在我国经济社会发生深刻变革的背景下,实施于社会主义市场经济之初的《消费者权益保护法》已不能满足现实的需要。此次该法的修改针对新的经济社会发展提出了诸多的亮点,主要体现在以下几方面:
(一)赋予消费者新的权利与增加
经营者义务并重修订后的《消费者权益保护法》秉承了对消费者倾斜性保护的一贯立法原则。在网上购物蓬勃发展之际,消费者个人信息的保护成为了一个必须面对的问题:有的商家通过有偿的方式将消费者个人信息透漏,这样使消费者经常受到获取信息的商家的打扰,更有甚者消费者的人身财产受到犯罪威胁。因此,该法在修改后增加了消费者享有个人信息受到保护的权利。网上购物等新兴的消费方式除对消费者的个人信息存在潜在威胁外,仍与现实购物有较大差别,诸如网上展示物品与现实有较大差别等。针对此,该法在修改时明确赋予了消费者无需说明理由的七日“反悔权”,这样通过使用“反悔权”可以有效地保护消费者的合法权益。增加经营者义务是对消费者权益倾斜性保护的另一种方式。随着汽车、电脑、电视等耐用消费品进入寻常百姓家,这些耐用消费品领域的纠纷急剧增加。由于消费者专业知识的欠缺导致在纠纷发生后维权异常困难。因此,修订后的《消费者权益保护法》中设置了举证责任倒置制度,即在消费者接受特定耐用消费品或者是有关装修等服务之日起六个月发现存在有质量问题的,由经营者来承担举证责任。这样可以有效地弥补消费者由于专业知识的欠缺而产生举证困难的问题,从而可以保护消费者的权益。
(二)强化政府保护消费者权益的职责
在消费市场上,消费者的弱势地位使得其权益很容易受到损害,为了保护消费者的合法权益,除了通过立法的形式对消费者进行倾斜性保护外,还需要政府有形之手的庇护。《消费者权益保护法》中明确规定了政府在保护消费者权益方面的职责,诸如领导、监督等职责,这样使政府成为消费者权益保护的强有力后盾。该法修改后,在原有的政府保护消费者权益职责的基础上进行了完善,从而强化了政府的职责。针对政府落实保护消费者合法权益职责,该法新设了政府的抽查检验和向社会及时公布制度,与此同时,在抽查检验的过程中若有严重违反消费者合法权益的,相关政府部门可以采取警示、召回、停止生产等措施。
(三)提升消费者协会的法律地位
《消费者权益保护法》修改后,通过明确消费者协会的公益性职责大大提升了消费者协会的法律地位,从而更加有利于发挥消费者协会对消费者的维权作用。比如,该法明确提出消费者协会具有参与制定涉及消费者权益的法律等一系列规范性文件的职责,这样可以使得消费者的利益诉求得到有效的体现。此外,该法首次赋予了消费者协会公益诉讼的职权,这样使得省级以及以上的消费者协会享有了代表消费者进行诉讼的权利,这样拓宽了消费者的维权司法途径。与此同时,为了保障消费者协会履行职权与承担职责,该法还明文规定各级人民政府应当对消费者协会给予必要的经费等支持,并且消费者协会应当接受社会各界的监督。
(四)创新与加重法律责任
修订后的《消费者权益保护法》对侵害消费者合法权益的责任方面的规定从创新法律责任形式与加重传统法律责任两方面入手。该法创设了经营者的精神损害赔偿责任以及经营者的违法行为记入信用档案的诚信责任。精神损害赔偿与诚信责任是新消费者权益保护法对经营者责任的一种创新,尤其是诚信责任的创设,这在目前立法方面属于法律责任的创新。在创新法律责任形式之外,该法由原来的对消费者增加一倍赔偿加重为三倍赔偿,即俗称的“双倍”赔偿加重为“四倍”赔偿。与此同时,该法还明确规定如果增加赔偿的金额不足五百元的,按五百元来计算,这也充分体现了加重侵害消费者合法权益的法律责任。
二、消费者权益保护法经济法解读
(一)经济法回应性的充分体现
经济法作为一种现代法,具有一系列的新特征。经济法的时间性特征,要求我们运用动态的而非静止的辩证方法对经济法进行学理研究。易言之,为契合研究对象的发展需要,经济法学的理论与实践必须对变动不居的现实予以频繁和适时的回应。《消费者权益保护法》自1993年颁布实施以来的二十多年间,我国经济生活发生了翻天覆地的变化,相应地加大了消费者维权的成本与难度。随着电子商务的迅速发展,网上购物中消费者的权益保护成为新的问题,出现了消费者在维权过程中举证困难等问题。作为经济法中市场监管法重要组成部分的《消费者权益保护法》,通过修改,对现实中新情况新问题进行了相应的法律规范,从而有力地维护了消费者的合法权益。显而易见,新《消费者权益保护法》充分体现了经济法的回应性。
(二)政府在国家干预经济中的科学定位
在现实生活中,国家通常不会直接以自己的名义干预经济,国家干预经济的职能往往由比国家更为具体的主体代表国家承担。政府作为干预主体在经济法中具有举足轻重的作用,通过法律制度的构建规范政府的职责,以有效地防范政府失灵提高干预的效果。经济法把政府干预经济定位为两个方面:微观层面的市场监管和宏观层面的宏观调控。消费者的弱势地位是市场监管的重要领域,此次修订后的《消费者权益保护法》不仅明确了政府要落实保护消费者的职责,而且明确了具体的监管措施,这样使得政府在消费市场的市场监管法制更加完善。由此可见,此次修改充分体现了政府在微观市场的市场监管的科学定位,从而可以有效避免政府对市场的过度干预或者干预不到位。
(三)社会中间层在干预经济中地位的凸显
随着经济社会的不断发展,政府和市场在不断地融合和渗透,因而,在政府和市场中间逐渐出现了一种社会中间层组织。一般而言,社会中间层是指独立地存在于政府与市场之间,能够有效地促进政府与市场良性互动的社会组织,比如诸多行业的协会等。消费者协会是一种典型的社会中间层组织。社会中间层的经济法干预主体地位已经得到经济法学者的广泛认可。此次修订后的《消费者权益保护法》赋予消费者协会参与制定有关消费者权益法律的制定权以及省级以上的消费者协会公益诉讼权,这样使得社会中间层干预经济地位在消费市场得以凸显,从而可以有力发挥其社会中坚层的优势,进而保护消费者的合法权益。此外,该法对社会中间层的干预地位的凸显对我国其他经济法领域的法制完善具有巨大的借鉴作用。
(四)经济法责任的创新
法律责任是法律的必要组成部分,缺少责任制度的法律是一个残缺不全的法律,也不具有法律的完整功能。关于经济法责任学界仍存在有争议,一种观点认为经济法并没有独立的责任形式,只是在援引民事责任、行政责任和刑事责任。另一种观点则认为经济法除了援引民事、行政和刑事责任外,还有自己独特的责任形式,诸如惩罚性赔偿、产品召回制度等。笔者认为,经济法作为一个独立的法律部门,除了综合运用民事、行政和刑事责任外,还有其特有的经济法责任形式。修订后的《消费者权益保护法》中创设了对经营者的一些违法行为记入诚信档案并对社会公布的责任,即诚信责任。诚信责任创新了经济法的特有法律责任形式,从而为经济法责任理论的成熟提供了立法的素材与支持。
三、总结
纵观上文,可以看出随着我国经济法理论研究的不断深入,现已将有关研究成果应用到消费者权益保护立法实践中,从而有力地保护了消费者的权益,同时消费者立法的有关具体制度也丰富了经济法的理论。由此观之,消费者权益保护法有力地诠释了经济法理论研究与经济法具体制度设计之间的相互促进,从而为我国市场经济的发展营造了一个健全的法治经济环境。
1.论罗马法的基本精神
2.西方法治文明的特征
3.罗马法的复兴
4.中世纪商法及现代民商分立传统
5.雅典宪法的民主内涵
6.大陆法系的演变
7.英美法系的演变
8.英国信托制度的发展及意义
9.判例法传统简析
10.英美法程序先于权利原则的内涵及意义
11.英美陪审制度历史比较
12.美国联邦宪法的灵活性、开放性
13.从西方法治发展看公、私法分离的意义
14.德法民法典的时代特征之比较
15.美国宪法中的违宪审查权
16.论自然法思想及其历史价值
17.古典自然法学和近现代法制
18.重新认识萨维尼及其思想的借鉴意义
19.东西方平等观念的异同分析
20.简析经济分析法学
21.中国古代防治官吏腐败的对策
22.中国古代的官吏管理
23.中国近代继承制度的变迁
24.中国古代的继承制度
25.中国古代婚姻法的特点
26.中国传统债权制度
27.中国传统的家庭制度物色
28.秦朝法制关于自然资源的保护
29.《唐律疏议》中的正统法律思想
30.沈家本的法律思想
31.梁启超的法律思想
32.孙中山王权宪法理论
33.章太炎的中华民国的设计
34.洋务派的法律思想
35.黄宗义对封建正统法律思想的批判
36.包拯的法律思想
37.董仲舒与“春秋决狱”
38.柳字之的法律思想
39.论经济法的调整对象
40.论WTO框架下中国经济法的发展
41.论经济法的责任
42.论经济法的基本原则
43.论经济法的地位
44.论经济法的价值与功能
45.论经济法与民法的关系
46.论经济法与商法的关系
47.论经济法与行政法的关系
48.论经济法的体系
49.论经济法的实施
50.论经济法律关系
51.论经济法主体
52.论经济法主体的权利
53.论经济职权
54.论经济法主体的义务
55.市场准入理论与主体规则
56.国有企业改革的难点问题研究
