消费法论文范文

消费法论文范文第1篇

（一）概述

现行消费者法由三部分构成：消费者政策法，消费者合同法，消费者安全法。其中，消费者政策法，是国家消费者政策的条文化，规定我国消费者政策的基本要点和原则，规定消费者行政。它要求国家制定产业政策、经济政策时，不得违背消费者政策。一切有关经济的法律法规之制定，均必须体现和贯彻国家消费者政策。国家应根据消费者政策法，制定各项消费者保护法律。鉴于消费者的弱者地位，难以与居于强者地位的生产者和经营者相抗衡，因此有消费者合同法，予消费者以特殊保护，确保消费者合同的缔结和履行符合实质正义，并维护市场的道德秩序。其内容主要是：关于格式合同的规制，关于免责条款的规制，关于消费者合同的特殊规则。消费者合同法的目的在于确保消费者交易的公正。鉴于现代市场交易的产品，多为机械化大生产的产物，难免有损害消费者人身和财产的危险，且受害人难以证明生产者有过失，因此有消费者安全法，目的在于确保消费者人身财产安全。广义的消费者安全法，包括：确保产品质量符合安全标准的产品质量管理法、确保受害消费者能够获得赔偿的产品责任法，以及追究生产者刑事责任的产品质量刑法。狭义的消费者安全法，仅指其中的产品责任法。

（二）消费者政策法

现行消费者政策法的基本内容，规定在消费者权益保护法中。该法规定我国消费者政策的要点如下：（一）中国消费者政策的目的是，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展（第1条）。（二）经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则（第4条）。（三）国家保护消费者的合法权益不受侵害。国家采取措施，保障消费者依法行使权利，维护消费者的合法权益（第5条）。（四）保护消费者的合法权益是全社会的共同职责。国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督（第6条）。（五）国家制定有关消费者权益的法律、法规和政策时，应当听取消费者的意见和要求（第26条）。（六）各级人民政府应当加强领导，组织、协调、督促有关行政部门做好保护消费者合法权益的工作。各级人民政府应当加强监督，预防危害消费者人身、财产安全行为的发生，及时制止危害消费者人身、财产安全的行为（第27条）。

（三）消费者合同法

我国在80-90年代，先后制定过三部合同法，均不包括消费者合同。为了实现市场交易规则的统一和合同法的现代化，于1999年颁布的合同法，不采消费者合同单独立法的模式，而统一规范商事合同和民事合同（包括消费者合同）。按照立法指导思想，合同当事人一方为消费者的场合，应当优先考虑对消费者利益的特殊保护，亦即对生产者和经销者一方的合同自由予以某种程度的限制。同时，消费者权益保护法中关于消费者合同的规定，作为合同法的特别法，在适用上处于优先地位。

合同法有关消费者合同的规则主要是：1.关于规制格式合同的规则，包括提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人间的权利义务，违反公平原则构成显失公平的，受害方享有撤销权；提供格式条款的一方，对于免责条款和限制责任的条款，负有提示义务和说明义务，不履行提示义务和说明义务的，该免责条款或限制责任的条款无效（第39条）；格式合同中免除提供格式条款一方主要义务、加重对方责任、排除对方主要权利的条款无效（第40条）；格式合同条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释（第41条）。2.关于免责条款的规则：免除人身伤害的责任的免责条款无效；免除故意和重大过失造成对方财产损失的责任的免责条款无效（第53条）。

现行消费者权益保护法中属于消费者合同法的具体规则有：1.不公平、不合理的合同条款或免责条款无效（第24条）；2.经营者不得对消费者侮辱、诽谤、搜身，不得侵犯消费者人身自由（第25条）；3.消费者因商品缺陷造成人身、财产损害的，既可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿，实质上是规定销售者和生产者对消费者承担连带责任（第35条）；4.补充了民法通则第119条关于人身伤害损害赔偿的规则，增加了残疾赔偿金和死亡赔偿金（第41、42条）；5.针对经营者的欺诈行为规定了惩罚性损害赔偿，修正了民法关于损害赔偿责任的补偿性原则，目的在于刺激受害消费者同销售者的欺诈行为作斗争（第49条）。

（四）消费者安全法

1.产品质量管理法。现行产品质量法的内容，除其中第四章外，属于产品质量管理法。此外还有依据产品质量法制定的有关产品质量管理的各种行政法规规章。

2.产品责任法。鉴于80年代初期，接连发生缺陷产品造成消费者人身伤害、死亡的重大案件，产品责任法的制定受到重视，1986年制定的民法通则，在参考美国严格产品责任法和欧共体产品责任指令的基础上，设第122条规定生产者和经销者对消费者的严格责任。为各级法院裁判缺陷产品致损案件，提供了基准。但是，由于该条文字表述欠明确，且未使用“缺陷”概念，致解释适用发生歧义。于是，1993年制定的产品质量法，沿袭在一部法律中同时规定公法规范和私法规范的传统，除关于产品质量监督管理的公法规范外，在第四章规定了关于缺陷产品致损的损害赔偿的侵权行为法规范，亦即严格产品责任法。

产品质量法规定：1.因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。生产者能够证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在（第29条）。显然是参考了欧共体产品责任指令关于责任原则和免责事由的规定。2.销售者的过错造成缺陷的、销售者不能指明产品生产者也不能指明供货者的，由销售者承担赔偿责任。生产者与销售者对受害人承担连带责任（第31条）。损害赔偿的范围，与民法通则第119条相同（第32条）。3.诉讼时效期间为2年，并参考欧共体指令规定了10年除斥期间（第33条）。对缺陷的定义是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理危险（这显然采纳了《美国侵权法二次重述》第402A条关于缺陷即不合理危险的定义）。而产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。这里留下的问题是，如果产品符合国家标准或行业标准，却仍然造成他人损害的，生产者能否免责，如果生产者免责，则是否应当由国家承担赔偿责任？

3.产品质量刑法。鉴于少数不法厂商生产、销售伪劣电器、药品、食品、化妆品等严重危害人民的生命、身体、健康，有必要对产品安全采用刑法规制。第八届全国人大第五次会议于1997年3月14日通过对刑法的修订，在分则第三章增设第一节生产、销售伪劣商品罪，共11个条文。例如对故意生产、销售伪劣商品的，依销售金额处有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，最高可处15年有期徒刑或者无期徒刑，销售金额二倍以下罚金或者没收财产（第140条）。生产、销售假药，致人死亡或者造成特别严重危害的，可处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑（第141条）。生产销售不符合卫生标准的食品，造成严重食物中毒，后果特别严重的，最高可处7年以上有期徒刑或者无期徒刑（第143条）。单位犯本节之罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚（第150条）。

二、完善消费者法的建议

消费者保护虽然是消费者政策的主要内容，但消费者政策不等于消费者保护政策。消费者政策的另一个重要内容是：通过改善消费环境和开发消费教育，以引导消费、促进消费、扩大消费的政策。即使对于消费者保护政策，也不能绝对化地理解为只是保护消费者利益的政策。消费者保护政策在保护消费者的利益的同时，也保护生产者和经营者的利益，对消费者利益的特殊保护，当然会限制生产者和经营者的利益，但只是限制生产者和经营者靠损害消费者利益获得的非法利益，即使对于那些损害消费者利益的生产者和经营者，在对其违法行为予以制裁时也应当注意分寸。同样，对于消费者利益的保护也要注意分寸。在消费者利益和生产者、经营者的利益之间，应当得到大体的平衡。消费者政策，包括消费者保护政策和消费促进政策，当然要在我国整个法律体系中，特别是在民事、商事法律和经济管理法律法规中得到贯彻和体现。因此，过去将消费者保护法理解为经济法的一个部分，或者民商法的一个部分，都是不适当的。将消费者保护法理解为现行消费者权益保护法，甚至理解为其中第49条关于惩罚性损害赔偿的规定，更是狭隘的和不正确的。基于上述考虑，特提出以下立法建议。

（一）建议制定消费者政策法

立法技术上，将现行消费者权益保护法中属于具体裁判规则的内容分离出去，对消费者政策的内容加以充实完善，重新颁布，改称消费者政策法或者消费者政策基本法。建议设立一个负责消费者投诉、产品检验、消费者教育及信息处理的中介机构，可以称为“消费生活中心”，同时使现在的消费者协会实现民间团体化。消费生活中心和消费者协会的地位均应在消费者政策法上明文规定。明文规定国家工商行政管理局的消费者权益保护司作为消费者保护行政机关的地位和职责。建议设立消费者保护政策咨询委员会，定期研讨消费者政策，参与有关消费者的法律法规草案的起草、审议。

（二）建议尽快制定反垄断法

反垄断法被称为市场经济的，着重保护消费者和中小企业的利益，与反不正当竞争法之着重保护大企业的利益不同。

（三）完善消费者合同法

不采单独制定消费者合同法的模式。鉴于民法典编纂已提上立法日程，合同法将经过充实完善作为民法典的合同编，建议将现行消费者权益保护法中属于合同法的具体裁判规则合并规定在民法典合同编。建议增设消费者合同撤销权的规定。增设消费者或消费者协会请求人民法院认定某个格式合同条款显失公平并责令从格式合同文本中删除的规定。所谓消费者合同，是指当事人一方为消费者、另一方为经营者的合同。所谓消费者，是指为自己和家庭生活消费的目的而购买商品、接受服务的自然人；所谓经营者，是指为营利目的而生产、销售商品或者提供服务的自然人、法人和其他组织。考虑到广大农民属于小农经营，与发达国家作为农场主的农民不同，其经济力薄弱，难以与工商业的经营者相抗衡，因此建议规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，准用关于消费者的规定”。鉴于医院和医师非经营者及医疗行为的性质，医疗合同不属于消费者合同。但患者与医院之间关于药品质量、住院期间住宿、饮食质量等发生的纠纷，应当适用消费者合同法。建议增设旅游合同、饮食住宿服务合同的规定。

（四）完善产品责任法

将现行产品质量法第四章关于严格产品责任制度的规定分离出来，规定在民法典侵权行为编作为一种特殊侵权行为制度。这样，产品质量法成为单纯的产品质量管理法，当然属于公法。鉴于输血行为和血液的性质，输血感染案件不宜适用严格责任，建议明文规定输血用血液不属于“产品”。这样，输血感染案件应当适用一般侵权行为的过错责任原则，在医院和血站均无过错的情形受害人的补偿问题，建议通过设立专门的补偿基金制度予以解决。

现行民法通则仅规定了人格（姓名、肖像、名誉）损害的精神损害赔偿，未规定人身伤害的精神损害赔偿，致消费者人身伤害情形的精神损害赔偿往往得不到认可。建议在民法典侵权行为编明文规定在人身伤害的情形受害人有权请求精神损害赔偿，在受害人死亡的情形，其配偶和父母有权请求精神损害赔偿。至于精神损害赔偿金额，应当由法庭根据具体案情决定，法律不能也难以规定具体标准。

消费者在报刊发表批评经营者产品、服务质量低劣及揭露经营者欺诈行为的文章，被经营者侵害名誉的案件，涉及消费者和经营者双方利益的平衡，建议在民法典侵权行为编总则明文规定禁止权利滥用原则。依此原则，消费者在报刊发表批评经营者的文章，属于正当行使权利，不构成侵权行为；但行使权利超过合理界限，则构成权利滥用，应当承担侵权责任。以媒体广泛讨论的恒生电脑案件为例，王洪在互联网上发表《买恒生上大当》一文，对经营者予以批评，主要内容如果属实，即属于正当行使权利，应不构成侵害经营者名誉权；但进而在互联网开设《声讨恒生维护消费者权益》网站，已超越权利行使的合理界限，应构成权利滥用。同理，经营者发现偷窃商品的行为人，当场抓获并从其身上搜出未付款商品，属于自助行为，为权利正当行使，不构成侵犯消费者人格权的侵权行为；但无端怀疑消费者并对其搜身、侮辱、限制人身自由等，当然构成侵害消费者人身、人格的侵权行为；即使搜出未付款商品，也应以责令付款或取回商品为限，如果私行拘禁甚至伤害其肢体，显然超越权利行使的合理界限，不仅构成侵权行为，同时也构成犯罪行为。

消费法论文范文第2篇

[关键词]消费信贷;分期付款;消费信贷立法

[中图分类号]D922282[文献标识码]A[文章编号]1000-5072(2000)02-0108-0116

我国目前还没有一部统一规范消费信贷活动和调整消费信贷关系的全国性法律。当前我国调整消费信贷的规范性文件,层次较低,如《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》(中国人民银行1994年12月12日)、《商业银行自营住房贷款管理暂行办法》(银发[1995]220号)《信用卡业务管理办法》(中国人民银行,1996年4月1日起实行)、《中国人民建设银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行办法》(中国人民建设银行1992年9月23日)、《关于开展个人消费信贷指导意见》(中国人民银行1999年3月2日)等,这些“管理办法”和“指导意见”均未达到全国人大及其常委会的立法层次。当前城乡消费信贷业务的迅速发展,呼唤我国消费信贷法尽快出台。对消费信贷法律问题进行考察和研究,能拓宽经济法学特别是金融法理论研究的新视野,可以为目前国家立法机关和中央人民政府制定有关消费信贷法规或消费信贷政策提供理论参考,同时还可以为城乡金融机构和有关商业企业拓展消费信贷业务,扩大国内消费需求,创造良好的社会氛围与法制环境。本文拟就消费信贷与消费信贷立法的一些基本问题,进行初步的探讨。

一、消费信贷及其社会效应

消费信贷,是指金融或商业等机构向有一定支付能力的消费者调剂资金余缺的信贷行为和信用关系。消费信贷不仅是一种信贷行为或放贷业务,而且是一种信用关系,它不仅包括贷款信贷,而且包括销售信贷等多种形式。消费信贷的对象一般只是个人或家庭消费者,不给集团消费提供消费信贷,这是各国法律所采取的普遍作法。

消费信贷可以说是一种古老的信用形式。随着销售商品的市场的出现,也就产生了消费信贷。消费信贷的产生和发展,是社会生产力发展和人们消费结构变化的客观要求。生产和消费的矛盾运动,导致了消费信贷的产生和发展。当一个社会的经济形态由比较发达的商品经济发展到高度市场化的商品经济即市场经济时,市场和消费的矛盾也就更为突出,消费信贷也就更有其存在和发展的必要。随着生产力的发展,人们生活水平的提高,消费品的供应结构发生了很大变化。许多高档耐用消费品纷纷上市,一般收入水平的个人或家庭短时期内难以凑齐足够的款项,有必要借助于消费信贷才能实现购买愿望。对于工业和贸易来说,如果没有保障消费者可以提前实现购买愿望的消费信贷法律制度,许多较高价值的商品和劳务,如汽车、住宅、假日旅游等,就不能被成功地出售。为一项销售或劳务提供信贷,已成为企业营销过程本身的组成部分,这是因为从消费信贷交易中可以派生出双倍利润。首先可从商品销售或劳务提供中获得利润,其次可从信贷商业中获得利润。消费信贷可在一定程序上缓和消费者有限的购买力与日益丰富的商品或劳务的销售之间的矛盾,更好地改善人民的生活;同时,也能开拓销售市场,促进商品的生产和流通。因此可以说,商品市场是消费信贷产生的基础和前提,消费信贷是在市场经济基础上发展起来的,反过来有序的消费信贷活动,又必然促进市场经济的繁荣和发展。

在资本主义社会,商人采取赊销方式向个人消费者出售商品,这便是消费信贷的雏型。但是,在19世纪以前,消费信贷大多建立在个人信誉的基础上,债务没有制度化,偿还协议也常常没有采取书面形式。到了19世纪,在美国已有消费者开始用分期偿还贷款方式购买家具等耐用消费品。第一次世界大战后,消费信贷首先在美国广泛兴起。后来,消费信贷在其他发达国家,特别是在英国和西欧广泛地发展起来。前苏联和其他东欧社会主义国家,也于20世纪60年代开始在零售业采取分期付款方式销售商品。总之,消费信贷的产生和发展,与都市化的形成、劳动阶层地位的提高、耐用消费品购买量的增加,以及专业化放贷制度的发达等方面有着密切联系。

我国在20世纪50年代上半期,商业部曾利用分期付款的办法来解决某些商品的销售问题。中国人民银行在城市曾经设有“小额质押贷款处”,办理城市居民小额生活贷款。后来,消费信贷一度被取消。80年代初,商业部曾决定对一部分价格较高的耐用消费品(如电视机、电冰箱等),开展提前交货分期收款业务。90年代上半期,上海出现了第一家开展消费信贷业务的机构———上海银通信托咨询有限公司。随着我国城镇住房制度改革的深化,住宅商品房的销售已经开始采用分期付款、银行按揭等办法。上海等地还将设立专门从事住房按揭业务的住宅银行。随着相关法规的出台,我国商业银行将都可以从事住宅按揭业务。近几年,我国的住房抵押贷款累计已达数百亿元。汽车工业要发展成为我国的支柱产业,轿车必须进入个人消费领域,消费信贷对培育个人轿车市场具有重要意义。同时,消费信贷也是当前我国扩大内需,开启城乡市场的一个重要的经济杠杆。可以预见,在今后一个相当长的时期内,消费信贷在我国将有一个大的发展。

消费信贷发展到现在,已形成了许多种类。根据消费信贷的外在形式,可以将消费信贷分为销售信贷和贷款信贷。

销售信贷是指债权人采取多种形式推迟所提供的商品或劳务应得价款的交付的协议,典型形式有租购协议、附条件销售协议和信用销售协议。租购协议是一种有可能(但不是义务)购买的租用商品协议。这种租购协议属于租赁合同,标的物所有权属于出租人,承租人只获得限制物权。善意第三人不能从承租人那里取得标的物的所有权。由于承租人分期给付租金,承租人最后有可能购买标的物而获得其所有权。附条件销售协议是指价款支付后或者某些约定的其他条件和义务履行之后,所有权才转移给购买者的商品销售协议。现实生活中,附条件销售协议几乎专门用于分期付款销售。信用销售协议亦称赊销,是通过分期付款方式付款,但没有任何将所有权延迟交付给购买者的条款规定的销售合同。销售信贷的实质,是商品的出售者以商品的实物形式向货物的购买者提供信贷。

贷款信贷则是指存在于贷款形式(包括个人贷款和透支)中的所有信用。事实上,某些类型的消费信贷交易,很难轻易归属于以上销售信贷或贷款信贷的范围,如消费信用卡等。此外,根据消费信贷交易物的类型,还可以把消费信贷分为动产消费信贷和不动产消费信贷。动产消费信贷把动产作为消费信贷交易的标的物;不动产消费信贷则以不动产作为消费信贷交易的标的物,主要是指房地产的分期付款消费信贷。

我们要想全面了解消费信贷,还必须正确认识消费信贷的社会效应,所谓消费信贷的社会效应,是指作为社会成员的消费者,运用不同类型的消费信贷消费商品或劳务,给他本人、其他社会成员和整个社会带来的有利和不利影响。消费信贷的社会效应,可以说是一把“双刃剑”。一方面,我们不难发现,运用商业特别是金融和其他信用代办所提供的范围广泛的、不同种类的消费信贷,对完成消费者的购买决定是相当有益的;消费信贷对消费者提供的明显好处是:在他自己存够钱之前,他就可以使用商品或享受服务;大多数消费者通过采用适合自己财力的消费信贷规模,适度消费;在提高生活质量的同时,提高自己创造社会财富的能力,形成良性循环,促使社会经济健康有序地运行。这就是消费信贷的正态社会效应。另一方面,我们也应该看到消费信贷的缺陷,消费者可能招致超过他的财力的债务。使用消费信贷的消费者也许要很长时间约束自己,限制他使用其他商品或其他劳务的自由,他不得不承受一个高的负债率。消费者特别是低收入阶层的消费者,可能遭受失业、工资下降、疾病、事故等情况下的具体风险。失业等不可抗力事件的出现,减弱或剥夺了消费者按合同履行债务的能力,有可能使消费者走上倾家荡产的道路,带来一定的社会问题。消费信贷的负面社会效应由此可见一斑。发挥消费信贷的正态效应,抑制消费信贷的负面效应,是消费信贷立法所锁定的重要目标之一。

