证券市场上公开交易的有限合伙，亦开始取代公司而开始经营大规模企业，并且，那些股份在证券市场中公开交易的大型有限合伙恐怕成为以后有限合伙发展的主流。”而英国1907年有限合伙法不仅对有限合伙组成人数的最低下限予以规定，而且还对其最高上限加以限制，根据《1907年有限合伙法》的规定，在英国，有限合伙的最高人数不得超过20人，只有在下述三种有限合伙中，其人数可以超过20人；（1）土地勘测员、拍卖商、价格核定人、地产经纪人、地产商以及地产管理人组成的合伙，但是，①合伙成员中，英国皇家特许土地勘测员机构（Royal Institution of chartered Surveyors）或者非法人的价格核定人和拍卖人协会（Incorporated Society of Valuer and Auctioneers）的成员不少于四分之三，并且②有限合伙人不超过四分之一。（2）保险经纪人合伙也可以有20个以上的合伙人，但是每个合伙人都需要是注册保险经纪人，如果是公司的话，需是《1977年保险经纪人（登记）法》（Insurance Brokers Act 1977）中定义的登记的法人团体。（3）伦敦股票交易所的成员商行或者作为伦敦股票交易所的成员商行从事经营的合伙，其人数同样可以超过法定数额。有限合伙人数上限的规定，致使英国的有限合伙规模都比较小，筹资功能的发挥也较有限，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。

2、有限合伙人的撤资

依据英国有限合伙法的规定，有限合伙人不得在经营期间撤回任何一部分出资，如果其直接或间接撤回出资，他要对等于其撤资额的有限合伙债务承担债务清偿责任。相比之下，美国法的规定更加灵活，R.U.L.P.A （1985）规定，有限合伙人可以随时或在合伙协议中以书面确定的事件发生时撤资。如果协议没有书面指明时间或有限合伙人可以撤资的事件或合伙解散和歇业的具体时间，有限合伙人应至少提前6个月书面通知至在本州的有限合伙营业地保存的每一位合伙人的地址，然后可以撤 资。同时，任何撤资合伙人有权按照合伙协议得到由于撤资应收的分配，并且，如果协议没有其他规定，他在撤资以后的合理时间内有权收到他在有限合伙中按其股权公平价值在撤资日应享有的分配额。U.L.P.A则认为，除非在有限合伙人提出撤资要求时，该合伙除了偿还有限合伙人的出资外，尚有足够财产清偿所有第三人和有限合伙人的债务，否则，既使有限合伙人要求返还他的出资，合伙也不可以将其出资返还，以保障合伙债权人的利益。

经过近百年的变迁，有限合伙在英国远没有在美国幸运，它一直是在有限责任公司的排挤和许多立法者的非议的夹缝中生存的，1907年，《有限合伙法》颁布之初，曾受到人们的普遍欢迎，甚至有的评论家评论道：这一法律的影响有可能引起商界的一场小型革命。……毫无疑问，自此几年后，整个联合王国会大量采用这种有限合伙制度。“然而，第二年颁布的《有限责任公司法》使刚刚诞生的有限合伙黯然失色。其原因在于有限合伙不具有法人资格。有资料表明，有限合伙并未向人们所希望的那样放射出耀眼的光辉，它失败了，在英国，仅有屈指可数的几万家有限合伙，而有限责任公司则数以万计，法院也鲜有关于有限合伙的判例被报导。有限合伙更适合于电影制作类的特殊风险投资项目。有限合伙不敌有限责任公司是不言而喻的，设立有限合伙与设立有限责任公司相比，几乎没有优势可言，这不足为奇，因为没有多少商人愿意向普通合伙人那样努力从事有限合伙经营并且要在有限合伙经营不善或濒临倒闭破产时承担无限连带责任。而且，有限合伙人总是不免要担心，如果有限合伙未按照1907有限合伙法的基本要求从事交易，那么有限合伙人就要失去该法的保护。关于小企业法改革的提案认为未来有限合伙体制上的改革应当放在首位，一份立法杂志建议有限合伙既使在现在的机制下，它也可以在以积累财富为目的的合资项目中发挥作用。这一预言还有待于证实。

当然，有限合伙未成为英国企业的主流形态并不意味着有限合伙在英国碌碌无为，上述学者的评论也未免太过悲观。因为多年以来，有限合伙在英国土地租赁中还被广泛采用，在财政、金融部门中作为某项投资基金的媒介，有限合伙还发挥着重要的作用，这是因为有限合伙并不被作为纳税主体，这种税收上的优待鼓励了大量投资基金以有限合伙方式建立，并引发了规范这种合伙的法律文件的大量细致的改进。因此，有限合伙并未象评论者期望的那样成为流行的商业中介，但是，这并不意味着这一概念本身存在着本质缺陷，更恰当地说，是有限责任公司普遍流行的反映。……将来，在这一法律领域可能会有更大的发展。

（三）、简短的结论

相同的时代背景，相同的制度设计，因为所处国度的不同，有限合伙在现实生活中的作用却大相径庭。这应验了中国的一句俗话：“桔种淮南则为桔，桔种淮北则为枳”，我们无意否认这样的事实；有限合伙不论是在英国，还是在美国，都不是主流的企业模式，但有限合伙作为一种重要的企业模式，确有其他主要企业模式所不可替代的优势，一项法律制度（包括有限合伙法律制度）能否充分发挥其作用，固然离不开其所在国的国情，但同时，立法者对某一项具体法律制度的价值取向时常左右着法律制度的效应的发挥。从功利主义观点出发，某一企业法律制度是否有价值，关键看其能否与一国的国情高度相容，是否能满足经济发展的需要，提高生产力。如果一项制度不与本国国情相容，那么既使它是最先进的制度如股份有限公司，也难以根植于一国。因此，如何借鉴有限合伙制度在英美国家发展的经验、教训，结合我国国情，以决定有限合伙制度在我国的取舍，乃是我们面临的实际问题。

二、有限合伙基本问题研究

-以美国法律为中心

有限合伙由普通合伙人（一般合伙人）和有限合伙人组成，其中，普通合伙人与普通合伙中的合伙人没有什么区别，有限合伙人的存在才是有限合伙的特别之处。正如此，有的学者认为“除了有限合伙人仅以其投资为限对有限合伙承担有限责任外，有限合伙具有普通合伙的许多特征，它结合了合伙和公司的优点，并且被用作吸引拥有财产、想投资却又不愿承担风险的人投资，通过有限合伙人有限责任的规定，保护投资人（有限合伙人）的利益。由于各国法更强调有限合伙是是一个从事经营的组织体，因此，各国均从组织体的角度出发对有限合伙加以规制，特别是在有限合伙的设立等制度的设计上远比普通合伙严密，许多规定更趋科学、合理。

（一）、有限合伙的设立

1、有限合伙证书

有限合伙证书也就是人们通常所说的有限合伙章程，依照《美国统一有限合伙法》的规定，有限合伙必须有一个符合各州有限合伙法律规定的书面有限合伙证书，并且该证书必须经过主管营业所所在州的州政府正式登记，该有限合伙方为成立。易言之，具备一份经州务卿办公室备案批准的证书，是有限合伙得以设立的法定条件，缺少这一条件，有限合伙将不得设立。如果将《美国统一有限合伙法》和《美国统一合伙法》作以比较，我们不难发现，《美国统一有限合伙法》对有限合伙设立的法定条件的要求要比《美国统一合伙法》对普通合伙设立的法定条件的要求更加严格，在美国，普通的合伙可以采取书面、口头或者其他非正式的方式设立，甚至可以依当事人之间通常的行事方式来加以认定。而有限合伙的设立，则必须具备书面有限合伙证书，且该证书须经州政府批准备案方可设立，美国有限合伙法之所以对有限合伙的设立规定了较为严格的程序，主要目的在于保护有限合伙债权人的利益，由于有限合伙人仅以其出资额为限对有限合伙的债务承担有限责任，因此，法律要求有限合伙具备有限合伙证书，这一方面使有限合伙承担了书面告知义务，即告知交易第三人（债权人），使他们了解交易对象的身份与法律性质以及资本额，这就促使交易第三人在与有限合伙进行交易之前慎重考虑交易的可行性和安全性。“有限合伙证书提醒债权人注意：这个合伙是有限合伙，要查明普通合伙人的身份。另一方面，通过有限合伙证书，可以确定有限合伙成员的身份、地位，借以明确地表明哪些人在什么时间成为有限合伙人或普通合伙人，这样有利于划清不同合伙成员的不同责任，防止发生纠纷。而且，政府主管登记机关可以根据登记备案的证书检查是否有欺诈情况发生。因此，美国统一有限合伙法规定，一个有效的有限合伙必须真正地，善意地依照法律的登记要求设立。

有限合伙证书标志着有限合伙成立，自有限合伙证书经州务卿登记之日起，有限合伙方可以以有限合伙的名义进行交易，如果有限合伙证书未经州政府批准，该有限合伙即从事营业行为，而债权人（第三人）又能够举证证明他之所以与该合伙进行交易，乃是因为信赖该合伙为普通合伙，那么该有限合伙则会被法院视为自始不成立，有限合伙的成员将要承担相当不利的法律后果，法官将会判令所有的合伙成员对合伙债务承担无限连带责任。正如美国学者所指出的：如果有限合伙证书未经登记批准而合伙先营业，则有限合伙人立即成为普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任。

随着时间的推移，美国有限合伙法律对有限合伙证书所应记载的事项规定已经发生了很大变化，依照《统一有限合伙法》的规定，有限合伙证书必须记载的事项达14项之多，具体包括；所有普通合伙人的姓名与住所；有限合伙人已提供的出资；有限合伙所提供的资本是否会在日后归还，以及归还的时间；有限合伙人分担盈亏的比例等；而《修正统一有限合伙法》规定有限合伙证书只须记载下列5项内容即可：有限合伙的名称；营业地和人的名称和地址；每一个普通合伙人的名称和业务地址；有限合伙解散的最后日期；任何普通合伙人决定章程中应包括的其他内容。由此看出，《修正 统一有限合伙法》要求有限合伙证书中载明的事项要比《统一有限合伙法》中要求的要少得多。其中最引人注目的是有限合伙人的姓名不再被要求列于证书之中，这是因为，进入本世纪70年代以来，随着有限合伙在经济生活中的广泛应用，有限合伙日趋向大型化方向发展，有限合伙人的数量与日俱增，在有限合伙规模无限扩大的情况下，有限合伙证书中已无法一一列明每一个有限合伙人的姓名，而且有限合伙的债权人也不可能通过有限合伙证书去了解每一个有限合伙人。不一一列出有限合伙人的姓名，更利于节省时间和金钱。实际上，有限合伙证书登记事项的减化，反映了有限合伙证书在有限合伙中的作用发生了微妙的变化，有限合伙证书属于一种对外的文件，其目的只不过在于使交易对象和主管机关了解有限合伙的有关信息而已，它并不直接规定各合伙人的权利、义务关系，人们愈来愈承认这样的一个事实，有限合伙协议，而不是有限合伙证书，对大多数有限合伙来说已经成为权威性的，详尽的文件。合伙的债权人和合伙潜在的债权人只能而且应当通过合伙协议和合伙直接给他们的其他资料，而不是通过有限合伙证书获得关于合伙资本和财务及其他有关事项的真相。事实上，是有限合伙协议，而不是有限合伙证书，对有限合伙更重要、更权威，虽然法律并不明确要求有限合伙有一个合伙协议，但很多有限合伙都有合伙协议，有限合伙的潜在的债权人应当要求查看合伙协议，而不是有限合伙证书，去获得有限合伙的资信情况。当然，从保护债权人利益和维护交易安全角度，有限合伙证书仍然是不可缺少的。

有限合伙成立以后，在其存续期间，一旦其组织机构发生变化而使原登记证书内容不符合有限合伙的现状，则该有限合伙必须将原登记证书内容加以变更，以便正确反映各合伙人间的新协定，以及合伙的新情况，为第三人提供正确的信息。此外，有限合伙证书也可能因普通合伙人决定的任何适当的目的而修改。通常情况下，当下列事项发生时，有限合伙证书必须修改：（1）任何合伙人出资的数额或种类或者任何合伙人提供出资的义务的变化；（2）新合伙人的加入；（3）合伙人的退伙。上述事项发生时，有限合伙必须在事件发生后的30日内，将反映该事件发生的有限合伙证书的相应修改递交有关机关备案。此外，普通合伙人得知有限合伙证书在制作时是虚假的或者任何安排或者所描述的其他事实已经改变，使得有限合伙证书在任何方面不准确时，应迅速修改证书。

为了维护交易安全。保护有限合伙债权人的利益，各国有限合伙法均规定有限合伙成员负有保证有限合伙证书所载内容真实、可靠的义务，并对有限合伙成员违反这一义务所应当承担的责任，予以明确规定。例如，美国统一有限合伙法及修正案均规定，如果有限合伙证书或者证书的修改或者注销包含虚假陈述，并使信赖此陈述的人遭受了损失，那么有限合伙要承担虚假陈述的责任，具体讲，受有损害之人可向下述人员要求损失补偿；（1）任何签署文件或者让他人以其名义签字并在当时知道文件存在虚假陈述的人和任何在签署文件时知道或者应当知道文件存在虚假陈述的普通合伙人；（2）任何事后知道或者应当知道证书中描述的任何安排或者其他事实已经变化，使得证书在任何方面不准确，在该陈述被合理地相信之前足够的时间内未能通过修改或者注销证书，或者提起（司法）修改或者注销证书诉讼的普通合伙人。