57.国有资本出资人制度研究
58.企业集团内部运作中的法律问题
59.企业集团组建中的反垄断法问题研究
60.论私营企业的法律地位
61.论我国公司立法的完善
62.论公司的基本制度
63.公司变更制度研究
64.董事会制度研究
65.论破产法的性质
66.我国竞争立法的现状与完善
67.论反不当竞争法的价值取向
68.论反垄断法的性质
69.论行政性垄断
70.论经济性垄断
71.企业合并对竞争的影响用法律调控
72.论消费者权益保护法的地位与作用
73.论消费者权益保护的实现途径
74.消费者权益保护的比较研究
75.我国消费者权益保护的立法现状与完善
76.论消费者权益的国家保护
77.论产品质量法的理论基础
78.论产品缺陷责任
79.论产品质量监督检验
80.我国产品质量立法的现状及完善
81.论违反新产品质量法的法律责任
82.论产品质量监督检验
83.论证券市场监管法律制度
84.论城市房地产开发管理制度
85.论国有资产管理法的基本制度
86.论我国环境法律制度的创新
87.论当代环境法学的发展
88.论金融风险的法律防范
89.论劳动法的基本原则
90.论税收法定原则
91.论医疗保险法律制度
92.论我国对外商投资的管理及完善
93.论婚姻的目的和意义
94.婚姻的伦理本质
95.论婚姻家庭制度的立法价值取向
96.论第三者破坏他人婚姻家庭的民事责任
97.论我国婚姻法的伦理精神
98.婚姻登记制度在婚姻法中的定位
99.事实婚姻
100.婚姻无效与婚姻的撤销
101.家庭暴力问题研究
102.重婚的认定与处理
103.婚姻法在民法典中的立法定位
104.论婚姻利益及其救济
105.夫妻财产制研究
106.法定夫妻财产制的立法选择
107.约定财产制
108.论特有财产制
109.对我国现行婚姻登记制度的评价
110.论配偶权
111.亲权制度研究
113.收养制度研究
114.寄养关系研究
115.对继父母与继子关系问题的探讨
116.论亲属关系发生的根据与立法界定
117.论离婚的条件
118.对缺席判决离婚问题的研究
119.精神病人在离婚案件中的诉讼地位问题研究
120.论探望权
121.论离婚损害赔偿法律制度
122.论跨国婚姻的法律规则
123.人口老龄化的立法思考
124.论家庭暴力中的“冷暴力”
125.现代科技的发展与婚姻家庭制度
126.生育制度问题研究
127.论夫妻间的忠实义务
128.同居关系问题研究
129.同性“婚姻”研究
130.论变性手术的条件及其对婚姻关系的影响
131.与婚姻关系有关的利害关系人的介定
132.论违反结婚形式要件的法律后果
133.论夫妻共同财产
134.夫妻个人债务的介定
135.论离婚损害赔偿
136.论夫妻忠实义务与隐私权冲突的法律协调
137.论夫妻的法定权
138.女权主义与婚姻家庭立法
139.保护军婚与诉权冲突的问题
140.离婚自由权及其限制
141.婚姻关系的法律定性研究
142.婚姻规律与婚姻立法
143.婚姻法与民法的关系
144.再婚问题研究
145.论我国婚姻法的完善
146.婚姻仪式的价值研究
147.生育权的法律定位
148.夫妻间的相互债权债务关系问题研究
149.论人大在民主政治中的地位
150.论宪法实施的保障
151.谈如何健全人大制度
152.正确行使公民的自由与权利
153.试论我国的行政监督体系
154.试论行政强制措施
155.试论我国国家赔偿法的特色
156.试论我国的行政立法体制
157.依法治国与以德治国
158.论法院独立审判
159.市场经济与法制建设
160.判例与中国法制建设
161.市场经济与法制观念
162.犯罪本质特征之我见
163.试论防卫过当的罪过形式
164.试论犯罪的着手
165.也谈区分一罪与数罪的标准
166.也论上诉不加刑原则
167.论辩护律师的诉讼地位与职能
168.论直接言词原则
169.论民法中的推定制度
170.论表见制度
171.论民法上的情事变更原则
172.违约金、赔偿金的比较研究
173.论民事权利和私力救济
174.论新民事诉讼法的变革
175.论现行民事诉讼制度的新特点
176.民事诉讼目的论
177.中国古代的选官制度
178.明清律对我国资本主义萌芽的影响
179.试论中国对国际法的贡献
180.论国际经济法制及其发展方向
181.市场经济体制下民法观念的更新
182.论我国司法制度的改革与完善
183.试论社会主义民主和社会主义法制的关系
184.论法制统一
185.略论法的特征
186.法制与人权
187.论法制改革
188.略论身份犯
189.刑罚职能初探
190.刑罚目的论
191.罪疑惟轻论
192.论死刑
193.论累犯
194.论公开审判
195.论无罪推定
196.抵押制度研究
197.论隐私权
198.论定金的适用
199.论免责条款
一、加强市场管理法制建设的必要性
研究市场管理法,首先应当研究有关市场的基本概念和基本理论。市场概念有狭义和广义之分。狭义的市场,是指商品交换的场所,如百货商店、集市贸易市场、超级市场、购物中心等,一般是指进行有形商品交换的固定场所。广义的市场,是指各种商品交换关系的总和。本文采用的是广义市场的概念,其中所说的“商品”不仅包括有形商品,而且包括无形商品,如技术及其他各类服务等:“场所”不仅指有固定场所的有形市场,而且包括没有固定场所,靠中间商、广告、电子计算机及其他交易形式促成交易的无形市场,如技术中介市场、房地产中介市场等;所谓“交换关系”,不仅指商品生产、流通、交换、消费各个环节的全部交换关系,而且包括通过市场对社会资源进行配置过程中的全部交换关系。(注:参见马洪主编《什么是社会主义市场经济》,第13页。)
在市场经济条件下,市场成为全部经济活动和经济关系的交汇点,一切经济活动都要通过市场的媒介作用达到其所追求的目的,市场在现代市场经济中的调节功能被发挥到了淋漓尽致的地步。
市场经济在其发展过程中形成了促进商品经济、市场经济发展的客观规律,即价值规律、供求规律、竞争规律这三大规律。在市场经济条件下,市场调节的“无形之手”通过价值规律、供求规律、竞争规律的机制,对协调各市场主体之间的利益、有效配置社会资源起到了积极作用。但是,市场并不是万能的,市场也有其自身的缺陷,反过来妨碍了市场的正常、有序运行。概括起来,影响市场正常、有序运行的制约因素主要包括以下几个方面:
1.市场主体多元化及主体利益独立性所造成的影响。众所周知,市场主体多元化及主体利益独立性有其积极的一面,即有利于形成既分工协作又相互竞争的活跃的市场主体体系,市场主体通过追求利润最大化的内在动力,对价格信息、供求信息作出积极的反映,积极参与市场竞争,有利于促进经济的发展。但这种独立性也有其消极的一面,即造成市场主体为追求个体利益而损害其他经营者、用户、消费者的利益,损害国家利益和社会整体利益等情况。例如:低水平重复建设而造成社会资源的极大浪费;某些市场主体的违法经营、短斤少两、假冒伪劣、坑蒙拐骗、以强凌弱、鲜廉寡耻、为富不仁,使市场秩序和他人的合法权益、国家和社会利益遭受严重破坏。
2.市场功能的缺陷造成市场秩序的混乱。市场机制在有效配置资源方面发挥基础性作用,是市场经济最为主要的特征,但市场机制仍存在一定缺陷。首先,市场机制的调节在信息导向上存在滞后性,从而容易造成市场主体在经济决策上缺乏预见性而陷于盲目性。其次,市场机制无法解决外部性问题,市场外部的经济性,可使某些主体不付出代价即可获益;而市场外部的不经济性性,又可使某些主体蒙受损失而得不到补偿。再次,市场机制不能解决公共物品的供给问题,如城市卫生、文化体育设施、消防、国防产品等的供给。最后,市场机制不能调节个体效益和社会效益、社会道德的矛盾,如许多违禁品的经营会使经营者大获其利,但公民身心健康、社会风尚、公众安全受到严重侵害,使市场经济的发展失去良好的社会环境。
3.市场并不能消除不当竞争及其后果。不当竞争的结果是限制竞争行为、不正当竞争行为的发生,从而扭曲竞争机制,破坏市场机制,使社会资源难以有效配置,造成资源的浪费和市场秩序的混乱。
4.市场体系的不完善对市场秩序的影响。市场经济要求发达和完备的市场体系,形成全国统一的、开放的并与国际市场衔接的市场体系,而目前,有些生产要素尚未真正进入市场,有些要素市场发育程度很低,市场交易规则不完善、不规范,部门、地区分割现象时有发生,市场中介组织不发达且常有行为不规范的情形发生,市场主体难以及时、充分掌握市场信息,因此市场机制往往难以发挥积极作用,使市场秩序难以保持积极的良好状态。
针对市场机制的上述缺陷,除有些问题需要加强国家的宏观经济调控外,更需要规范市场主体的市场行为以维护正常、高效运行的市场秩序。而规范市场主体以维护市场秩序的规则具有多元性的特点,其规则包括既相互联系又各有其特点和重要作用的市场交易习惯规则、市场道德规则、市场政策规则、市场法律规则这四种类型。(注:参见彭星闻、叶全良等著《建立市场新秩序-中国市场规则研究》,中国财政经济出版社1997年版,第2、3页。)其中,市场法律规则具有强制性、权威性、规范性、稳定性的优势,这是其他三种类型的规则所不能及的。而市场法律规则又可分为市场交易法和市场管理法这两个重要方面,加强这两方面的法制建设都具有十分重要的意义。