二、制定《消费信贷法》的必要性

消费信贷需要法律规范和调整。用消费信贷法律对消费信贷予以调整,这是现代法治国家的通行作法。用法律手段调控消费信贷,是非常必要的:第一,这是充分发挥消费信贷正态社会效应、限制其负面效应的需要。消费信贷法对信贷保险的规定,对“冷却期”或撤回权的规定等等,都有利于发挥消费信贷的正态社会效应。第二,这是保护消费者权益的需要。消费信贷的以下有关问题,都必须由法律予以规范,保护消费者免受消费信贷框架内的不公平合同条款如违约金条款的制约;在高利贷情况下,对消费者予以帮助;保护消费者免受欺骗性广告、不公平市场、非真实承诺的损害,等等。第三,这是同消费信贷领域中的非法行为作斗争的需要。消费信贷领域常常出现以下非法行为:放贷人雇佣人和推销员上门兜售信贷;放贷人采用高压手段推销信贷;必要财产的抵押率超过标准(英国在19世纪末,一个放债人要求必要财产的抵押率高达3000%);债务人使用过多的化名(有一个英国人供认,为了避免因借贷而声名狼藉,他至少使用了三、四十个化名);信贷经纪业和债务收取中常有害群之马,等等。此类非法现象,都必须通过制定消费信贷法律予以明文禁止。

制定《消费信贷法》,也是加强国民经济宏观调控的需要。一个国家消费信贷的规模,决定于就业和收入状况、产品类型以及这些产品销售的竞争程度。只有在大部分人口可以获得定期收入如周薪、月薪的地方,消费信贷(特别是分期付款信贷)才是可行的。同时,这些人口的收入必须达到支付得起相当昂贵的消费的程度。二战后欧洲和美国等国家,伴随着收入的增长,消费信贷得到迅速发展。我国目前占人口总数大部分的农民尚没有定期收入或收入不稳定,城市居民的收入水平也还买不起特别昂贵的消费品或劳务(如小汽车、假日旅游等等)。故我国现阶段特别是在农村尚不完全具备迅速发展消费信贷的客观经济环境和条件。但是,随着城镇住房制度改革的深化和汽车工业的崛起,我国消费信贷将会有一个迅速发展的时期。因此,在我国加快研究和制定《消费信贷法》,是市场经济条件下的城乡居民消费生活的客观需要,不仅有利于促进贫困地区人民消费生活的改善,有助于提高城乡居民消费生活的质量,而且是发展我国高等教育事业的需要,是深化城镇住房制度改革的需要,是建立我国汽车支柱产业的需要;特别是加快制定和颁布《消费信贷法》,对促进我国目前住房商品化、加快汽车产业化进程,以及扩大内需、活跃市场、刺激国民经济稳步发展等方面的积极作用是十分明显的。

三、分期付款消费信贷的种类划分

分期付款销售,是指分两次或两次以上付款偿还货款的销售,是消费信贷的一种最重要的形式,在消费信贷中占有相当重要的地位,因此有的国家也把分期付款销售称为分期付款消费信贷。美国消费信贷总额中有80%属于分期付款销售。分期付款销售方式一般用于以下各方面:一是汽车贷款,1955年至1970年,在美国近2/3的新车都是用这种贷款购买的;二是其他耐用消费品贷款,如购买家用电器、汽艇、珠宝、家具等;三是住宅修缮和家居现代化贷款,这类贷款期限较长,至少是5～7年;四是个人贷款,用于购买耐用消费品以外的一切个人开销,诸如还债、纳税,还有教育、旅行、汽车修理、医疗、丧葬等费用。在国外,提供这类贷款的机构包括商业银行、销售金融公司、消费信贷公司、信贷协会、储蓄与放款协会、互助储蓄银行、当铺老板和其他金融中介组织或机构。

从营销方式的角度,可以把广义的分期付款消费信贷分为如下四种类型:(1)狭义的分期付款方式(即“物先交付型”分期付款)。这种方式以先交付商品为特征,也就是说,购买者给付首次货款金额(第一期货款,也叫“头金”)后,销售者即将商品交付购买者占有,以后按期给付所规定的货款,通常以月为单位。(2)限制性贷款方式。这种方式由与分期付款销售者有缔约的银行贷款给予购买者,购买者以所贷之款购买商品,以后则由购买者按期向银行偿还贷款。(3)预付款方式。这种方式是购买者预先向销售者定期给付一定的金钱,达到中间的一定次数时(或达到一定金额时),才取得商品的所有权,其后的价款则依通常分期付款的方式给付。(4)发行商品券方式。这种方式是由购买者(消费者)按其职别或地区组织一个消费团体,与商品券发行团体缔结协定,购买者从商品券发行团体取得商品券后,凭商品券向加盟店购入必要的商品,加盟店则以该商品券向商品券发行团体收回价金,商品券发行团体则向消费者团体的负责人收回其负责收集的价金。

根据担保方式的不同,可以把分期付款消费信贷分为:附条件销售、信用销售和抵押型分期付款销售。(1)附条件销售。附条件销售协议是销售者保留所有权直到价款付清为止的合同。这种合同在购买者违约情况下,一般授权销售者终止合同并重新占有商品。这种所有权保留虽然是一种担保形式,但是不属于物的担保。直到购买者付清款项后,所有权才转移给购买者。这就意味着在付清款项之前,没有销售者的同意,购买者是无权处分商品的。(2)信用销售。在信用销售合同里,没有关于价款付清之前由销售者保留所有权的条款,与其他形式的销售一样,购买者一开始就取得所有权。这样,无论购买者是否已按照合同付清价款,受信用销售合同约束的购买者可以自由地重新销售该商品,或者采取他所希望的其他处分方式。然而,信用销售合同一般包括了在购买者处分商品情况下催交全部未偿付的价款差额的条款。只要所催交的价款差额严格限制在未偿付的本金范围内,法律一般规定合同的这种条款可以强制执行。(3)抵押型分期付款销售。在这种分期付款销售里,购买者一开始就获得标的物的所有权,但是必须在标的物上设定销售者的第一次序抵押权。动产抵押须登记方发生法律效力。根据我国《担保法》第49条的规定,购买者转让已经办理抵押登记的标的物,应当通知作为抵押权人的销售者,并将转让物已经抵押的情况告知受让人。作为抵押人的购买者未通知销售者或者未告知受让人的,转让行为无效。购买者转让作为抵押物的标的物所得的价款,应当向销售者清偿未偿付的价款,不足部分由购买者弥补。

四、分期付款消费信贷的担保

“物先交付型”分期付款消费信贷,是最典型的分期付款形态。在这种消费信贷类型里,购买者向销售者分期给付货款;购买者通常在给付首次货款金额的同时,销售者将标的物交付给购买者。销售者对购买者授予了信用,销售者也就承担了不能收回价金债权的风险。对低收入购买者或高价商品,销售者所承担的风险更大。销售者为了防范这些风险,可以在缔结合同前对买主作完全的信用调查。但如果对购买者的信用调查越是严格执行,就会对购买者的经济状况越加重视,这无疑会导致一些分期付款交易做不成。因而在实际操作中,信用调查只能在达到一定程度时,由双方订立合同,在合同中对价金债权的担保作出规定,这就成为销售者确保收回全部价款的最重要的法律手段。

分期付款销售中的担保方式,可以有如下三种方式:第一种是设定抵押权的方法,即标的物所有权转移至购买者,同时在该标的物上设定销售者的第一次序抵押权;第二种是所有权保留的方法,即虽由购买者占有、使用标的物,但销售者仍保留标的物的所有权,直到各期价款付清为止;第三种是设定保证的方法,即由购买者占有、使用标的物,由保证人对价款全部付清向销售者承担保证责任,什么时候或什么情况下所有权发生转移,由买卖双方在合同中约定。

设定抵押权的方法,比较符合分期付款销售双方当事人的本意。购买者获得了标的物的所有权,销售者也获得了价金债权的物权担保。但是在实际的分期付款交易中,设定抵押权的方法并没有被广泛采用,即使是不动产的分期付款销售也是如此。原因主要有两个:一是设定抵押手续麻烦,要负担手续费;二是抵押权实现的手续相当烦琐,效率不高,抵押权人视抵押权实际为畏途。

所有权保留的方法,既可让购买者对标的物享有占有、使用、收益的权利,又可促使购买者付清剩余价金,故在分期付款销售中广泛采用这种方法。所有权保留方法的不足之处,是对价金债权的担保不够有力。而且我国《担保法》也没有认可这种担保方式。因此在今后的消费信贷立法里有必要予以确认。由于所有权保留与人的担保、物的担保、金钱担保均没有共同之处,故在所有权保留这种担保方式基础上,增加人的担保方式(指保证)是有必要的;也可以考虑对所有权保留建立正式的登记机制,以增加这种担保方式的有效性。

设定保证的方法,是担保价金债权的一种常用的方式。因为所有权的转移可以由当事人在合同中约定,故设定保证的方法有可能与所有权保留的方法合并使用。这样,附条件销售就包括纯粹的附条件销售(即以所有权保留作担保,没有附加其他担保形式)、保证型附条件销售(即除了所有权保留外,还以保证作为另外的担保)两种形式;信用销售也可以分为纯粹的信用销售(即没有增加其他形式的担保)、保证型信用销售(即附加保证作担保)两种形式。当前国外消费信贷立法规定的重点,均趋向于对分期付款销售设立担保形式(尽管附条件销售以所有权保留作担保),对所有权转移的时间由当事人在合同中约定。

关于附条件销售里所有权保留的法律性质问题,传统观点认为,附条件销售里的所有权保留是一种附停止条件的所有权移转。也就是说,在购买者没有全部付清标的物价金时,销售者是所有权人,购买者只有占有、使用和收益等权利。这种观点有值得商榷的地方。附条件销售实质上是买卖合同,可以把购买者视为“准所有人”,把购买者的权利作为“附条件的所有权”。

五、我国消费信贷法的调整对象

就目前我们手里所掌握的资料来看,世界上最早制定的综合性消费信贷法律,是美国1968年颁布的《统一消费信贷法典》。美国在1969年又颁布了《消费信贷保护法案》。英国在1974年制定了《消费信贷法案》。德国在1991年1月实施了《消费信贷法》。这说明大多数国家倾向于制定综合性的消费信贷法律。但也有一些国家仍然适用特别性的消费信贷法律,如日本1961年公布、1972年修改的《分期付款销售法》;也有的国家把分期付款销售当作一种商业销售方式,如韩国把分期付款销售规定在《批发、零售业振兴法》(1986年12月31日颁布)之中。综观外国消费信贷立法情况,结合消费信贷的概念,我们可以认为,我国消费信贷法是指调整在金融机构或商业等机构对有一定支付能力的消费者提供信贷过程中所形成的消费信贷关系的法律规范的总称。

从上述消费信贷法的这一概念中,我们可以发现,消费信贷法主要调整以下三种信用关系:(1)金融机构与消费者之间的贷款信用关系。这种信用关系是一种银行信用,具体表现为用于个人或家庭消费目的的个人贷款、透支信贷等。(2)商业等机构与消费者之间的销售信用关系。这种信用关系是一种商业信用关系,具体表现为分期付款销售、非分期付款销售、耐用消费品的租赁。租赁不是严格意义上的信用形式,但是耐用消费品的租赁也要依靠租赁业主对消费者授予信用才能进行。外国通常把租赁称为租购,并将其纳入消费信贷法的调整范围。(3)消费者、金融机构、授予机构(销售者)三者之间的信用关系。

国外把这种关系通常叫做“债务人—债权人—供应商协议关系”。在消费信贷领域,这种信用关系的运用范围日益广泛,具体表现为限制性贷款、循环费用帐户、支票交易、信用卡等,房地产分期付款也属于这种形式。此外,我国消费信贷法也调整消费者参加消费信贷交易所发生的辅助信用关系,如分期付款购买居间合同、人佣金、债款收取等辅助信用关系,消费信贷法都应予以规范。

我国消费信贷法立法在确定其调整对象时,一方面应严格限制在“消费信贷”的范畴内,商业交易、国际贸易中的信用等都不属于消费信贷法的调整范围。另一方面,我国消费信贷法应立足于制定为一部综合性的、协调统一的《消费信贷法》,因为这是世界各国消费信贷立法的基本趋势。我国《消费信贷法》的调整范围应涵盖以下内容:分期付款销售(或信贷)、非分期付款销售(或信贷)、限制性贷款、透支信贷、信用卡、用于个人或家庭目的的房地产交易和辅助信用业务等。是否应把针对消费者的租赁业务纳入《消费信贷法》的调整范围,应结合我国的实际情况作进一步的研究。

六、我国消费信贷立法遵循的原则

消费信贷立法原则,是指反映消费信贷活动和消费信贷关系客观要求的、贯穿于消费信贷法律制度之中的基本指导思想。在社会主义初级阶段的市场经济条件下,我国制定《消费信贷法》必须贯彻下列指导思想:

(1)充分保障参加到消费信贷关系中的消费者权益原则。消费信贷法是作为部门法的消费者保护法的一部重要法律,具有消费者保护法的一些共同特征。纵观大多数国家的消费信贷立法,我们发现,这些立法里回荡着一个强烈的声音:充分保护消费者权益。大多数国家立法中的以下这些内容都是为了保护加入到消费信贷交易中的消费者权益:如运用广告作为消费者教育的手段、防止使用欺诈和高压手段签订消费信贷合同、授予消费者对消费信贷合同的撤回权(或规定合同的“冷却期”)、限制消费信贷合同中的违约金条款、限制放贷人对分期付款信贷合同的解除权,等等。这些内容已成为各国消费信贷立法的共同内核,我们应充分吸收国外立法中的这些先进内容,结合我国国情,为我所用。

(2)引导消费者科学消费的原则。我国《消费信贷法》应对消费信贷合同标的物范围(或消费信贷合同的种类)作出明确规定。对可消费的商品或劳务,根据国家经济和社会发展规划,明确规定哪些鼓励消费,哪些限制消费。首先,要通过消费信贷业务加快现代化消费结构的建立。以机械和电子产品为核心的技术密集耐用消费资料占有较大比重,是现代化消费结构的重要标志。发展中国家和发达国家在消费上的差距,主要也就表现在高档耐用品在消费中所占的比重不同。因此,我国《消费信贷法》在对分期付款销售(或信贷)作出规定时,可以由行政法规明确列出“分期付款销售商品”一览表。其次,要通过消费信贷手段加速恩格尔系数的下降。所谓恩格尔系数,是指一个居民家庭平均食物支出在其平均收入或平均消费支出中所占的百分比数。我国长期实行的计划经济体制和产品经济模式,导致了城镇居民家庭吃、穿、住、用、行消费支出比例严重失调,“吃”的消费支出占了大头,而“穿、住、用、行”的消费支出只占了小部分。在我国如果不推行住房商品化,不施行“居者有其屋”的计划,则恩格尔系数将长期居高难下。因此,我国消费信贷法应对建立城镇居民购房消费信贷制度,作出完备的规定。再次,要通过消费信贷业务活动引导城乡居民消费向着科学、文明、健康的方向发展。《消费信贷法》应规定信用业务必须坚持鼓励科学消费、支持健康消费、提倡文明消费的方向,反对愚型消费、迷信消费等一切不科学、反文明、非健康的消费。

(3)优化产业结构、促进生产发展的原则。我国《消费信贷法》应该规定,一般的消费信贷主要应面向大件耐用消费资料市场,要通过运用消费信贷杠杆启动耐用消费资料市场,促进耐用消费资料生产经营行业及其与之相配套的相关行业迅速壮大起来,使产业结构向着耐用消费资料方面倾斜,从而逐步消除当前社会上存在的在传统产业里的过度投资现象。我国当前的传统加工制造业过分膨胀,资源利用率低下,市场疲软,过度竞争,而技术装备好、市场前景广阔的新兴产业明显薄弱。国家要运用消费信贷杠杆激活技术密集型产业和高技术产业,推动我国产业结构向技术水平的高级化发展。利用消费信贷方式扩大耐用消费品的消费范围和消费数量,使工业发展建立在有效和高产出基础之上,是消费对生产和流通反作用力的正态效应。但是如果对消费信贷杠杆运用不当也可能给社会经济带来负面效应。因此,《消费信贷法》要禁止用增加货币投放来扩大消费基金,以刺激城乡居民的消费;要科学地控制好全国消费信贷总量,把握住消费与积累的适度比例关系。

七、对我国消费信贷立法的若干对策和建议

当前我国消费信贷立法研究的重要内容之一,就是要认识和借鉴世界各国消费信贷的立法经验。美国、英国和西欧各国在消费信贷立法方面有着丰富的经验。欧盟在1986年颁布《消费信贷指令》以前,曾组织专家对欧盟各国消费者法(消费信贷法是其中一个组成部分)作了大规模的分别研究和综合比较研究,取得了一系列研究成果。借鉴西方国家特别是美国、英国和其他欧盟国家消费信贷立法的经验,结合我国具体国情,笔者特对我国消费信贷立法提出如下对策和建议:

1应根据消费者交易的实质和功能来规范交易行为,而不是根据交易行为的形式。用贷款购买商品(指消费品)的行为,与分期付款销售行为,形式上是不同的,前者属贷款信用,后者属销售信用;但其实质和功能是一样的,都属于消费信贷。对这两种交易行为,应由一部法律统一规范和调整。

2要采取适当措施保护信用交易中的消费者的权益。具体说来,第一,法律要对消费信贷合同的订立予以规范,而不是注重于合同不履行时对消费者的救济。应避免草率的信用交易。规定合同签订后在“冷却期”内消费者没有撤回合同,合同方生效。让消费者有时间考虑,是签订一个合同,还是取消它而不冒支付利息、损失赔偿和违约金等等的风险,这对保护消费者权益是很有必要的。第二,在消费信贷广告和合同要约等方面,应该规定某种最低信息和公布要求。这个要求的中心内容是告知消费者有效的信用成本,让消费者可以比较不同形式的消费信贷的成本和不同销售者所提供的信用的成本,以便决定采用适合自己的信用形式;同时,规定最低信息和公布要求,也可限制对信用交易中的消费者的名目繁多的收费。第三,对消费者提前付清帐款,法律应规定扣除相应的利息和相关的费用。第四,应对分期付款信贷放贷人的解除权作出限制。一般应规定,不符合以下条件放贷人不得预告解除合同:即消费者完全或部分延迟支付致少两期相连的款项,延迟支付的款项达到信贷总额或分期付款价格的10%以上(德国《消费者信贷法》第十二条规定,信贷合同的期间超过三年的达到5%以上)。

3对第三人的权利应采取合理的政策。对受分期付款销售合同约束的购买者能否转移标的物的所有权,或者应具备怎样的条件才能转移所有权至第三人,都应采取合理的政策。在这个问题上,应充分考虑维护交易的安全性和保护善意第三人的权利。

4应对消费信贷交易的担保作出规定。对分期付款销售中所有权的转移,可以由当事人在合同中约定,也可以由当事人约定采用其他担保方式。对所有权保留这种担保方式的具体操作,可以考虑对所有权保留建立正式的登记机制。

5在今后我国制定《消费信贷法》时,是否有必要制定和制定怎样的控制消费信贷利率的规范,尚值得研究,制定控制利率的规范的尝试,在欧洲被证明是不成功的。鼓励竞争,让利率市场化,这是市场经济的客观要求。西方对高利贷问题曾作过富有现代精神的探讨,这是值得我们研究和借鉴的。