2、有限合伙协议

众所周知，民法上所说的合伙，具有双重属性，其一是指合伙人之间的内部契约关系，其二是指合伙组织，是合伙人组成的能以自己的名义对外为民事法律行为的组织体。其中，合伙协议是合伙组织体存续的前提和基础。有限合伙作为合伙的一种也概莫能外，其存在的基础也是全体合伙人共同的意思表示-有限合伙协议。尽管许多国家的法律并未将具备一份有效的有限合伙协议作为有限合伙的成立要件，但是，不存在有限合伙协议的有限合伙是难以想像的。在实务中，有限合伙成员之间常常订立一份合伙协议来规范、界定合伙成员之间的权利、义务关系。自从1985年美国有限合伙法修正案精简有限合伙证书的内容以来，人们愈来愈相信：是有限合伙协议，而不是有限合伙证书，已经成为有限合伙的权威性、详尽的文件。这一方面是由于有限合伙证书并不规定合伙成员的权利、义务，甚至在许多情况下人们借助于有限合伙证书无法知悉有限合伙人有哪些，一旦发生纠纷，很难根据有限合伙证书确定合伙成员的责任；另一方面是因为有限合伙法的规定多为补充性规定，只有当合伙成员未对合伙事项约定或约定不明时方适用有限合伙法的规定，这便决定了有限合伙协议的重要性。正是基于上述原因，在美国许多州的实务上，有限合伙的设立，除了必须要有有限合伙证书外，更要有一份由多个合伙人所订立的合伙协议，由于合伙协议是合伙成员在自愿协商的基础上达成的，充分体现了当事人的自由意志，因此，除非合伙协议违反公序良俗或者法律的强制性规范，否则，法律将尊重当事人的意愿，设法维持合伙协议的有效性。

合伙协议的作用主要是用来规范合伙人之间的内部关系，通常包括合伙名称、存续期限及开始时间、出资的形式及责任、合伙人的权利义务分配及责任的承担、盈亏分摊、入伙、退伙及解散等事项。合伙协议是有限合伙的灵魂，而有限合伙证书是有限合伙成立的标志。应当说，二者都是有限合伙不可或缺的要件，缺一而不成其为有限合伙。由于一个有限合伙的设立要同时存在有限合伙证书和有限合伙协议，因此，如果有限合伙协议的订立的时间不同于有限合伙证书的登记时间，那么在实际生活中必然会产生这样的问题：合伙在什么时候成立？有限合伙协议订立以后，但在有限合伙证书送交登记并获批准之前，如果该合伙从事经营活动并同他人发生了债权债务关系，那么有限合伙应当承担什么责任？这些问题都是法律必须回答的问题。

就第一个问题而言，在国外存在着两种观点。一种认为，如果将有限合伙视为各个合伙人因为彼此的合意而组成的团体，则它的成立日期应为合伙契约的订立之日；另一种观点认为，有限合伙的成立必须符合统一有限合伙法的规定，而统一有限合伙法以证书的登记为有限合伙成立的必要条件，因此应视有限合伙于证书登记之后才成立。

我们认为，各国法将有限合伙的证书之登记作为有限合伙成立的要件，究其目的，乃赋予有限合伙证书以公示的效力，借以明示地向有限合伙的相对人表明有限合伙的性质，以保护合伙相对人的利益。由于合伙协议是合伙人的内部契约，不具有公示力，如果将合伙协议订立时间作为有限合伙的成立时间，这对合伙债权人的保护将是十分不利的，因此，以有限合伙证书登记备案之日为有限合伙的成立日较为妥适。

就第二个问题而言，通说认为，有限合伙的有限责任应自合伙协议订立时起，以符合他们的期待利益。因为有限合伙人既然不参与合伙事业的经营，他自然可以合理地认为证书已按时送交登记，如果有所延误，责任应由普通合伙人负责。在美国，这种说法似乎合乎统一有限合伙法的本意，因而统一有限合伙法第11条规定，当有限合伙人知道有限合伙证书并未办理登记，他必须主动放弃他在合伙事业中的利益，以避免因为被视为普通合伙人而必须对债权人负连带责任。我们认为，有限合伙人应自有限合伙证书登记之日起负担有限责任。

法律将有限合伙证书的登记作为有限合伙的成立标志，这意味着有限合伙的成立是一种行政行为，只有经行政机关批准，有限合伙方被赋予有限合伙资格，有限合伙方能以有限合伙的名义同他人进行交易。登记前，由于其不具有有限合伙的资格，其所实施的交易，自然不能被法律承认为有限合伙所为。合伙协议的订立，只是一种民事法律行为，它只是表明缔约人具有成立有限合伙并从事交易的共同意愿而已，并不能表明其真正具备有限合伙的资格，在未被批准以前，该合伙未取得有限合伙资格，则表明合伙人之间所订立的协议只不过是一个普通合伙协议而已，在批准日以前，尽管该合伙协议已经生效，但有限合伙未被法律承认，因为欠缺法定成立要件而被视为未成立，因此，该合 伙将被视为仅是依照合伙协议成立的一个普通合伙，有限合伙人对合伙债权人仍然要承担无限连带责任。

那么，在这种情况下，由有限合伙人承担无限连带责任，这是否会加重有限合伙人的责任呢？我们认为不会。

第一，有限合伙证书未经批准、登记，则表明有限合伙不成立，该合伙以有限合伙名义同相对人所为的交易行为自然不生法律效力，但是，有限合伙证书登记与否，只是涉及该有限合伙的外部关系的效力，有限合伙证书的登记，只是具有公示，公信作用，使相对人知悉并相信该合伙是有限合伙并与之从事交易，决定有限合伙与相对人间的权利、义务关系，但无论如何，有限合伙证书登记与否不能成为约束有限合伙内部关系的规范，须知道，是有限合伙协议，而不是有限合伙证书规范着合伙成员的权利义务关系。因此，有限合伙证书和有限合伙协议在有限合伙中发挥着不同的作用，前者用以处理有限合伙与相对人间的外部关系，有限合伙协议用以处理合伙人的内部关系，有限合伙协议在有限合伙未成立之时，其对相对人虽不生约束力，不能对抗善意第三人，但其对合伙成员仍然具有约束力，只要该协议的订立出于当事人的自愿协商，又不违反法律规定，则协议中关于有限合伙人和普通合伙人责任分担的规定对合伙成员当然适用，因此，一旦有限合伙人因有限合伙未成立而被法院判令承担普通合伙人的无限连带责任，在履行了清偿责任后，有权按照有限合伙协议内部责任的约定要求其他合伙人偿还超过自己出资额部分承担的清偿责任。这对有限合伙中的普通合伙人也并无侵害，因为不论有限合伙成立与否，他均应对合伙债务承担无限连带责任，由于自己的过错未及时办理登记而导致有限合伙人对相对人承担无限连带责任，则表明普通合伙人未适当履行自己的义务，对自己不适当履行义务给有限合伙人造成的损失，应该承担赔偿责任。

第二， 普通合伙人未办理有限合伙证书登记，有限合伙便依合伙协议从事营业，有限合伙人也并非束手无策，坐等向普通合伙人一样承担无限连带责任，为了保护自己的利益免受不测之损害，有限合伙人完全可以通过采取主动放弃他在合伙事业的利益的措施以避免因为被视为普通合伙人而必须对债权人承担的无限连带责任，这对有限合伙人利益的保护也并非无效。

（二）、有限合伙人和普通合伙人

1.有限合伙人的权限与责任

有限合伙人是指向有限合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营且仅以其向有限合伙的出资为限对有限合伙债务承担清偿责任的人。在美国，任何个人、公司、合伙（包括有限合伙）或其他组织，甚至信托都可以成为有限合伙人，但是，信托、合伙、公司等团体加入合伙的目的必须要符合它本身的商业性质，或得到董事会的授权、或其章程中许可。

有限合伙人不得参与有限合伙的经营管理，普通合伙人负责有限合伙的经营、管理，因此，有限合伙人仅以其出资额为限对有限合伙的债务承担有限责任。但是，如果有限合伙人实际参与了有限合伙事业经营的控制，那么有限合伙人就有可能对合伙债务承担无限连带责任，因此，如何认定有限合伙人实际参与了有限合伙事业经营的控制，就成为一个十分重要的问题。

在英美法系国家，如何认定有限合伙人实际参与了有限合伙事业经营的控制，成为法官面临的一个比较棘手的难题，而且各州法律、判例与联邦法律、判例的结论也往往大不相同，在林林总总的有关判例中，下面的一个著名案例对我们正确理解有限合伙人实际参与合伙事业经营的控制会有所启迪。

洛马斯建筑公司是一家从事居室建筑的有限合伙，米歇尔。C.洛马斯（以下简称米歇尔）是该有限合伙的唯一的普通合伙人，波特曼则是该有限合伙的两个有限合伙人之一。由于米歇尔具有不良的信用历史，他无法从银行获得或借得有限合伙维持营业所需要的资金，波特曼在弗兰戈银行有一笔存款，于是，波特曼同弗兰戈银行的经理莫尔取得了联系，并以洛马斯有限合伙的名义从弗兰戈银行获得了贷款，后来，洛马斯有限合伙未能在规定的期限内偿还贷款，于是，弗兰戈银行波特曼，要求波特曼因参与了有限合伙的经营而对有限合伙的欠债承担普通合伙人的无限连带责任。弗兰戈银行的依据是R.U.L.P.A.（1985）第303条的下述规定：（b）一个有限合伙人并不因其从事下列一种或一种以上行为而对合伙实施了（a）项所说的控制：……（3）作为有限合伙责任的担保。初审法院在听取了证据后，认为波特曼为使有限合伙获得贷款以合伙的名义贷款，实际参与了有限合伙的经营管理，因弗兰戈银行有理由信赖波特曼的加入而对合伙产生信任。据此，波特曼应当对随后发生的合伙贷款负偿还责任。波特曼认为他同弗兰戈银行的关系符合“避风港”条款，他还主张他与弗兰戈银行并没有就偿还合伙的贷款达成书面协议，因此，根据反欺诈法有关担保规定，他不应承担债务承担责任。

弗兰戈银行认为初审法院证据充足，而且，反欺诈法不适用，因为法院判决不是以他和波特曼之间的协议为基础做出的，而是根据R.U.L.P.A.（1985）第303条的规定，波特曼失去了作为有限合伙人的地位。

上诉法院法官认为，“控制”一词在《布莱克法律词典》中被定义为“管理、指导、监督、限制、规制、统治或监察的一种力量或权威，就本案而言，证据表明波特曼为了使合伙获得贷款而代表合伙向弗兰戈银行贷款。初审法院本应从此证据中发现波特曼通过获得合伙得以生存的贷款-基于信用而提供了购买建筑材料的来源而参与了对合伙的经营。尽管没有这种证据曾向初审法院做出，我们注意到并没有证据表明当波特曼同弗兰戈银行接触时向有限合伙债务担保人那样行事，相反，唯一合理的推论是波特曼从来未试图为合伙债务承担责任。初审法院的证据证明波特曼通过使合伙获得生存的资金而参加了合伙的管理，因此，初审法院的判决应当维持。

可见，初审、上诉法院对有限合伙人波特曼责任的认定乃在于对有限合伙人实际参与合伙经营控制的尺度的把握上。在上诉审法官看来，有限合伙人实际参与合伙经营控制，必须是其对有限合伙事务享有决定权，仅仅一般意义上的说情、建议，不算作实际参与有限合伙的经营控制。一个有限合伙人可能积极地参与合伙事务的日常运作，如果他不负责对合伙业务作出最后决定，他就不会丧失有限合伙人的地位，因此，判定一个有限合伙人是否参与了有限合伙的实际经营管理，关健不在于有限合伙人是否向合伙提供了建议和向普通合伙人进行建议、咨询，而在于实际上当有限合伙对某一事项作出决定时，他是否向普通合伙人一样具有最终决定权。在下面的案例中，有限合伙人则更难咎其无限连带责任之责。

哈坎达农场是由普通合伙人埃卡米拉，有限合伙人吉姆、安德鲁组成的有限合伙，从事农作物种植。因经营不善宣告破产，但破产地产的受托人向法院，认为吉姆、安德鲁在合伙期间参与了合伙的经营和控制，应作为普通合伙人承担债务责任。埃卡米拉向法院提供了如下的证据：

问：你们种植什么？

答：我们种西红柿等。

问：在决定种植西红柿时你同吉姆、安德鲁商量过吗？

答：商量过，我们总是讨论，并经大家同意才决定我们要种的农作物。

问：谁最后决定种西红柿的？

答：安德鲁。

问：谁决定种植谷物的？

答：我们三人。除了第一批谷物是我个人种植的作为我向有限合伙的出资外，以后每次种植谷物都是大家同意的，所有种植的种类都由我们三人讨论协商。

埃卡米拉进一步证实：吉姆、安德鲁一星期来农场两次，商讨农作物的种植，埃卡米拉不想种植球形蔬菜和胡椒、西瓜，但是吉姆、安德鲁要种，于是埃卡米拉照办了。吉姆和安德鲁曾要求埃卡米拉辞去经理一职，埃卡米拉也照办了。此外，哈坎达农场在两家银行开立有帐户，有证据证明：三个合伙人中的两个人在支票上签名便可 提取存款，如果两个有限合伙人之一不在支票上签名，普通合伙人埃卡米拉无法用支票提取存款。

法院基于上述事实认为，在没有普通合伙人埃卡米拉签名的情况下，两个有限合伙人仍然可以提取有限合伙的存款，这表明吉姆或安德鲁完全可以通过拒绝在支票上签名来限制埃卡米拉对有限合伙的管理，吉姆、安德鲁还插手日常农场的种植计划，最终有权否决埃卡米拉的经营计划，决定所种植农作物的种类，他们还要求埃卡米拉辞去经理职务并选好了继任者。足见吉姆、安德鲁已实际参与了有限合伙的经营控制，吉姆、安德鲁已成为该有限合伙的普通合伙人，应对合伙债务承担无限连带责任。

上述判例充分地说明了判定有限合伙人是否实际参与合伙事业的控制问题的复杂性，为了解决这一问题，美国修正《统一有限合伙法》 作了卓有成效的尝试，为了解决《统一有限合伙法》中对于有限合伙人在何种情况下丧失有限责任之不清楚的规定，《修正统一合伙法》用两种方式来解决这一问题：

首先，根据《修正统一有限合伙法（1985）》第303条（a）项的规定：如果有限合伙人的确参与合伙事业经营权的控制，他并不一定会因此而丧失了对合伙债权人仅负有限责任的保障，而必须要视与合伙进行交易的债权人，在与合伙事业进行交易之时，是否因为有限合伙人的行为，而合理地相信他是普通合伙人。如果债权人在进行交易时并不相信，或并没有产生合理的相信，则有限合伙人便不会因为参与了合伙事业的经营之控制，而对该合伙债权人负连带责任。