二、市场管理法的概念、调整对象和体系
市场管理法是调整国家对市场进行监督管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。其调整对象具体来说主要包括以下几个方面:
1.市场竞争管理关系。竞争机制是发挥市场配置资源的基础性作用的重要机制,也是将市场主体追求利润最大化的内在动力转化为面向市场竞争的外在压力,使企业和其他经济组织富有活力、积极进取的重要机制。为维护公平竞争的市场秩序,国家必须加强反垄断、反不正当竞争方面的立法,依法加强对市场竞争活动的管理,规范市场竞争主体的市场竞争行为,查处限制竞争行为和不正当竞争行为。
2.产品质量管理关系。产品质量管理关系,是国家、产品生产者和销售者、产品用户和消费者之间,在产品质量监督过程中所发生的社会关系。我国经济已进入一个由数量型经济向质量型经济转变的新阶段,国内国际市场的经济竞争基本上是围绕着质量这一中心而展开,其中产品质量和服务质量问题的重要性越来越突出。产品的高质量意味着高成本、高投入,这和市场主体追求自己利润的最大化显然既相矛盾又相统一。有战略眼光的经营者重视其产品或服务的高质量,以占领市场建立信誉追求自己利润的最大化;而目光短浅的经营者往往以低成本低投入,以低质量的产品或服务冒充质量合格或高质量的产品或服务,甚至制造假冒伪劣产品,去追求高额利润,损害消费者的合法权益,并造成社会资源的浪费,也会严重影响我国经济的有效增长和我国经济的国际竞争能力。所以,产品质量管理关系是市场管理法的重要调整对象之一。只有加强产品质量立法,加强国家、经营者、消费者对产品质量的管理监督,才能维护正常的市场秩序,提高我国主要产业的整体素质和国际竞争能力。
3.保护消费者权益过程中发生的社会关系。保护消费者权益已成为世界性的潮流,对消费者合法权益的保护,实质是保护消费、促进消费,从而保护生产、促进生产,有利于社会经济的发展。一方面是拥有强大人力、财力、物力的现代化企业,一方面是分散的作为社会个人的消费者、劳动者,如果不强化立法、强化国家和全社会对消费者权益的保护,势必使经营者和消费者的利益得不到平衡,经营者损害消费者权益乃至生命健康的行为泛滥,市场秩序、社会公平和正义无从谈起,最终势必损害生产的进步,损害经营者的利益。在市场经济条件下,经营者与消费者是矛盾对立统一的两个方面,在这对矛盾中抓住保护消费者权益这一关键,才能使经营者真正依法诚实经营,才有利于社会经济的发展。
4.广告管理关系。广告管理关系,是国家、广告主、广告经营者、广告者、广告接受者之间,在对广告活动进行管理监督过程中发生的社会关系,是市场管理法的又一重要调整对象。广告通过媒体传播经济信息,对沟通生产与流通,引导消费,诱发消费者的购买欲望,促进交易的实现,活跃市场,促进经济发展,起到了积极作用。但商品经营者或服务的提供者往往利用虚假广告或语义模糊不清的广告,或者内容和形式都违反法律规定的广告,欺骗和误导消费者,损害消费者的合法权益,污染社会风气,并以此同诚实经营者进行不正当竞争,达到其追求高额利润的目的,其后果必然扰乱了市场秩序,扭曲了市场机制的作用。所以,依法加强广告管理,是加强市场管理,维护市场秩序的一个重要措施和内容。
5.价格管理关系。价格管理关系是国家、经营者、消费者之间在价格管理监督过程中发生的社会关系。在市场经济条件下,价格是商品价值以一定数量货币的标价形式,价值决定价格,价格随供求关系的变化而围绕价值波动。价格的高低,是资源相对稀缺程度的灵敏信息反映而涉及产业、行业、产品结构的调整;价格高低,涉及经营者与消费者两者利益的均衡,涉及千家万户的利益和社会的稳定。价格机制是市场机制中最为重要的机制,价值规律、供求规律、竞争规律正常发挥作用的重要条件之一,就是价格机制能正常发挥作用。如果价格非因供求原因而过分偏离价值,必然是经营者掺杂使假、以次充好、假冒商标、价格垄断、囤积居奇、投机倒把等不洁行为的泛滥,正常的市场秩序根本无从谈起。依法加强价格管理,严肃查处价格欺诈、牟取暴利等价格违法行为甚为重要。所以,价格管理关系是市场管理法的又一重要调整对象。
此外,为降低立法、执法、守法成本,由于不当竞争、损害消费者权益,以及因产品质量、广告、价格违法行为造成的侵权损害赔偿关系,也应纳入市场管理法的调整对象。上述侵权损害赔偿关系的调整,既以民法中侵权行为法的一般规定为依据,又有其特殊性,其特殊性的一面,应由市场管理法律规范加以规定。如《消费者权益保护法》中规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍。这就在民法的侵权损害赔偿贯彻“赔偿实际损失”原则的基础上,贯彻了消费者权益保护法的“补偿性与惩罚性相结合”这一特殊原则。再如民事诉讼中的“谁主张权利谁举证”原则,在产品责任赔偿纠纷中变化为“举证责任倒置原则”和“推定过错责任原则”,当作为被告的产品生产者和销售者不能证明自己无过错时,则推定其有过错,应承担产品责任。
前面我们明确了市场管理法的调整对象,也就明确了市场管理法的体系。市场管理法是一个集合概念,包括我国在内的任何一个国家都没有制定一个统一的市场管理法,而是从维护市场秩序的各个方面来分别立法。目前我国已有的立法主要包括《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《标准化法》、《计量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《价格法》等法律,以及与前述法律相配套的法规和规章。此外,根据我国政治经济形势的发展,还应当适时制定颁布《反垄断法》等法律。
目前,国内对“市场管理法”这一概念尚有争议,例如在各类经济法的教材著作中对我们前面界定的市场管理法的体系内容,采用了“市场调控法”、“市场运行法”、“市场竞争法”等概念。我们认为市场调控法这一概念,容易使人误解为国家宏观调控法的内容也属于“市场调控法”的范畴;(注:参见李昌麒主编《经济法学》,中国政法大学出版社1994年版,第39页至42页、第265页至405页。)而“市场运行法”这一概念含义更为宽泛,采用这一概念的学者将市场管理法的内容与票据法、证券法、房地产管理法、工业产权法、合同法的内容放在一起,统称为“市场运行法”,即将经济法与民商法的内容组合在一起,体系上显然不科学(尽管可能是由于教材内容体系完整的需要而这样组合,但从法学教材体系上讲也是不科学的);(注:参见杨紫?@、徐杰主编《经济法学(新编本)》,北京大学出版社1994年版,第38页、第239页至489页。)而“市场竞争法”这一概念含义较为狭窄,虽然产品质量、商业广告、价格都属于市场竞争的重要手段,但一般意义上理解“市场竞争法”的内容应包括“反垄断法”、“反不正当竞争法”,所以,“市场竞争法”这一概念难以概括市场管理法律制度的内容。(注:参见潘静成、刘文华主编《经济法概论》,中国财政经济出版社1998年版,第32页、第245页至第282页。)因此,我们认为,“市场管理法”的概念直观地明确了“市场管理法”的调整对象是市场监督管理关系,比较准确、科学。
从体系来看,同样采用“市场管理法”概念的学者对其所包括的内容看法也不尽一致。有的把“市场主体资格的确认与管理”、“商标管理制度”也列入其内,还将生产资料、金融、房地产、技术与信息、劳动力等几种主要市场的法律规定也纳入其内。(注:参见吴宏伟主编《市场管理法教程》,法律出版社1995年版,第19页至65页、第202 页至224页。)我们认为, “市场主体资格的确认与管理”同民法中的法人和公民的资格、权利能力和行为能力的规定,同商法、经济法中各类企业法律制度的规定相重复,“商标管理制度”则同民法中工业产权法的内容相重复,故不宜纳入“市场管理法”之中;而有关前述几种主要市场管理的法律规定又过于具体并各有其特殊性,市场管理法还是应当以市场管理的一般、共同性的法律制度为主要内容较为恰当,故本文未将其纳入我们的体系。有的论著甚至将“合同监督管理法”也列入“市场管理法”的范围,(注:参见王先林:《论市场管理法的几个基本理论问题》,《中国法学》1998年第2期,第65页。)我们认为, 尽管滥用合同自由,利用合同形式进行欺诈等行为往往会破坏公平竞争的市场秩序,加强对合同的必要监督管理十分重要,但仍不宜将其列入“市场管理法”中,从降低立法、执法、守法成本的角度而言,前述相关内容应分别纳入民商法和刑法的范畴;而且过份强调国家对合同的监督管理,易为国家有关机关滥用行政权力干涉合同自由提供法律依据,势必会破坏市场机制的正常发挥。这一理由本文在后边还将有所论述。
三、市场管理法的地位、作用和基本原则