6我国在制定《消费信贷法》时应规定,根据国家金融政策,国家有关部门有权干预消费信贷总量。

7对《消费信贷法》的实施应规定相应的行政执法机构。建议由中国工商行政管理机关承担此职责。为了保障消费者的权利,对消费信贷规定某些行政管理规范,有时是必要的,但管理条款不宜过于详细。西方国家的立法经验表明,管理条款过细可能不仅导致许多繁琐管理程序的产生,而且限制了某些消费者群体对消费信贷的享有,有碍消费信贷活动的广泛开展。

[参考文献]

[1]周显志·消费信用立法初论[A]长沙:《财经理论与实践》19971

[2]黄玉俊中国金融新业务知识大全[M]成都:西南财经大学出版社,1993

消费法论文范文第3篇

关键词:国际消费者国际消费者合同法律适用

一、国际消费者的法律界定

各国立法和国际公约有关消费者的定义一般考虑了三个因素:①(1)供应商的性质。一些法律制度中的消费者是相对于“供应商”而言的,出于某种目的,提供商品或服务的供应商又各有不同定性,如在法国被定性为“职业行为者”,在英国被定性为“贸易过程中的供给行为者”。(2)消费者的性质。即强调消费者本身具有或不具有的典型特征,以区别于供应商。如1994年欧盟《关于消费者合同中的不公平条款规则》规定,消费者是出于非职业目的的缔结合同的自然人。该概念在欧盟范围内几乎得到统一使用,②并得到欧洲法院Benincasev.Dentakit案③判决的支持。1980年《关于合同义务法律适用的公约》(即罗马公约)第5条也规定,消费者合同是为非职业或非贸易的人(即“消费者”)提供商品或服务的合同,或为此目的之信用合同。有些国家则采取肯定形式,即规定谁是消费者。如挪威《商品销售法》第4条第2款规定,消费者销售是来自职业商人的销售,商品的购买方主要是出于他自己个人、家庭或朋友的使用目的。1978年5月10日国际标准化组织消费者政策委员会在日内瓦召开第一届年会时,将“消费者”一词定义为“为个人目的购买或使用商品和服务的个体社会成员”。(3)所提供的商品或服务的性质。如1980年《联合国国际货物销售合同公约》第2条规定:“本公约不适用于下列销售:(A)个人、家庭或日常生活需要购买商品的销售,除非销售商在缔结合同时或以前任何时候,既不知道也不应该知道为此种目的购买商品”美国《统一商法典》(UCC)也采取这种作法。

因此可以认为,消费者是指为满足个人或家庭需要或消费而取得或使用贷款、购买商品或服务的个人。国际私法层面对消费者权益保护的显著特征,是对国际消费纠纷与国内消费纠纷做出区分,④但各国的理论与实践中并没有一个公认的“国际”或“涉外”的概念。按照传统的国际私法,民商事关系的主体、客体或内容中至少有一个要素同外国有联系即为涉外或为国际民商事关系。现代国际消费者保护的实践则以实质性的连结因素为国际消费纠纷的认定标准,如当事人的国籍、住所或惯常居所,法人的注册地或主营业地,合同的缔结地、履行地或要约与承诺的生效地,侵权行为地,与消费者争议有最密切联系的地点等。

二、国际消费者合同的法律适用

国际消费主要是通过当事人之间订立合同的方式进行的,国际消费者与商人的利益冲突主要体现于国际消费者合同的条款中。虽然海牙公约关于国际货物销售的统一实体法⑤和联合国有关国际货物销售的统一实体法⑥与国际消费者权益的保护有关,但它们仅涉及合同买卖双方的权利和义务,并不涉及合同条款及合同的实质有效性。⑦因此,对于诸如不公平条款或撤销期间等消费者保护问题,法院不得不求助于国际私法中的法律适用规则。

(一)适用当事人自主选择的法律

在合同领域的法律适用问题上,各国立法基于契约自由观念,都适用当事人自主选择的法律。当事人自由选择合同准据法已成为两大法系国家长期遵循的国际私法原则。⑧美国《统一商法典》第一篇第105条第1款和美国《冲突法重述(第二次)第187条第2款都规定,当事人的权利和义务由其选择的准据法来决定;1980年罗马公约第3条第1款也规定:“合同受当事人所选择的法律支配”。

1、当事人自主选择法律的实现方式

当事人实现其法律选择的方式有三种,即明示选择、默示选择和可推知的选择。⑨(1)明示选择。当事人在合同中用实际语词明确表达他们决定的准据法(通常也称法律选择条款)。1955年海牙销售公约第2条规定:“销售由合同当事人所指示国家的国内法律支配;该指示必须是明确的主题条款,或毫无疑问会产生于合同条款”。(2)默示选择。当事人虽然没有用明确的语词指示合同准据法,但根据各种事实会发现当事人已做了真实的法律选择,即关于罗马公约的报告所详述的“合理的确定性说明”一词。如1978年奥地利《国际私法典》第35条规定:“如果所有情况表明当事人已假设了某特定法律制度作为其决定,这就相当于一个默示选择。”(3)可推知的选择。在这种情况中,当事人对法律选择没有任何说明,但法院得出结论,即当事人肯定同意由某种特殊法来支配合同。例如,由于在特定环境中又有某些合理的事情可做,法院因而推定适用这个法律。

2、当事人自主选择法律的限制

在国际民商事交往中,当事人自主选择的法律未必符合公平原则。例如经济强势的商人提出缔结合同的标准条款,不容讨价还价。因此,当前各国立法和国际条约的普遍趋势是,在国际消费者合同中对当事人法律选择的自由度加以必要限制。(1)所选准据法必须与当事人或交易有真实联系。这种真实联系主要通过国际私法的连结点来体现,如当事人的国籍、住所、惯常居所和营业地,合同的缔结地或履行地,交易所涉及的利益等。例如,美国法院虽然普遍接受当事人自主选择准据法这一作法,但所选择的法律必须与当事人或交易有实质性联系,或当事人的选择必须存在合理的根据。(2)准据法的适用不得违背公共秩序。即如果当事人所选的准据法的适用结果与法院地国的公共秩序相违背,将被法院地国拒绝适用;如果在决定特殊问题时,缺乏有效选择的法律所在州的实质利益大于所选法律所在州的实质利益时,当事人选择的法律将不被适用。瑞士1987年《联邦国际私法法规》、奥地利1978年《国际私法法规》以及美国《冲突法重述(第二次)》等都有公共秩序条款的规定。(3)准据法的法律选择条款必须有效。使法律选择条款本身无效是限制当事人自主选择法律的重要方式。

法院地国可根据具体情况决定审查法律选择条款有效性的法律,如果法律选择条款经审查被认为无效,该国法院将拒绝适用当事人选择的准据法。例如,英国法院在维他食品公司诉尤那斯运输公司案中设立了一个限制条件,即法律选择条款的有效性取决于其是否诚实或合法,从而使消费者合同或标准合同条款接受更严格的审查。罗马公约第5条也规定,当事人做出的法律选择不应剥夺消费者惯常居所地国的强制性规则对消费者的保护。欧盟1994年《关于消费合同中不公平条款的指令》也规定了类似保护性规则,甚至假设消费者合同的法律选择条款无效,即使法律选择条款使合同受另一国法律制约。特别是有关美国《冲突法重述(第二次)》的评述中建议,如果适用当事人选择的法律对消费者不公平或不公正时,这种法律选择条款将因无效而不被适用。

(二)当事人缺乏法律选择时的准据法

当事人缺乏法律选择时,则由法院地国确定国际消费者合同的准据法。各国立法和国际公约大致有以下两种作法:

1、适用与当事人或交易有最密切联系的法律

如果当事人对合同准据法没有做出明示或默示选择时,或者发现法律选择条款无效时,一般的作法是适用与合同有最密切联系的国家的法律,并辅之以特征性履行原则。例如,1978年瑞士《联邦国际私法法规(草案)》第20条规定:“当事人缺乏法律选择时,根据已知的所有情况,合同由与之有最密切联系的法律支配。这种最密切联系由特征性履行决定,即保护一方当事人的特殊需要或合同与某一特定地点有明确联系。”1980年罗马公约特别规定了特征性履行原则的构成因素,如当事人交易过程中的行为地、当事人主营业地、商品或服务的供应地等。美国《冲突法重述(第二次)》第6条第2款引进“引力中心”原则,规定特征性履行必须考虑以下因素:(1)州际和国际法律制定的需要;(2)法院地及其他利益相关州的相关政策;(3)正义(公平)预期的保护;(4)特殊法律领域强调的基本政策;(5)结果预期的确定性与统一性。

2、适用消费者惯常居所地法律

国际消费者合同未作法律选择时,也有些国家立法和国际公约规定应适用消费者惯常居所地法。例如,1978年奥地利《国际私法法规》第36条规定:“为一方当事人创设主要金钱义务的双边合同应适用另一方当事人惯常居所地所在国的法律。”1986年联邦德国《关于改革国际私法的立法》第29条第1-3款规定,消费者合同当事人选择法律的结果,不得剥夺消费者习惯居所地国法律强制性规则所赋予的保护;没有法律选择时,适用消费者习惯居所地法。1980年海牙《关于某些消费者买卖合同的法律适用公约(草案)》第7条也规定:“如果当事人未选择准据法,则适用消费者惯常居所地国家的法律。”

(三)适用强制性规则

强制性规则是晚近国际私法公约和欧盟公约在合同问题上采取的不可减损的法律规则,其基本原则是:当事人可以自由选择合同准据法,但在合同与另一国有更密切联系时,那么该国的强制性规则就被援用来取代所选的准据法。强制性规则有两种:(1)国内法意义上的强制性规则。它们在内国法律制度中不能通过合同来规避,但如果它们并非准据法,就不具备这种效力。因而国内法意义上的强制性规则可以通过法律选择而被排除在合同之外。(2)冲突法意义上的强制性规则。正如第一种强制性规则一样,国内合同不能规避它们,即使当事人选择了另一法律作准据法,也不能排除它们的适用。如德国《交易共同条件法》规定,当消费者合同满足下列两种条件时必须适用强制性条款:(1)消费者在该法适用的领域内有惯常居所,并宣布有意在此缔结合同;(2)供应商在该领域内从事导致合同缔结的行为。但在出卖人诱使下订立的跨国消费者合同却无法适用这类强制性规则,从而不能全面地保护消费者。荷兰新民法典弥补了这一缺陷,该法第13条第4款规定,冲突法意义上的强制性规则经常被法院地国援用,因为它们是法院地法的一部分。1980年罗马公约第7条第2款也规定:“无论合同是否有准据法,任何因素都不能限制法院地国强制性规则的适用。”1986年海牙《关于国际货物买卖的法律适用公约》第17条和1994年美洲国家间《关于国际合同法律适用的公约》第11条第1款也作了类似规定。有学者提出,强制性规则具有公法性质,只能由制定它的国家政府执行,国际消费合同的法律选择仅适用私法性质的条款。但在保护弱势当事人方面,私法规则与公法规范难以区分,越来越多的法律体系正在放弃仅包含私法规则而不考虑公法规范的法律选择观念,如1987年《瑞士国际私法典》第13条第3款规定,不能因为外国法律的公法性质而排除其适用。

(四)适用最有利于保护消费者的法律

也有学者指出,国际消费者合同的法律选择自由只有对消费者有利时才能进行,这意味着必须适用最有利于保护消费者的法律,但事实上很难从几个法律中选出最有利的一个。不仅允许当事人订立确定条款的消费者规则可能受制于供应商规则,而且消费者规则甚至强制性规则的相关规定有时可能还不如供应商规则的相关规定有利于消费者。最重要的是,消费者保护的目的并非使消费者在各方面都成为强势方,而是抵制供应商的优势,维持两者的平衡。如美国判例采取有限制性的严格责任制度,1996年5月美国联邦最高法院在宝马北美公司诉高尔案中判定,阿拉巴马州最高法院作出的200万美元惩罚性赔偿裁决不符合联邦宪法第14条修正案的正当程序条款。

三、网络消费者合同的法律适用

国际消费者合同的法律适用规则适用于网络环境无疑会产生一些新的国际私法问题。因为网络上的逻辑方位不同于地理方位,从而使双方当事人的所在地、合同履行地等具有偶然性并难于确定。由于因特网的全球性和虚拟性,传统的客观连结点难以有效地适用于网络消费交易,而主观性连结点又未被各国的立法所认同,因此必须重新审视网络消费者合同的法律适用。

(一)有限制地适用当事人自主选择的法律

国际私法强调消费者合同的基本原则,并可能在网络消费合同中继续有效,因为当事人的利益预期与冲突是消费者合同的冲突法基础。网络案件的特殊性使传统冲突法遭遇挑战,在各国没有普遍认可新的连结点之前,允许当事人自主合意选择准据法也许是解决问题的最好办法,因为法院推定的准据法未必能较好地适用于网络消费者合同。例如,1999年7月美国《统一计算机交易法》(以下简称UCITA)第109条(A)规定:“双方可以协议选择应适用的法律,并且不要求当事人的法律选择必须与在线交易有合理联系。”2000年6月8日欧盟《关于内部市场中与信息社会的服务特别是与电子商务有关的若干法律问题的指令》和2000年2月海牙国际私法会议关于消费者合同的共识也有类似规定。但当事人“意思自治”作为网络消费者合同法律适用领域的首要原则,依然受到诸如消费者保护法、产品责任法等适用于在线交易的强制性规则的限制。例如UCITA第109条(A)规定:“如果在一项消费者合同中做出的法律选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则,则此种选择无效;”“如果某一合同违反了某一公共政策,则法院可以拒绝执行该合同,而执行该合同中不包含被禁止条款的剩余部分,或限制被禁止条款的适用以避免违反公共政策的结果,在上述情况下,当事人的执行利益应服从禁止该条款执行的公共政策。”

(二)当事人未作法律选择时的准据法

当事人未作法律选择时,最密切联系原则和特征性履行原则是支配网络消费者合同法律适用的主要原则。英国有学者根据1990年《契约法》,认为电子协议的准据法应该是与交易有最密切联系的国家的法律。美国UCITA第109条也规定了最密切联系原则。但各国立法判断“最密切联系”的标准各有差异,大致有以下两种方法:(1)特征性履行方法。本论文由整理提供不同类型的网络消费者合同的特征性履行各不相同,如非网上履行合同只是在网上订立,其具体履行在物理空间完成,因此传统国际私法中的特征性履行方法依然可以适用;至于网上履行合同的特征性履行标准,可以适用用户所选择的ISP,也可以适用1980年罗马公约第4条第2款有关特征性履行的规定,但这容易产生挑选法院(forumshopping)现象,既违背了立法者的初衷,也违反了法律的基本精神。(2)连结点确定法。由于特征性履行方法并不适用于网上履行合同,法院只能综合权衡网上交易过程中的各连结点确定网络消费者合同的准据法。应考虑的连结点主要有两类:(A)传统国际私法上的连结点,如当事人的住所、惯常居所、营业地、标的物所在地等;(B)新的连结点,如网址、ISP的住所、服务器所在地、网上广告或特殊要约的内容与实质、电子服务提供地、当事人连网的计算机所在地等。超级秘书网

(三)适用消费者惯常居所地法

新近的一些电子商务立法也强调了消费者惯常居所地国法律的适用。1997年5月20日欧盟《远程合同消费者保护指令》和2000年欧盟《关于内部市场中与信息社会的服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》也都强调了消费者的保护和消费者惯常居所地法的适用。在英国,有关消费者电子协议的准据法应该是消费者惯常居所地所在国的法律。美国UCITA也强调了消费者惯常居所地法的适用,该法第109条(B)(3)规定:“要求以有形介质交付拷贝的消费者合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝的地方的法律;”“在某一大众市场交易中,协议不能改变消费者保护法的适用(第104条(1));”“除非另有规定,如本法与某一消费者保护法发生冲突,则应适用消费者保护法规(第105条(3))。”

四、结语

消费法论文范文第4篇

1.从保护方看

首先，法律适用难。我国目前对于消费者权益保护可适用的法律法规总体上来说达到了量上的要求，涵盖了《消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）、《产品质量法》、《种子法》、《种子管理条例》、《农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法》等多部法律规范性文件。然而这些法律法规中的许多规定具有原则性、宣示性、普适性，缺乏具体性和操作性，而农村消费纠纷本身又具有其特殊性和复杂性，使得执法机关在适用这些法律法规解决农村消费纠纷时难以有法可依。例如，《消保法》第62条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行。”在农业生产中，假种、劣种以及劣质化肥、劣质农机坑农，损害农民权益的事件并不罕见。当这些纠纷发生时，在处理具体的案件中执法者究竟如何参照适用《消保法》，法律并没有明确具体的规定，而且这种参照适用性规定让本来法律知识匮乏的农民更是不知所以然。其次，社会保护组织、行政执法队伍下乡难。由于体制、编制、经费等条件的限制，我国的社会保护组织和部分行政执法组织的机构设立并未惠及到农村。这表现在：一是我国一些消费者协会设立在县级以上的地区，村镇驻地并未设立；二是行政调解涉及到工商、质监、农业、卫生等多个部门，也未在农村建立相关的办事机构，或者虽有相关机构，但并未被农民知晓，也未被农民利用来解决消费纠纷，因而作用有限；三是我国的仲裁委员会一般设立在省、自治区、直辖市人民政府所在地的市和其他设区的市，农村对于仲裁这种纠纷解决方式非常陌生。这些机构本身的设置远离农村，因此出于对经费、人员调配等诸多方面的考虑往往使维权组织、执法队伍下乡执法和维权成为空头支票。

2.从受损方看

首先，消费产品和消费时限的特殊性，证据采集难。就农村消费者而言，由于经济水平相对低下，大部分的消费依然停留在生活资料的购买上。这些产品大多是即耗品，购买地点一般是在农村供销社、小卖部。这些地方根本不会也没有条件开出电脑小票、发票等购物凭证，所以有时候出现问题，明知是假冒伪劣产品导致的，由于实物已被消费而不再存在，根本无法证明问题的产生就是所购产品所致；即使是有简易的购物凭证，消费者因对其重要性没有认识，或者缺乏证据意识，通常不会保存，也使得证据荡然无存。而且在纠纷的救济中，有时还涉及到提供专业的产品质量鉴定证明等文件，这些对于农村消费者来说无疑是个难题。另外，农村消费中消费时限的特殊性也使得证据的收集成为难点所在。例如，在农资消费中，农业生产中需要的种子、化肥、农药等受农作物生长期的限定，它们发挥作用往往需要一定的时间，加上农民自我维权意识、证据意识的淡薄，原始购物凭证也就很难保存，致使维权时无证可凭。2013年10月25日通过的新修《消保法》规定了举证责任倒置，但由于适用范围和适用时限的狭窄，实际上很难保障农民的利益。其次，由于受损农户的群体性，协商和解及行政调解、人民调解难。在农村消费纠纷中，农资消费纠纷占有较大比例。因为一般的农村消费中，普通的生活用品出现问题往往会因为金额小，农民维权意识的淡薄和维权成本的高昂使他们产生一种“不值得”、“不划算”的思想观念，大多会选择忍气吞声的方式处理。所以，涉及金额相对较大的农资消费领域成为了农村消费纠纷的集中点。这类纠纷涉及面广，给农民造成的损害也较大，社会影响大，因此，如果处理不及时、不妥当，很容易造成群体性纠纷，引发集体上访事件。与生活用品消费纠纷一样，在种子等农资消费纠纷中，农民由于法律知识缺乏和良种识别能力较差，证据意识和权利保护意识不强，购买种子等农资时不索要发票，当其合法权益受到侵害时，也往往难以通过法律手段来维护自己的合法权益。这是其一。其二，由于农资消费纠纷涉及的受损农户多具群体性，人数众多，各有各的利益诉求和主观判断标准，众口难调，因此在处理时常常又很难达成统一的意见和解决方案，使纠纷的处理常常久拖不决，即使有时经营者愿意用赔偿而息事宁人也不得而终，这在行政调解、人民调解中依然是个相当的难题。