其次，《修正统一有限合伙法（1976）》为了解决这个问题特别规定了“避风港” 条款（“safe harbor”）其中明确规定有限合伙人在合伙事业内实施下列行为，不算是参加了合伙事业的管理：

（1） 、担任有限合伙或普通合伙人的受雇人、人或委任人，或者成为作为普通合伙人的公司的董事、股东、高级职员；

下面这个案例表明有限合伙人怎样涉及合伙的管理而又没有承担普通合伙人的责任：

原告弗瑞达销售公司同一个名为商业投资人的有限合伙订立了合同，被告罗纳德和布鲁斯是该合伙的两个有限合伙人，同时，二被告又是该有限合伙的唯一普通合伙人──联合财产公司的董事和高级职员。被告控制联合财产公司，并通过对该公司的控制，控制管理着有限合伙。后来，有限合伙违反合同，原告被告和联合财产公司。初审法院认为，被告并不因他们控制商业投资人（有限合伙）而承担商业投资人的普通合伙人的责任。原告不服上诉，上诉审法院维持了原判，原告上诉至华盛顿高等法院。

法官Hamilton认为，原告以被告作为有限合伙的一般合伙人的董事、高级职员，因而其应承担连带责任的理由不能成立。不可否认，被告是作为一般合伙人的公司的董事，并且参加了公司的日常经营管理，并通过对公司的管理而管理了有限合伙，但是，该有限合伙是被联合财产公司管理控制的，该公司是一个独立的法人，它并不为被告所控制。

原告从未相信被告在超过公司行为之外有任何个人行为对有限合伙管理，各方也规定被告从未以个人身份参加合伙的管理，作为一个公司的董事、高级职员，有责任将公司的事务与个人的事务分开，并且不会对与公司有交易的第三人做欺诈，明显不公平的举动，公司的独立人格应当得到尊重。

我们在判定被告是否承担连带责任时不应当忽视联合财产公司作为独立法人的存在，因为当时原告是知道被告同联合财产公司有关系的。事实上，毫无疑问，被告控制了公司，但他们仅仅是以一般合伙人（公司）的委托人的名义从事了活动，虽然公司是法人，它只能通过公司董事、职员、人实施行为。原告是同有限合伙订立合同，被告是以公司（一般合伙人）的董事、高级职员的身份订立合同，从法律角度出发，是公司──一个独立的法人，同原告订立合同并管理有限合伙。

进一步讲，由于被告审慎的将代表公司所为行为同个人行为分开，原告从未错误的假设被告是一般合伙人，他知道公司是唯一的一般合伙人，原告并不因其认为被告是一般合伙人而信赖被告对公司的控制，如果原告不相信公司作为一般合伙人有偿付能力，他应当坚持要被告以个人名义提供合同履行的担保，由于原告知道公司是唯一负连带责任的一般合伙人而与之订立合同，从法律规定上看，是公司，一个法人，控制了有限合伙，没有理由要求被告承担一般合伙人的责任。

（2）、向普通合伙人建议或者咨询涉及有限合伙的业务；

（3）、作为有限合伙的保证人，或者担保或者承担有限合伙的一项或者多项特定义务；

（4）、参加法律要求或者允许采取任何属于有限合伙的权利派生出来的诉讼；

（5）、要求参加合伙人会议；

（6）、通过表决或者其他方式建议，赞同或者不赞同一个或者数个以下事项；

a，有限合伙的解散和歇业；

b，出租、交换、出售、抵押或者其他转让有限合伙的全部或者实际全部财产；

c，在非正常业务过程中有限合伙所发生的债务；

d，改变业务的性质；

e，普通合伙人的接纳或者免除；

f， 有限合伙人的接纳或者免除；

g， 在普通合伙人与有限合伙或者有限合伙人之间有利益冲突的交易；

h， 有限合伙协议和有限合伙证书的修改；或

i， 与有限合伙业务有关的而未在上述条文中列明的，但在合伙协议中以书面表明应由有限合伙人通过或者不通过的事项。

（7）、根据歇业条款有限合伙的歇业；

（8）、行使按照有限合伙法允许的但上述条文未列举的有限合伙人的权利。

根据“避风港”条款的规定，有限合伙人实施了上述行为，并不改变他们的有限合伙人身份，他们并不当然地对合伙债务承担无限连带责任。客观地讲，“避风港”条款的规定，一方面保护了债权人的权益，维护了交易安全，一方面，也避免了不适当地加重有限合伙人的责任。

有限合伙人虽然不参加合伙的经营，但是由于合伙经营的盈亏同其有直接地经济利害关系，而且普通合伙人独自从事合伙的经营，有可能损害有限合伙人的利益，为了保护有限合伙人的利益，美国统一有限合伙法律赋予有限合伙人一定的权利，例如查阅和复制权；获得、检视合伙财务表报、帐册、纳税单权。由此观之，法律赋予有限合伙人的权利是有限的，其原因在于有限合伙人有限责任的承担是以其不参与合伙的经营管理为代价的，不参加合伙的经营管理，则表明有限合伙人在有限合伙中只不过扮演一个单纯投资人的角色，仅仅是一个投资人，自然不需要享有普通合伙人的权利，因此，赋予有限合伙人这些权利，目的主要是为了使有限合伙人对有限合伙经营状况有全面、完整的了解，以保护自己投资。此外，有限合伙人还享有利润分配权，即有限合伙人在合伙资产大于负债时，有权从合伙事业中收取利润和约定的其他收益，除非合伙章程或者合伙协议另有规定，通常情况下，利润分配应按照出资比例进行。

有限合伙人对有限合伙负有按照有限合伙协议的约定交纳他已经承诺的出资一项义务，各国法律对有限合伙人的出资的规定并不相同，英国有关有限合伙的法律规定：有限合伙人只能以现金或财产（有形财产和无形财产） 出资，不得以劳务出资，并且出资的财产要进行公正的评估。Wright 在Rayner and Co. V. Rhodes中说：“法律（指《英国有限合伙法》-作者注）所期望的，就是不论是实际的金钱或与金钱等值的财产，都应该真正交付给公司（有限合伙）以发挥其作用。”在美国，《统一有限合伙法》第4条规定：有限合伙人的出资可以是现金、财产，但不能是劳务。但在修正《统一有限合伙法》时，提案对此问题作了重大改变：合伙人的出资可以是现金、财产、已完成的劳务、本票或者其他有约束力的提供现金或财产或履行 劳动的合约。这一提案得以正式通过并载入1976年及1985年的《修正统一有限合伙法》中。此外，关于合伙出资的交付时间，美国有限合伙法律也不要求合伙人在设立之时立即交付全部出资。有限合伙协议可以约定，有限合伙人得以在有限合伙设立后的某一个指定时间、或某个特定事件发生时缴纳；如果所规定的事件一直没有发生，则有合伙人可以完全不需要缴纳他所承诺的出资。有限合伙人还可以分期缴纳投资，但有限合伙有权追讨其实际缴纳与登记证书中所记数额之间的差额。

依有限合伙协议缴纳出资是有限合伙人的一项法定义务，即使有限合伙人在其同意入伙以后、缴纳出资之前因为死亡、被宣告为无行为能力或者任何其他原因而无法履行出资义务，那么有限合伙仍然有权要求有限合伙人或者他的遗产管理人、监护人履行出资义务；如果有限合伙人所承诺的出资是实物、知识产权及其他无形财产或者劳务，但其不能以上述约定的财产和劳务出资时，他仍然不能被免除出资义务，在这种情况下，他应当依照有限合伙的优先权，按相同的价值以现金履行尚未完成的出资义务。

2，普通合伙人的权利和义务

普通合伙人是在有限合伙中负责合伙事业的经营管理并对合伙债务承担无限连带责任的人。他同样可以由自然人、合伙（有限合伙）、公司、信托等担任。值得注意的是，近年来，由于有限合伙向大型化方向发展，普通合伙人的无限连带责任日趋加重，为了在法律规定的范围内尽可能地减轻普通合伙人的责任，美国在有限合伙实务中普遍采用由公司承担普通合伙人的方式，这是因为，公司仅以其全部财产承担债务清偿责任，一旦作为普通合伙人的公司的财产完全用来支付有限合伙的债务以后，既使有限合伙的债权人没有得到全部的清偿，普通合伙人仍然不需要负责任。

由于普通合伙人从事有限合伙经营，因此，普通合伙人所享有的权利要比有限合伙人大得多，普通合伙人对于有限合伙享有全部的经营权利，他所享有的权利同普通合伙人中的普通合伙人所享有的权利完全相同。并且，这些权利不会因为有限合伙的解散而消灭，必须要等到有限合伙完成了清算程序之后才消灭。概括而言，普通合伙所享有的权利可以分为二大类：

（1）经营权：普通合伙人有权代表合伙事业在合伙协议约定的范围内从事有限合伙的经营管理。

（2）缔约权：在合伙协议约定的范围内，普通合伙人有权代表合伙以合伙的名义同他人订立合同，而且该合同对整个合伙事业均具有约束力。

由于普通合伙人拥有有限合伙经营的全部权利，如果任凭普通合伙人任意行使这些权利，很有可能会给有限合伙人的利益造成损害，为此，美国的有限合伙法律也对普通合伙人的权利的行使规定了诸多的限制条款。美国有限合伙法律明确规定：在下列事项上，除非得到所有有限合伙人事前的同意或者事后的追认，否则，普通合伙人无权：

①从事有损合伙事业及经营的行为；

②在合伙事业正常业务范围之外，占有、转移合伙事业的财产；

③接纳普通合伙人入伙或者违反章程及协议的约定，接纳新的有限合伙人入伙。

根据权利义务相一致的原则，美国有限合伙法在赋予普通合伙人全部生产经营权利的同时，也规定了普通合伙人应负的与该权利相适应的责任，就是普通合伙人要对有限合伙的债务承担无限连带责任，普通合伙人对有限合伙的债务承担无限连带责任的规定是强制性法律规范，当事人不得通过协议改变该责任条款的规定，如果各普通合伙人之间对于合伙债务规定了清偿比例，这个比例对于该有限合伙的债权人不发生法律效力，换言之，任何一个普通合伙人仍然负有以自己的全部财产（不仅以他们对有限合伙的出资额为限）偿付全部合伙债务的义务；债务清偿比例的约定，只在各普通合伙人内部发生效力，即待有限合伙的全部债务清偿完毕以后，普通合伙人之间可以按照事先约定的债务清偿比例分担债务，承担合伙债务超过自己应当承担的数额的普通合伙人，有权依照债务清偿比例向他人求偿自己多承担的那部分债务；如果普通合伙人没有约定债务清偿比例，则应当按照各普通合伙人的出资比例来分担企业债务。

与传统合伙法基本原则不同的是，美国有限合伙法对普通合伙人死亡、退伙或者丧失行为能力问题作了与传统合伙法基本原则不同的规定，为了保证有限合伙的长期稳定性，避免因普通合伙人的变化而给有限合伙造成不应有的损失，美国统一有限合伙法特别规定，当普通合伙人死亡、退伙或者丧失行为能力时，如果合伙章程中明确规定或者所有合伙人都同意，那么该合伙事业可以不解散而由其他普通合伙人继续经营；如果没有其他的普通合伙人，可以由全体有限合伙人在上述情况发生后90天之内接纳新的普通合伙人入伙从事经营，由此可见，当这类事件发生时，有限合伙是否解散，其决定权由全体合伙人行使，法院并不加以干涉。

按照英美国家学者的观点，普通合伙人与有限合伙人之间是一种信托关系（fiduciary relationship），普通合伙人对有限合伙人有信托义务（fiduciary duties），这类似于公司董事对股东所负的义务。普通合伙人负责合伙的经营，他们对于有限合伙人具有特殊的托管财产的义务，而且必须保护有限合伙人的利益。普通合伙人负有的这种信托义务对于有限合伙人来说极端重要，因为有限合伙人不得参与合伙的经营、控制，普通合伙人必须以良好的诚意做出合理的经营决定。与信托义务一样，法律也并没有区分普通合伙人对普通合伙所负的注意义务和普通合伙人对有限合伙所负的注意义务。这来自于《美国统一合伙法》的规定：“本法适用于有限合伙、除非它与规范此类合伙的相关法律相违背”。此外，普通合伙人还要受竞业禁止义务的约束，即不得从事与有限合伙相竞争的营业。一般而言，普通合伙人或其所属的公司，都可以直接与有限合伙进行交易，但必须在有限合伙协议中有特别说明 ，并取得所有合伙人同意的条件下方可以进行，普通合伙人在没有取得其他合伙人同意的状况之下，不可以将属于合伙业务范围内的商业机会挪为个人私用，而必须交由合伙讨论，如果合伙表示无意利用，他才可以用个人的名义利用该项商业机会。为了解决类似问题，在实务上通常会将有限合伙协议中合伙经营目的与业务范围，尽可能地以较为严格、明确的方式予以描述。

（三）、合伙人撤资和合伙权益的转让

美国有限合伙法律规定，普通合伙人和有限合伙人均有权撤回资金，普通合伙人可以随时以书面通知其他合伙人从有限合伙撤资，但是如果此撤资违反了合伙协议，有限合伙可以就违反合伙协议撤资的合伙人所造成的损害从其应当得到的分配中扣除相应数额获得补偿；有限合伙人可以随时或者在合伙协议中以书面确定的事件发生时撤资，如果协议没有书面指明时间或者有限合伙人可以撤资的事件或者合伙解散和歇业的具体时间，有限合伙人应当至少提前6个月书面通知至在本州的有限合伙营业地保存的每一位合伙人的地址，然后可以撤资，该法同时还规定，任何撤资合伙人有权按照合伙协议得到由于撤资应收的分配，并且，如果协议没有其他规定，他在撤资以后的合理时间内有权收到他在有限合伙中按其股权公平价值，其在撤资日应享有的分配额。