(一)市场管理法的地位
市场管理法的地位,是指其在我国法律体系中的地位。我们认为,市场管理法是适应我国社会主义市场经济需要而形成的一个新的法律部门,是经济法的重要组成部分,属于经济法的范畴。
对经济法的调整对象及相应的体系,目前我国法学界仍有较大的分歧。但目前对市场管理关系和宏观经济调控关系属于经济法的调整对象,可以说已成为法学界大多数学者的共识。我们认为,弥补市场缺陷,需由政府在尊重市场客观经济规律的前提下对经济进行适度干预,这已为世界绝大多数市场经济国家所承认。经济法恰恰适应了这一要求,既突破了经济是市民的私事、国家不干预的观念,又突破了计划经济中国家无处不在的观念,将公法和私法适当融合渗透,成为国家对经济依法适度干预的重要法律部门。至于经济法的调整对象和体系的研究,并非本文写作的主旨,此处不作讨论。但从经济法的主旨在于弥补市场缺陷,国家对经济适度干预角度来说,市场管理法应属经济法这一独立法律部门的重要子部门,市场管理法学应属经济法学中的一个重要分支学科。
正因为从上述观点出发,我们不赞成将市场主体资格的确认与管理、合同监督管理等内容纳入市场管理法的体系。因为市场主体资格与民商法中有关法人和公民资格、权利能力和行为能力的规定,商法中有关公司企业法律制度和规定相重复,而对合同的监督应纳入合同法的体系,而且要在贯彻合同自由的原则的前提下力戒国家对合同的不必要、不适当的干预。私法公法化、公法私法化是世界范围内的一种大趋势。但严格区别公法和私法仍有其重要意义,其意义在于能正确区别公法关系和私法关系这两种不同的关系,从而正确地适用和解释法律,(注:参见王家福:《社会主义市场经济法律制度建设问题》,《中共中央举办法律知识讲座纪实》,法律出版社1995年版,第90、91页。)使国家机关严格依法行政,避免随意干预甚至侵犯法人、公民的合法权利,使法人、公民能积极主动依法参与市场经济活动,形成活跃的市场主体体系。前面我们曾提到市场法律规则又可分为市场交易法和市场管理法这两个方面,我们认为,包括合同法、票据法等在内的市场交易法属于私法范畴,而市场管理法则属于公法范畴。前者贯彻“个体权利本位”、“平等自愿”、“意思自治”等原则;而后者则贯彻“社会权利本位”、“国家依法干预”、“命令与服从”等原则,对市场进行管理是国家机关的法定职权和职责。
目前,法学界有些学者不赞成将本文所界定的市场管理法的内容纳入经济法的范畴,而主张将反不正当竞争法等内容纳入民商法的体系。(注:江平教授主编的《商法案例评析》(上册)就包括了反不正当竞争法的内容,梁慧星教授主编的《民商法论丛》以及“中国民商法专题研究丛书”也包括了反不正当竞争法、反垄断法等内容,梁先生甚至把《中央银行法律制度研究》一书也纳入“中国民商法专题研究丛书”之中。王保树教授主编的《商事法论集》第1 卷虽然包括了反垄断法的内容,但王先生在《写在卷首》的序言中明确声明:“……编者并不认为竞争法是商事法,相反,认为它是经济法。”)有的论文甚至从对竞争法这一经济法的“核心规范”的“规范解剖”角度,对经济法进行“新思维”,认为《反不正当竞争法》具有民法和行政法的双重立法目的、两类调整对象、两种制裁方式,而又“考虑主旨调整原则,从总体上将该法归入民法范畴,视其为《民法通则》的具体化并无不当”,并断言此番解剖“使经济法的非独立性昭然于世”。(注:参见蒋大兴《规范解剖:经济法的新思维-从〈从反不正当竞争法〉透视我国经济法的非独立性》,《法商研究》1997年第2期,第60页至63页。)其实, 《反不正当竞争法》绝不是该论文作者“完全可以肯定”的那样,“所谓经济法只是民法规范和行政法规范的组合”,“要么是民事特别法,要么是行政特别法”,(注:参见前引蒋大兴文,《法商研究》1997年第2期,第85页。)而恰恰是体现了市场经济历史发展的必然, 是自由资本主义在其发展到一定阶段完全由民法对市场经济进行法律调整遇到障碍的必然结果,单纯以私法手段对市场经济进行法律调整已不能适应现代市场经济的需要。但单纯以公法手段对市场经济进行法律调整,同样不能适应现代市场经济的需要,这也已为前苏联东欧国家和我国改革开放前的计划经济的实践所证明。经济法熔公法和私法于一体,在尊重市场主体的私权利的前提下,以适度的公权力手段对市场经济进行必要的法律调整,正是适应了现代市场经济发展的需要。所以,经济法决不是公法规范和私法规范的简单组合,当然也不是民法规范和行政法规范的简单组合。但该论文的作者从规范的实证分析角度来对经济法进行“新思维”,不能不说给经济法研究以启迪。我们认为,如果对《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《价格法》等法律的规范形式进行实证分析,不难发现其大量的规范都是从维护市场的正常秩序和社会公众利益的角度出发,以义务性规范和禁止性规范的形式,规定了市场经营主体的各种相关的义务,这和民商法规范主要以授权性规范的形式,规定民事主体的私权利(包括有形无形财产权和人身权)显然不同;也和行政法规范主要规定国家及国家授权的行政机关的权力和义务(包括职权和职责)显然不同。我们相信,将来适时出台的《反垄断法》的规范内容形式,也主要是规定市场经营主体的相关义务而不是权利,其规范的形式也主要是义务性规范和禁止性规范,与民商法规范主要是以授权性规范形式、规定民事主体的私权利显然不同。
(二)市场管理法的作用
市场管理法的作用主要体现在以下三个方面:
一是创造公平竞争的市场环境,协调经营者相互之间的利益关系。创造公平竞争的市场环境,是指通过立法和执法使一切市场主体处于平等的法律地位,服从同一法律制度,并坚决查处、制裁垄断和不正当竞争等不法行为。
二是维护消费者的合法权益,协调经营者与消费者之间的利益关系。维护消费者的合法权益,必然要以经营者切实履行其应尽的合法诚实经营义务为基础,所以要通过立法明确经营者的义务。尤其在我国消费者自我保护意识不强的情况下,增强消费者自我保护的法律意识,大力查处经营者损害消费者合法权益的违法行为,方便消费者为维护自己的合法权利提出申诉、申请仲裁或提讼,显得尤为重要、尤为迫切。这对于经营者面向市场争夺更多的消费者而面向内部加强和改善经营管理,切实转换经营机制,促进我国市场经济的健康发展,必然会起到强大的推动作用。当然协调经营者与消费者的利益关系,也要用法律规范消费者的行为,以避免损害经营者的生产经营积极性的情况发生,在买方市场的情况下尤其重要。
三是为政府对市场进行管理提供法律依据,规范政府管理市场的行为。在市场经济条件下,政府对市场的管理同样不是万能的,必然要以不妨碍市场机制正常发挥为前提,以弥补市场缺陷为目的。所以必须通过立法明确政府对市场管理的职能机构、职能范围、方式程序,既使其具有权威性、强制性,以维护市场的正常秩序,又避免主观性、随意性等滥用权利破坏市场机制的行为出现,建立必要的监督制约机制,从而防止政府的过度干预而酿成“政府失败”的恶果。
四是促进社会主义市场经济体制的建立和完善,推动社会主义市场经济的发展。
(三)市场管理法的基本原则
市场管理法的基本原则,是贯穿于市场管理法之中的,人们在市场管理法的立法、执法、守法过程中必须遵循的根本准则或者说根本指导思想。我们认为,市场管理法的基本原则主要有以下几个方面:
一是尊重市场客观规律,依法适度管理原则。国家对市场进行管理在于弥补市场的不足而不是替代市场。所以在强调其管理的重要性的同时,必须强调国家管理的合理性、适度性和有效性,把握好管理的范围、方式和力度,要尊重市场客观经济规律以维护市场功能。否则就会因国家对市场的过度干预而否认市场运行规律而最终否认市场经济,也会导致窒息市场主体活力的严重后果。
二是统一领导,分级管理原则。所谓“统一领导”主要指在市场管理方面全国要有统一的法律制度、统一的管理机构,避免各级地方立法机构或国务院各部委分别立法而破坏法制统一的后果,避免对各种市场管理机构各自职权及相互关系界定不明而政出多门的混乱状况,这样才能维护全国市场的统一性。但对于人口众多、幅员辽阔、市场众多的中国来说,仅有统一的法律制度、统一的管理机构,统一领导并不一定能落实。中央机关不可能一管到底,而需要明确中央和地方各级政府有关部门的各自职权及相互关系,通过“分级管理”,使统一的法律得到实施,统一的管理机关发挥作用。
三是维护公平竞争的原则。维护公平竞争就是要使市场竞争主体的法律地位一律平等,为其创造一个机会均等的法律环境。
一、加强市场管理法制建设的必要性
研究市场管理法,首先应当研究有关市场的基本概念和基本理论。市场概念有狭义和广义之分。狭义的市场,是指商品交换的场所,如百货商店、集市贸易市场、超级市场、购物中心等,一般是指进行有形商品交换的固定场所。广义的市场,是指各种商品交换关系的总和。本文采用的是广义市场的概念,其中所说的“商品”不仅包括有形商品,而且包括无形商品,如技术及其他各类服务等:“场所”不仅指有固定场所的有形市场,而且包括没有固定场所,靠中间商、广告、电子计算机及其他交易形式促成交易的无形市场,如技术中介市场、房地产中介市场等;所谓“交换关系”,不仅指商品生产、流通、交换、消费各个环节的全部交换关系,而且包括通过市场对社会资源进行配置过程中的全部交换关系。(注:参见马洪主编《什么是社会主义市场经济》,第13页。)