3.从侵害方看

纠纷原因涉及生产、储存、运输、销售等众多主体，到底在哪一个环节引起了产品质量问题，其责任认定较为困难。消费纠纷产生时，受损方因不知产品到底哪里出现问题，首先会找到销售者。现实中，产品缺陷或者瑕疵可能跟销售者无关，这又牵涉到产品的生产者、储存者、运输者。生产者可能会违反市场规则，违反相关法律法规的规定，生产假冒伪劣产品。储存者、运输者在储存、运输产品的过程中，也可能使产品变质或损伤。有时消费者由于自身操作使用的不当也会造成不必要的损害。这样，产品销售者究竟是不是责任的最终承担者，一时难以明确。由于责任主体不明，再加上证据缺失，使得纠纷久拖不决。有关部门在处理时首先会对纠纷的原因进行科学分析和合理判断，然后再对责任进行公平合理的认定。然而农村消费者由于其文化素质和法律素质有一定的欠缺，对责任划分和依靠证据证明纠纷事实往往不易理解和接受，这给执法者处理案件带来了一定的困难，即使有时生产者或销售者为早日结案了事，请求有关机关确定赔偿数额都难以达成所愿。

二、农村消费纠纷解决难的原因

1.权益保护制度及救济机制不健全

（1）相关法律法规的不健全。在我国，消费者维权的主要依据《消保法》自身还不健全，仍然存在着诸多的缺陷。其典型表现就是法律条文中存在一些“参照适用”的非确定性规范，过于原则化和抽象化，没有相对具体的可操作性规定，如上述所列《消保法》第62条对农资消费的参照适用。另外很多地方立法机关在制定消费者权益保护法规时，往往闭门立法，缺乏对农村市场和农村消费者的基本立法调研，没有倾听他们的呼声和利益需求，农民也谈不上参与法规的制定，自然制定出的法规也很难有力地表达他们的诉求。［1］（2）现存救济渠道不畅通。根据新《消保法》第39条的规定，消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过协商和解、调解、投诉、仲裁和诉讼五种途径解决，但在实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、投诉久拖无果、仲裁专业不强、精疲力竭，最后弄得消费者只能在白费人力物力财力之后，无奈选择忍气吞声、自认倒霉。10•（3）维权成本过高，打击消费者的维权积极性。农村消费纠纷中涉及的权益受损数额相对较小，因此，当纠纷发生时，高额的诉讼成本让欲通过公权力寻求救济的农村消费者望而却步。而且根据现行民事诉讼法的举证规则，除新修《消保法》对特定消费品的举证责任倒置外，大部分消费纠纷仍由主张侵权一方的农村消费者来承担，而多数农村消费者又缺乏消费凭证保存意识，取证比较困难，这又增加了维权成本。［2］尤其是诉讼中，程序复杂，诉讼成本颇高，尽管现行民事诉讼法规定了小额诉讼制度，但对于农村消费纠纷所涉及的小数额来看，公力救济依然显得不值所当。并且现实中农村消费者维权失败的例子屡见不鲜，即使是维权成功，由于所涉案金额过小，按现行法律所规定的赔偿标准（最高的《产品质量法》中为三倍赔偿，其他的一般为双倍赔偿），计算下来，消费者不但没有得到切实的赔偿利益，反而是劳力伤财、得不偿失的诉讼。这些方面的原因都严重挫伤了农村消费者维权的积极性。

2.消费者维权意识淡薄

（1）农村消费者法律知识缺乏，维权意识淡薄。生活在最底层的农村消费者，本身文化素质不高，对一些商品的知识掌握有限，对产品质量的优劣、好坏和真假的辨别能力较弱，相关的法律知识更是匮乏。很多农民不知道诸如《消保法》、《产品质量法》、《种子法》等与他们的切身利益息息相关的法律法规和行政规章。据统计，50%多的农民不知道消费者的“九项权利”。［3］消费纠纷发生时，很少有人会运用法律武器来维护自身的合法利益。这种维权意识的淡薄，往往使得消费者能忍则忍，最多也就是寻求协商和解等私力救济，未果的情况下，只能自认倒霉。（2）农村普法宣传及法制教育的缺失。村民普遍存在法律知识盲区，维权意识淡薄，不只与其自身文化素质不高有关，更与农村普法宣传教育工作不到位相联。“送法下乡”、“法制教育进村”等法制宣传活动普遍流于形式，没有实效性。这种对农民消费知识和维权知识的宣传缺失使得农民的消费维权失去了赖以扎根的土壤。

3.经营者追求利益最大化而违法经营

（1）经营者的趋利心理，恶化了农村的消费市场环境。农民对产品真伪辨别能力的不足，以及农村消费市场的混乱使假冒伪劣产品大量的充斥着农村消费市场。经营者为了高额利益全然不顾农民的合法权益，更有不法经营者抛开行业规范，不顾法律约束，在农村猖獗地制假售假，欺诈经营，于是所谓的家电下乡俨然成为了“假”电下乡，消费者变成了消“废”者。农村成为了假冒伪劣产品生存的温床，也成为了不法经营者牟取暴利的目的地。（2）政府对市场秩序的监管不力。保障农村市场产品质量，保护农村消费者的合法权益，应该是行政机关的法定责任。然而，农村市场上产品质量问题、价格问题等大量存在［1］。经营者之所以肆无忌惮的在农村销售假冒伪劣产品不仅在于不法经营者的不自律，工商、质监、农业、卫生等部门的监管不力也给经营者提供了可乘之机，使得农村的消费市场相当混乱。

三、缓解农村消费纠纷解决难的对策

立法保护不全、行政执法不严、司法救济不力等等国家防线的缺失，加上农村消费环境的恶化以及消费者自身维权知识与能力的缺乏，使得农村的消费纠纷难以得到有效解决，农村消费者的合法权益难以得到有效维护。这在一定程度上影响了社会秩序与稳定，影响了国家经济健康发展。鉴于此，有必要从国家、社会、消费者方面进行规制，从而有效解决农村消费纠纷，切实维护农村消费者的合法权益和社会公共利益。

1.国家（政府）层面的规制

（1）健全立法，完善对农村消费者的特别保护。法律作为维护农村消费者的最后一道防线，也是最有力和有效的一种。因此，国家立法机关和司法机关应尽快修订和完善与农村消费者切身利益相关的各项法律法规。对于其中过于原则化和宣言化的规定应配套相关的司法解释予以具体化，使其具有可操作性。例如，基于农村消费纠纷群体化的特殊性，可以选择适用现行民事诉讼法规定的而且在新修《消保法》中增加的消费者协会的公益诉讼制度。此外，新修的《消保法》第25条增加了消费者的无需说明理由的反悔权，即本条规定经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，但本条规定仅仅适用于网购等特殊的购物方式。而对于农村消费者来说，基于信息技术和经济水平的落后，使用此类购物方式的可能性极小。显然，如果使用这一条来保护农村消费者将使其无用武之地而形同虚设。但这一条文给我们提供了一种思路和方法，即可以通过增加一些直接在商店购买商品的反悔权来拓宽其适用范围。同时，各地方立法机关还可以根据本地区农村消费者和消费市场的特殊性，在充分听取民众意见和诉求的基础上，科学立法、民主立法，制定适合本地区实际需要的、能切实维护农村消费者权益的地方性法规，使本地农村消费纠纷的解决有法可依。（2）严格行政执法，切实发挥公权力护农作用。严格执法，净化农村市场尤其是农资市场，是行政机关维护农村消费者权益的根本举措。首先，政府要加强市场监管体系建设，形成健康的农村市场经营秩序。其次，执法部门要认真践行新《消保法》关于经营者经营欺诈的三倍赔偿的制度实施，以惩罚来警戒市场经营主体，从而建立起行业组织监管、经营者自律、社会监督、法律规范的有秩序、讲信用的农村消费市场体系。再次，加强基层行政执法队伍建设，提高执法人员的业务素质和业务水平。最后，加强工商、质监、农业、卫生等部门的协调和联络，在明确各部门职责的基础上互相配合，形成保护农村消费者合法权益的合力。（3）畅通救济渠道，保障农村消费者的合法权益。专业知识的缺乏，以及公力救济基层机构的缺失和程序的复杂，致使消费者一般不会采用公权力去维护自己的权益，因此，有必要对五种消费纠纷纠纷解决渠道进行有效的衔接和整合，只有这样才能保证各种维权渠道的畅通，从而真正地维护农村消费者的合法权益。首先，健全农村基层维权组织机构，在乡镇设立消费者协会分会，并在每个行政村设立消费者协会联络站和投诉站，［1］形成多维的全村维权机构。其次，建立一套农村消费者权益保护仲裁机制，并可在县设立消费纠纷仲裁办事机构，使仲裁这种纠纷解决方式不再是农民维权途径中的新生儿。再次，对于诉讼这一强有力的最后防线，在程序适用上，考虑到现行法中小额诉讼规定的粗糙化，可以出台一套专门适用于小额消费纠纷的诉讼程序，使纠纷的解决更为简便、快捷。另外，为让经济困难的农民打得起官司，法院可以对其实施免交或少交诉讼费用等救济措施。在诉讼中还牵扯到一个重要的问题就是农村消费者举证难的现状。对此，可以推行一种倾向于消费者的举证责任制度，例如可规定消费者只需提供瑕疵或缺陷产品的购物凭证即可，而不需要提供专门机构的鉴定证明等文件，［4］可以加重生产者或销售者的证明负担，即扩大举证责任倒置的适用范围，这样也就给农村消费者诉讼维权提供了方便。

2.消费者自身层面的规制

（1）自觉学法用法，提高维权意识和维权能力。农村消费者要加强自身消费知识和基本法律知识的学习，提高辨别产品真假的能力，知悉与自身利益密切相关的法律知识，树立消费行为证据保存意识。例如，可以经常收看一些法制宣传教育栏目，阅读法制教育读本等，不断提高自身的消费素质和维权意识，做自觉规避伪劣商品并知法、守法、懂法、用法的社会主义新农民。（2）加强对农村消费者的普法宣传教育。提高消费者法律知识和消费知识的水平，不仅需要消费者自身的学习，也离不开社会组织和政府的宣传教育。充分发挥国际消费者权益保护日“3•15”和法制宣传日“12•4”的作用，免费向农民普及法律常识，宣传与农民利益相关的法律法规，送法下乡，送法到村，送法入户。定期开展法制讲座和法律咨询活动，同时可以附带向农民普及消费知识，帮助他们提高辨别假冒伪劣产品的能力，使他们能够自觉避免问题引起消费纠纷的出现。

3.经营者层面的规制

（1）拓宽经营者举证范围。新修《消保法》第23条第3款规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”不可否认，这一条文具有创造性价值，它改变了我国《民事诉讼法》“谁主张，谁举证”的证明责任分配制度，变消费者“拿证据维权”为经营者“自证清白”，破解了消费者举证方面的困难。然而，该规则仅适用于机动车等耐用品和装饰装修等服务，且仅限于购买或者接受服务之日起六个月内，超过六个月后，不再适用。这些商品对于比较贫困的农村而言，大部分属于他们那个消费水平的奢侈品，农民的购买力低导致对这些产品的需求量小，所以对这些产品的消费较少，而且规定的时限仅为六个月，农民本来就法律意识淡薄，对这些法律规定的法定时限没有什么概念，因而，即使会因上述产品发生纠纷，也很难要求其在法定时限内运用该法律武器维权。所以，可以采取对特殊地区放宽经营者举证的消费纠纷的范围，而不是仅仅局限在机动车、家电等相对农民来说属于高档消费品的层面上，可适当增加农民日常生活消费品的举证责任倒置。另外，可以相应地延长举证责任倒置适用的时限，以更好地维护农村消费者的合法权益。（2）经营者依法自律，认真遵守行业规范，诚信经营。从经营者一方来说，进入农村市场的经营者首先要遵守行业的基本规范，诚信经营，严格以市场行为规范和法律法规来约束自己的行为，杜绝经营欺诈行为。总之，就目前的现状来看，根本杜绝农村消费纠纷的出现是不大可能的，所以维护农村消费者这个弱势群体的合法权益，需要国家、社会及消费者三道防线的合力，构建起以国家为主导，社会保护和消费者自我保护相结合的全方位的保护机制，营造安全和谐的农村消费环境。

消费法论文范文第5篇

预付消费当中消费者的法律地位和权益受侵的原因

预付消费作为消费方式的一种，预付消费当中的消费者法律地位也有着明确清晰的规定。预付消费当中的消费者也属于《中华人民共和国消费者权益保护法》中的消费者，必须承担《中华人民共和国消费者权益保护法》的各项基本义务，同时也享受着《中华人民共和国消费者权益保护法》所赋予消费者的各项权利［2］。但是，从另一方面来说，预付消费作为当前流行并且特殊的消费方式，预付消费中的消费者的法律地位也存在一定的特殊性，根据前面对预付消费性质的分析，预付消费是服务消费合同，消费者作为其中的买受人，以预先交付一定资金的代价来换取经营者所提供的商品或服务的一种给付行为，而在通常情况下来分析，这种消费者的消费行为可以看作是债务人行为，但是，消费者在这种消费模式之下却是先付费后消费的行为，因而也就具备了债权人的一些法律权利和法律地位，也就是有权利要求经营者为其提供某一项特定的商品或服务。其次，预付消费作为一种格式合同，消费者作为其中的被提供方，以提前缴纳一定费用而分散地享受权利的方式很可能会面临着权利散失的风险。不仅如此，消费者在预付消费当中作为被提供方也一定程度上被限制了其作为普通消费者应该享有的基本权利，因而很容易在不知情的情况下被经营者以格式合同的形式损害权利。预付消费的发展虽然给消费者带来了一定的便利和优惠，但这是一种在信赖利益基础上发展起来的，消费者在没有获得权利之前就履行了自己的义务，其权利的获取完全控制在经营者手中，因而给消费者权利的行使和保障带来了单方面风险。预付消费当中消费者权益遭受到损害的表现形式主要有以下几个方面:首先，经营者在集中收取了大量的预付款之后以无限期的“拖延”或者消失的方式来拒绝履行服务或提供商品，从而损害了消费者的利益;其次，经营者在提供商品或者服务过程中以变化的方式对消费者的利益进行损害。这些变化主要体现在服务质量不断变差;霸王条款将余额变没;转变经营主体，将会员资格变没;消费者开始有选择权，之后也变没了。再次，经营者凭借自己掌握了一定消费者的信息，为了盈利，肆意地将消费者的信息或者隐私泄露出去;最后，预付消费中，消费者权利保护存在特殊性，这就导致了消费者难以维护自己的权利。预付消费当中消费者权益受侵的原因主要表现在以下几个方面:道德风险方面，企业社会责任缺失和诚信制度缺乏;市场风险方面，消费者和经营者地位不平等和信息不对称;法律风险方面，预付消费法律制度缺乏。

预付消费当中消费者的权益保护的有效措施

基于预付消费当中消费者权益受侵的原因，研究消费者权益的保护措施。预付消费中消费者权益保护体系的构建需要从内外两个层面来实现，内部层面上，需要切实加强消费者法律意识和权利意识的教育和培养，树立强烈的法律维权意识，勇敢地和侵犯自己权利的经营者对抗。从外部层面上看，需要加强道德建设，帮助企业树立社会责任，建立诚信制度，构建科学而有力的预付消费消费者权益保护法律法规［3］。(一)加强消费者维权意识的培养，帮助消费者树立牢固的法律意识在预付消费中消费者权益受侵的现实情况下，消费者的法律意识和维权意识淡薄是一个很明显并且非常普遍的问题。缺乏法律意识和维权意识，消费者在权力受侵的情况下，无法充分利用法律武器来维护自己的权利，只能忍气吞声。据调查显示，虽然《中华人民共和国消费者权益保护法》拥有强大的群众基础，但是真正地懂得并且会利用该法律的人却并不多，尤其是对于新兴的预付消费方式而言，很多消费者根本不知道自己所拥有的法律权利。针对此种现象，必须切实加强消费者法律意识和维权意识的培养，一方面政府必须充分利用广大的媒体和现有法律人才加强消费者权益法律的宣传，让消费者权益保护法深入人心。此外，作为司法机关，应该用一些经典的、普遍的消费者权益受侵案例来教育广大消费者，给消费者以启迪和引导。(二)构建道德体系，加强企业社会责任和诚信制度的建设必须加强社会道德体系的构建，切实增强企业社会责任，构建诚信制度。一方面，应该加强企业等经济组织对自身性质的认识，让预付消费的经营者充分认识到消费者与经营者之间是平等的关系，两者都是经济主体，两者之间的关系实质上就是平等交换，而不能够以任何欺诈或者逃避等方式侵害消费者的权益。另外，必须加强企业等经济主体的法律认识，以法律的强制性来提高市场道德水平，深化企业在企业社会责任中的法律责任，通过法律责任来严格规定企业产品或者服务的质量，规定企业的生产经营活动。另外，深化企业对消费者的认识，让企业等经济主体充分理解到要维护稳定的客户，要取得消费者的信赖，就必须充分尊重消费者的权益，尊重市场秩序，尊重社会道德，不欺骗消费者，与消费者维持和平的关系。此外，必须切实加强诚信机制的构建，营造信用文化。市场诚信制度的构建成功有四个关键点:其一，信用制度的构建应该是公开的、透明的，加强对预付消费中经营者的信用档案的建立，定时进行披露，将损害消费者权益的经营者公之于众;其二，信用制度构建应该是平等的、统一的，所有经营者和消费者都处于无差别和无歧视状态之下;其三，信用制度管理应该是分层次的;最后，信用制度必须实现信息的共享，将损害消费者利益的经营者信息公布于众，避免和限制不法经营者的流窜作案。(三)加强预付消费当中消费者权益保护的法律修订和制定在预付消费的立法上，必须切实加快《消费者权益保护法》的修订，针对新兴的预付消费模式制定出相应的消费者权益保护条例，在《中华人民共和国消费者权益保护法》中明确规定对预付消费中消费者权益的保护规定和条款。

消费法论文范文第6篇

关键词:法律消费社会公共性多重二元结构立法效益

Abstract:Thelawisakindofspecialsocialpublicproductofferedtothemassesoftaxpayersbythegovernment.”Enjoylaw,consumelaw“shouldbecomethenewideaofmoderncitizensandthenewmodeinthemoderncivilizedsocietyof"survivalinrulesoflaw"too.Withsettinguplawconsumeofcitizens,howdoweconstructlawconsumptionsystemforsuitingofnationalconditionsbecomeaimportantproblemintheprocessoflegalmodernization.Onthebasisofperfectingexistinglegalsystem,strengthenaffinityanddemocracyoflegislating,setupserious-twolegalsystem,changelegalserveidea,can''''tlack.