根据美国有限合伙法律的规定，除非合伙协议另有规定，合伙权益（无论是普通合伙人还是有限合伙人的财产）可以全部或者部分自由转让，转让合伙权益是合伙人的权利，除非合伙协议另有约定，合伙人因转让其全部合伙权利而终止合伙人的身份，但是，受让人是否在受让财产时就必然取得合伙人的身份？美国有限合伙法规定，原有限合伙人转让他的出资与身份的权利必须在合伙协议中规定，受让人合伙人身份的取得，依其协议的规定，如果合伙协议协议中未规定有限合伙人转让他们出资与身份问题，那么，只有当得到全体合伙人同意后，受让人才能取得有限合伙人身份。从应承担的责任方面讲，转让人并不因为出资与身份的转让而完全免责，他对于在转让之前尚未完全缴纳的投资或者债务，仍须承担责任，而受让人一旦取得了有限合伙人的身份，他必须承担所有原有限合伙人所负的责任，但是他不对在受让成为有限合伙人时不知道的责任承担义务。

三、有限合伙价值论

（一）、有限合伙制度的法律价值

1、有限合伙-有限责任制的修正者

一个世纪以前，美国学者巴特勒曾说过这 样一句话：“有限责任公司是当代最伟大的发明，其产生的意义甚至超过了蒸汽机和电的发明”。巴特勒对公司的这种评价，即使在今天看来也恰如其分。公司在社会的政治、经济、文化生活中扮演着极其重要的角色，正如美国学者罗德尼。克拉克曾指出：公司所做的一切，比如其开办或关闭工厂的决策，其经营的成功或失败。都具有政府不可忽视的后果，政府必须努力促成或限制这种后果。正是公司制度使人们能够聚集起对这个大陆（美国-作者注）进行经济征服所需要的财富和智慧，使得公司一种最普遍、最重要的企业组织形式，也使得现今的资本主义经济社会获得了“公司的世界”的称号。

公司的产生为社会化大生产提供了适当的企业组织形式，而公司的发展和公司制度的完善又极大地促进了市场经济的发展，从而使资本主义在短时期内创造出了比以前所有社会都大得多的生产力。为什么公司和公司制具有如此重大的作用呢？一般说来，公司在社会经济生活中的重要作用，主要是通过公司人格独立-有限责任制度发挥的，公司法的许多规则在很大程度上都是该制度决定的。“有限责任是基于商业目的而产生的最有限的法律上的发明。”有限责任改变了整个经济史。

有限责任是现代公司最本质的属性之一，它是在商品经济漫长的发展过程中逐步确立的，随着资本主义商品经济的不断发展，有限责任作为西方国家公司的主要责任形式在公司立法中最终被确立。有限责任之所以能冲破重重束缚得到最终确立，是因为它适应了社会化大生产条件下的商品经济对企业组织形式的客观要求，有效地实现了资本的联合与集中，降低了企业组织成本，它引发了企业制度的一场革命，成为现代企业制度的基石。

有限责任作为公司法的基石，其对世界经济的发展所起的巨大推动作用是有目共睹的。然而，任何一项法律制度或一种体制并非都是完美无缺的，随着社会经济的发展，“公司问题”逐渐浮出水面并在全球蔓延，有限责任的正义性和存在价值正面临着现实经济生活的严峻挑战，公司有限责任制度的负面效应也日益显现出来，并且其严重性日益加剧。对有限责任制度的负面效应，我国学者多有精辟论述，归纳起来，有限责任制度主要有四项缺陷：

首先，有限责任对债权人来说有失公平。从法律上看，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者的权利。不管个案的实际情况如何，至少在理论上股东是公司的最终所有者，享有对公司的经营管理权，他还能够获得往往超过其全部投资总额的股息或红利。而公司独立人格-有限责任制的介入则将股东意识到的投资风险限制在其出资额范围内，并可能将其中一部分转嫁给公司外部的债权人，使股东享有的权利与承担的风险失去均衡。相反，债权人作为公司重要的外部利害关系人，通常无权介入公司内部的管理过程，甚至可能对公司的内部管理一无所知，缺乏保护自己的积极手段。在股东仅负有限责任的体制下，一旦公司因经营管理不善等原因造成亏损，必将蒙受重大损失。可见，公司人格独立-有限责任制注意了对股东的保护，却对债权人有失公正。有限责任对公司债权人利益的这种不公正如果长期持续下去，将会造成道德公害。

其次，为股东特别是董事滥用公司的法律人格提供了机会。公司的运作是靠人来实现的，每一个公司背后站立的都是个人，在某些情况下，董事可能利用公司的人格从事各种欺诈行为，并为自己谋取非法所得，而即使出现此种情况，由于有限责任的存在，阻碍了债权人要求董事负责的请求。还有一些董事常利用公司的人格从事各种隐匿财产、逃避清偿债务的责任等行为。在集团公司中也可能出现此种情况：集团公司中的附属公司可能并没有财产，而只是被母公司用来作为欺诈他人、规避法律的工具。而有限责任的存在，阻止了债权人对董事直接提出的请求。

最后，成为规避侵权责任的工具。随着现代工业的发展，不但出现了高度危险来源，而且产品致人损害的侵权行为日益普遍，任何不特定的当事人均可能因此种侵权行为遭受损害，成为非自愿债权人，他们在与公司之间的“交易”中往往没有机会讨价还价，采取保护自己利益的积极措施。在公司侵权场合，有限责任制度常常使受害人得不到足额赔偿，外化了一部分因公司的冒险行为造成的损失。这样，公司及其股东从公司的冒险行为中获益，但却将损失转嫁到受害人和社会身上，这种转稼损失的能力促使公司及其经营者不顾后果，热衷于冒险，因此，公司人格独立-有限责任制度在一定程度上阻碍了侵权行为法作用的发挥，甚至会沦为规避侵权责任的工具。

正因为有限责任制度存在如此缺陷，因此，学者在肯定有限责任制度在历史上曾经起到过的作用的同时，也认为有限责任制度已不适应现代市场经济社会的发展需要，“有限责任与自由市场行为是不协调的”。据此，许多学者正在从事改造有限责任，重构公司类型的选择。在众多改造方案中，学者们大都看好“刺破公司面纱原则（Lifting the veil of Incorporation），并且对刺破公司面纱原则进行了深入、系统的研究。但在笔者看来，”刺破公司面纱“原则对保护债权人的利益，维护社会正义无疑具有重大意义，但其作用比较有限，不能完全克服有限责任制度的缺陷，如果引入有限合伙制度。其将比”刺破公司面纱“原则更能发挥作用。

所谓公司面纱，即公司作为法人必须以其全部资产独立地对其法律行为和债务承担责任，公司的股东以其出资额为限对公司承担有限责任。公司与其股东具有互相独立的人格，当公司资产不足偿付其债务，法律不能透过公司的这层“面纱”要求股东承担责任。而所谓“刺破公司面纱”，是指在特定情况下，法律不顾公司的特性，追溯公司法律特性后面的经济实情从而责令特定的公司成员直接承担公司义务和责任。换言之，当某些特定情况发生时，公司的股东要向公司的债权人直接承担责任。“剌破公司面纱”原则不仅在英美存在，而且德国、日本也有之，只不过德国称其为直索责任，日本称其为“透视”理论。

按照英美法学者的理解，“刺破公司面纱”主要有两项内容，即确认某个公司与其成员、董事为同一人格、确认某个集团公司为一个单纯的商业实体。“刺破公司面纱”的重要目的是执行成文法关于“刺破面纱”的特殊规定，防止欺诈、防止通过使用公司形式而逃避法律义务。

按照我国学者的观点，适用“刺破公司面纱”原则应符合下列四个条件：

（1）、公司设立合法有效且已取得独立人格；

（2）、股东客观上滥用对公司的控制权；

（3）、股东的控制权滥用行为，客观上损害了债权人利益或社会公共利益；

（4）、股东不能为自己的利益而主张否认公司人格。

此外，学者还根据各国法院做成的判例，归纳总结出适用“刺破公司面纱”原则的几种具体类型，包括：

（1）、规避法律型：即利用公司回避合同或其他规定，如避税。

（2）、回避合同型：即利用公司形态以回避合同或其他义务。

（3）、回避侵权债务型；

（4）、逃避强制执行型：即投资者另行新设公司，将可以用于清偿到期债务的财产，移转于公司名下，利用公司的独立人格，逃避强制执行的行为。

（5）、一人公司与公司人格否认：包括资产不足与一人公司人格之否认和人格混同与一人公司人格之否认。

（6）、母子公司与公司人格否认；主要是指一个公司对另一个公司通过控制而实施了不正当的、甚至非法的影响。

实事求是地讲，“刺破公司面纱”原则在保护债权人利益，维护社会正义方面确实起到了积极的作用，但是该原则自身独具的特点又决定了其上述作用的发挥具有较大的局限性：

首先，“刺破公司面纱”原则适用的前提条件决定了该原则适用的有限性。

无论是英美法的“刺破公司面纱”原则，还是德国的“直索”理论及 日本的“透视”理论，其适用的前提条件必须是具有脱法行为或股东滥用公司人格而损害债权人的利益，舍此条件，“刺破公司面纱”原则将失去其适用的前提基础，这意味着如果一个公司和它的股东未实施脱法行为或滥用公司人格行为，“刺破公司面纱”原则将无以适用。但事实上，在公司和它的股东未实施脱法行为或滥用公司人格谋取私利的情况下，有限责任制对债权人的保护仍然是十分薄弱的。众所周知，有限责任制的最大功能就是减少和转移风险。正如波士纳所言：股东对公司债务的责任仅限于其股份的价值[有限责任（limited liability）].由于一个公司中的股东权益被分散在价值相对小的股票中，使它能在公司较大的情况下在有组织的市场上进行交易。公司组织形式使投资者能进行小股本的投资，通过投资多样化而减少风险和迅速廉价地转移其投资。应注意的是，如果没有有限责任，那么非经其他股东同意就不能由任何股东出售其股票，因为如果他将股票出售给比他更穷的人，其他股东的风险就会随之增加。由此可见，有限责任制确实能减少和转移风险，但是，有限责任并不能消灭风险，它不是一种消除企业失败风险的手段。它只是将风险从公司股东的身上转移到了公司自愿或非自愿的债权人身上，作为一种标准契约公司，只不过是通过法律赋予其的法人人格，借助于有限责任的规定，将本应由公司股东承担的投资风险和无限责任转嫁给公司的债权人，有限责任可以使企业将其失败风险外在化，这是有限责任制的本质属性，也是有限责任制与无限责任的差异所在。舍其本质，有限责任将不复存在。由此可见，将股东的风险外在化并转移给公司的债权人是有限责任制的天职，对公司债权人利益保护不利乃是有限责任制本质所使然，“刺破公司面纱原则”适用者主张该原则可以有效地解决有限责任制对债权人保护不利的问题，乃是建立在这样一个假设上：有限责任制是公平保护股东和债权人利益的，之所以出现债权人利益受侵害的情况，乃是由于公司或股东的违法行为和滥用公司人格，只要适用“刺破公司面纱”原则，债权人利益受到侵害的问题便迎刃而解了。可是，由于假设前提的错误，解决问题的方式便不会正确。换言之，当公司或它的股东实施脱法行为或滥用公司人格损害债权人利益的情况发生时，债权人尚可求助于“刺破公司面纱”原则寻求法律救济，当公司或它的股东未实施脱法行为、也未滥用公司人格侵害债权人利益的情况下，债权人对有限责任制给其造成的损害却束手无策。因此，“刺破公司面纱”原则并不能从制度层上根除有限责任制度的固疾，它只能在特定条件下发生作用，周密地保护债权人的利益。

其次，“刺破公司面纱”原则具体制度的设计，也决定了其功能对债权人利益保护的局限性。

“刺破公司面纱”原则尽管经过百余年的演进，但直到目前，它还未抽象升华为一项制定法的原则而仅仅作为一项判例法的规则被法官适用。判例法的法官“习惯于具体地而不是抽象地观察事物，相信的是经验而不是抽象概念；宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地行进，而不是事事回头求助假设的一般概念；不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决……”。因此，判例法法官常循于公平、正义理念，采用“个案甄别”的方法来运用“刺破公司面纱”原则，由此也决定了在是否运用“刺破公司面纱”原则上法官享有较大的自由裁量权，在这种情况下，法律“机制”是法官的主要选择，即：把一种对法律实质性改变，隐藏在原有法律的躯壳之内。考虑到有限责任制是公司的基石，法官为了平衡公司债权人的利益，采用法律“拟制”的传统方法来解决难题，否认公司人格无疑是必要的，然而，采用“个案甄别”的方法否认公司人格也暴露了法律“拟制”固有的局限性。与其说是法官通过判决而解决了问题，不如说是回避了本来应当得到回答的法律问题（如：以有限责任制将股东风险化解给债权人是否合理？）；与其说是法官是严格地按照立法意图在解释和适用法律，不如说法官是在用法律术语表述他事先形成的内心确信。

因此，“刺破公司面纱”原则作为判例法的产物，其独特的“个案甄别”方式对保护公司债权人不无意义，但其自身的局限性也不可能彻底解决有限责任制的弊端，在我们看来，有限合伙制度倒可以有效地解决公司有限责任制的弊端。