在市场经济条件下,市场成为全部经济活动和经济关系的交汇点,一切经济活动都要通过市场的媒介作用达到其所追求的目的,市场在现代市场经济中的调节功能被发挥到了淋漓尽致的地步。
市场经济在其发展过程中形成了促进商品经济、市场经济发展的客观规律,即价值规律、供求规律、竞争规律这三大规律。在市场经济条件下,市场调节的“无形之手”通过价值规律、供求规律、竞争规律的机制,对协调各市场主体之间的利益、有效配置社会资源起到了积极作用。但是,市场并不是万能的,市场也有其自身的缺陷,反过来妨碍了市场的正常、有序运行。概括起来,影响市场正常、有序运行的制约因素主要包括以下几个方面:
1.市场主体多元化及主体利益独立性所造成的影响。众所周知,市场主体多元化及主体利益独立性有其积极的一面,即有利于形成既分工协作又相互竞争的活跃的市场主体体系,市场主体通过追求利润最大化的内在动力,对价格信息、供求信息作出积极的反映,积极参与市场竞争,有利于促进经济的发展。但这种独立性也有其消极的一面,即造成市场主体为追求个体利益而损害其他经营者、用户、消费者的利益,损害国家利益和社会整体利益等情况。例如:低水平重复建设而造成社会资源的极大浪费;某些市场主体的违法经营、短斤少两、假冒伪劣、坑蒙拐骗、以强凌弱、鲜廉寡耻、为富不仁,使市场秩序和他人的合法权益、国家和社会利益遭受严重破坏。
2.市场功能的缺陷造成市场秩序的混乱。市场机制在有效配置资源方面发挥基础性作用,是市场经济最为主要的特征,但市场机制仍存在一定缺陷。首先,市场机制的调节在信息导向上存在滞后性,从而容易造成市场主体在经济决策上缺乏预见性而陷于盲目性。其次,市场机制无法解决外部性问题,市场外部的经济性,可使某些主体不付出代价即可获益;而市场外部的不经济性性,又可使某些主体蒙受损失而得不到补偿。再次,市场机制不能解决公共物品的供给问题,如城市卫生、文化体育设施、消防、国防产品等的供给。最后,市场机制不能调节个体效益和社会效益、社会道德的矛盾,如许多违禁品的经营会使经营者大获其利,但公民身心健康、社会风尚、公众安全受到严重侵害,使市场经济的发展失去良好的社会环境。
3.市场并不能消除不当竞争及其后果。不当竞争的结果是限制竞争行为、不正当竞争行为的发生,从而扭曲竞争机制,破坏市场机制,使社会资源难以有效配置,造成资源的浪费和市场秩序的混乱。
4.市场体系的不完善对市场秩序的影响。市场经济要求发达和完备的市场体系,形成全国统一的、开放的并与国际市场衔接的市场体系,而目前,有些生产要素尚未真正进入市场,有些要素市场发育程度很低,市场交易规则不完善、不规范,部门、地区分割现象时有发生,市场中介组织不发达且常有行为不规范的情形发生,市场主体难以及时、充分掌握市场信息,因此市场机制往往难以发挥积极作用,使市场秩序难以保持积极的良好状态。
针对市场机制的上述缺陷,除有些问题需要加强国家的宏观经济调控外,更需要规范市场主体的市场行为以维护正常、高效运行的市场秩序。而规范市场主体以维护市场秩序的规则具有多元性的特点,其规则包括既相互联系又各有其特点和重要作用的市场交易习惯规则、市场道德规则、市场政策规则、市场法律规则这四种类型。(注:参见彭星闻、叶全良等著《建立市场新秩序-中国市场规则研究》,中国财政经济出版社1997年版,第2、3页。)其中,市场法律规则具有强制性、权威性、规范性、稳定性的优势,这是其他三种类型的规则所不能及的。而市场法律规则又可分为市场交易法和市场管理法这两个重要方面,加强这两方面的法制建设都具有十分重要的意义。
二、市场管理法的概念、调整对象和体系
市场管理法是调整国家对市场进行监督管理过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。其调整对象具体来说主要包括以下几个方面:
1.市场竞争管理关系。竞争机制是发挥市场配置资源的基础性作用的重要机制,也是将市场主体追求利润最大化的内在动力转化为面向市场竞争的外在压力,使企业和其他经济组织富有活力、积极进取的重要机制。为维护公平竞争的市场秩序,国家必须加强反垄断、反不正当竞争方面的立法,依法加强对市场竞争活动的管理,规范市场竞争主体的市场竞争行为,查处限制竞争行为和不正当竞争行为。
2.产品质量管理关系。产品质量管理关系,是国家、产品生产者和销售者、产品用户和消费者之间,在产品质量监督过程中所发生的社会关系。我国经济已进入一个由数量型经济向质量型经济转变的新阶段,国内国际市场的经济竞争基本上是围绕着质量这一中心而展开,其中产品质量和服务质量问题的重要性越来越突出。产品的高质量意味着高成本、高投入,这和市场主体追求自己利润的最大化显然既相矛盾又相统一。有战略眼光的经营者重视其产品或服务的高质量,以占领市场建立信誉追求自己利润的最大化;而目光短浅的经营者往往以低成本低投入,以低质量的产品或服务冒充质量合格或高质量的产品或服务,甚至制造假冒伪劣产品,去追求高额利润,损害消费者的合法权益,并造成社会资源的浪费,也会严重影响我国经济的有效增长和我国经济的国际竞争能力。所以,产品质量管理关系是市场管理法的重要调整对象之一。只有加强产品质量立法,加强国家、经营者、消费者对产品质量的管理监督,才能维护正常的市场秩序,提高我国主要产业的整体素质和国际竞争能力。
3.保护消费者权益过程中发生的社会关系。保护消费者权益已成为世界性的潮流,对消费者合法权益的保护,实质是保护消费、促进消费,从而保护生产、促进生产,有利于社会经济的发展。一方面是拥有强大人力、财力、物力的现代化企业,一方面是分散的作为社会个人的消费者、劳动者,如果不强化立法、强化国家和全社会对消费者权益的保护,势必使经营者和消费者的利益得不到平衡,经营者损害消费者权益乃至生命健康的行为泛滥,市场秩序、社会公平和正义无从谈起,最终势必损害生产的进步,损害经营者的利益。在市场经济条件下,经营者与消费者是矛盾对立统一的两个方面,在这对矛盾中抓住保护消费者权益这一关键,才能使经营者真正依法诚实经营,才有利于社会经济的发展。
4.广告管理关系。广告管理关系,是国家、广告主、广告经营者、广告者、广告接受者之间,在对广告活动进行管理监督过程中发生的社会关系,是市场管理法的又一重要调整对象。广告通过媒体传播经济信息,对沟通生产与流通,引导消费,诱发消费者的购买欲望,促进交易的实现,活跃市场,促进经济发展,起到了积极作用。但商品经营者或服务的提供者往往利用虚假广告或语义模糊不清的广告,或者内容和形式都违反法律规定的广告,欺骗和误导消费者,损害消费者的合法权益,污染社会风气,并以此同诚实经营者进行不正当竞争,达到其追求高额利润的目的,其后果必然扰乱了市场秩序,扭曲了市场机制的作用。所以,依法加强广告管理,是加强市场管理,维护市场秩序的一个重要措施和内容。
5.价格管理关系。价格管理关系是国家、经营者、消费者之间在价格管理监督过程中发生的社会关系。在市场经济条件下,价格是商品价值以一定数量货币的标价形式,价值决定价格,价格随供求关系的变化而围绕价值波动。价格的高低,是资源相对稀缺程度的灵敏信息反映而涉及产业、行业、产品结构的调整;价格高低,涉及经营者与消费者两者利益的均衡,涉及千家万户的利益和社会的稳定。价格机制是市场机制中最为重要的机制,价值规律、供求规律、竞争规律正常发挥作用的重要条件之一,就是价格机制能正常发挥作用。如果价格非因供求原因而过分偏离价值,必然是经营者掺杂使假、以次充好、假冒商标、价格垄断、囤积居奇、投机倒把等不洁行为的泛滥,正常的市场秩序根本无从谈起。依法加强价格管理,严肃查处价格欺诈、牟取暴利等价格违法行为甚为重要。所以,价格管理关系是市场管理法的又一重要调整对象。
此外,为降低立法、执法、守法成本,由于不当竞争、损害消费者权益,以及因产品质量、广告、价格违法行为造成的侵权损害赔偿关系,也应纳入市场管理法的调整对象。上述侵权损害赔偿关系的调整,既以民法中侵权行为法的一般规定为依据,又有其特殊性,其特殊性的一面,应由市场管理法律规范加以规定。如《消费者权益保护法》中规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍。这就在民法的侵权损害赔偿贯彻“赔偿实际损失”原则的基础上,贯彻了消费者权益保护法的“补偿性与惩罚性相结合”这一特殊原则。再如民事诉讼中的“谁主张权利谁举证”原则,在产品责任赔偿纠纷中变化为“举证责任倒置原则”和“推定过错责任原则”,当作为被告的产品生产者和销售者不能证明自己无过错时,则推定其有过错,应承担产品责任。