Keywords:lawconsume;societypublication;serious-twolegalstructure;legislativebenefit

“享受法律，消费法律”是法学界提倡的法治新理念，在和谐社会的构建过程中，公民的权利保护意识复苏，法律意识逐渐觉醒，法律消费已经越来越多的进入平常百姓的生活。构建社会主义和谐社会需要公民法律信仰的建立，而这种信仰的确立又需要一个相对完善的法律产品消费体系，我国现有的法律体系过分注重管理而忽略了公民的参与，建立一个相对人性化的法律产品消费体系就成为当务之急。本文通过对法律的性质，公民的法益以及公民与法律关系的阐述，引申出对我国法律消费体系构建的几点思考。

一、公共产品与法律服务

（一）法律是一种社会公共产品

所谓社会公共产品，是国家向社会无偿提供的、用于满足社会公共需要的、具有社会公共性的产品。从性质上而言，作为社会公共产品，首先必须具备的是“社会公共性”。那么何谓社会公共性呢？一般认为社会公共性应当具备以下内涵：第一，社会性。这种社会性指的是一种普遍性而非特殊性，一种全局性而非局部性，一种大众性而非个人性；第二，公共性。这里的所谓公共性，指的是一种公有性而非私有性，一种共享性而非排他性，一种共同性而非差异性；第三，公益性。这是就社会公共性的宗旨来说的。这里的公益性，指的是一种利益所属的公众性而非私人性，一种利益分配的公平性而非独享性，一种利益本位的社会性而非个人性。只有公益性的东西才能作为社会公共产品而存在；第四，干预性。这是就社会公共性的实现手段来说的。社会公共性的实现必须依靠一定的干预，这里的干预性指的不是纯粹的内在自发性还应该包括一种外在强制性，不是纯粹的市场机制调节还应该有国家权力的干预。社会公共性就是上述四方面的有机统一。那么法律是不是具有社会公共产品所必须具备的“社会公共性”呢？结论是肯定的。首先，法律是以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象的。也就是说法律是一种社会规范，他不可能离开社会而存在，法律从社会中来而服务于社会，法的这种社会性是与生俱来的。其次，法律不是私人的物品，其运作的权力既包括了公共权力也包括了私人权益；法律活动的主体不是纯粹的私人主体，还有公共主体，法律对公民具有普遍约束力。再次，法律具有公益性。法律作为社会利益本位，其运作的目的是要求自然的在公共财产、社会福利、社会救济、公共信息等方面形成了一个良好的秩序。良法所要维护的是一种社会秩序和实质正义，而绝非统治者私人的工具。最后，法律具有干预性。法律是由国家制定和认可的，作为对上层建筑的支持，立法干预、司法干预、行政干预都是国家权力干预的重要手段。因此，法律是社会性、公共性、公益性和干预性的统一，法律的社会公共性是毋庸质疑的。

向社会提供公共产品，是由国家的政治、经济职能决定的。或者说是国家执行政治、经济职能的“外在表现”。这种社会职能就表现为国家要不断的“生产”社会公共产品以满足社会公共需要。现代意义上的法律正是这种社会职能的产物。法律是社会的调整器，随着社会结构的变化，市场和社会的发展要求越来越多的国家干预的成分，而社会一旦由自由放任状进入到管理的社会（statemanagedsocieties）,就会需要更多的秩序维系，作为执行政治、经济职能的国家一个重要的任务就是制定规则以满足社会的需求。这种规则就是国家所生产的社会公共产品，而这种“合理规则的有序集合”就是法律，法律是一种服务于社会的公共产品。

法律是一种社会公共产品，这种社会公共性是由人的社会本性所决定的。社会是由人也就是法律意义上的“公民”组成的，从法的“社会公共性”出发，在当代社会它应该是服务于作为纳税人的广大公民的。我们不妨把政治意义上的“法”转化为经济上的“产品”的概念，这样我们又可以看出法律经济学角度所遵循的法的一大特性：可消费性。遗憾的是，这种法律的可消费性长期以来都被其令人敬畏的威慑性和强制性所遮蔽，成为芸芸众生不敢轻易享用的奢侈品。传统的“厌讼”心理就是制约法律消费观念的“瓶颈”之一。事实上法律一直是于人类社会所共存的，公民不可能抛弃法律而独立存在。

（二）人生而自由，却无往不在枷锁之中

卢梭曾说过：“人生而自由，却无往不在枷锁之中”。这话道出了人类的宿命：人类永远不可能摆脱种种社会关系的枷锁，法律正是这样一个与人类共存的枷锁之一。倘若说生物学上的人类是以生物圈和非生物环境的适应性为生存背景的话，那么社会学意义上的人类则更多的是以法律和秩序为其生存和发展的背景的。真正意义上的享受法律必须首先认识到人类与法律不可分割的共存关系：

首先，从人性的角度讲，法律的存在是以人性的缺陷为前提的，人的欲望中贪婪、自私等缺陷是很难根除的，仅仅通过道德的说教显然缺乏力度，因此，必须有一种刚性的制度对人性中：“恶”的一面进行最大限度的遏止和规训，而法律正是这样一种制度。“法律是使人的行为服从规则治理的事业。”法律是一种活动，法律制度的构建正是遏制人性恶面的持续的、有目的的活动。

第二，法律的秩序作用和正义作用已经渗入社会生活的各个方面。这种秩序指的是社会进程运转中存在着的一致性、连续性和确定性。凡是在建立了政治或社会组织单位的地方，人类都曾力图防止不可控制的混乱现象出现，故都曾试图确立某种适于生存的秩序形式。这种倾向导致人们追逐一种社会控制力量，去构建一个相对合理的社会秩序。从这个角度上而言，法制旨在创设一种正义的社会秩序。法律是利益调节和纠纷解决的重要机制，诉诸法庭由相对中立的法官做出裁决的司法裁判模式已经成为现代社会解决纠纷的最常规、最权威的手段，也是人类迄今为止最为公道的纠纷解决模式，以法律适用为要义的司法，被公认为是实现社会正义的最后一道防线。司法的公正社会秩序的构建已经成为人们享受生活的前提。

第三，人类社会是不断发展的，法的现代化不可避免。正如庞德说的那样“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”龚自珍提出：“自古及今，法无不改，势无不积，事例无不变迁，风气无不迁移。”在当代社会，随着社会经济体制改革的不断深化，法律为社会职能经济服务的职能也愈加明显的表现出来，事实上法律在市场经济中越来越多的以一种公共物品的形象出现。近期对于宪法的修改，很大程度上体现出了一种对私权利保护的趋势。彰显私权利的举动体现了一种人权，也体现了法律对人的尊重，他告诉我们，法律是全民性的，在遵守法律约束的同时人人有权享受法律服务。

（三）法律服务需要完善的法律服务体系

所谓法律服务，是指在法制环境下，法律人依照一定的实体规范和程序规范为公民提供法律帮助、法律咨询等业务活动。从广义上讲，它还应当包括司法机关工作人员的司法活动。由于法律的专业化程度越来越高，使得社会对法律服务的依赖程度也越来越多。而且法治社会对法律服务的需求是全面的，如果没有充足而有效的法律服务，法律对社会的调整作用将无法充分发挥，法律所追求的正义价值也就无法实现。人人享受法律服务，不仅是实现公民平等享有宪法权利，也是司法机器顺利运行机器及保持其完整性所必不可少的，是法治化社会的根本特征。

法律服务的作用一方面体现在公民享受“法律消费”上，对公民个人而言，法律消费可以在一定程度上减少或抑制其他方面的消费，尤其是许多不良消费；另一方面，法律服务在宏观上对于建设社会主义市场经济体制，加强民主法制建设，促进对外开放等方面发挥的作用也越来越引人注目。法律消费体系的构建不仅仅是一个公民享受法律的过程，它更重要的一种宏观公共产品的供需构建过程。我国民主化程度的提高，法治化程度的深化，市场经济的建立都与这一体制休戚相关。实现法律对公民的平等保护，最终实现人人共享法律的服务迫切要求我们构建与完善我国现有的法律消费体系。

二、法律消费体系构建之观念基础

（一）培养公民的法律消费意识，树立法律信仰

美国法学家伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则他将形同虚设”。在法律工具主义理论的指导下，“从事法律的人，也象从事经济的人一样，被人看成了压抑其梦想、信念和情感，不关心终极目的，一味任用理智的怪物。”这在无形中导致了体制下的公民与作为法律主体的职业法律工作者之间的隔阂。传统的“厌讼”思想的形成，其根源在于统治者长期以来片面的追求法律的权威。在这里，法律的权威值得思考。因为对一个社会的法律渊源来说，唯其受到人的信仰才有权威，而法律只有权威才值得人们信仰，把这一难题推到法治的操作中也会出现两难选择，是首先树立法律的信仰，还是树立法律的权威呢？问题很清楚，没有对法律的信仰，即使建立了一个相对完善的法律消费体系，法治也难以得到实现，但法律没有权威，法律信仰难以确立，法治也不会实现。尤其是我国目前的现状更值得寻味。因为人们会感到法律的执行和政策的稳定性没有保证，法律并没有权威，人们在很大程度上也不信任法律。例如在一些垄断性行业中存在的一些霸王条款（如银行借记卡的卡费收取，移动用户五一开始收取来电显示费等。）这在影响企业品牌的同时更大程度上导致的是人们对法规和行业内部规定的质疑。看来，解决这一矛盾非得双管齐下不可。法律的权威必须树立，这需要立法的保护，更需要各种行为主体自觉守法，接受法律约束，尤其掌握权力的机关和个人更应当带头守法，把法律不仅当成手段，也当成目的，并在此基础上塑造人们对法律的信任，最后达到对法律的信仰，自觉的消费法律，享受法律。

（二）加强立法的亲和力

我们提倡公民享受法律服务，消费法律这一“公共物品”其前提在于作为法律消费体系的组成法律产品其形式上应该是良法。那么什么才是真正的良法呢？依个人看来，作为公共产品的法律至少应具备如下条件：第一，法律应该是普遍性的。第二，法律必须是人们可以遵循的。第三，法律必须是稳定的。第四，法律应该是相对严格的，另外需要注意的是在一个法治社会里，法律不是唯一的权威，除了法律，还必须尊重“愿望的道德”如伦理规则、宗教戒律，甚至民间法的约束。因为“法律反映或符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。”

立法从根本上说是一种权利和利益的分配，法律是争吵和妥协的产物，在分配的过程中，如果没有公众最大程度的参与，这种分配本身很难说是公正的。建设“享受法律，消费法律”的法治新理念，必须坚持立法走群众路线，而不能单纯的依靠专家立法，部门立法。在制定国家法时，必须考虑我国薄弱的法治传统，充分注意国家法是否与民众的习惯心理和行为合拍，即立法应该有亲和力。我们看到，中国法律制度的演进更多的不是从自下而上的习惯中和社会演进中产生，而是从上而下的制定和颁布，实行的是一条“政府推进型”的法治道路或“规划的社会变迁”道路，如果我们把政府看成供应商，提供法律供给，而公民消费法律，这样可能会产生三种情况：一是有供给而无需求，这是法律的虚假繁荣，导致的直接后果是法律无法使用；第二类是有需求无供给，这是法律消费体系不到位，立法不完善，也可以说成是一种法律失职；第三种是有供给有需求，但没有市场，这就是供给于需求之间有梗塞而导致路径不畅，人们无法享受法律服务，也就无法消费法律。这三种情况都可能造成法律不被人们习惯，而造成这种现象的根源在于法律消费体系的基础不稳，立法不切实际。

因此，在制定国家法时，应立足于本土的传统上，从我国的现状来讲，其所代表的应当是中国百姓熟悉的一套规则和知识。正如苏力先生说的那样“国家法律有国家强制力和支持，似乎容易得到贯彻；其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或者相近的规定。”衡量一个法律消费体系在立法阶段是否有亲和力标准至少有三点：一是民众参与和民意表达的广泛程度、参与程度；二是法律体现民众意志，反映权利的准确程度、发达程度，三是法律服务与消费要求的协调。社会秩序的关键是协调，法律的制定是一个多元利益群体相互博弈和妥协后做出的最终的制度安排，在参与这个游戏规则的制定过程中，官员、专家、群众都应发挥其应有的作用，我们必须让不同的利益群体都能拥有畅通的利益表达机制，做到广开言路，从源头上把法律这一社会公共产品做好。从党性的角度考虑也就是必须坚持那句口号“一切为了群众，一切依靠群众，从群众中来，到群众中去”，通过法律制定过程的民主参与和程序公正，增加法律的公正性，透明度和民主感，使得法律植根于社会现象的土壤之中，只有这样才能赋予法律可信性和适用的生命力。

（三）转变司法机关服务理念

所谓司法的“服务理念”有广泛而深刻的意义。法官的司法裁决虽然是针对特定对象和特定事件做出的，但这并不意味着司法裁决是单纯的“私人物品”。基于审判权这一公权做出的且具有一定社会效应的司法裁决，往往具有鲜明的公共色彩，属于一类为公民权益和社会秩序服务的特殊的“公共产品”。也就是说，司法裁决实际上是以司法特有的权威性、威慑性、示范性和可预期性为广大公民、组织乃至整个社会大众服务的。而事实上作为司法机关来说，根据其权限的不同，其服务的对象是特定的，比如法院提供服务的主要对象和诉讼对象就是诉讼当事人，检察机关作为国家公诉机关其服务对象就是国家。十六大报告提出了“保障社会实现公平与正义”的价值取向，着重围绕司法体系宏观结构改革和司法权力体系内部的职能配置，逐步建立起权责明晰，相互配合，相互制约，高效运行的有中国特色的司法体制，从体制上保证司法权的独立，公正的行使，提高司法效率，维护司法公正。

体制的变革需要观念的转变，在我国，由于司法和行政合一的情况相当久远，应重新审阅和定位司法服务意识。从法院办案的角度而言至少应当做到以下三点：第一，在服务方式上，司法服务最基本最大量的方式应当是通过公正高效地处理进入诉讼程序的案件，通过具体个案的裁判惩罚犯罪、消除纷争，而非片面追求效率，撇开法定的诉讼程序，采取所谓的主动出击的非诉讼方式；第二，在服务对象上，法院审判工作总体上是为“改革，发展，稳定”的大局服务的，作为单一制的国家，法律的统一性必须在司法的实践中严格遵循，同时要结合各地具体实际在情理上处理好各类纠纷。突出相应的审判侧重点是必要的，但不能以此为名，变相的为地方和部门保护主义提供法律支持；第三，在服务观念上。要强化平等保护意识，坚持法律面前人人平等的原则，不管是国有、集体企业还是私营、合作经济主体，不管是公民、法人还是其他组织，不管是本地人，外地人还是外国人，在法律权益的保护上都应当是平等的，因为法律是为平等主体服务的社会公共产品。

从刑事案件的办案中还应当做到：⑴将“人性化”的办案作风贯彻始终，采用尊重人格，平等交流的办案方式，赢得信任，争取配合，促使被告人真心认罪，维护社会正义；⑵严格依照“无罪推定”原则，做到矫往而不过纵，避免在法律使用上的不平等；⑶程序实体并重，让被告人不仅感到公正，而且看到公正，这既维护了被告人的合法权益，更体现了检察机关公正执法的理念追求。⑷监狱管理的人性化。事实上犯罪的因素很复杂，“人在追求物质利益的时候可能会与整个社会的契约关系相冲突，但并不因为犯罪而剥夺他们作为人的全部权利”。凡是法律没有剥夺的权利，服刑人员都应当享有。最近江苏的监狱管理中推出了“亲情饭”“牢房答辩”“回家服刑”等一系列的人性化管理，区分了犯人在服刑期间，应当剥夺和不应当剥夺的权利，这是一种管理模式上的探索，也是一种司法服务意识的形成过程。包括最近在宁监狱备受争议的“鸳鸯房”的试点，无论其在程序上是否完备，但至少在观念上它体现了一种进步，人人有权享受法律赋予的权利。

三、法律消费体系的初步构建

（一）构建原则

1、追求法律效益的最大化

根据“财富最大化”理论，在我国的立法实践中，法律效益偏低的情况普遍存在。依然从法律产品的供给与需求的角度来看，这二者的关系在实践中表现为一种博弈和重复博弈的过程：在供给超过需求时，供给因没有效益而失去继续供给的激发机制；当需求超过供给时，社会因对法律的渴求得不到满足而潜在地制约着已有法律效益的发挥。法律与供给的均衡状态是：法律供给因没有补充外在利润的刺激机制而停止供给，而法的社会需求因为供给的满足而不再产生新的需求。显然这种相对静止的平衡点是短暂的甚至是不存在的。在现实生活中，立法的供给于需求处于一种永恒的互动之中，由于立法、司法、执法都是一种耗费社会资源的活动，而社会资源是有限的，那么如何去分配以达到财富最大化这又成为一个值得我们去思考的问题。苏力先生认为：“在立法时考虑资源配置追求效益最大化时，更应当注重立法后司法执法的费用和收益。这是因为相比之下，立法自身所花费的一般并不很高，更大的费用是在立法之后的执法和司法。立法时的一个重要因素就是估算执法和司法是否可行，是否便宜，费用和收益之比是否比采用其他措施的费用收益之比要大，这就是使用于立法自身和立法对社会生活、经济生活的效益问题。”另外，从建立一个合理的法律消费体系的角度来讲，交易成本可能还要包括对原有法律的修改所必须考虑到的成本。重构中国的法律体系必须要废除形成社会发展阻力的一切法律，重新审视“社会主义法制建设成就”，对于限制生产力发展的法律应当废止。社会并不是以法律数量作为法制成就的衡量标准的，而是以法律是否合理，是否符合人们享受法律的需要来评估法律，这无疑分散了社会资源的分配，但它却是必须的，因为它保障了利益的均衡，这也是衡量法律效益最大化的一个标准。

法律的最终结果应该是不仅没有使一部分人的利益受损，反而使另一部分人的利益增加，这是法律效益或财富最大化的一种理想状态，经济学上称为“帕累托最优”。但如果单一的以“利益”作为法律所追求的效益目标是不可取的。因为如果能做到一部分人的利益增加了，另外一部分人的利益不变或者有所损失，而一部分人所增加的利益除能够补偿受损失的人的利益外，还有剩余，这样算来，整个社会的财富是增加了，但这里存在一个问题，什么样的人利益增加了？什么样的人利益损失了？这点在立法效益上表现得尤为明显。我们还是以最近备受非议的银行借记卡收取年费以及从2004年5月1日开始收取的手机来电显示费这两个事件来做例子。作为利益有所增加的主体显然是银行和电信部门，而且他们的利益是无限增加下去，相反的信用卡用户和手机用户由于此类垄断性组织的一个行业性规定而利益无限的受损失下去，这样看来，法律所追求的财富最大化根本不可能实现，因为立法所做到的仅仅是一种“财富的转移而非增加”，归根到底其立法（规章）的目的有问题。

因此看来，衡量法律效益的最大化至少应该细划为三个小目标：一是社会整体财富增加了；二是立法时不能将一部门人利益的增加建立在另一部分人的利益损失之上，立法应该是社会各种利益均衡的结果；三是法律产品的构建必须统一，杜绝“霸王条款”对公民合法私产的权益侵害，避免“信任危机”。

2、迟来的正义等于无正义——程序上的效益化

程序是司法活动重要的“游戏规则，也是实现司法公正的基本路径。法律程序在英美法系的思考过程中始终居于一个核心的地位,例如：人人都应该获得平等的对待，在司法过程中通过程序的规定限制国家的权力，律师保护当事人的权利，还有证据制度等,辛普森案件就是对程序作用的一种彰显。事实上英美法在这方面引领着全世界证据法发展的方向，只有在程序上完全的公正，才能实现真正的公正，这点对人权保护来说还是非常重要的。另外，构建一个完善的法律消费体系离不开司法效率，而“通过程序提升效率”堪称提高司法效率的重要途径。程序正义理应是司法公正的题中应有之意，没有正当的程序就不可能有真正的司法公正。从公民享受法律的过程来看，正义和效率显然构成了现有诉讼体制下的内在矛盾。这里值得注意的是：司法层面的效率不能做纯粹经济学上的庸俗化理解，公正审判的每个环节都要依据诉讼程序法有板有眼的进行。最有效率的司法应当是及时，有效且公正地解决法律消费者的实际法律需求。

从一定意义上讲，正当的司法程序可以实现正义和效率的兼容，通过程序正义保证实体正义的实现，司法审判本身要受到时间和资源等诉讼成本的限制，司法程序其实是一种为了有效率且基本公正的回应现代社会纠纷的解决的制度设置，诉讼的审限制、两审终审制都体现了司法审判的效率取向，但问题在于，现实中依然会有案件久拖不绝，“执行难”这样的现象产生，事实上，在现有的法律体制中依然存在着“正当司法程序缺席”这一致命的症结。中国的司法界需要形成一种共识：“未经正当的司法程序，任何人不得做出具有法律效力的判决，进入司法的正当程序，任何人都得遵守相应的游戏规则”。