有限合伙的最大特征就在于责任的混合制-有限责任和无限责任并存于一个有限合伙之中，这一可比优势决定了它不同于普通合伙和有限责任公司的独特魅力。

人们在将普通合伙与公司加以比较时，常常会得出这样的结论：一方面，普通合伙可以由任何合伙人解除，而且合伙人的死亡就将导致自动解除。这种契约关系安排的非永久性可能会妨碍人们向一家将冻结好几年的企业承付巨额款项。另一方面，“在合伙制中，每个合伙人都对厂商的所有债务负有完全的责任。现有假定乔。史密斯和他的合伙人阿尔弗雷德。琼斯一起做生意，他们每人各拿出2.5万美元，同时一起借入20万美元。当饭店破产后，如果阿尔弗雷德没有房子，也没有其他形式的财富可以用来帮助还清债务，乔会发现，他们得为20万美元的债务负完全责任。应当承认，上述结论是切合普通合伙的实际的，也是对其弊端的正确评估。但是，有限合伙制度的出现，却弥补了普通合伙的这些缺陷，首先，有限合伙由于是一种组织体，因而各国有限合伙法律均对有限合伙的成立及解散做出了明确的规定以保持有限合伙的长期性、稳定性。例如：在美国，有限合伙的解散分为非司法解散和司法解散两种。司法解散又称判决解散，在有限合伙没有实际地按照合伙协议营业时，应合伙人的申请，法院可以判令其解散。非司法解散是指有限合伙基于下列情况的发生而解散；①有限合伙证书所规定的时间届至或事由发生；②全体合伙人书面同意；③普通合伙人退伙，但以下情况除外，退伙时尚有至少一个其他合伙人，并且合伙协议书面允许由剩余普通合伙人继续有限合伙的业务，并且该合伙人继续了合伙的业务，该有限合伙不因任何退伙情况为理由而解散或被要求歇业。此外，传统合伙法中有一项基本原则，一旦任何合伙人死亡、退伙或丧失行为能力，则合伙便要解散。这一原则并未当然地适用于有限合伙，有限合伙人的死亡、退伙或丧失行为能力并不会导致有限合伙解散，而普通合伙人的死亡、退伙或丧失行为能力也并不会使有限合伙当然解散。美国U.L.P.A别规定，当任何普通合伙人死亡、退伙或丧失行为能力时，如果合伙证书中有明确规定，或所有合伙人都同意，则该合伙可以不解散，而由其他合伙人或新加入的普通合伙人继续经营。R.U.L.P.A.（1976）规定，如果任何普通合伙人退伙、死亡或丧失行为能力，若合伙证书中有明确规定，则该合伙人可以不解散，但必须是要该合伙仍然有其他普通合伙人，以便继续经营；如果没有其他的普通合伙人，则所有的有限合伙人可以在上述状况发生后90日之内，全体决定继续经营合伙事务，并且吸收到新的普通合伙人。R.U.L.P.A（1985）则规定，关于有限合伙在面临普通合伙人死亡，退伙或丧失行为能力的状况时，是否继续经营的问题，不需要规定在有限合伙证书中，而只需要规定在合伙协议中。由法律的上述规定可见，有限合伙的解散与公司的解散原因基本相同，不存在有限合伙不稳定和短期性的问题。对稳定经营和债权人的保障已比较周全。

至于普通合伙合伙人的无限连带责任，由于有限合伙采取混合责任制，这也使普通合伙人的无限连带责任部分得以减轻。有限合伙人承担有限责任的规定，既吸取了公司有限责任制的长处，拓宽了融资渠道，又在一定程度上减轻了投资人的投资风险。而一般合伙人无限连带责任的规定，又能强化合伙人的激励机制，促使合伙人精心经营，使有限合伙具有稳定性，安全性，特别是混合责任的规定，使各合伙人间的利益紧密相联，一荣皆荣，一损皆损，合伙人没有必要，也不可能利用有限合伙从事旨在使合伙债权人权益受损的不法行为，从而有效地保护了债权人的利益。

也许有的学者会担心，有限合伙的混合责任制虽然能防止公司有限责任制的某些弊端，但因其独具的人资两合性质会导致其规模有限，从而无法向公司那样广泛地筹集资金，这种担心不无道理，因为公司作为一个开放的体系，其确实具有广泛筹集资金的功能，但对此也要具体分析，在我国，公司分为有限责任公司和股份有限公司两种，就股份有限公司而言，其筹集资金的功能在所有企业形态中是最强的，有限合伙尽管已呈大型化发展的趋势，甚至在美国有限合伙也可以上市交易，但其与股份有限公司的融资功能相比， 只能是望其项背，企图用有限合伙全盘取代公司制，特别是取代股份有限公司发挥作用，这是不符合客观事实的。但是，就有限责任公司而言，有限合伙的融资功能，与其相比，只能算是势均力敌。众所周知，有限责任公司是一种封闭性的公司，有限责任公司的股份不能向社会公开发行并上市交易，只能由作为发起人的股东自行募集，而且有限责任公司的股本也不能自由转让，由此决定了有限责任公司的资本集聚作用有限，加之有限责任公司规模大多较小，多为中小企业，这两个特点决定了有限责任公司的功能完全可以由有限合伙替挥，有限合伙既具有有限责任公司的融资功能，又能克服有限责任公司有限责任制带来的种种弊端。因此，它是一种值得引进的企业形态。对此，有的国家的立法已开始考虑用有限合伙制度替代有限责任公司。例如，在英国，由于有限责任公司数量庞大，而其登记手续与资本、财务规则过于严格，致使有关成本过于高昂，公司和政府不堪负担。自八十年代开始，执政的保守党政府为了促进小企业的组建和经营、发展，简化有关管理手续，节约企业和政府的开支，于是便对合伙制度进行全面的改革，改革的设想之一便是通过允许有限合伙人参与管理，增强有限合伙的吸引力，使大量的有限责任公司改变为有限合伙。“他山之石，可以攻玉”，随着我国社会主义市场经济体制的确立，公司制已成为中国现代企业制度的重要模式。当前，借鉴外国先进经验，吸取其公司发展中的教训，享受后发性利益，不走或少走弯路，对我国的市场主体框架的构筑具有重要的现实意义。我国立法规定有限合伙制度，不仅仅是为了使我国的企业形态更加丰富多彩，而是为投资者，经营者增加一种选择，以同生产力的发展相契合。

2、 有限合伙制度-建立符合社会主义市场经济体制要求的市场主体的需要

众所周知，有限合伙起源于16世纪地中海沿岸的卡曼达契约（commarda），由于当时教会禁止利息，出资者便采取这种契约形式与航海人（商人）合伙，出资人负有限责任，航海人贩卖货物于海外，他负全部责任，获利后分配于双方，卡曼达组织后来向两个方向发展，一个是资本所有人对外不公开（隐名），对第三人不负任何责任；另一个是资本所有人与经营人使用共同商号，经营人对第三人负无限责任，沿前一个方向发展的结果形成了后来的隐名合伙，沿后一个方向发展的结果形成了后来的两合公司。两合公司就其法律性质而言就是有限合伙，只不过是两合公司被法、德等国赋予了法人资格而规定在商法典中，而英、美等国的公司法不承认两合公司，而是以有限合伙代替之发挥作用，但有限合伙并不具有法人资格。如果抛开两合公司是法人这一点，有限合伙与两合公司是完全相同的企业形式。我国正处在由计划经济体制向市场经济体制转轨时期，我国实行市场经济体制离不开市场主体的参与，我国确立社会主义市场主体，必然适应经济发展的客观需要，摈弃长期以来形成的以不同所有制、不同地域、不同行业、不同部门归属划分企业形式的计划经济模式，代之以依财产关系归属、责任承担和组织形式划分为公司、合伙、独资三种市场主体的现代企业模式，三种市场主体的确定，需要有《公司法》、《合伙企业法》和《独资企业法》来规范调整。1993年颁布的《公司法》迈出了我国建立现代企业制度的第一步，为以后进行的市场主体立法指明了方向。我国传统上属于大陆法系国家，但在公司立法上却并没有拘泥于固有传统，传统大陆法系国家一般规定四种公司类型，即，有限责任公司、股份有限公司、无限公司和两合公司。而我国《公司法》却仅规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式，于是，无限公司和两合公司的立法取舍成为众说纷纭，悬而未决的问题。这一问题在制定《公司法》的过程中便已初露端倪。制定《公司法》时，争论比较大的一个问题也就是我国公司法是否规定无限公司和两合公司，最后我国公司法只规定了股份有限公司和有限责任公司，而未规定无限公司和两合公司。虽然法律对其他公司形式未作规定，并不意味着不能设立，可以在实践中进行摸索，有必要时再对公司法进行补充。但是，实践中负无限责任的出资人与负有限责任的出资人的出资人共同经营的经营方式已经存在，且不说公司法的修改尚需要经过一个很长的时期，即使修改公司法，是否要将无限公司和两合公司纳入公司法调整范围仍是一个十分值得研究的问题。前面我们谈及，两事公司就其实质来说就是有限合伙，两合公司与有限合伙本来就是一步之遥，两者的实质内容和内外法律关系几无差别，甚至有的国家的法律明文规定两合公司内部关系适用合伙的有关规定，区别只在于两合公司具有法人人格，而有限合伙则不具有之，而这种人格的获得只不过是履行一种简单的注册登记程序而已，两合公司之有法人资格，有限合伙之无法人资格，实在仅仅是形式上的区别，与其在公司法中规定名义上是两合公司，实质上是有限合伙的企业形式，倒不如在合伙法中直接规定有限合伙取而代之。在市场经济运作过程中，作为实行无限连带责任和有限责任相结合，普遍合伙人参加合伙管理，有限合伙人不参加经营。出资者得保持紧密人身信任关系的有限合伙企业形式，不仅为商业经营活动所必需，而且也是市场主体立法所必须予以承认和调整的，我们否定无限公司、两合公司的形式，但并不意味着否定它们的实质，已颁布的合伙企业法用普通合伙代替了有限合伙，从而为无限公司取舍问题划上了句号，而两合公司的取舍仍是悬而未决的问题。我们认为，通过制定有限合伙法将会最终解决两合公司的取舍问题。在我们看来，股份有限公司和有限责任公司由公司法调整，无限公司和两合公司企业形式由合伙企业法和有限合伙调整，将是我国市场主体立法最为科学的布局。在这里，美国的市场主体立法是很值得我们借鉴的。

（二）、有限合伙价值的经济分析

1、有限合伙-中小企业发展的有效模式

近年来，在所有发达国家都出现了小企业的复兴。大多数发达国家中在小企业里工作的人约占工作人口总数的6%-15%.对英国来说，这个比例意味着在大约2700万工作人口中有340万左右的人在小企业里工作。英国的小企业用工超过工商业用工总数的一半。而意大利90%的公司是小企业，这些小企业中的从业者占就业总人口的84%.丹麦92%的制造公司是小企业，用工数高达劳动力的43%.而在美国，截止于1990年底，有155万家合伙企业。这个数字将近占美国营运的全部商事企业的7%.合伙遍散美国经济的各个角落-金融、保险、不动产、职业人员的或普通的服务行业、批发与零售、农业及渔、牧相关的行业，独资企业数目更大，1990年有1400多万非农场的独资企业，占美国企业的近73%.统计数字是枯燥的，但其却最能说明问题，通过上述统计数字的简单列举，我们不难发现：在市场经济发达国家，中小企业的数量占全部企业总数的比例均在80%以上，从单个个体中小企业在国民经济中的地位看，其作用几乎微不足道，无足轻重，但是从中小企业整体在国民经济中的地位看，其发展对经济发展和社会安定具有重要作用。它独具的灵活多变、革新之源、创造就业机会的优点奠定了其在国民经济中的地位，并导致在美国、日本、意大利、韩国等经济发达国家在经济发展过程中少数大型垄断性企业和大量中小企业同时并存局面的形成。正如此，国际经济界普遍认为，21世纪是中小企业的世纪。

在市场经济国家，中小企业一般是资本和销售额较小、员工人数较少的企业，其组织形态大多是合伙企业，独资企业和规模较小的公司企业。这一划分标准同我国的划分标准基本上是相同的，自1978年中国实行改革开放政策以来，我国中小企业有了长足的发展，在800多万家企业中，中小企业占企业总数的99%，在我国工业总产值中，中小企业的产值就占了69%.职工人数占全国职工总人数的75%，出口额在出口总额中也占有很大比重。正是由于中小企业在国民经济中的重要作用，我国将大力发展和壮大中小企业作为发展国民经济的一项重要方针，提出在抓好大的（大型国有企业）的同时，放活小的（中小型企业），以促进经济 的发展。

虽然我国为中小企业的快速发展提供了宽松的政策环境，但是我们也应该清醒地认识到，我国中小企业的发展不可避免地面临着其他国家中小企业发展所面临的诸多难题，其中，资金短缺就是其中最大的难题，它已成为制约中小企业发展的“瓶颈”。

筹集经营企业的资金并非易事，在我国，企业筹集资金的渠道有两条-贷款和发行股票、债券。

（1）、贷款

在股票、债券等资本要素产生以前，贷款是企业融资的唯一手段，但是，在我国，由于法律禁止银行以外的企业、个人成为贷款人，因此，企业贷款，只能向银行申请。尽管向银行贷款是企业融资的最主要途径，但是，对中小型企业而言，向银行贷款可谓难上加难。

在我国，从事贷款业务的银行从性质上讲属于自负盈亏的企业，任何一家银行在向外发放贷款时，首先要考虑的问题是贷款能否如期收回，如果不能如期收回，这将意味着银行要承担风险，甚至亏损，因此，银行总是要求他们的贷款要有充足的资产做担保，并希望到期还本没有问题，而且，我国金融业务法规也要求银行发放的贷款要有担保，这无可厚非，因为银行既然把自己定位于企业，那么盈利和杜绝亏损就是其追求的目标，为了实现这一目标，银行总是要把贷款资金的安全放在首位。对于大型企业而言，由于其资产雄厚，提供贷款担保不成问题，再加之政府的资金政策也往往向在国民经济中起支柱作用的大型企业倾斜，因此，大型企业获得贷款的机率要比中小型企业高得多，而中小型企业由于经营规模、资本规模的限制，在资金借贷市场上通常处于劣势，由于其担保能力较弱，银行出于营利及资金安全的考虑，不愿意为中小型企业提供贷款。反过来说，既使从银行贷得资金，这类资金将来某一天总要偿还，利息率再加上分期偿付，将使中小型企业在一开始就要承担很高的固定成本，这将增加企业失败的危险。基于上述原因，中小型企业能够从银行获得贷款的，数量少得可怜。

（2）、发行股票、债券

近年来，随着我国资本要素市场的逐步发展，股票、债券市场有了相当的规模，于是乎，股票，债券被炒作得沸沸扬扬，仿佛中国的企业一夜之间暴富，再也不必为融通资金发愁了。其实，冷静观察，实际情况并非如此，对于绝大多数企业来讲，通过发行股票、债券融资只不过是“水中月，镜中花”。