前面我们明确了市场管理法的调整对象,也就明确了市场管理法的体系。市场管理法是一个集合概念,包括我国在内的任何一个国家都没有制定一个统一的市场管理法,而是从维护市场秩序的各个方面来分别立法。目前我国已有的立法主要包括《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《标准化法》、《计量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《价格法》等法律,以及与前述法律相配套的法规和规章。此外,根据我国政治经济形势的发展,还应当适时制定颁布《反垄断法》等法律。
目前,国内对“市场管理法”这一概念尚有争议,例如在各类经济法的教材著作中对我们前面界定的市场管理法的体系内容,采用了“市场调控法”、“市场运行法”、“市场竞争法”等概念。我们认为市场调控法这一概念,容易使人误解为国家宏观调控法的内容也属于“市场调控法”的范畴;(注:参见李昌麒主编《经济法学》,中国政法大学出版社1994年版,第39页至42页、第265页至405页。)而“市场运行法”这一概念含义更为宽泛,采用这一概念的学者将市场管理法的内容与票据法、证券法、房地产管理法、工业产权法、合同法的内容放在一起,统称为“市场运行法”,即将经济法与民商法的内容组合在一起,体系上显然不科学(尽管可能是由于教材内容体系完整的需要而这样组合,但从法学教材体系上讲也是不科学的);(注:参见杨紫烜、徐杰主编《经济法学(新编本)》,北京大学出版社1994年版,第38页、第239页至489页。)而“市场竞争法”这一概念含义较为狭窄,虽然产品质量、商业广告、价格都属于市场竞争的重要手段,但一般意义上理解“市场竞争法”的内容应包括“反垄断法”、“反不正当竞争法”,所以,“市场竞争法”这一概念难以概括市场管理法律制度的内容。(注:参见潘静成、刘文华主编《经济法概论》,中国财政经济出版社1998年版,第32页、第245页至第282页。)因此,我们认为,“市场管理法”的概念直观地明确了“市场管理法”的调整对象是市场监督管理关系,比较准确、科学。
从体系来看,同样采用“市场管理法”概念的学者对其所包括的内容看法也不尽一致。有的把“市场主体资格的确认与管理”、“商标管理制度”也列入其内,还将生产资料、金融、房地产、技术与信息、劳动力等几种主要市场的法律规定也纳入其内。(注:参见吴宏伟主编《市场管理法教程》,法律出版社1995年版,第19页至65页、第202页至224页。)我们认为,“市场主体资格的确认与管理”同民法中的法人和公民的资格、权利能力和行为能力的规定,同商法、经济法中各类企业法律制度的规定相重复,“商标管理制度”则同民法中工业产权法的内容相重复,故不宜纳入“市场管理法”之中;而有关前述几种主要市场管理的法律规定又过于具体并各有其特殊性,市场管理法还是应当以市场管理的一般、共同性的法律制度为主要内容较为恰当,故本文未将其纳入我们的体系。有的论著甚至将“合同监督管理法”也列入“市场管理法”的范围,(注:参见王先林:《论市场管理法的几个基本理论问题》,《中国法学》1998年第2期,第65页。)我们认为,尽管滥用合同自由,利用合同形式进行欺诈等行为往往会破坏公平竞争的市场秩序,加强对合同的必要监督管理十分重要,但仍不宜将其列入“市场管理法”中,从降低立法、执法、守法成本的角度而言,前述相关内容应分别纳入民商法和刑法的范畴;而且过份强调国家对合同的监督管理,易为国家有关机关滥用行政权力干涉合同自由提供法律依据,势必会破坏市场机制的正常发挥。这一理由本文在后边还将有所论述。
三、市场管理法的地位、作用和基本原则
(一)市场管理法的地位
市场管理法的地位,是指其在我国法律体系中的地位。我们认为,市场管理法是适应我国社会主义市场经济需要而形成的一个新的法律部门,是经济法的重要组成部分,属于经济法的范畴。
对经济法的调整对象及相应的体系,目前我国法学界仍有较大的分歧。但目前对市场管理关系和宏观经济调控关系属于经济法的调整对象,可以说已成为法学界大多数学者的共识。我们认为,弥补市场缺陷,需由政府在尊重市场客观经济规律的前提下对经济进行适度干预,这已为世界绝大多数市场经济国家所承认。经济法恰恰适应了这一要求,既突破了经济是市民的私事、国家不干预的观念,又突破了计划经济中国家无处不在的观念,将公法和私法适当融合渗透,成为国家对经济依法适度干预的重要法律部门。至于经济法的调整对象和体系的研究,并非本文写作的主旨,此处不作讨论。但从经济法的主旨在于弥补市场缺陷,国家对经济适度干预角度来说,市场管理法应属经济法这一独立法律部门的重要子部门,市场管理法学应属经济法学中的一个重要分支学科。
正因为从上述观点出发,我们不赞成将市场主体资格的确认与管理、合同监督管理等内容纳入市场管理法的体系。因为市场主体资格与民商法中有关法人和公民资格、权利能力和行为能力的规定,商法中有关公司企业法律制度和规定相重复,而对合同的监督应纳入合同法的体系,而且要在贯彻合同自由的原则的前提下力戒国家对合同的不必要、不适当的干预。私法公法化、公法私法化是世界范围内的一种大趋势。但严格区别公法和私法仍有其重要意义,其意义在于能正确区别公法关系和私法关系这两种不同的关系,从而正确地适用和解释法律,(注:参见王家福:《社会主义市场经济法律制度建设问题》,《中共中央举办法律知识讲座纪实》,法律出版社1995年版,第90、91页。)使国家机关严格依法行政,避免随意干预甚至侵犯法人、公民的合法权利,使法人、公民能积极主动依法参与市场经济活动,形成活跃的市场主体体系。前面我们曾提到市场法律规则又可分为市场交易法和市场管理法这两个方面,我们认为,包括合同法、票据法等在内的市场交易法属于私法范畴,而市场管理法则属于公法范畴。前者贯彻“个体权利本位”、“平等自愿”、“意思自治”等原则;而后者则贯彻“社会权利本位”、“国家依法干预”、“命令与服从”等原则,对市场进行管理是国家机关的法定职权和职责。
目前,法学界有些学者不赞成将本文所界定的市场管理法的内容纳入经济法的范畴,而主张将反不正当竞争法等内容纳入民商法的体系。(注:江平教授主编的《商法案例评析》(上册)就包括了反不正当竞争法的内容,梁慧星教授主编的《民商法论丛》以及“中国民商法专题研究丛书”也包括了反不正当竞争法、反垄断法等内容,梁先生甚至把《中央银行法律制度研究》一书也纳入“中国民商法专题研究丛书”之中。王保树教授主编的《商事法论集》第1卷虽然包括了反垄断法的内容,但王先生在《写在卷首》的序言中明确声明:“……编者并不认为竞争法是商事法,相反,认为它是经济法。”)有的论文甚至从对竞争法这一经济法的“核心规范”的“规范解剖”角度,对经济法进行“新思维”,认为《反不正当竞争法》具有民法和行政法的双重立法目的、两类调整对象、两种制裁方式,而又“考虑主旨调整原则,从总体上将该法归入民法范畴,视其为《民法通则》的具体化并无不当”,并断言此番解剖“使经济法的非独立性昭然于世”。(注:参见蒋大兴《规范解剖:经济法的新思维-从〈从反不正当竞争法〉透视我国经济法的非独立性》,《法商研究》1997年第2期,第60页至63页。)其实,《反不正当竞争法》绝不是该论文作者“完全可以肯定”的那样,“所谓经济法只是民法规范和行政法规范的组合”,“要么是民事特别法,要么是行政特别法”,(注:参见前引蒋大兴文,《法商研究》1997年第2期,第85页。)而恰恰是体现了市场经济历史发展的必然,是自由资本主义在其发展到一定阶段完全由民法对市场经济进行法律调整遇到障碍的必然结果,单纯以私法手段对市场经济进行法律调整已不能适应现代市场经济的需要。但单纯以公法手段对市场经济进行法律调整,同样不能适应现代市场经济的需要,这也已为前苏联东欧国家和我国改革开放前的计划经济的实践所证明。经济法熔公法和私法于一体,在尊重市场主体的私权利的前提下,以适度的公权力手段对市场经济进行必要的法律调整,正是适应了现代市场经济发展的需要。所以,经济法决不是公法规范和私法规范的简单组合,当然也不是民法规范和行政法规范的简单组合。但该论文的作者从规范的实证分析角度来对经济法进行“新思维”,不能不说给经济法研究以启迪。我们认为,如果对《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《广告法》、《价格法》等法律的规范形式进行实证分析,不难发现其大量的规范都是从维护市场的正常秩序和社会公众利益的角度出发,以义务性规范和禁止性规范的形式,规定了市场经营主体的各种相关的义务,这和民商法规范主要以授权性规范的形式,规定民事主体的私权利(包括有形无形财产权和人身权)显然不同;也和行政法规范主要规定国家及国家授权的行政机关的权力和义务(包括职权和职责)显然不同。我们相信,将来适时出台的《反垄断法》的规范内容形式,也主要是规定市场经营主体的相关义务而不是权利,其规范的形式也主要是义务性规范和禁止性规范,与民商法规范主要是以授权性规范形式、规定民事主体的私权利显然不同。
(二)市场管理法的作用
市场管理法的作用主要体现在以下三个方面:
一是创造公平竞争的市场环境,协调经营者相互之间的利益关系。创造公平竞争的市场环境,是指通过立法和执法使一切市场主体处于平等的法律地位,服从同一法律制度,并坚决查处、制裁垄断和不正当竞争等不法行为。
二是维护消费者的合法权益,协调经营者与消费者之间的利益关系。维护消费者的合法权益,必然要以经营者切实履行其应尽的合法诚实经营义务为基础,所以要通过立法明确经营者的义务。尤其在我国消费者自我保护意识不强的情况下,增强消费者自我保护的法律意识,大力查处经营者损害消费者合法权益的违法行为,方便消费者为维护自己的合法权利提出申诉、申请仲裁或提讼,显得尤为重要、尤为迫切。这对于经营者面向市场争夺更多的消费者而面向内部加强和改善经营管理,切实转换经营机制,促进我国市场经济的健康发展,必然会起到强大的推动作用。当然协调经营者与消费者的利益关系,也要用法律规范消费者的行为,以避免损害经营者的生产经营积极性的情况发生,在买方市场的情况下尤其重要。
三是为政府对市场进行管理提供法律依据,规范政府管理市场的行为。在市场经济条件下,政府对市场的管理同样不是万能的,必然要以不妨碍市场机制正常发挥为前提,以弥补市场缺陷为目的。所以必须通过立法明确政府对市场管理的职能机构、职能范围、方式程序,既使其具有权威性、强制性,以维护市场的正常秩序,又避免主观性、随意性等滥用权利破坏市场机制的行为出现,建立必要的监督制约机制,从而防止政府的过度干预而酿成“政府失败”的恶果。
四是促进社会主义市场经济体制的建立和完善,推动社会主义市场经济的发展。
(三)市场管理法的基本原则
市场管理法的基本原则,是贯穿于市场管理法之中的,人们在市场管理法的立法、执法、守法过程中必须遵循的根本准则或者说根本指导思想。我们认为,市场管理法的基本原则主要有以下几个方面:
一是尊重市场客观规律,依法适度管理原则。国家对市场进行管理在于弥补市场的不足而不是替代市场。所以在强调其管理的重要性的同时,必须强调国家管理的合理性、适度性和有效性,把握好管理的范围、方式和力度,要尊重市场客观经济规律以维护市场功能。否则就会因国家对市场的过度干预而否认市场运行规律而最终否认市场经济,也会导致窒息市场主体活力的严重后果。
二是统一领导,分级管理原则。所谓“统一领导”主要指在市场管理方面全国要有统一的法律制度、统一的管理机构,避免各级地方立法机构或国务院各部委分别立法而破坏法制统一的后果,避免对各种市场管理机构各自职权及相互关系界定不明而政出多门的混乱状况,这样才能维护全国市场的统一性。但对于人口众多、幅员辽阔、市场众多的中国来说,仅有统一的法律制度、统一的管理机构,统一领导并不一定能落实。中央机关不可能一管到底,而需要明确中央和地方各级政府有关部门的各自职权及相互关系,通过“分级管理”,使统一的法律得到实施,统一的管理机关发挥作用。
三是维护公平竞争的原则。维护公平竞争就是要使市场竞争主体的法律地位一律平等,为其创造一个机会均等的法律环境。
一、经济法的基础理论
1.调整对象在经济法的调整对象方面,学界形成了许多观点。按照前述发展历程的划分,各种观点大体可以分为“前诸论”和“新诸论”。“前诸论”主要有“纵横统一论”“、纵向论”“、企业法中心论”、“综合法论”、“经济行政法论”、“学科经济法论”等。“新诸论”主要有“国家协调说”“、需要国家干预说”“、管理说”“、国家调节说”、“增量利益关系说”等。总体来看,“前诸论”中有对经济法持否定态度的观点,而“新诸论”对经济法独立法律部门的地位已成共识。尽管曾有学者对经济法抱有怀疑或者否定的态度,但学者们的探索、交流与交锋推动了经济法学的发展,这是值得肯定的。各说虽然分析的角度与表述不尽相同,但实际上都反映了国家依法管理国民经济、协调市场经济运行并统筹社会整体经济利益平衡这条主线。
2.经济法的地位关于经济法是否独立的法律部门,学者们曾有过很多激烈的争论,其中尤以民法与经济法的关系为争论的焦点。80年代初期,大经济法主义和大民法主义相互排斥对方,不承认各自的独立性。此外,还有经济法与行政法关系的争论,有学者认为经济法属于行政法的一个部门法,而不是独立的法律部门。随着实践的深入和理论的发展,人们越来越认识到经济法与民法、行政法对社会发展的独特作用及相互不可替代性,经济法的独立法律部门地位在法学界基本成为共识,并已为国家立法机关采纳,在官方文件中多有体现。
3.经济法的体系80年代初,不少学者主张建立以计划法律制度为核心的经济法体系,《经济合同法》颁布后,所有的经济法学教科书都把这一法律规范作为理论体系的主要内容。随着市场经济的发展与深化,学者们基本上抛弃了在传统计划经济体制影响下所形成的“大经济法主义”,经济法的调整范围相对缩小,趋向科学合理。目前,经济法学界对经济法应该包括宏观调控法律制度与市场规制法律制度基本没有异议,而对规范市场主体的法律、社会保障方面的法律是否属于经济法范围则尚有争议。此外,还有不少学者认为,经济法的体系包括宏观调控法与市场规制法这两大板块已不足够,有学者提出应当加上“企业发展法”这一板块,以更好体现与维护企业的主体地位,促进企业发展。
二、经济法的基本制度
1.主体制度经济法主体的确定与经济法的地位、经济法的体系密切相关。经过30年的发展,经济法主体理论从单纯强调政府的主体地位到以“政府———社会中间层———市场”为分析框架。例如早期有学者认为经济法的主体包括“决策主体、管理主体和实施主体”,后来有学者提出经济法主体包括“经济管理主体、社会中间主体和市场主体”。在视野方面,形成了两种界定经济法主体的方法,一是“行为界定法”,即根据主体的不同行为列举主体类型,如“经济管理主体和经济活动主体”;另一种是“身份界定法”,即根据主体不同的经济、政治或社会身份来列举主体类型,如“管理者、经营者和消费者”。
2.行为制度
(1)宏观调控制度学界普遍认为,国家对市场经济的宏观调控是十分必要的,宏观调控是经济法的核心内容之一。过去学者们比较强调经济计划的宏观调节作用,随着我国社会主义市场经济体制的基本建立,国家对国民经济的宏观调整从过去的以指令性计划为主的调节方式转化为以计划、预算、价格、税收、利率等多种方式对国民经济进行宏观调控,并取得了良好的效果。经济法学界对这方面的理论和实践问题进行了研究,提出了不少见解和建议。学界对宏观调控法的研究主要围绕宏观调控基本理论和宏观调控立法两大部分,至今已经基本上形成了较为完整的理论框架和结构体系。在宏观调控的基本理论方面,对宏观调控的基本概念、目标、采取的手段,宏观调控法调整的对象、原则、地位、体系等都有较深入的研究,提出了很多观点。在宏观调控立法方面,最引人注目的是关于制定宏观调控基本法的研究。2001年3月召开的“关于制定《中华人民共和国宏观调控法》的议案”的小型研讨会,论证了制定《宏观调控法》的必要性,提出了关于《宏观调控法》框架的设计。其后,有学者提出了宏观调控基本法的专家建议稿。在宏观调控部门法方面,经济法学界的研究,填补了法学领域的空白,促进了相关经济法律法规的创制和完善。
(2)市场规制制度学界对市场监管的必要性、市场监管的对象、监管的原则,市场监管法的性质、地位、体系等作了深入的研究,基本认同市场监管法是经济法的又一重要组成部分,以竞争法、产品质量法、消费者权益保护法为典型。竞争法是市场经济发展到较高阶段的产物,包括反不正当竞争法和反垄断法。经济法学界自80年代中期即开始引介国外的立法与学说,开展对竞争法的研究。在反不正当竞争法方面,学界对反不正当竞争法的必要性、目标、原则、立法宗旨、定义、调整范围、执法机构等问题都进行了探讨,为制定《反不正当竞争法》奠定了重要基础。在《反不正当竞争法》颁布后,学界开始关注其在具体实施的过程中遇到的各种问题,并通过对各国反不正当竞争法的比较研究,对《反不正当竞争法》的健全和完善提出建议。在反垄断法方面,反垄断理论研究的基本框架已确立,基本覆盖反垄断法中的主要问题和制度,如:滥用市场支配地位、限制竞争协议、企业合并、行政垄断等。关于反垄断法的制定,反垄断法1994年就被列入人大常委会的立法规划,直到2007年8月才终于通过。十四年的立法历程,出现过很多的争论和反复。比如立法的时机是否成熟、如何看待和处理发展规模经济与反垄断的关系,反垄断法是否规定行政垄断的内容、采用何种规制模式、如何设置反垄断的执法机构等等,许多专家学者都提出了自己的意见。最终学界的研究成果推动了《反垄断法》的出台。在消费者权益保护法方面,在1993年颁布《消费者权益保护法》之前,学者们主要致力于论证保护消费者权益和制定全国统一性立法的必要性,提出要用法律手段保护消费者利益。在《消费者权益保护法》颁布后,我国在消费者保护方面取得了显著的成绩,但实践中也出现了诸如王海打假、医疗纠纷等许多新问题。现阶段研究的热点问题包括消费者的概念、医疗纠纷的适用问题、欺诈行为与惩罚性赔偿问题、新型消费方式的法律规制等等,学界提出了很多观点,取得了一定的共识,但这些问题仍有待进一步研究。在产品质量法方面,学界的研究主要集中在产品概念、缺陷界定、责任主体、归责原则、诉讼时效、抗辩事由、涉外产品责任、法律责任、监督管理等方面,近年来,产品责任的新发展也引起了学界的关注。