（二）法律产品多重二元法律体系的构建

我国的法律体系是受原苏联法律体系思想的影响，逐步形成和发展起来的。这种思想有很深的渊源，就是要否定西方关于公法私法划分的原则，刻意从政治特别是意识形态的角度来创造出一个社会主义法律体系，其结果是立法过于局限在调整方法和调整对象的角度，注重法律在法律体系中的定位而不考虑社会现实的需要。而由于法律的滞后性，导致的结果是法律的供应往往远远不能满足公民的需要。

现代社会已经进入了一个变化的社会，单纯的一个法条框架很难满足社会的需求，再加上我国的幅员辽阔，单单依靠现有的以制定法为主的一元结构显然不能满足我们所提倡的“法治化生存”理念的需要。未来的法律消费体系必定是一个法律规范多重有机结合的整体。这种体制的构建至少应该表现在以下几个方面：首先，构建由制定法和判例法构成的主从关系的二元结构，强调判例法的补充作用并在一定程度上对制定法的原则进行具体化。法律规则的一般性和抽象性的特征决定了它不可能与特定的、纷繁复杂的案件的具体事实完全相吻合，概念法学派曾经期望成文法典可以解决全部案件的裁判问题，看来只能是一种幻想。由于存在法律漏洞，这就需要法官通过判例加以弥补。另外随着现代社会司法审查制度的发展，司法权在对立法权和行政权的制衡中的作用的发挥，都使得法官在解释成文法和创造法律规则方面的作用进一步加强。这些因素都决定了判例具有法典所不具有的作用，法典需要判例补充。第二，实体法与程序法并重的二元结构。“程序优先”作为英美法系司法程序中的通用成语;大陆法系国家也形成一个新的观念，即程序法乃实体法发展之母体。这种并重关系重在强调程序法的自身意义，把程序公正摆到应有的位置。对程序的重视也将进一步维护实体上的正义原则。第三，公法与私法理性意义上的二元结构，强调私法的价值意义。公法作为一种权威的存在，其绝对权力的维护要求私法的保障。私法的价值在于对个体的尊重与保护，进而追求人与人之间关系的和谐。法律上的秩序概念也正是在这种和谐的基础上产生的。第四，国际条约和国内立法的待建意义上的二元结构。当代国际法与国内法的关系是以“二元论”为基础的，国际法调整国家间关系的这个本质仍然没有变。随着中国开放化程度的不断提高，国际纠纷出现的频率将会越来越多，这里强调的是国际条约对国内立法的约束，国内立法要履行在国际条约中承诺的义务。第五，中央立法与地方立法的预期意义上的二元结构。由于中国幅员辽阔，没有中央立法就无法维护法律的统一，但由于东西发展的不平衡，单一的依靠中央立法显然是不可能的，地方立法的地位和独立性必须强调，没有地方立法就无法适应国内各地的具体情况。

综上所述，只有在充分考虑到各方面的情况下建立一个相对完善的多重二元法律体系才能为公民享受法律服务，法律人接受法律消费打下一个良好的基础。

（三）彰显律师在促进法律消费运动方面的中介作用

在典型的法治社会里，律师是法律服务不可缺席的当然主角，同时也是帮助公民享受法律服务的重要中介。国家与人民之间必须存在一种有效的互控方式。这种互控必须是平等、对等和均衡的，并应加以经常化和制度化。这样才能保证立法体现民意，执法与司法不曲解法律。在一个理性的国度里，一切总是需要靠说理来最终决定，而不是用武力或权力本身来决定。国家有的仅仅是公定力，如果国家垄断了知识的话，那么人民就无法对国家权力进行理性制约。因此，社会必须有一个中间体，这个中间体必须不依赖于国家权力而存在才能对国家起到制约的作用。而律师阶层天然的具备这个条件。律师的生活一般比较宽裕，他们不从属于国家机关，特别的，律师阶层精通法律知识，受到法律精神的熏陶，因此他们不仅具有力量，而且其力量具有更为严格的导向。律师的这种对国家权力的制约和互控作用集中体现在他们能够凝聚民间力量，引导民间力量与国家权力对抗，比如参与行政听证、立法听证、参与行政诉讼，也反映在他们与法学家一样有力的舆论监督作用。他们可以无所不在的提供自己的知识和力量，可以为国家提供，为社会提供，或者为任何有需要的孤立个人提供。特别的，由于“对抗制”诉讼模式的存在，任何一方的行为都得到了肯定，这样既可以制约个人滥用权利，也可以制约政府滥用权利。因此这一切使法律得到真正的运作是法律的衡平精神得到真正的执行。

从世界的角度来看，律师业的发达程度往往是与全社会法律消费水平成正比的，律师业务越发达，则表明社会对法律服务的个人或集团购买力越高，公民及法人的法律消费水平越高。从与案件或纠纷本身的关联来说，当事人本人是直接的利害关系者，往往只能站在自己主观的立场来对待诉讼，而律师则因案件本质上属于他人的问题，能够保持一定距离，较客观冷静地把握情况。因此从这个角度来说，即使律师不掌握专门的法律知识，也可以作为一种经常性，广泛性的纠纷解决媒介，有利于社会的平稳。

正因为这样，随着消费的发展和人们观念的改变，律师提供法律服务的作用也进一步扩大。表现在几个方面：首先，律师服务对象的扩大。随着国际间交往的增加，政府越来越多的成为经济活动的当事人，例如BOT投资活动中，政府不是单纯的代表国家签定合同，由于项目投资者可能来自国外，因此它也可能成为MIGA机构求偿的对象，还可能成为国际法院诉讼的参加人。在这种情况下，政府亟待得到律师的法律意见和法律帮助。律师业务的对象已经不仅仅局限于公民、法人和其他组织，政府也已经逐步列入到律师的业务对象中来。政府聘请律师，设立专门的法律顾问部，承担为政府提供法律咨询，化解经济纠纷，理顺经济关系的责任。这样做对规范政府的经济活动，减少决策事物，确保政府工作不偏离法律轨道不无裨益。第二，律师专业化水平的提高，律师服务队伍的业务水平更高，同时，律师的法律部门划分越来越细致，公民在遇到法律纠纷时可以分门别类，寻找最适合自己的律师。第三，律师作用的扩大，律师为社会服务，已经不仅仅停留在法律服务的层面，律师在为社会提供法律服务的同时也开始参与到立法活动之中，律师的实务活动在为国家建立法制秩序，为立法的发展提供参考等方面发挥了积极的作用。

律师属于从事社会法律服务的执业人员，在不同的法律执业角色中律师可能是自由度和开放度最大且最具有民间色彩的角色，作为法律的民间代言人，在法律消费体系中，事实上律师所提供的法律服务属于“私人物品”而非“公共物品”的范畴，事实上，这种服务正是法律消费最主要的客体之一。作为法律消费的中介，律师的民间职责不应该是一种正义的化身，而应该是一种私人权利的代表。可以预见的是，随着公民法律信仰的树立和法律需求的增加，“私人律师”将逐步走入“寻常百姓家”，“有事请找我的律师”也将成为越来越多的中国人享受法律服务的一句口头禅。

（四）切实提高公民尤其是社会弱势群体的法律保护水平

如果将法律看成是一种可消费品的话，在中国面临的一个亟待解决的问题是对那些无消费能力或者消费能力欠缺的特殊群体的法律保障，应当切实提高公民尤其是社会弱势群体的法律消费水平及法律服务的购买力。然而对于社会特定弱势群体而言，法律消费依然是享受不起的奢侈品，为社会弱势群体提供减免费用的法律援助和司法救助是一种行之有效的法律消费保障机制，但与其当权益受到侵害后以一种“免费的午餐”来保证消费权益，不如从立法上加强对弱势群体权益保护的法律制度构建。立法实际上就是一个利益群体的相互妥协的过程，好的立法程序的最大好处就是能够将不同的利益都给呈现出来，弱势群体作为一个特殊的利益集团，他们并不可能参与到立法的过程中，正如学者贺卫方提出的那样：“如何能够让立法代表——人大代表——感受到不同的利益！然后我们制定的法律最后才可能是一个妥协的产物，既兼顾到秩序，又兼顾到对弱者的保护？”具体而言，在弱势群体的立法保障对象确定时应做到全面，即应将目前欠缺法律保障的农村劳动力、城市下岗人员等列入法律保障的范围；在立法理念上，应该在公平的基础上选择那些以维护社会稳定为基本立法理念，同时遵循权利与义务相结合的原则、与社会发展水平相适应的原则等；从具体内容的界定来看，法律法规应明确的规定保护的范围、对象、社会保障管理机构和保护机制、以及对于弱势群体的政策保护，真正把弱势群体管理起来，组织起来，使其能够尽其所能去创造价值，并享受一般群体同等的政治待遇和法律待遇。

在弱势群体保护上另一个不可忽略的环节是执法环节。行政执法环节是弱势群体权益能否得到保护的关键环节。在我国，行政执法要求遵循合法性合理性等基本原则，以使行政执法规范化，防止权利的滥用。但现实中能否贯彻上述原则，这既取决于国家机关工作人员自身的素质，也取决与制度设计是否完备。因此，在执法层面上要保护好弱势群体利益，一方面要求国家行政机关工作人员重视法律素养的培养，转变服务观念，依法行政；另一方面，要加强制度建设，构建社会安全网。最后才是保证弱势群体能够进入司法救济环节。享受司法救济。只有从根源上抑制侵害弱势群体权益的发生，才能说我们的法律消费体系真正做到了保护弱势群体的法律服务的保障。

四、法律消费体系的完善

（一）顺应法律的“人性化”思潮

上世纪初，伴随着社会飞速发展，知识爆炸式的增加，对于非人性的反思，掀起了一场“知识人性化”的运动。随着我国法律体系的不断完善，法律的人性化也成为一种必然趋势。法律的人性化是指立法和执法活动均应当以人为本，以尊重和保障人权、完善公民的人格为其基本目标。人性化是法律进化的一个方向，其对实现法的正义价值具有积极的意义：第一，保障人权。这种保障首先要求规范解释法律和诠释法律的部门，不能任何的机构都能出台五花八门的规定。另外，在保护对象上，宪法和法律不仅要保护有产者的利益，同时要最大限度的保障全体公民的基本人权。第二，维护政府的合法性和公权力的正当性。所谓政府的合法性和正当性不仅仅是指政府依照已经形成的法律规则来管理公共事务，它还包括政府是否有效地行使了公权力，是否有效地维护社会秩序并促进社会进步。法律和政策以人为本，能够得到人民的认同，保持人民对政府的信任。

这里所说的人性化，不仅仅要求打破那些古板、深奥难懂的法律条文对人们享受法律，消费法律的影响，同时他要求立法者重视法律保护的全民性；执法者在刚性执法的同时，给予公民柔性的人文关怀：“尊重公民人格，维护公民权利，关怀公民需求，顾及公民感受”，只有这样才能求得公正执法与执法效果的最佳统一。有人说，2003年是我国立法、司法树立了“亲民、便民、利民”等人性化形象的一年。比如，《城市生活无着流浪乞讨人员救助管理办法》以及新修订《婚姻登记条例》的实施，都让人深切地感受公民权益被温情关怀着。事实上这种人性化不仅仅对法的正义价值的实现具有积极意义，同时，这种“人本”关怀在法律上的确立使得公民不再认为法律仅仅是一种类似与江湖暗号的学科术语的堆积，而是真正理解和掌握法律中所蕴涵的人性光芒，从而明确法律信仰，真正融入“享受法律，消费法律”的现代法律理念之中。

（二）降低公众法律消费的成本

成本极小和财富极大是一个体系的两个方面。如果说建立一个最合适的法律消费体系这一目标是明确的话，那么在追求法律体系构建实现“财富最大化”的同时，还应当以成本最小的手段去完成。为使资源能够最有效的利用，必须使资源能从低效率使用者手中转移到高效率使用者手中。或者说，能够使使用者最有效的利用资源。故对于法律规范的选择，必须考虑到交易成本，对一般的法律消费者而言，这里的消费成本主要是两个方面：一是制度成本，即选择法律消费所必须支付的法律程序从启动到完成的生产成本，如法院收取的诉讼费用；二是消费成本，即选择法律服务如聘请律师所必须支付的成本。交易成本越低，消费者选择法律服务的热情也就越高，反之，交易成本越高，越会阻碍交易的进行。

法律作为一种社会生活规范，从一定意义上讲，它也是一种手段，这种手段的选择，就是人类的决策行为。从降低法律交易成本的角度而言，要求这种手段兼顾公平正义和财富极大的目标，使得公民的利益达到最大化，这也意味着法律是有效的，可选择的。从制度上讲，这种效率的实现要求在产品生产时做到明确，因为“不明确的法律规范使人们无所依循，影响人们投资的意愿，也留给官僚上下其手的空间，增加贪污腐化的社会成本，又因双方均可偏向有利于己的方向解释法律，或存侥幸心理，容易引发纠纷，不明确的法律规范乃成为纠纷的根源”。从中国的法律体系上而言，这种明确不仅仅是简单的要求法律具有可诉性，同时他也要求权利划分的明确，杜绝司法行政化。从司法现状而言，我国目前在法律划分上存在着两个问题：第一，法律适用机关与国家执行机关职能不分。例如各级法院长期以来都将政府行政机关的执行职能圈定为自己审判职能的外延。法院是行使审判职能的国家审判机关属于典型的法律适用机关，而执行依法生效的裁判文书这一行为从学理上分析似乎更加类似于一种具体行政行为，法院执行工作的司法性显然是模糊的，不明确的。这也是造成我国当前执行难问题的一个根本原因，权限划分的不明确，直接导致了执行成本的增加，使得公民选择依靠法院执行机构执行生效裁判的消费成本过大，因此有学者提出法官应当“从执行的战场退回审判的剧场”。第二，公权转移欠缺合理性。随着经济的发展，法律已经成为一种社会公共产品，法律的可消费性不容否认。律师为当事人提供法律服务的行为也越来越市场化，随着律师事务所的自主性经营，追求利润成为律师提供法律服务的正当理由。我国《律师法》上所称的社会律师，是面向全社会提供法律服务的。《律师法》中规定了律师有为弱势群体提供法律援助的义务。其目的是为了解决那些无消费能力或者消费能力欠缺的特殊群体的法律保障问题。然而从学理上分析，国家作为社会管理的部门，为公民提供社会保障包括对特殊群体的法律保障应当是一种国家的司法救助义务，属于社会公权力的范畴，而将这样的一种国家义务以法律的形式抛给律师事务所，在国营所占主流的时代，自然是无可非议的，可是随着律师所改革的进程，成本极大而又根本没有收益的法律援助逐渐成了各大律师事务所经营的负担，造成的直接后果是律师每年不情愿而又必须接受一定数量的法律援助案件，其办案效果不高，而获得法律援助的公民也认为律师对自己的案件不尽心尽责，造成对法律公平正义价值取向的失望。随着国家统一司法考试，事实上，法律援助的职能应当由专业的“政府律师”承办，虽然这在形式上似乎增加了机构设置的成本，但这种公权职能的明确却能在真正起到对特殊群体“法律保护效益最大化”的效果，应该是值得考虑的。

（三）做好法律的宣传工作

作为法律消费的主体，对于公民的法律宣传不可忽视。重视法律传播和法律教育是中国的优良传统，明代朱元璋在审阅《律令直解》时就曾反复叮嘱官吏：“律令之设，所以使人不犯法。……直解其意，颁之郡县，使之家喻户晓。”清代雍正皇帝在《圣谕广训》中则强调。平居将颁行法律，条分缕析，讲明意义，见法知惧，观律怀刑。”为了贯彻市民学法、知法，守法，《大明律》和《大清律例》都在“吏律”中明确规定了“讲读律令”的具体要求。近代中国，普法工作也被作为社会主义精神文明建设的一个重要环节。树立“享受法律，消费法律”的现代法治新理念，要求在法律消费体系构建的同时不可忽略对法律消费主体的法律宣传和教育。随着我国法律体系的不断完善，普法工作的重要性也就凸显出来，法律宣传应当重实效和长期性，具体而言应当做到：第一，法律公示的具体化。随着近年来立法速度的加快，新法的颁布和实施也成为人们议论越来越多的话题，仅2004年5月1日就有22部部级法律、法规、规章、司法解释开始实施。这其中，既有《中华人民共和国道路交通安全法》等直接涉及公众利益的法规，也有《集体合同规定》、《企业年金试行办法》等针对企业员工、服刑人员等部分群体的法规，还有《物业管理企业资质管理办法》、《市政公用事业特许经营管理办法》等国家行政部门对相关行业加强指导、监督和管理的法规。“享受法律”首先要求公民了解法律，如此多的法规实施要求政府不能仅做出简单的公示，还要求我们的媒体以及法律宣传部门能够针对各部法律做出简要的解读，以使得公民能够理解新法的法律精神。因为从公众角度来说，一定程度地了解与自身权益密切相关的法律常识，是保护个人权利的基础。第二，加大法律宣传机构的建设。对法律宣传印象，一般人的理解就是在3.15（消费者权利保护日），4.22（世界法律日）等几个简单的日子里进行的一些惯常的法律咨询活动，这暴露了我国法律宣传阶段性，短期性的缺点，这其中有其客观原因，法律宣传机构有责无权，有人无编，设施缺乏，经费不足，从而制约了普法工作的顺利开展。因而必须加强对普法办事机构的建设。第三，文明执法，做好法律处罚的解释工作。法律宣传事实上是和司法、执法等各个环节密切联系在一起的，司法服务观念的确立，文明执法工作的开展在客观上都对法律的宣传起到了积极的作用。这里需要注意的是，在行政处罚的过程中，需要和被处罚人做好解释工作，告诉其违反了哪条具体的法律规定，并对被处罚人的疑问进行必要的解答。这是因为，在执法的过程中，执法人员和受罚者在地位上是不平等的，执法人员作为专业的法律工作者，在其具体的执法部门，是专业的法律人，对其部门内的法律规定是明确而精通的，而作为被处罚人而言，其违法行为的发生很大程度上是由于其对法律知识的不了解，及时的做好执法中的法律解释工作有利于公民理解执法工作，并在客观上起到对部门法律的宣传工作。

（四）加强法律教育，培养专门人才

法律教育的目标不外乎两个：一是为法律行业培养新人；一是为更广泛的社会成员提供法律知识与意识上的训练。德国比较法学家茨威格特和克茨评论法国的法律教育时这样说：“法律并不纯粹是一种专业训练的对象，而是人们可以从中学习清晰地思维、透彻地表达以及练习修辞技巧的一个领域。这枚硬币的另一面则是法国法律教学内容常常只是净化了的原则，它无须为寻找社会现实问题的解决手段而困扰。但是，以这种一般化的、非实践的，甚至是‘书本的’方式学习法律却是深化那些将来准备成为法律家的年轻人知识的一种有效方式。”中国以往的法学教育存在一种将总体的法律知识视做一种普遍适用的知识的倾向，而随着市场的发展和法律消费体制的建立，公民对于法律服务的要求往往并不是单一的普适性知识而是根据其实际支付能力和具体个案而又各有不同。对于中国的法学教育，这里借鉴苏力先生的几个基本信念：“一是法律是与社会生产方式和社会生活无法分离的，因此，作为总体的法律来说，我不承认有什么单一的、普适的法律。其次，法律是世俗的，是要回答和解决社会的实际问题的，而不是一套说着好听、看着不错的逻辑或话语。因此，中国的法学教育必须回答中国社会的需要，要生产中国社会需要和对路的产品。第三，中国正处于社会转型时期，市场经济正在迅速发展，中国无疑需要大量与市场经济和都市生活相适应的法律。但是中国还有一个广阔的“农村”，大量的熟人社会，因此，这个转型不大可能在短期内完全改变这种现实，而且，如果考虑到现代化可能带来的某些弱点，似乎也未必应当彻底改变。因此，转型期的中国法律教育必须要考虑到这个因素。”