就发行股票而言，如果认为中小企业可以通过发行股票融资资金，这无疑是天方夜谭。目前，我国对股票发行的条件作出具体规定的法律主要是《公司法》，根据《公司法》第2条的规定，《公司法》仅适用于依照该法设立的股份有限公司和有限责任公司，在《公司法》之前取得法人资格的企业，继续适用原来的法律。而依据国家工商行政管理局1994年统计资料。1994年，中国的企业法人为405.6万户，其中公司150万户，而适用《公司法》的企业至多是25800户，这就是说，在我国，能够通过发行股票融通资金的企业至多有25800户，而且在这些公司中，还有相当一部分是不能公开发行股票的有限责任公司，如果从25800户公司中再扣除有限责任公司，那么完全符合《公司法》发行股票条件的公司是相当稀少的，由于《公司法》的上述规定，我国99%的企业将无缘以发行股票的方式融通资金。

如果说《公司法》上述关于适用范围的规定仅仅是从量上决定了发行股票融资的企业的资格，那么，《公司法》中关于发行股票公司所应具备的条件的强制性规定则从质上决定了发行股票融资的企业的资格，根据《公司法》第152条的规定，股份有限公司申请其股票上市必须具备的条件之一便是公司股本总额不少于人民币五千万元，五千万元，对于占全国企业总数的80%的中小企业来说，不啻是一个天文数字，仅此一项条件，便会将99%以上的企业拒之于证券市场门外，《公司法》对股票发行作此严格限制无可厚非，因为证券生意是一种风险极高的投机生意，如果不对上市公司的资格严格限制，一旦发生不法炒作和欺诈行为，那么受损害的就不仅仅是股市了，甚至会引起社会的动荡。既使在股票市场相当发达的美、英、德、日等国，能够通过发行股票筹集资金的企业也不超过企业总数的10%.从《公司法》的上述规定看，我国99%的企业要想通过证券市场融资真可谓是痴人说梦。

或许有人会说，虽然中小企业不能依照《公司法》发行股票筹集资金，但是这些企业可以发行债券筹集资金。但实际上，我国对企业债券的发行同样做了严格的规定，根据《企业债券管理条例》第2条、第12条的规定，在我国，发行债券的企业必须是具有法人资格的企业，同时企业规模达到国家规定的要求并且所筹资金用途符合国家产业政策，这些限制性规定，实际上是表明只有那些从事国家基础建设的大型企业方有资格发行债券。根据上述规定，由于合伙企业和独资企业均不是法人，因此它们不能发行企业债券，除此以外的具有法人资格的中小企业，因其企业规模达不到国家规定的要求或者所筹资金用途不一定符合国家产业政策，也与发行企业债券无缘。可见，中小企业借发行企业债券筹集生产建设资金也是好梦难圆。

一方面是银行等金融机构不愿意贷款给中小企业，另一方面是中小企业又无法以发行股票、债券的方式筹集生产、建设资金，求生的欲望逼迫着中小企业最后只好铤而走险，向民间拆借资金。于是，巧立名目的集资和高利贷便在许多地方盛行了，乱集资和高利贷是不法行为世人皆知，它往往会使企业陷入高负债的困境，并且，它的泛滥还会破坏国家的经济管理秩序。但是，乱集资和高利贷在许多城乡大有市场也是一个见怪不怪的事实，许多政府部门乃至执法部门为了解决中小企业的生产建设资金，甚至对企业非法集资、借贷的行为不闻不问，睁一只眼闭一只眼，往往是在乱集资、高利贷引发、激化社会矛盾时方予以取缔、查处。乱集资、高利贷等不法行为实际上向我们敲响了警钟：在银行信贷和证券资本市场不能充分发挥作用的情况下，或在银行信贷、证券资本市场作用不到的领域，应当及时拓宽融资渠道，特别是寻找一条吸引民间游资的渠道以解企业发展资金不足的燃眉之急。事实上，有限合伙不仅仅是一种企业制度，更是一种融通资金的有效模式，它在帮助中小企业融通民间游资方面很有作为。

在实行有限合伙制度的国家，有限合伙是中小企业乐于采用的组织形式，“在中小型商业领域内，有限合伙非常普遍，因为他们在因开业或拓展规模而筹集资金方面，是非常好的方式。”通过设立有限合伙，中小企业作为普通合伙人从事合伙的生产经营管理，同时又获得了有限合伙人的资金，解决了企业资金短缺的问题，而出资人作为有限合伙人，虽然不参与合伙的经营，但其却分享了利润，即使经营失败，有限合伙人也仅以损失出资额为代价。有限权利、有限风险，无限权利、无限风险的原则在有限合伙中得以充分体现。在有限合伙中，由于有限合伙人是以分取合伙利润作为其出资的条件，其取得的利润取决于企业的经营状况，利息率已内化在合伙人以其缴入必要资本交换所取得的任何未来利润的份额之中，其已经没有必要计算清楚了，这就可以有效地防止高利借贷的发生。

在我们看来，在我国经济要素市场特别是资本市场还比较脆弱，融资渠道单一的情况下，有限合伙是解决我国中小企业资金短缺问题的有效方式，有限合伙可以使资金供应者（有限合伙人）与资金需求者（普通合伙人）供需见面，达到资金在供求间的直接融通，减少了投资的中间环节，增加了投资的透明度，克服了其他融资方式的缺陷，使中小企业能够在短期内吸收大量资金，增加资本含量，另外，企业在利用吸收到的资金从事生产经营获得利益的同时，也使出资人获取投资收益的要求得到了满足，可谓各得其所。

在我国，有限合伙制度的作用不仅体现在中小企业融资方面，也体现在我国中小企业改革目标模式的选择上，创造性地、多样性地推行有限合伙制度对中小企业改革十分有益。

从有限合伙的自身特点看，有限合伙的混合责任制吸收了普通合伙和公司的优点，扬弃了其缺点，它一方面使有限合伙能适应不同主体的条件和需要，使资金、资产、资源与技术、管理、劳务等诸要素的拥有者基于自己的意志通过有限合伙合同以无限责任和有限责任两种形式 协调地组成一个整体，互相取长补短，优势互补，以实现社会资源的最佳配置和最佳的经济效益；另一方面，有限合伙能适应不同市场条件的需要，它的有限责任形式，在广泛吸纳各种投资者的同时，又能使之具有安全感和稳定感，从而使有限合伙能较长时期地存续；它的无限责任形式，虽然加重了合伙人的财务负担，但同时却又成为一种激励机制，将投资风险转化为竞争的动力，并促使有限合伙积极有效地运作。有限合伙的这些特点是单一责任制的普通合伙或公司不能同时具备的，这是有限合伙历经百年不衰的关键所在。在过去20年中，我国不少地区进行的企业改革的实践，实际上已经具有了有限合伙的萌芽。例如，在我国广大农村盛行的集资入股办企业便是有限合伙形式，农民向村办（乡办）企业入股，但不参与企业的管理，企业仍由村、乡选定的经理经营，盈利时，农民按投资比例分红，亏损时，农民仅以其投资承担债务责任。再如，在许多城市曾经盛行的企业全员风险抵押承包等形式，也与有限合伙十分近似。当然，同国外的有限合伙相比，这几种形式还不十分规范，还停留在初级水平上。如果我们引进有限合伙制度，这对现有的中小企业改革有利而无害，具体操作办法是，首先将国有中小企业的国有资产进行评估，科学定价，定价后，将这部分财产作为有限合伙人的财产投入到有限合伙中，交给普通合伙人经营，国有资产管理部门作为国家-有限合伙人的代表，行使对有限合伙的监督检查权，收取利润。一旦经营失败，国家也仅以投入有限合伙的财产承担有限责任，而有经营兴趣和经营能力的人，在独立经营的同时又能有效利用国有中小企业的厂房、设备等固定资产，可谓一举两得。

2、有限合伙的建立有利于培育健全的金融市场体系。

近年来，随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立，符合其要求的金融市场体系也逐渐形成，我国的融资渠道不断拓宽，计划经济体制下单纯依靠居民储蓄存款获取生产建设资金的格局已逐渐被融资方式多元化的事实所打破，资本市场即股票、债券市场有了很大的发展，储蓄存款、购买股票、债券已成为融通资金的重要渠道。事实上，投资渠道与融资渠道就如同硬币的正反两个面一样，总是以不同面目展示于人，但却又是相伴相生的，按照萨缪尔森和诺德豪斯的观点：“对经济学者来说，投资总是意味着实际资本形成-存货的增加量，或新生产的工厂、房屋或工具。对大多数人们来说，投资往往意味着只是用货币去购买几张通用汽车公司的股票，购买街角的地皮或开立一个储蓄存款的户头”。而融资无非是资金需求者如何筹集到所需要的资金。没有投资者的投资行为，那么资金需求者的融资行为也就成了无源之水。同样，如果投（融）资渠道短缺或不畅，那么投资者和融资者缺乏联系的媒介或桥梁，投资和融资行为也就无法完成，因此，研究融资，离不开投资。

经济学常识告诉我们，经济发展是由投资推动的，而在由人组成的社会中，最终的投资主体只能是居民，社会需要居民做何种投资选择，居民对自己拥有的资金做出怎样的投资安排，利益是基础，在一定的制度安排下，居民的利益驱动和政府或货币金融当局根据客观经济目标确立的利益导向所形成的合力，对居民投资形式的选择，包括影响居民在金融资产和实业投资问题的取舍，都有重大的作用。

从投资经济学的角度讲，居民投资可以有多种分类方法，其中最基本或者说较有现实意义的一种分类，是从持有的资产形式的角度，将其粗分为金融投资、实业投资。

金融投资就是购买金融商品，拥有金融资产，凭以获得收益。金融投资是自然人居民投资的主要的一种形式，金融投资又可分为直接金融投资和间接金融投资两类。间接金融投资通常称之为间接融资，是指居民在银行等金融机构的储蓄存款。金融直接投资也被称作直接融资，主要是居民购买股票、债券。实业投资又叫做产业投资，其实质是居民的货币不通过中介机构转化，而直接投资于扩大再生产。在我国现行金融体制下，居民投资的主要形式是金融投资，金融投资的实质，实际上是用钱生钱，M-M，即马克思讲的生息资本的运动形式，居民投资的资本是货币资本。金融投资在我国金融市场和国民经济发展中的重要性是无庸置疑的，它确实可以融通资金，实现价值增值，但金融投资的两种形式也存在着一定的弊端。

就储蓄而言，虽然其具有投资风险小、保险系数大、收益稳定的特点，但储蓄如同其它经济变量一样，不是越多越好。从市场出清的意义来说，如果储蓄处于长边，就使投资和其它一些经济变量处于短边，难以协调经济增长的系统。应当说，过度储蓄并不是对经济发展有利的，在某种特定条件下，过度储蓄构成经济的一种潜在威胁甚至现实扭曲。

首先，如果居民把所持有的货币都存到银行，就等于把整个社会的投资风险转化为银行的投资风险，一旦银行经营失败，必将导致社会的动荡甚至危及整个社会的稳定。现在企业对银行的高负债、硬负债现象已为我们敲响了警钟。这并非危言耸听，持续至今的亚洲金融危机，其始作俑者，就是银行的不良债务。日本、韩国等国银行经营失败，导致经济崩溃、低靡的教训借得我们汲取。就我国而言，短短一年之间中国人民银行连续三次下调银行存款利率，其目的就在于通过利率杠杆的作用降低银行储蓄存款的总额度，减轻银行的经营压力，以促使储户提款投资它业拉动经济。退一步讲，既使银行经营不失败，过度储蓄也是有百害而无一利，因为过度储蓄会给商业银行造成巨大的利息负担，不利于信货质量的提高。目前在银行界已有不少文章在发问：我国银行储蓄是否过多？这个问题难以三言两语回答得清楚，也许，这个问题的提法本身就值得商榷。1996年末，我国金融机构的居民储蓄近3.9万亿元，绝对额是较高的，但相对于我国历来存在的投资饥渴来说，这个数量并不高，问题的关键在于，银行资金难以贷出去，存贷比的差距过大。这其中的原因或是由于银行贷款的效益不好（呆账、坏账过多），或是由于没有畅通的贷款渠道（金融工具效率不高），或是宏观调控政策的限制（受适度从紧的货币政策控制），最终导致大量居民存款躺在银行。银行既不能将居民储蓄拒之门外，也不能一味降低利息以抑制储蓄和鼓励贷款，最后只能使银行存款过量，每年银行要为此付出大量的利息，若按3万亿元的储蓄存款余额计算，银行一年要支付2000亿元左右的利息，而银行一年收回的利息却大大低于这个数量，一批银行就是这样发生亏损的。据此，在银行与企业关系未能理顺和贷款效益不高的前提下，过度吸储确实为一件弊大于利的事情。

其次，过分强调储蓄的作用，其负面效应不仅仅涉及银行业，而且还给市场造成巨大的货币压力，容易推动实际的通货膨胀或形成隐蔽型通货膨胀；或者相反，容易加深经济的不景气状态。根据中国人民银行统计资料；1994年我国居民的储蓄存款已达2.15万亿元，1996年更达3.85万亿元。储蓄多，表明中国人的收入多，可以变消费基金为生产基金，这无疑是好事，但在我国商品市场还不是十分丰裕，许多商品仍然是卖方市场，短边规则使得市场经常处于供不应求的非均衡状态下，储蓄过多会对社会和市场的安全造成潜在的威胁，居民的存款在储蓄状态中，不会形成购买力，市场上的供给与需求也处于平衡之中，如果有大量资金从储蓄状态中转变为消费基金，市场上的供给不可能随时相应增加，需求就会大大超过供给，市场就会紧张，物价就会猛涨，直至这部分由储蓄转来的消费基金在市场上消耗完毕为止。1988年的高通胀就是由居民大量动用存款抢购商品引起的，由消费资料的价格上涨再带动生产资料的价格上涨，从而使市场物价全面上涨。我国学者对我国居民巨额存款历来有“笼中虎”之说，认为这笔资金因为没有消费用途，始终处于储蓄状态，一旦市场发生变化，居民开始大量提款购物，这笔资金涌向市场如同老虎出笼一般，对市场形成巨大冲击，对整个经济和社会都会造成相当大的负作用。所以，居民储蓄固然是个“储水池”，但运用不好，就可能变成“溢水池”或“死水池”。当前迫切需要的是树立“大投资、小储蓄”的观念和格局，改变居民投资过分向储蓄倾斜的结构，创造条件优化使用居民的投资资金，提高资金的使用效率，使居民投资成为中国经济新的增长支撑点。

正是由于过度储蓄的上述负面效应，为了分散储蓄巨款，有的学者提出以证券投资作为融资和减轻银行巨额储蓄的新的投资热点，应当说，这一主张不失为解决银行过度储蓄，拓宽融资渠道的十分有效的途径，但是，证券所固有的投机属性，也在一定程度上限制了其作用的发挥。就购买股票而言，虽然有可能在短期内收益巨大 ，但其具有极大的投机性和风险性，当经济周期走向繁荣时，股票价格上涨，可能会收益颇丰，当危机发生时，价格低落，可能连股本金都无法收回。另外，股票价格不仅受经济而且受政治因素的影响，波动性和风险性极大，这也正是我国的股票市场虽有了很大发展，但股票债券等金融资产的市值占整个金融资产价值的比例尚小的原因，在中国股市暴升狂跌，长期低迷，中小投资者亏大于盈的背景下，证券投资也不可能成为多数人的资金使用热点。

当然，作者在这里提出过度储蓄和股票债券市场的负面效应，绝不是要否定金融投资这种方式，而目的在于指出在我国目前的情况下，仅仅依靠储蓄和股票市场来发展经济是远远不够的。我国资本市场上仅有金融投资这种方式，未免太过单一，融资渠道类型的丰富多彩应成为我国金融资本市场发展所追求的目标，在这其中，实业投资的方式应当引起我们的足够重视。

居民实业投资又称产业投资，其实质是居民的资金不通过中介机构转化，而直接投资于扩大再生产，它不同于金融投资之处在于投资者与资金需求者直接供需见面，无需求助于银行、证券交易所等中介机构，因此，其投资成本较低。它不同于政府的实业投资之处在于居民不直接面向市场正式经营，甚至并不直接参加生产活动。

在改革开放以前高度集中统一的计划经济体制下，我国居民基本上不存在实业投资，80年代以来，居民的实业投资逐渐兴起，集资创业、入股兴业都是居民实业投资的方式，90年代以来，由于正规渠道借贷不易和民间游资充裕，居民实业投资热在中国南北东西都长盛不衰，各种投资方式在工农商学兵及各个行业中都很流行，正如此，有的学者预言：在居民的投资结构中，实业投资的地位将上升，实业投资是居民可以选择利用的重要投资方式。“

在形形的居民实业投资形式中，有一种普遍被采用的投资方式应当引起我们的关注。

由于企业向国有或其他性质的银行借款不易，企业为了吸引居民的闲散资金，于是便发明了这样一种融资形式，即企业不仅以较高的盈利水平吸引集资，而且还以其他分红增大吸引力。按出资数额给予一定比例的利润，在1992年至1993年“下海热”时，不少机关单位筹办公司，请求本单位的职工解囊“集资”，不仅付给利息，而且参加年终分红，这种“集资”实际上是以居民作为投资主体，并允许他们拥有了公司一份实业资产。至今在各地城乡仍然流行着这种创业意味十足的“集资”行为，如农户几家联合集资购买汽车、渔民们集资购机帆船、干部集资盖商店、工人集资盖新厂房、牧民集资盖奶油加工厂……此类事例不胜枚举。这种实业投资具有如下特点：第一，出资主体仍然是居民，但这种集资活动中的出资人被缩小到更小的范围，如同一单位的职工、家族中的各方面亲友、同一住地的邻里，等等。集资的社会性要弱些，但集资的凝聚力却是更强了。第二，居民投资报酬的盈利动机稍微淡化，但投资形成实业的要求比较强烈。居民希望集资形成的实业能够带来更大的盈利，而不是满足于按集资份额获得固定的利息收入。换句话说，这种集资具有长期收益的预期和确实享有。第三，出资人和融资方仍然保持着资金所有者与资金经营者的分离状态，出资人并不能对经营事务详细过问和干涉，但是出资人对形成的实业有较具体的利益，将会更热心的地关注实业的成败，在某种程度上，出资人已具有了“股东”的雏形。第四，出资人和融资方对于双方的权利和责任有更详尽和更完整的契约性约束。由于这种集资活动不仅牵涉到按资金投入的利息支付，而且涉及到按资金投入给予红利分配，经营状况将会向出资人作更详细的报告。第五，这种集资活动形成了一项实业，但任何单个居民都无法根据自己出资份额任意处理这部分财产，也不便提早退回集资款。

从我国学者对这种实业投资方式特点的总结归纳我们不难看出，在我国现实生活中，已经出现了有限合伙投资的雏形，一方面，有限合伙人（居民）作为资金供应者，有权选择经济效益好的企业，依照投资协议（合伙合同）向合伙企业投资，并按照协议收取合伙经营的收益，即使普通合伙人（企业）亏损破产，有限合伙人也仅以出资额为限承担有限责任，只是损失了出资，其他财产及合伙所得的收益则不受任何损失，这样，既减轻了投资风险又确保了金融资产原值的安全性和投资利益的可靠性；另一方面，普通合伙人作为资金需求者（主要是一些中小企业），因建厂，更新设备、资金周转不灵、短缺，往往需要融通资金以补充本身资金的不足，从事生产或扩大再生产，在贷款和发行股票、债券均不奏效的情况下，通过实业融资方式广泛吸纳居民的富裕资金，可以说，有限合伙这种实业投资方式对居民和企业来讲，真可谓是两相便利，优势互补。

中国合伙人的原型篇7

[论文摘要]合伙关系中合伙人的信义义务源于合伙人之间因信任和合伙协议建立的信义关系，是由诚实信用原则衍生出来的一项义务。合伙人信义义务的具体形态因合伙人在不同合伙中所处的地位不同而不同。我国“新合伙法”关于合伙人信义义务的规定存在诸多不足，为此，应采取完善合伙组织形式、重构合伙关系中合伙人的信义义务体系和确立合伙人违反信义义务的法律责任等措施来加以完善。

一、问题的提出

合伙关系是指两个以上的主体按照协议，共同出资、共担风险所形成的一种联合关系。在大陆法系，合伙关系源于罗马法对家长死亡后兄弟共产的规制，即各合伙人推出其全部财产，合并而为共同财产的全财产之合伙，或称为共产合伙，其性质属于财产所有权中的共同共有。合伙关系发展到罗马共和政末期，始出现各合伙人互约出资以经营特定事业为目的之特定事业之合伙，其性质属于商合伙法上的合伙组织。当代各国的合伙理论与合伙立法大抵滥觞于共同共有论与合伙组织论。在普通法中，合伙关系从合伙到合伙组织的飞跃经历的时间相对较短，起源于13世纪晚期的合伙，到l8世纪之前便成为商事组织的主要形态。

我国的合伙关系是沿着从身份向契约的路径不断发展的。它最先表现为兄弟叔侄分产时，为继承财产权而发生的合股(合伙)；嗣后将此方法运用于商业，扩及于非原共有财产人的亲戚朋友之间，并在此基础上逐渐演变为现在的商业组织形态。在当下，我国调整合伙关系的法律主要体现于民法通则中“个人合伙章”的规定、“法人章”的合伙型联营的规定以及《中华人民共和国合伙企业法》(以下简称“新合伙法”)关于商事合伙组织的规定。

通过对中外合伙关系的历时性考察，我们发现，合伙关系有从契约型民事合伙向组织型商事合伙发展之趋势。合伙关系这一看似与现代企业组织形式格格不入的组织形式，经过长期的发展，为什么仍然有着强大的生命力，并成为现代商业社会不可或缺的市场主体?其内在机理何在?笔者试图通过对合伙人信义义务之研究，给出这一问题的答案。

二、合伙人信义义务的产生

从经济角度观察，各种商业组织均具有相似的核心法则，即“资产分割”。资产分割法则主要用来调整当事人与第三人之间的债权债务关系。资产分割的外部法律关系虽无法通过一般契约关系创设，却可通过内部当事人之间的信义关系确定。这种信义关系是基于当事人之间的相互信任和所订立的合同建立的。

大陆法赋予人以受托人身份这一信义关系的确立最早可追溯至古罗马法的“信托遗嘱”制度。由于在罗马法中，特定的市民群体(主要是指未婚成年人、外侨和被剥夺公权的人)没有资格获得遗赠财产，因而，为摆脱法律的限制，实践中立遗嘱者要求一个合法的指定继承人，将全部或部分他所接受的财产转让给立遗嘱者所指定的受益人。这种被指定或委托的继承人称为受信人。中世纪以后，随着商业交易规模的发展，这一最初只是作为遗赠人死后财产转移的制度安排，才逐渐被用于商业领域，被认为是“两个或两个以上当事人为实现某一共同的目的而相互合作的协议。”

普通法将合伙人视为受信人，取得与人或信托人一样的地位，合伙人之问相互负担信义义务，这实际t在很大程度上继承了信托法和法的原则。信任义务是衡平法院在裁决关于“信任”的事务中，为了保护授信人的利益而发展起来的。如英国在1820年的判例中首先确认了人负有如同信托法中的信义义务。而美国在1859年的Cumber land Coal And Iron Company．Sherman一案中，法院对人违反忠实义务作出了类似的判决，认为受雇人作为进行财产评估的人不能自己购买该财产。直到l9世纪末20世纪初，随着1890年《英国合伙法》、1914年《美国统一合伙法》的相继出台，合伙人的信义义务才逐渐通过成文法得到确立，并由此逐渐发展成为现代合伙企业的理论基础。

由此可知，所谓“信义义务”是基于信义关系而产生的义务，也称为“受托人义务”。根据《布莱克法律辞典》的解释，信义义务就是一方为另一方所担负的最高程度的诚实和忠实，并且代表另一方最佳利益的义务。、基于这种信义关系而课以受托人的义务最初只是一种道德义务：因为合伙的人格独立和合伙人的无限责任无法割断合伙之间的人身信任和信赖关系。那么，信义义务是如何作为法律义务被引入到合伙企业法中的呢?这在于合伙契约的特殊性。合伙契约是被法律社会学家麦克内尔所称为“关系合同”的合同，这种合伙契约包括公司关系人之间的合同及合伙、雇佣、婚娴等合同。这些合同的合法性和合理性，法院很难通过传统的合同理论作出解释。因为，一方面关系合同特别强调人际关系，它需要人际关系保障合同的运作。故每一关系合同都受到种种社会关系的拘束，而构成此种社会关系的基础是该社会的伦理与信义观念。另一方面，尽管传统合同理论无法解释关系合同的合法性和合理性，但是我们完全可以从经济学的分析中找到答案。市场需要讲求伦理，而理性的“经济人”为追求自身利益最大化，往往会采用欺诈、不正当交易或以牺牲或贬损对方及其他当事人利益等手段，从而导致所谓的“市场失灵”。“市场失灵”需要国家干预。就合伙合同来说，仅仅依靠当事人在市场条件下的交易条款并不能实现合同的目的，只有通过法律直接制定信义义务规则，才能降低交易成本，确保合同的成立和有效。

通过以上对信义义务的考察，笔者发现，无论是大陆法中的信义规则，还是英美法中作为信义原则的合伙契约条款，都是诚实信用原则的派生。合伙关系中的信义义务实质卜是人们对社会诚信、个人诚信所要求的保护信赖关系的回应，是诚实信用原则衍生出的一项义务。信义义务与合伙的无限责任一样，是为合伙安全构筑的最后一道屏障。在现代商业社会，合伙人的信义义务已成为合伙制度的核心，为各国合伙法所确认。

三、合伙人信义义务的具体形态

根据合伙人在合伙事务中所处地位的不同，我们将合伙关系中的合伙人分为普通合伙人、有限合伙中的普通合伙人、有限合伙中的有限合伙人、复合伙人及不容否认之合伙人。在各种各样的合伙关系中，不同地位的合伙人所承担的信义义务各不相同。

(一)普通合伙人的信义义务：普通合伙人往往具有共有人和人之双重身份。一方面，合伙人基于合伙合同的约定或合伙决议得以被授权执行合伙事务；另一方面，合伙不同于法人，有权执行合伙事务之合伙人并非其他合伙人的机关，其仅在执行合伙事务的范围内对其他合伙人发生效力，其他合伙人也基于其独立人格，自得为自己的行为。故在理论上，普通合伙人之问荩于受托人的地位和信任而相互负有信义义务。从各同立法看，普通合伙人信义义务的具体内容包括谨慎义务和忠实义务。其中，谨慎义务应采纳较低的行为标准，即不得从事重大过失或不计后果的行为、故意渎职或故意违法；而忠实义务仅限于消极方面，具体包括四种行为：出资义务、向合伙人说明利润来源、避免利益冲突和竞业禁止义务

而在实践中，普通合伙人可分为二类：有权执行合伙事务之普通合伙人和不执行合伙事务之合伙人。其中，有权执行合伙事务之普通合伙人中的“有权”应被理解为权。若有权执行合伙事务之合伙人在事务范围内全体合伙人执行合伙事务，与第三人从事法律行为，则行为本身包含“自己的行为”与“其他合伙人的行为”。其信义义务应该为忠实义务。如我国“新合伙法”第32条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。”该法第37条规定：“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。”而不执行合伙事务的合伙人内部相互之间互负的信义义务应该包括出资义务、检查监督义务、合伙财产维护义务和忠实义务。因为合伙合同一经成立和生效，合伙人即负有出资义务，各合伙人的出资就构成了合伙组织的财产。在合伙组织成立后，合伙人对合伙事务也可通过相互监督或专职监督等方式平等地行使监督权。

(二)有限合伙中合伙人的信义义务。有限合伙的典型特征是，有限合伙人以其出资额为限对有限合伙组织的债务承担有限责任，它是普通合伙和有限责任公司的混合体。有限合伙中普通合伙人和有限合伙人因其所处地位不同，各自承担不同的信义义务。

1．有限合伙中普通合伙人的信义义务。有限合伙中的普通合伙人与普通合伙中的合伙人非常相似。基于人和受托人的身份，他与有限合伙及其他合伙人之间的关系符合信义关系的基本特征，故普通合伙人对有限合伙人和其他合伙人应承担相应的信义义务。一方面，从信托的角度讲，普通合伙人是有限合伙人投入的财产的受托人，享有财产所有权，并负有衡平法上为他人利益而管理或处分该项财产的义务。另一方面，从的角度看，普通合伙人也是有限合伙的人，有限合伙人投入的财产完全处于普通合伙人的控制之下，基于上的受托人，有限合伙中的普通合伙人应该对有限合伙企业的经营管理负有义务。需要指出的是，有限合伙的普通合伙人与普通合伙的合伙人所承担的忠实义务和谨慎义务的内容及标准是相同的。