消费法论文范文第7篇

一、关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求调查申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。

二、关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。

2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、最高人民法院《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。

三、关于欺诈行为的认定和处理。

1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：

一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。

另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。

笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。

2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？

现主要有二种观点：

第一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。

第二种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。因为商品房买卖反欺诈，双倍索赔是利器。

消费法论文范文第8篇

(一)保护旅游消费者的需求

旅游消费者的进行旅游活动的目的在于从旅游经营者提供的服务中获取精神或生理需求，旅游消费者和其他消费者一样，在消费的同时同样受法律的保护。如果消费者在购买旅游经营者提供的服务后或过程中，消费者的合法权益受到的侵害，旅游消费者也就无法从旅游产品后服务中寻求精神或生理上的满足。因此加强旅游消费者权益保护，是实现旅游消费者旅游目的的重要保障。

(二)旅游业发展的需求

旅游业的发展的决定性因素在于旅游者的旅游消费，只有在消费权益得到有效保障的基础上，旅游者采取积极参与旅行活动，并进行大量的旅行消费。所以旅游消费者是旅游业的主体，对旅游业的发展有直接的影响作用，因而保障旅游消费者的权益也是旅游业自身发展需求所决定。如果旅游消费者的合法权益受到旅游业经营者的侵害，会抑制消费者参与旅游和消费的意愿，从而严重影响旅游业的长远发展。而且从国外旅游业成功发展的经验也证明了这一点:越发达的旅游业，越重视旅游消费者权益保障。而且对旅游消费者权益的保护程度也体现出旅游行业的发达程度。

二、旅游消费者权益民法保护的立法建议

(一)完善惩罚性赔偿规定

首先，增加赔偿的惩罚属性。由于旅游产品的特殊性，旅游消费者在购买产品后再享受旅游产品，而且是以精神享受为目的，因此针对这类侵权行为更应该以惩罚性为主。因此，笔者建议关于惩罚性赔偿的金的制度应该在补偿的基础上以惩罚性为主。惩罚的目的不在于提高对消费者的赔偿金额，而是提高违法成本，降低旅游经营者出现违法或侵权行为发生的几率。增加惩罚属性也是基于旅游目的决定的，经营者的侵权行为一定程度上损害了消费者旅游的目的，因此经营者需要为其侵权行为付出一定的代价。当事人双方可以在将惩罚性赔偿条款纳入旅游合同中，双方事先约定违约金额，还能减少侵权后法院认定赔偿的额度的工作。其次，扩大惩罚性赔偿的范围。我国的《消费者权益保护法》中规定，只有当侵权人的行为存在主观意愿时，才适用惩罚性赔偿。这个规定将惩罚性赔偿限制于狭小的范围之内，难以满足实际需求。如果非主观的侵权行为造成消费者巨大的损失，如果也只根据侵权行为的主观性来判定，消费的损失就不能得到保障。因此在这种情况下应该适用惩罚性赔偿，而不应仅仅局限于侵权行为存在主观意愿。最后，重新确定赔偿标准。我国现行的《消费者权益保护法》只是将购买产品的价格或者服务的费用作为赔偿的额度，在消费金额较小的情况下，消费者会选择放弃维权的权力。一些经营者会利用消费者这种心理，肆意侵犯消费者的合法权益，惩罚性赔偿金也就失去了存在的意义。针对这种情况，笔者建议要重新制定赔偿的标准。惩罚性赔偿金额不仅要包括产品或服务的实际消费数额，还要包括消费者维权时所付出的费用。例如诉讼费、误工费等等，再根据侵权者侵权行为的主管程度确定惩罚性赔偿金额。

(二)完善《合同法》

1．实现旅游合同的有名化

由于旅游合同的特殊性，现形的《合同法》中的有名合同都不适用于旅游合同，旅游合同在实践中难以有效保护旅游消费者的合法权益，实现我国旅游合同的有名化是未来发展趋势。我国应对《合同法》做适当的修改，将旅游合同纳入的《合同法》的分则中，并用专章对旅游合同的所有内容做规定。在现代旅游业中，各个国家都认识到旅游合同的特殊性。我国也应该借鉴国外的经验，实现旅游合同在《合同法》中的有名化，对旅游合同的做详细的规定，不仅有效保护旅游消费者的合法权益，也是促进我国旅游业健康发展的重要途径。

2．规范旅游格式合同

规范旅游格式合同的目的在于调节旅游消费者和旅游经营者的权力和义务，并使之处于平衡状态，而不是限制旅游经营者的权力，是实现旅游消费者和旅游经营者双赢的重要方式。也只有这样，才能保障旅游业的健康、持续发展。笔者认为，旅游行业的格式合同要比租赁合同、保管合同等其他普通合同类型要有更多的规范和限制，是旅游格式合同更加规范，以便更好的发挥保护旅游消费者权益的作用。旅游行业的格式合同应该从旅游格式合同经营者的提示义务、旅游格式合同的解释规则以及旅游格式合同应考虑因素三个方面对格式合同进行规范。

三、结语

近年来我国旅游业有了质的发展，对我国经济发展具有巨大的促进作用。我国要进一步挖掘旅游业的潜力，必须做好旅游消费者的权益保护工作，为旅游消费者提供良好的消费环境，让消费者积极参与旅游消费，减少旅游消费者权益受到侵害的事件发生;完善消费者权益的民法保护，更是我国法制的完善，有助于我国逐渐形成法制社会。总而言之，完善旅游消费者权益的民法保护刻不容缓。

消费法论文范文第9篇

论文摘要：在我国,消费信贷是一种新兴的信贷方式,随着其运作机制的不断成熟,必将在国民经济中占有越来越重要的地位,对于扩大内需、拉动经济增长有着重要作用。然而,由于消费信贷本身的特点,以及我国特殊的信贷市场环境、消费者消费习惯等,消费信贷业务中存在着一系列风险与不确定性。本文对消费信贷存在的风险进行总结分析,并结合我国实际情况,提出一系列关于信贷风险防范的意见与建议。

一、概念界定及文献综述

(一)基本概念界定。消费信贷是商业企业、银行或其他金融机构对消费者个人提供的信贷,主要用于消费者购买耐用消费品(如家具、家电、汽车等)、房屋和各种劳务。分为两种基本类型:封闭式信贷和开放式信贷。封闭式信贷指消费者在一段时间内以相同金额分数次偿还债务的方式。常见的有抵押贷款、汽车贷款和分期付款贷款(分期付款销售合同、分期现金支付信贷和一次性信贷)等等。开放式信贷指信贷机构循环发放的贷款,消费者的部分付款根据定期邮寄的账单缴付。

消费信贷风险主要指在消费信贷业务中产生的各种风险与不确定性,具有客观性、偶然性、损害性、不确定性、相对性等特征。我国消费信贷风险主要特点有：

1、不确定因素较多；

2、较其他信贷风险高；

3、个人消费信贷抵押物变现难度大、费用高。

(二)文献综述。近年来,国内外学者对消费信贷中的风险与防范展开了一系列有意义的探讨。袁亮(2008)从理论上对消费信贷的风险进行了分析,认为消费信贷风险产生的主要原因是信息不对称;杨廷芳(2009)从商业银行实际运营的角度解释了我国目前消费信贷风险较大的原因,即个人征信系统不健全、银行管理存在缺陷等。段照清(2009)则认为,法律保障的缺失是消费信贷风险日益加大的主要原因。关于消费信贷风险的防范,周磊(2009)提出建立个人信用防范系统以规范消费者行为,提高银行信贷管理水平;喻翔(2007)则认为,消费信贷风险的防范应从加快个人信用制度体系的建设以及设法提高居民消费信贷的信心和愿望入手。

二、我国消费信贷风险原因分析

近年来,消费信贷业务在我国发展很快,相关运作机制也日趋成熟,然而与世界平均水平相比,我国消费信贷业务风险仍处于较高水平,主要原因有:

(一)个人消费信贷立法滞后。我国目前还没有一部统一规范个人消费信贷活动和调整个人消费信贷关系的全国性法律。各商业银行依据的准则针对性不强,对失信、违约的惩处办法不具体。

(二)国家的消费政策相对滞后。我国所提供的住房、汽车消费的政策环境严重滞后。个人申请此类贷款必须到有关部门办理抵押评估登记手续,到公证部门办理公证手续,并且还需交纳各种颁证费、评估费等等,势必损伤消费者的积极性。

(三)商业银行自身管理体制薄弱。一方面商业银行内部缺乏个人消费信贷方面的管理经验,且相当一部分资料尚未上机管理,难以实现资源共享,对借款人的资产负债状况等的了解缺乏正常程序和渠道;另一方面一些商业银行为了扩大消费信贷规模,擅自降低贷款标准和担保条件,不利于消费信贷业务的健康发展。

(四)个人消费信贷风险管理不完善。目前商业银行缺乏对贷款前进行调查,没有有效监督检查的手段。

(五)我国消费者的消费习惯。目前我国消费者的消费习惯仍趋于保守,只对若干有限大额商品消费采取消费信贷形式,居民金融资产结构以储蓄为主,消费信贷并未真正普及。

三、消费信贷风险防范对策

(一)建立消费信贷法制环境。加强消费信贷的立法工作,为消费信贷的发展提供法律支持,目前所急需解决的问题是制定《消费信贷法》,就消费信贷的主体、对象、程序、方式以及借贷双方的权利义务做出明确规定,规范消费信贷各方当事人的市场行为。

(二)加快个人信用制度体系建设步伐。完善的个人信用制度体系是银行发展消费信贷的关键,只有建立全国联网的个人信用档案,才能让银行充分了解一个人的还债意愿及还债能力,这也是银行放款的坚实前提和加强社会信用建设的关键。

(三)加强消费信贷的担保和保险工作。担保与保险是银行防范信用风险,建立风险防范机制的一种重要手段。防范信用风险对银行和整个金融体系的安全是至关重要的。

(四)提高居民消费信贷的信心和愿望。提高居民消费信贷的信心和愿望是一个系统的工程,需要从多方面努力。首先,要尽力促进经济的发展,提高人们的收入水平,调整收入分配,做好收入再分配工作。其次,要积极开发新的消费信贷品种,拓宽消费信贷市场,银行也应加强宣传,向群众展示其好处,增强人们对消费信贷和消费信贷产品的了解和接受程度。

(五)鼓励更多金融机构参与消费信贷发展。我国目前提供消费信贷的金融机构极其有限,消费信贷基本上被四大国有商业银行所垄断,应鼓励更多的金融机构开展消费信贷业务,给消费者一个更广阔的选择空间。

(六)商业银行加快建立防范消费信贷的风险管理体系。具体可从以下几方面入手:(1)逐步创造全社会范围的个人信用环境;(2)认真探索个人客户差异化服务方法,调整客户结构;(3)健全、完善银行内部信贷管理机制。

参考文献:

[1]袁亮.个人消费信贷信息不对称的分析及对策[J].理论探索,2008.7.

[2]李洁.关于个人消费信贷的几点思考[J].工作研究,2009.2.

[3]杨廷芳.商业银行个人消费信贷的风险分析及解决对策[J].民营科技,2009.3.

[4]段照清.我国个人消费信贷风险分析[J].财经视点,2009.2.

[5]杨秀萍.我国个人消费信贷风险管理对策研究[J].消费导刊,2008.9.

[6]龙游洋.我国消费信贷的现状及问题分析[J].经济研究导刊,2009.8.

消费法论文范文第10篇

[关键词]消费信贷;分期付款;消费信贷立法

我国目前还没有一部统一规范消费信贷活动和调整消费信贷关系的全国性法律。当前我国调整消费信贷的规范性文件,层次较低,如《个人定期储蓄存款存单小额抵押贷款办法》(中国人民银行1994年12月12日)、《商业银行自营住房贷款管理暂行办法》(银发[1995]220号)《信用卡业务管理办法》(中国人民银行,1996年4月1日起实行)、《中国人民建设银行房地产信贷部职工住房抵押贷款暂行办法》(中国人民建设银行1992年9月23日)、《关于开展个人消费信贷指导意见》(中国人民银行1999年3月2日)等,这些“管理办法”和“指导意见”均未达到全国人大及其常委会的立法层次。当前城乡消费信贷业务的迅速发展,呼唤我国消费信贷法尽快出台。对消费信贷法律问题进行考察和研究,能拓宽经济法学特别是金融法理论研究的新视野,可以为目前国家立法机关和中央人民政府制定有关消费信贷法规或消费信贷政策提供理论参考,同时还可以为城乡金融机构和有关商业企业拓展消费信贷业务,扩大国内消费需求,创造良好的社会氛围与法制环境。本文拟就消费信贷与消费信贷立法的一些基本问题,进行初步的探讨。

一、消费信贷及其社会效应

消费信贷,是指金融或商业等机构向有一定支付能力的消费者调剂资金余缺的信贷行为和信用关系。消费信贷不仅是一种信贷行为或放贷业务,而且是一种信用关系,它不仅包括贷款信贷,而且包括销售信贷等多种形式。消费信贷的对象一般只是个人或家庭消费者,不给集团消费提供消费信贷,这是各国法律所采取的普遍作法。

消费信贷可以说是一种古老的信用形式。随着销售商品的市场的出现,也就产生了消费信贷。消费信贷的产生和发展,是社会生产力发展和人们消费结构变化的客观要求。生产和消费的矛盾运动,导致了消费信贷的产生和发展。当一个社会的经济形态由比较发达的商品经济发展到高度市场化的商品经济即市场经济时,市场和消费的矛盾也就更为突出,消费信贷也就更有其存在和发展的必要。随着生产力的发展,人们生活水平的提高,消费品的供应结构发生了很大变化。许多高档耐用消费品纷纷上市,一般收入水平的个人或家庭短时期内难以凑齐足够的款项,有必要借助于消费信贷才能实现购买愿望。对于工业和贸易来说,如果没有保障消费者可以提前实现购买愿望的消费信贷法律制度,许多较高价值的商品和劳务,如汽车、住宅、假日旅游等,就不能被成功地出售。为一项销售或劳务提供信贷,已成为企业营销过程本身的组成部分,这是因为从消费信贷交易中可以派生出双倍利润。首先可从商品销售或劳务提供中获得利润,其次可从信贷商业中获得利润。消费信贷可在一定程序上缓和消费者有限的购买力与日益丰富的商品或劳务的销售之间的矛盾,更好地改善人民的生活;同时,也能开拓销售市场,促进商品的生产和流通。因此可以说,商品市场是消费信贷产生的基础和前提,消费信贷是在市场经济基础上发展起来的,反过来有序的消费信贷活动,又必然促进市场经济的繁荣和发展。

在资本主义社会,商人采取赊销方式向个人消费者出售商品,这便是消费信贷的雏型。但是,在19世纪以前,消费信贷大多建立在个人信誉的基础上,债务没有制度化,偿还协议也常常没有采取书面形式。到了19世纪,在美国已有消费者开始用分期偿还贷款方式购买家具等耐用消费品。第一次世界大战后,消费信贷首先在美国广泛兴起。后来,消费信贷在其他发达国家,特别是在英国和西欧广泛地发展起来。前苏联和其他东欧社会主义国家,也于20世纪60年代开始在零售业采取分期付款方式销售商品。总之,消费信贷的产生和发展,与都市化的形成、劳动阶层地位的提高、耐用消费品购买量的增加,以及专业化放贷制度的发达等方面有着密切联系。

我国在20世纪50年代上半期,商业部曾利用分期付款的办法来解决某些商品的销售问题。中国人民银行在城市曾经设有“小额质押贷款处”,办理城市居民小额生活贷款。后来,消费信贷一度被取消。80年代初,商业部曾决定对一部分价格较高的耐用消费品(如电视机、电冰箱等),开展提前交货分期收款业务。90年代上半期,上海出现了第一家开展消费信贷业务的机构———上海银通信托咨询有限公司。随着我国城镇住房制度改革的深化,住宅商品房的销售已经开始采用分期付款、银行按揭等办法。上海等地还将设立专门从事住房按揭业务的住宅银行。随着相关法规的出台,我国商业银行将都可以从事住宅按揭业务。近几年,我国的住房抵押贷款累计已达数百亿元。汽车工业要发展成为我国的支柱产业,轿车必须进入个人消费领域,消费信贷对培育个人轿车市场具有重要意义。同时,消费信贷也是当前我国扩大内需,开启城乡市场的一个重要的经济杠杆。可以预见,在今后一个相当长的时期内,消费信贷在我国将有一个大的发展。

消费信贷发展到现在,已形成了许多种类。根据消费信贷的外在形式,可以将消费信贷分为销售信贷和贷款信贷。

销售信贷是指债权人采取多种形式推迟所提供的商品或劳务应得价款的交付的协议,典型形式有租购协议、附条件销售协议和信用销售协议。租购协议是一种有可能(但不是义务)购买的租用商品协议。这种租购协议属于租赁合同,标的物所有权属于出租人,承租人只获得限制物权。善意第三人不能从承租人那里取得标的物的所有权。由于承租人分期给付租金,承租人最后有可能购买标的物而获得其所有权。附条件销售协议是指价款支付后或者某些约定的其他条件和义务履行之后,所有权才转移给购买者的商品销售协议。现实生活中,附条件销售协议几乎专门用于分期付款销售。信用销售协议亦称赊销,是通过分期付款方式付款,但没有任何将所有权延迟交付给购买者的条款规定的销售合同。销售信贷的实质,是商品的出售者以商品的实物形式向货物的购买者提供信贷。

贷款信贷则是指存在于贷款形式(包括个人贷款和透支)中的所有信用。事实上,某些类型的消费信贷交易,很难轻易归属于以上销售信贷或贷款信贷的范围,如消费信用卡等。此外,根据消费信贷交易物的类型,还可以把消费信贷分为动产消费信贷和不动产消费信贷。动产消费信贷把动产作为消费信贷交易的标的物;不动产消费信贷则以不动产作为消费信贷交易的标的物,主要是指房地产的分期付款消费信贷。

我们要想全面了解消费信贷,还必须正确认识消费信贷的社会效应,所谓消费信贷的社会效应,是指作为社会成员的消费者,运用不同类型的消费信贷消费商品或劳务,给他本人、其他社会成员和整个社会带来的有利和不利影响。消费信贷的社会效应,可以说是一把“双刃剑”。一方面,我们不难发现,运用商业特别是金融和其他信用代办所提供的范围广泛的、不同种类的消费信贷,对完成消费者的购买决定是相当有益的;消费信贷对消费者提供的明显好处是:在他自己存够钱之前,他就可以使用商品或享受服务;大多数消费者通过采用适合自己财力的消费信贷规模,适度消费;在提高生活质量的同时,提高自己创造社会财富的能力,形成良性循环,促使社会经济健康有序地运行。这就是消费信贷的正态社会效应。另一方面,我们也应该看到消费信贷的缺陷,消费者可能招致超过他的财力的债务。使用消费信贷的消费者也许要很长时间约束自己,限制他使用其他商品或其他劳务的自由,他不得不承受一个高的负债率。消费者特别是低收入阶层的消费者,可能遭受失业、工资下降、疾病、事故等情况下的具体风险。失业等不可抗力事件的出现,减弱或剥夺了消费者按合同履行债务的能力,有可能使消费者走上倾家荡产的道路,带来一定的社会问题。消费信贷的负面社会效应由此可见一斑。发挥消费信贷的正态效应,抑制消费信贷的负面效应,是消费信贷立法所锁定的重要目标之一。