2．有限合伙中有限合伙人的信义义务。有限合伙中有限合伙人是否负有信义义务?在美国，法院更多地会根据案例的具体情形来决定。如当有限合伙人与其他合伙人或有限合伙之间的实际关系使得有限合伙人处于相当于信义人的位置时，法院就有可能根据信义义务的一般理论向其施加信义义务。因为，有限合伙人由于掌握专业知识或基于其他各种原因，必然要参与有限合伙的经营管理。但是，在很大程度上，有限合伙人相当于有限合伙中的消极投资者，即使其参与有限合伙的经营管理，只要不以类似于普通合伙人的方式行事，其信义义务应该仅以其出资为限。在立法中，美国许多州的有限合伙法要求在某些情形下有限合伙人必须对有限合伙债务承担无限连带责任，这被称为有限合伙法上的“控制规则”。我国“新合伙法”第68条列举了八类事项作为“安全港”条款，只要有限合伙人的行为不超出这八类事项范围，就不会有承担无限责任的危险。

(三)复合伙人的信义义务。复合伙是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙企业，主要有两种存在形式：一是合伙组织以合伙的名义参加其他合伙，成为其他合伙的成员；二是两个以上的合伙组织共同建立一个新的合伙。目前，两大法系均承认复合伙这一形式。在我国，2005年出台的《中华人民共和国公司法》第l5条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，“新合伙法”第3条规定：“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。”可见，我国立法对复合伙采取回避的态度。而在实践中，一个企业同时参加两个或两个以上的合伙进行联营的现象十分普遍。从积极意义上说，复合伙的存在符合经济学“不要把所有的鸡蛋都放在同一个篮子里”的分散投资理念，有利于促进民间资本的充分投资。但其缺陷也不容忽视：合伙人的无限连带责任，加重复合伙人债务负担，不利于债权人保护；复合伙使各合伙人的非合伙财产成为一种虚拟财产，合伙人的无限连带责任落空；复合伙人各自的责任形态和信息不对称造成监管困难。基于此，维系复合伙组织的安全仍然是复合伙人的信义义务，这种信义义务主要是出资义务和告知义务。

(四)不容否认合伙人的信义义务。不容否认合伙，又称禁止反言合伙，或隐名合伙，它是英美法特有的一项合伙制度。如《美国统一合伙法》第16条规定：(1)不容否认的合伙人在导致了合伙的责任时，他要与实际的合伙成员一样承担责任。(2)不容否认的合伙人本身没有导致合伙责任，但如果有对导致责任合同或表明行为的其他人表示同意，他要与其共同承担责任，如无其他人时则单独承担责任。目前，《香港合伙经营条例》第l6条、《加拿大安大略省合伙法令》第15条、《英国1890年合伙法》第14条也有类似之规定。我国“新合伙法”第76条规定，如果第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人应当对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。

不容否认合伙人的信义义务主要体现在两方面：对外义务和对内义务。在对外义务上，英美国家的合伙法接受了因声明而负起义务的原则。在英美国家的合伙法看来，合伙法要衡平合伙人和因信赖声明而与合伙进行交易的第三人的利益，这才符合对等即公平的衡平法原则。实际上，不容否认合伙人的对外义务相当于法上的表见人的义务。在对内义务上，我国最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第46条与第50条的规定较为周延：(1)出资义务。不容否认合伙人负有依契约之约定，为出资之义务，而且应以金钱或其他财产出资，不能以劳务或信用进行出资，并且其出资之财产产权也让渡于显名合伙人。(2)不为地位让与之义务。因为合伙人内部之间的相互信用，因此如无特殊约定，在履行出资义务后，非经显名合伙人的同意，不得将其地位让与第三人。(3)附随义务。在行使权利的过程中负有的不损害显名合伙人权益的义务，如保密义务、同业竞争禁止之义务等。(4)分担损失之义务。不容否认合伙人以其出资额对合伙营业损失分担责任。

四、合伙人信义义务的立法完善

我国“新合伙法”较之旧的合伙法有很多优点，如对普通合伙与有限合伙进行了区分，规定了特殊普通合伙等等。但从对合伙人信义义务的分析可以看出，“新合伙法”仍然存在诸多不足：(1)没有对复合伙、不容否认合伙等合伙组织形态作出明确的规定。(2)没有对普通合伙人信义义务制定一个明确的标准。如只对忠实义务进行了规定，对谨慎义务没有任何规定。(3)第32条和第60条没有对普通合伙人因所处地位的不同而对其应承担的信义义务进行具体区分。(3)没有规定有限合伙中有限合伙人负有的信义义务。鉴于此，笔者认为，我国合伙关系中合伙人信义义务的立法应在以下几个方面完善。

(一)完善合伙组织形态。一是建立复合伙形式。目前，许多国家已相继建立了复合伙制度。我国良好的政策环境、监管环境和社会环境，如国家鼓励、支持和引导非公有制经济发展的政策，国家构建包括政府信用、企业信用和个人信用在内的社会诚信体系的努力，为复合伙组织的存在创造了条件。在对待复合伙的态度上，我们不应因噎废食，通过完善个人破产程序、限制复合伙主体等配套法律制度，完全可以克服复合伙自身的缺陷，特别是将信义义务作为复合伙制度的核心，可以为保护复合伙人权利提供强有力的保障。二是完善不容否认合伙人形式。最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第46条与第50条只是解决了不容否认合伙人的对外对内义务，但未解决其违法义务的责任问题。为此，笔者建议，立法应对不容否认合伙人的知情权、营业监督权与利益分配权等信义义务作出相应的规定。

(二)重构合伙关系中合伙人的信义义务体系。合伙关系中存在着不同类型的合伙人，不同类型的合伙人所承担的信义义务因其在合伙组织中的地位不同而不同。因此，一方面应采用法定方式，通过列举的方式，对各种不同形态合伙人的信义义务进行明确规定，如明确界定普通合伙人与有限合伙人的信义义务标准，并完善信义义务的内容。同时，要增加复合伙人和不容否认合伙人的信义义务内容。另一方面，应采用任意性规范和授权性规范，允许合伙协议修改、创设或者加重对合伙人信义义务，或者在法律许可的范围内，通过合伙协议的约定限制合伙人的信义义务。

中国合伙人的原型篇8

[关键词]食堂；伙食；原材料；采购；管理；高校

[中图分类号]F252 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432（2013）26-0094-02

1 高校伙食原材料采购工作的特殊性和重要性

1.1 高校食堂承担着维护高校稳定、社会稳定的重要职责

“全国稳定看高校，高校稳定看食堂”，高校食堂的办伙质量、水平和能力关乎高校的稳定和发展，也关乎高校师生的切身利益。高校食堂的特殊性和重要性主要表现在两方面：一是食堂的教育属性。食堂要为高校的教育、科研提供坚实的后勤保障。二是食堂的政治属性。食堂的服务对象是千千万万的高校老师和未来国家栋梁的大学生、研究生，有别于普通的餐饮服务机构。在高校食堂办伙过程中，首当其冲的是高校伙食原材料采购工作，因此伙食原材料采购管理工作不仅关乎食堂的稳定也关乎高校的长治久安。

1.2 伙食原材料采购关乎高校师生的健康安全

“民以食为天，食以安为先”。近年来由于外部食品安全形势的不容乐观，影响恶劣的食品安全事件时有发生，食品安全不仅已经是社会高度关注的焦点，而且也日益成为教育主管部门、高校师生日益重视的问题。高校食堂属于大型餐饮服务机构，一些学校日平均就餐达到了10万人次。而伙食原材料采购是食堂办伙工作的第一关，既是一项涉及数万师生健康安全的大事，也是高校食品安全管理中的高风险工作。

1.3 伙食原材料采购关乎高校食堂伙食供应价格的稳定

自2007年以来国际国内伙食原材料价格飞速上涨以来，如大米、面粉、猪肉、蔬菜等，高校食堂的办伙压力越来越大。一方面教育行政机关明确要求确保高校食堂菜肴价格的稳定，确保低档菜供应比例、少数民族师生就餐、免费汤供应等，一些高校后勤实体由于物价上涨、用工成本上升等因素，回归到了后勤社会化改革前的甲方模式。另一方面，由于伙食原材料采购价格水涨船高，随着外部市场的波动而波动，采购价格压力越来越大。伙食供应价格的稳定性和原材料采购价格的市场化是高校后勤实体无法回避的一对矛盾。从某种程度上来说，伙食原材料采购价格这几年的飞速上涨已经对高校食堂伙食的成本核算、供应价格的稳定造成了巨大的压力。

2 全国高校伙食原材料采购工作的基本现状

中国高校伙食专业委员会提供的数据显示，我国现有普通高校2200多所，在校大学生近2600多万人，各类食堂和餐厅达15000多个，全国高校伙食物资年采购规模为1000多亿元。高校伙食物资采购工作涉及几千万人的公众利益和公共安全，影响高校和社会的稳定和谐。在全国高校伙食物资采购中，存在区域发展不平衡，校际发展不平衡等情况。

2.1 高校伙食原材料采购工作越来越得到教育主管部门的重视

这些年出基于食品安全、廉政建设、采购机制、采购成本等各方面因素考虑，高校伙食原材料采购工作越来越得到教育主管部门的重视，教育部、地方政府、地方教育行政部门对高校伙食原材料采购工作提出了较高的要求，如这些年在浙江、上海、北京、河南、四川等诸多区域开展的高校伙食物资联合采购工作，全国农校对接大会的召开等。

2.2 当前高校伙食原材料采购的基本类型

纵观全国高校，当前伙食原材料采购的基本类型有：自主采购；招标、招商、竞争性谈判采购；战略合作采购；区域联合采购；农校对接采购等。这其中区域联合采购和农校对接采购是在这几年逐渐形成并成熟的新型采购模式。

2.3 采购专业能力、采购机制建设相对不足

相对于外部市场而言，高校伙食原材料采购改革工作起步较晚，伴随着高校后勤社会化改革的产生而产生，同时还体现出了计划经济的一些固有模式、特点。因此在采购制度建设、采购团队搭建、采购模式创新、采购人员素质、采购专业能力等方面体现了相对的不足。这主要表现在对市场信息的不灵敏；对原材料物资的流通特点、市场属性、验收鉴别存在不足；采购信息化手段运用较少，有些高校还停留在采购手工记账阶段，有些高校还处在电算化阶段，缺乏采购信息综合平台开发运用能力，对新型的物流信息技术手段运用较少，经验管理色彩较浓，与科学管理的结合相对较少，导致一定程度上采购效率的低下，一些高校也出现了采购腐败等问题。

3 新形势下高校伙食原材料采购工作面临的挑战和困难

随着时代的发展、社会的进步，与数十年前相比如今的高校伙食原材料采购工作面临着许多新问题、新挑战，具体表现在以下几个方面：

3.1 面临食品安全形势的新挑战

改革开放三十多年来，我国在食品加工水平、食品安全管理、食品保障体系建设等方面取得了长足的发展，食品安全工作达到了新的水平和新的高度，但是由于我们处在社会转型、体制转轨、经济快速发展的新时期，影响食品安全的因素呈现多样化、复杂化的趋势，毒大米、地沟油、毒餐具、毒酱油、毒牛奶、染色馒头、毒猪肉等恶性食品安全事件的曝光对高校食堂食品安全工作提出了新的挑战和要求。高校伙食原材料采购源头把控的难度在增大，难点在增多，不可控的风险在增强，这也无疑对高校食堂稳定工作形成了巨大的挑战。

3.2 面临着规范采购机制的新要求

高校伙食原材料物资采购是高风险行业，也是高校党风廉政建设的重点，这些年涉及教育系统的腐败案例也时有发生。如何规范采购机制建设，防范廉政建设风险，是高校后勤实体不得不重点思考的工作。在伙食物资采购中涉及供应商准入考评，招标招商，产品定价，验收把控，合同履约等廉政风险要素，可谓点多面广线长。规范采购机制离不开健全的规章制度，严谨的操作程序，有效的廉政教育，较高的人员素质，有力的监控督查等，也唯有规范的采购机制才能有效消除或尽可能降低采购廉政风险。

3.3 面临着采购专业能力提升的新任务

采购专业能力不仅是确保采购安全的基础，也是提升采购效率的前提。当前复杂的外部食品安全形势，不断变化的食品加工工艺，不断提高的采购工作要求都需要采购专业能力的提升。高校伙食采购管理部门要不断学习采购专业知识，提高采购验收把关能力，要善于学习采购法律法规，提升采购法务意识，还要大胆运用采购信息化技术手段，提升采购工作效率，使采购专业能力与高校食堂稳定工作相适应，与师生就餐安全健康相适应，与社会发展相适应。

4 积极做好新形势下高校伙食原材料采购管理工作的方法和途径

要做好新形势下的高校伙食原材料采购管理工作，可以从以下几方面着手：

4.1 积极探索伙食原材料采购标准化体系建设

伙食物资采购标准化体系建设是涉及整个采购供应链的一项系统工程，涵盖了采购组织设置、采购机制建设、供应商管理、产品招标、产品定价、验收监控、信息化建设等。高校伙食原材料采购部门可以根据这些因素，利用ISO 9001体系管理的基本原理，探索伙食物资原材料采购标准化体系建设，这有利于加强食品源头把控能力，提高食品安全可追溯水平；有利于规范伙食物资采购行为，提升高校伙食廉政建设水平；有利于提升采购工作服务能力，推动高校伙食管理标准化建设上新台阶。

4.2 把不断提升采购队伍建设作为一项重要工作来抓

要把采购从业人员的选拔、培养、考核作为一项重要工作，努力提升整体采购人员的综合素质和能力，加强廉政风险教育，建立一支与高校伙食改革发展相匹配、相适应的高校伙食原材料采购队伍。

4.3 积极参与区域高校伙食物资联合采购