二、制定《消费信贷法》的必要性

消费信贷需要法律规范和调整。用消费信贷法律对消费信贷予以调整,这是现代法治国家的通行作法。用法律手段调控消费信贷,是非常必要的:第一,这是充分发挥消费信贷正态社会效应、限制其负面效应的需要。消费信贷法对信贷保险的规定,对“冷却期”或撤回权的规定等等,都有利于发挥消费信贷的正态社会效应。第二,这是保护消费者权益的需要。消费信贷的以下有关问题,都必须由法律予以规范,保护消费者免受消费信贷框架内的不公平合同条款如违约金条款的制约;在高利贷情况下,对消费者予以帮助;保护消费者免受欺骗性广告、不公平市场、非真实承诺的损害,等等。第三,这是同消费信贷领域中的非法行为作斗争的需要。消费信贷领域常常出现以下非法行为:放贷人雇佣人和推销员上门兜售信贷;放贷人采用高压手段推销信贷;必要财产的抵押率超过标准(英国在19世纪末,一个放债人要求必要财产的抵押率高达3000%);债务人使用过多的化名(有一个英国人供认,为了避免因借贷而声名狼藉,他至少使用了三、四十个化名);信贷经纪业和债务收取中常有害群之马,等等。此类非法现象,都必须通过制定消费信贷法律予以明文禁止。

制定《消费信贷法》,也是加强国民经济宏观调控的需要。一个国家消费信贷的规模,决定于就业和收入状况、产品类型以及这些产品销售的竞争程度。只有在大部分人口可以获得定期收入如周薪、月薪的地方,消费信贷(特别是分期付款信贷)才是可行的。同时,这些人口的收入必须达到支付得起相当昂贵的消费的程度。二战后欧洲和美国等国家,伴随着收入的增长,消费信贷得到迅速发展。我国目前占人口总数大部分的农民尚没有定期收入或收入不稳定,城市居民的收入水平也还买不起特别昂贵的消费品或劳务(如小汽车、假日旅游等等)。故我国现阶段特别是在农村尚不完全具备迅速发展消费信贷的客观经济环境和条件。但是,随着城镇住房制度改革的深化和汽车工业的崛起,我国消费信贷将会有一个迅速发展的时期。因此,在我国加快研究和制定《消费信贷法》,是市场经济条件下的城乡居民消费生活的客观需要,不仅有利于促进贫困地区人民消费生活的改善,有助于提高城乡居民消费生活的质量,而且是发展我国高等教育事业的需要,是深化城镇住房制度改革的需要,是建立我国汽车支柱产业的需要;特别是加快制定和颁布《消费信贷法》,对促进我国目前住房商品化、加快汽车产业化进程,以及扩大内需、活跃市场、刺激国民经济稳步发展等方面的积极作用是十分明显的。

三、分期付款消费信贷的种类划分

分期付款销售,是指分两次或两次以上付款偿还货款的销售,是消费信贷的一种最重要的形式,在消费信贷中占有相当重要的地位,因此有的国家也把分期付款销售称为分期付款消费信贷。美国消费信贷总额中有80%属于分期付款销售。分期付款销售方式一般用于以下各方面:一是汽车贷款,1955年至1970年,在美国近2/3的新车都是用这种贷款购买的;二是其他耐用消费品贷款,如购买家用电器、汽艇、珠宝、家具等;三是住宅修缮和家居现代化贷款,这类贷款期限较长,至少是5～7年;四是个人贷款,用于购买耐用消费品以外的一切个人开销,诸如还债、纳税,还有教育、旅行、汽车修理、医疗、丧葬等费用。在国外,提供这类贷款的机构包括商业银行、销售金融公司、消费信贷公司、信贷协会、储蓄与放款协会、互助储蓄银行、当铺老板和其他金融中介组织或机构。

从营销方式的角度,可以把广义的分期付款消费信贷分为如下四种类型:(1)狭义的分期付款方式(即“物先交付型”分期付款)。这种方式以先交付商品为特征,也就是说,购买者给付首次货款金额(第一期货款,也叫“头金”)后,销售者即将商品交付购买者占有,以后按期给付所规定的货款,通常以月为单位。(2)限制性贷款方式。这种方式由与分期付款销售者有缔约的银行贷款给予购买者,购买者以所贷之款购买商品,以后则由购买者按期向银行偿还贷款。(3)预付款方式。这种方式是购买者预先向销售者定期给付一定的金钱,达到中间的一定次数时(或达到一定金额时),才取得商品的所有权,其后的价款则依通常分期付款的方式给付。(4)发行商品券方式。这种方式是由购买者(消费者)按其职别或地区组织一个消费团体,与商品券发行团体缔结协定,购买者从商品券发行团体取得商品券后,凭商品券向加盟店购入必要的商品,加盟店则以该商品券向商品券发行团体收回价金,商品券发行团体则向消费者团体的负责人收回其负责收集的价金。

根据担保方式的不同,可以把分期付款消费信贷分为:附条件销售、信用销售和抵押型分期付款销售。(1)附条件销售。附条件销售协议是销售者保留所有权直到价款付清为止的合同。这种合同在购买者违约情况下,一般授权销售者终止合同并重新占有商品。这种所有权保留虽然是一种担保形式,但是不属于物的担保。直到购买者付清款项后,所有权才转移给购买者。这就意味着在付清款项之前,没有销售者的同意,购买者是无权处分商品的。(2)信用销售。在信用销售合同里,没有关于价款付清之前由销售者保留所有权的条款,与其他形式的销售一样,购买者一开始就取得所有权。这样,无论购买者是否已按照合同付清价款,受信用销售合同约束的购买者可以自由地重新销售该商品,或者采取他所希望的其他处分方式。然而,信用销售合同一般包括了在购买者处分商品情况下催交全部未偿付的价款差额的条款。只要所催交的价款差额严格限制在未偿付的本金范围内,法律一般规定合同的这种条款可以强制执行。(3)抵押型分期付款销售。在这种分期付款销售里,购买者一开始就获得标的物的所有权,但是必须在标的物上设定销售者的第一次序抵押权。动产抵押须登记方发生法律效力。根据我国《担保法》第49条的规定,购买者转让已经办理抵押登记的标的物,应当通知作为抵押权人的销售者,并将转让物已经抵押的情况告知受让人。作为抵押人的购买者未通知销售者或者未告知受让人的,转让行为无效。购买者转让作为抵押物的标的物所得的价款,应当向销售者清偿未偿付的价款,不足部分由购买者弥补。

四、分期付款消费信贷的担保

“物先交付型”分期付款消费信贷,是最典型的分期付款形态。在这种消费信贷类型里,购买者向销售者分期给付货款;购买者通常在给付首次货款金额的同时,销售者将标的物交付给购买者。销售者对购买者授予了信用,销售者也就承担了不能收回价金债权的风险。对低收入购买者或高价商品,销售者所承担的风险更大。销售者为了防范这些风险,可以在缔结合同前对买主作完全的信用调查。但如果对购买者的信用调查越是严格执行,就会对购买者的经济状况越加重视,这无疑会导致一些分期付款交易做不成。因而在实际操作中,信用调查只能在达到一定程度时,由双方订立合同,在合同中对价金债权的担保作出规定,这就成为销售者确保收回全部价款的最重要的法律手段。

分期付款销售中的担保方式,可以有如下三种方式:第一种是设定抵押权的方法,即标的物所有权转移至购买者,同时在该标的物上设定销售者的第一次序抵押权;第二种是所有权保留的方法,即虽由购买者占有、使用标的物,但销售者仍保留标的物的所有权,直到各期价款付清为止;第三种是设定保证的方法,即由购买者占有、使用标的物,由保证人对价款全部付清向销售者承担保证责任,什么时候或什么情况下所有权发生转移,由买卖双方在合同中约定。

设定抵押权的方法,比较符合分期付款销售双方当事人的本意。购买者获得了标的物的所有权,销售者也获得了价金债权的物权担保。但是在实际的分期付款交易中,设定抵押权的方法并没有被广泛采用,即使是不动产的分期付款销售也是如此。原因主要有两个:一是设定抵押手续麻烦,要负担手续费;二是抵押权实现的手续相当烦琐,效率不高,抵押权人视抵押权实际为畏途。

所有权保留的方法,既可让购买者对标的物享有占有、使用、收益的权利,又可促使购买者付清剩余价金,故在分期付款销售中广泛采用这种方法。所有权保留方法的不足之处,是对价金债权的担保不够有力。而且我国《担保法》也没有认可这种担保方式。因此在今后的消费信贷立法里有必要予以确认。由于所有权保留与人的担保、物的担保、金钱担保均没有共同之处,故在所有权保留这种担保方式基础上,增加人的担保方式(指保证)是有必要的;也可以考虑对所有权保留建立正式的登记机制,以增加这种担保方式的有效性。

设定保证的方法,是担保价金债权的一种常用的方式。因为所有权的转移可以由当事人在合同中约定,故设定保证的方法有可能与所有权保留的方法合并使用。这样,附条件销售就包括纯粹的附条件销售(即以所有权保留作担保,没有附加其他担保形式)、保证型附条件销售(即除了所有权保留外,还以保证作为另外的担保)两种形式;信用销售也可以分为纯粹的信用销售(即没有增加其他形式的担保)、保证型信用销售(即附加保证作担保)两种形式。当前国外消费信贷立法规定的重点,均趋向于对分期付款销售设立担保形式(尽管附条件销售以所有权保留作担保),对所有权转移的时间由当事人在合同中约定。

-

关于附条件销售里所有权保留的法律性质问题,传统观点认为,附条件销售里的所有权保留是一种附停止条件的所有权移转。也就是说,在购买者没有全部付清标的物价金时,销售者是所有权人,购买者只有占有、使用和收益等权利。这种观点有值得商榷的地方。附条件销售实质上是买卖合同,可以把购买者视为“准所有人”,把购买者的权利作为“附条件的所有权”。

五、我国消费信贷法的调整对象

就目前我们手里所掌握的资料来看,世界上最早制定的综合性消费信贷法律,是美国1968年颁布的《统一消费信贷法典》。美国在1969年又颁布了《消费信贷保护法案》。英国在1974年制定了《消费信贷法案》。德国在1991年1月实施了《消费信贷法》。这说明大多数国家倾向于制定综合性的消费信贷法律。但也有一些国家仍然适用特别性的消费信贷法律,如日本1961年公布、1972年修改的《分期付款销售法》;也有的国家把分期付款销售当作一种商业销售方式,如韩国把分期付款销售规定在《批发、零售业振兴法》(1986年12月31日颁布)之中。综观外国消费信贷立法情况,结合消费信贷的概念,我们可以认为,我国消费信贷法是指调整在金融机构或商业等机构对有一定支付能力的消费者提供信贷过程中所形成的消费信贷关系的法律规范的总称。

从上述消费信贷法的这一概念中,我们可以发现,消费信贷法主要调整以下三种信用关系:(1)金融机构与消费者之间的贷款信用关系。这种信用关系是一种银行信用,具体表现为用于个人或家庭消费目的的个人贷款、透支信贷等。(2)商业等机构与消费者之间的销售信用关系。这种信用关系是一种商业信用关系,具体表现为分期付款销售、非分期付款销售、耐用消费品的租赁。租赁不是严格意义上的信用形式,但是耐用消费品的租赁也要依靠租赁业主对消费者授予信用才能进行。外国通常把租赁称为租购,并将其纳入消费信贷法的调整范围。(3)消费者、金融机构、授予机构(销售者)三者之间的信用关系。国外把这种关系通常叫做“债务人—债权人—供应商协议关系”。在消费信贷领域,这种信用关系的运用范围日益广泛,具体表现为限制性贷款、循环费用帐户、支票交易、信用卡等,房地产分期付款也属于这种形式。此外,我国消费信贷法也调整消费者参加消费信贷交易所发生的辅助信用关系,如分期付款购买居间合同、人佣金、债款收取等辅助信用关系,消费信贷法都应予以规范。

我国消费信贷法立法在确定其调整对象时,一方面应严格限制在“消费信贷”的范畴内,商业交易、国际贸易中的信用等都不属于消费信贷法的调整范围。另一方面,我国消费信贷法应立足于制定为一部综合性的、协调统一的《消费信贷法》,因为这是世界各国消费信贷立法的基本趋势。我国《消费信贷法》的调整范围应涵盖以下内容:分期付款销售(或信贷)、非分期付款销售(或信贷)、限制性贷款、透支信贷、信用卡、用于个人或家庭目的的房地产交易和辅助信用业务等。是否应把针对消费者的租赁业务纳入《消费信贷法》的调整范围,应结合我国的实际情况作进一步的研究。

六、我国消费信贷立法遵循的原则

消费信贷立法原则,是指反映消费信贷活动和消费信贷关系客观要求的、贯穿于消费信贷法律制度之中的基本指导思想。在社会主义初级阶段的市场经济条件下,我国制定《消费信贷法》必须贯彻下列指导思想:

1)充分保障参加到消费信贷关系中的消费者权益原则。消费信贷法是作为部门法的消费者保护法的一部重要法律,具有消费者保护法的一些共同特征。纵观大多数国家的消费信贷立法,我们发现,这些立法里回荡着一个强烈的声音:充分保护消费者权益。大多数国家立法中的以下这些内容都是为了保护加入到消费信贷交易中的消费者权益:如运用广告作为消费者教育的手段、防止使用欺诈和高压手段签订消费信贷合同、授予消费者对消费信贷合同的撤回权(或规定合同的“冷却期”)、限制消费信贷合同中的违约金条款、限制放贷人对分期付款信贷合同的解除权,等等。这些内容已成为各国消费信贷立法的共同内核,我们应充分吸收国外立法中的这些先进内容,结合我国国情,为我所用。

-

(2)引导消费者科学消费的原则。我国《消费信贷法》应对消费信贷合同标的物范围(或消费信贷合同的种类)作出明确规定。对可消费的商品或劳务,根据国家经济和社会发展规划,明确规定哪些鼓励消费,哪些限制消费。首先,要通过消费信贷业务加快现代化消费结构的建立。以机械和电子产品为核心的技术密集耐用消费资料占有较大比重,是现代化消费结构的重要标志。发展中国家和发达国家在消费上的差距,主要也就表现在高档耐用品在消费中所占的比重不同。因此,我国《消费信贷法》在对分期付款销售(或信贷)作出规定时,可以由行政法规明确列出“分期付款销售商品”一览表。其次,要通过消费信贷手段加速恩格尔系数的下降。所谓恩格尔系数,是指一个居民家庭平均食物支出在其平均收入或平均消费支出中所占的百分比数。我国长期实行的计划经济体制和产品经济模式,导致了城镇居民家庭吃、穿、住、用、行消费支出比例严重失调,“吃”的消费支出占了大头,而“穿、住、用、行”的消费支出只占了小部分。在我国如果不推行住房商品化,不施行“居者有其屋”的计划,则恩格尔系数将长期居高难下。因此,我国消费信贷法应对建立城镇居民购房消费信贷制度,作出完备的规定。再次,要通过消费信贷业务活动引导城乡居民消费向着科学、文明、健康的方向发展。《消费信贷法》应规定信用业务必须坚持鼓励科学消费、支持健康消费、提倡文明消费的方向,反对愚型消费、迷信消费等一切不科学、反文明、非健康的消费。

(3)优化产业结构、促进生产发展的原则。我国《消费信贷法》应该规定,一般的消费信贷主要应面向大件耐用消费资料市场,要通过运用消费信贷杠杆启动耐用消费资料市场,促进耐用消费资料生产经营行业及其与之相配套的相关行业迅速壮大起来,使产业结构向着耐用消费资料方面倾斜,从而逐步消除当前社会上存在的在传统产业里的过度投资现象。我国当前的传统加工制造业过分膨胀,资源利用率低下,市场疲软,过度竞争,而技术装备好、市场前景广阔的新兴产业明显薄弱。国家要运用消费信贷杠杆激活技术密集型产业和高技术产业,推动我国产业结构向技术水平的高级化发展。利用消费信贷方式扩大耐用消费品的消费范围和消费数量,使工业发展建立在有效和高产出基础之上,是消费对生产和流通反作用力的正态效应。但是如果对消费信贷杠杆运用不当也可能给社会经济带来负面效应。因此,《消费信贷法》要禁止用增加货币投放来扩大消费基金,以刺激城乡居民的消费;要科学地控制好全国消费信贷总量,把握住消费与积累的适度比例关系。

七、对我国消费信贷立法的若干对策和建议

当前我国消费信贷立法研究的重要内容之一,就是要认识和借鉴世界各国消费信贷的立法经验。美国、英国和西欧各国在消费信贷立法方面有着丰富的经验。欧盟在1986年颁布《消费信贷指令》以前,曾组织专家对欧盟各国消费者法(消费信贷法是其中一个组成部分)作了大规模的分别研究和综合比较研究,取得了一系列研究成果。借鉴西方国家特别是美国、英国和其他欧盟国家消费信贷立法的经验,结合我国具体国情,笔者特对我国消费信贷立法提出如下对策和建议:

1应根据消费者交易的实质和功能来规范交易行为,而不是根据交易行为的形式。用贷款购买商品(指消费品)的行为,与分期付款销售行为,形式上是不同的,前者属贷款信用,后者属销售信用;但其实质和功能是一样的,都属于消费信贷。对这两种交易行为,应由一部法律统一规范和调整。

2要采取适当措施保护信用交易中的消费者的权益。具体说来,第一,法律要对消费信贷合同的订立予以规范,而不是注重于合同不履行时对消费者的救济。应避免草率的信用交易。规定合同签订后在“冷却期”内消费者没有撤回合同,合同方生效。让消费者有时间考虑,是签订一个合同,还是取消它而不冒支付利息、损失赔偿和违约金等等的风险,这对保护消费者权益是很有必要的。第二,在消费信贷广告和合同要约等方面,应该规定某种最低信息和公布要求。这个要求的中心内容是告知消费者有效的信用成本,让消费者可以比较不同形式的消费信贷的成本和不同销售者所提供的信用的成本,以便决定采用适合自己的信用形式;同时,规定最低信息和公布要求,也可限制对信用交易中的消费者的名目繁多的收费。第三,对消费者提前付清帐款,法律应规定扣除相应的利息和相关的费用。第四,应对分期付款信贷放贷人的解除权作出限制。一般应规定,不符合以下条件放贷人不得预告解除合同:即消费者完全或部分延迟支付致少两期相连的款项,延迟支付的款项达到信贷总额或分期付款价格的10%以上(德国《消费者信贷法》第十二条规定,信贷合同的期间超过三年的达到5%以上)。

3对第三人的权利应采取合理的政策。对受分期付款销售合同约束的购买者能否转移标的物的所有权,或者应具备怎样的条件才能转移所有权至第三人,都应采取合理的政策。在这个问题上,应充分考虑维护交易的安全性和保护善意第三人的权利。

4应对消费信贷交易的担保作出规定。对分期付款销售中所有权的转移,可以由当事人在合同中约定,也可以由当事人约定采用其他担保方式。对所有权保留这种担保方式的具体操作,可以考虑对所有权保留建立正式的登记机制。

5在今后我国制定《消费信贷法》时,是否有必要制定和制定怎样的控制消费信贷利率的规范,尚值得研究,制定控制利率的规范的尝试,在欧洲被证明是不成功的。鼓励竞争,让利率市场化,这是市场经济的客观要求。西方对高利贷问题曾作过富有现代精神的探讨,这是值得我们研究和借鉴的。

6我国在制定《消费信贷法》时应规定,根据国家金融政策,国家有关部门有权干预消费信贷总量。

7对《消费信贷法》的实施应规定相应的行政执法机构。建议由中国工商行政管理机关承担此职责。为了保障消费者的权利,对消费信贷规定某些行政管理规范,有时是必要的,但管理条款不宜过于详细。西方国家的立法经验表明,管理条款过细可能不仅导致许多繁琐管理程序的产生,而且限制了某些消费者群体对消费信贷的享有,有碍消费信贷活动的广泛开展。

[参考文献]

[1]周显志·消费信用立法初论[A]长沙:《财经理论与实践》19971

[2]黄玉俊中国金融新业务知识大全[M]成都:西南财经大学出版社,1993