(3)对外开放制度我国对外经济贸易的法制建设几乎与外贸事业发展同步,在对外贸易法律的发展过程中,我国学者保持了极大的关注,对对外贸易经营者主体资格的取得、货物进出口配额管理与许可证管理、反倾销、反补贴方面的法律问题进行了探讨,为立法提出了很多建设性的意见。对外资法的研究也与我国引进外资的实践发展紧密结合,学界在外资的待遇、利用外资的形式、加入WTO对外资法的冲击等问题作了深入的研究。90年代以来,在对外开放制度研究方面出现了新特点:结合复关和入世谈判,加强了对中国涉外经济法与WTO规则接轨问题的研究。这直接推动了我国对外开放制度的变革,为中国加入WTO在对外开放制度领域扫除了理论障碍
3.责任制度学界对经济法的法律责任的表述、定义、是否具有独立性、承担形式、构成要件、司法救济等方面也有很多不同的观点。目前较为一致的看法是:第一,要完善经济法的责任制度,使经济法具有可操作性;第二,经济法责任具有独立性;第三,经济法责任具有公益性和形式上的复合性的特点,既包括传统的刑事责任,民事责任、行政责任,也有一些新的责任形式。
三、经济法的研究方法
经济法学界越来越关注经济法学的研究方法和思维路径,基本的共识是:要坚持以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导,从经济到法,又从法到经济。出发点是现实经济问题,中间经过法律博弈、法律协调,最后落脚点还是回到解决现实经济问题上来。结合就法论法与法外论法的研究范式,在研究中除运用法学研究的一般方法以外,还要综合运用经济学、社会学、自然科学等相关学科的研究方法。在经济法学的论文、著作里,已经出现了多种方法的运用,如,陈乃新教授在探讨经济法的本质时,从增量利益的角度出发,论证只有经济法调整的是人们在社会化大生产中生产和实现增量利益并相应地进行增量利益分配和再分配的关系,采用了经济分析法学的研究方法。又如,史际春的《经济法总论》一书对经济法产生的根本原因从社会的角度予以阐释,并注重从社会实践中提取论据,以社会实践作为理论探索的出发点和归宿,采用了社会实证的分析方法。
从法律角度来看“,消费者”的定义是指为了个人和家庭使用的目的而购买特定货物或者接受服务的社会成员。金融消费者不仅是消费者权益保护法的主体,更加是我国经济法论文" target="_blank">经济法的基本主体。我国《消费者权益保护法》第二条中规定“:消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护。”所谓消费者,就是和供应者相对应的概念,因此每个行业都有自己相对的消费者,金融行业也不例外,金融消费者的概念也就因此而生。但是我国关于金融消费者权利保护的制度方面还存在诸多问题,需要进一步完善和发展。
一、金融消费者的定义及其基本权利。
(一)金融消费者的定义。
金融消费者只能是个人,其他法人和社会组织不包含在金融消费者的范围之内。如果紧扣《消费者权益保护法》的定义,虽然实际生活中,在金融机构的对公业务中,常常存在“其他法人和社会组织”与金融机构发生的金融产品及金融服务的购买消费行为,但因为双方没有地位强弱差异,就不符合《消费者权益保护法》所体现的保护弱者的理念,因此排除在外。但是笔者认为,如果存在信息不对称的可能性的话,“其他法人和社会组织”也是有可能转化为弱者地位的。
另外,这些购买金融产品和金融服务行为本身的目的是为了满足家庭及个人的生活需求,即纯粹的生活消费,个人投资性的行为被排除在外。笔者认为,随着个人生活水平及生活需求的不断提高,每个家庭及个人的投资和理财行为成为一种必然,如果严格地将其归纳在保护范围之外,很难将其同家庭生活需求划分开来。有学者的观点指出,“金融消费者是指为了消费需要购买、使用商品或者接受服务的自然人,但是购买商品或者接受服务之后又使其重新进入流通领域而转卖出去的除外”笔者就认为,这一观点既肯定了金融消费者和普通消费者的共同之处,又指出了金融消费和投资的区别之处。
由上可知,金融机构和金融消费者的行为特殊性,就使得金融消费者与一般消费者存在不同之处,有必要进行特殊研究和采取保护。
(二)金融消费者的基本权利参照我国《消费者权益保护法》的相关规定,结合我国金融消费者的基本特性,我们可以把金融消费者的基本权利归纳为 8 种,即金融消费安全权、金融消费知情权、金融消费自主选择权、金融消费公平交易权、金融消费者隐私权、金融消费者受尊重权、金融消费损害赔偿权和金融消费者结社权[1]。
二、我国金融消费者权利保护存在的不足。
(一)金融体制和金融制度上的不足是造成金融消费者权利受损的根本原因。
我国金融行业开放的较晚以及开放程度的不高,导致国内金融机构竞争意识不强烈,服务意识就更加淡薄。我国金融监管机构设置也有待创新,金融监管部门的职责长期以来只是以稳定国内金融秩序为主,忽略了金融消费者保护的意义。现在的主要目标就是要深化金融体制改革,随着我国国有银行的全部上市股份化,金融机构自身也在转变思想意识,国有银行也要像民营公司一样自负盈亏与其他股份制银行同台竞争,比拼服务水平[2]。只有在竞争中求发展才能增强国有金融机构的以金融消费者为中心服务意识,相信今后的金融机构才不会依靠自身的垄断优势侵害消费者的合法权益。
(二)金融机构服务质量的不足也是金融消费者权利受损的直接原因。
金融机构长期以来片面的只以增加利润为目的,并没有以为客户服务为中心,使得金融消费者的权利得不到重视,长期以来金融机构和金融消费者之间的矛盾不断激化,这才有金融消费者在银行的营业柜台上不断的存取一元钱折腾占用银行资源的激烈行为发生[6]
笔者认为,金融机构只有以客户需求为导向进行今后的战略规划,才能使服务水平不断提高,金融产品更加适应市场需要。金融机构还应加强企业文化论文" target="_blank">企业文化引导,及时地与客户沟通了解服务的不足,提倡利用良好的职业道德和法律意识来保障金融消费者的合法权益。
(三)金融消费者的金融知识匮乏和反向识别金融诈骗。
能力不强,也是导致金融消费者自身利益受损的主要原因金融消费者不明确自己权益受到侵害之后的自我救济方式,甚至不指望能够得到赔偿,自身保护意识淡薄。随着金融消费者不断加强金融知识的补充和更新,相信越来越多的消费者能够充分了解自身权利,这将更加有利于促进金融机构的成长和完善。
三、完善我国金融消费者权利保护制度的措施。
(一)法律制度上的完善。
1.要尽快制定专门的《金融消费者权益保护法》。首先,应当在立法中明确“金融消费者”这一概念。我国现有法律只存在对金融秩序的规定,没有对金融消费者保护的具体规定,因此,应当及时加入“金融消费者”这一概念,才能更加有力地保护金融消费者的特殊权利。法律对“金融消费者”的界定应当从金融消费者也是消费者这一本质出发,明确其在金融市场中保护弱势群体的立场[7]。其次,应当加快制定专门的《金融消费者权益保护法》。我国《证券法》、《商业银行法》、《保险法》等金融法律中都有“保护当事人的合法权益”的相关规定,但都是在总则当中的一项目标性说明,没有规定具体的权利范围或者是救济措施等等,这都难以实现金融消费者权益受损时的具体保护。现有的《消费者权益保护法》也只是从一般消费者的角度规定了消费者的基本权益,但是金融市场远比一般消费市场专业和复杂,这就需要制定专门具体的《金融消费者权益保护法》来维护金融消费者的的合法权益。
2.明确金融消费者基本权利的保护范围,倾斜性地保护金融消费者的利益。金融消费者的基本权利范围如果能够被法律确定下来,就能有效的避免金融机构利用“格式合同”逃避义务、加重消费者责任的行为。金融消费者的安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、隐私权、受尊重权、损害赔偿权和结社自由权等都应当充分写进法律当中,这一进步对我国金融市场提高服务水平具有极大推动意义。而且金融市场纷繁复杂,金融机构天然的占有垄断的信息和专业的人才,使得金融消费者势单力薄、很难与之抗衡。因此,专门的立法要适度向金融消费者进行倾斜性保护[4]
。
(二)机构设置上的完善。
1. 在政府机构设置上划分出金融消费者保护的专门机构。
我国目前的实际是金融行业逐渐成为混业经营,而金融业管理机构却是分业管理(分为银监会、证监会、保监会三头分管),缺乏统一的政府机关承担保护金融消费者的职责。我国目前至少应当使得现有的三方政府管理机构建立起有效的协调机制,把同样性质的金融产品的监管规定协调统一起来,以有利于将金融消费者的保护工作做到实处。充分的保护金融消费者的权利才是今后政府金融措施实施好坏的一项成绩和标志,只有政府机构充分考虑金融消费者的权益保护,才能实现金融稳定和长远发展的目标。我国成立的金融消费者保护专门机构行使权力时应当优于国家对金融机构的调控职能,二者冲突应当以金融消费者利益保护为重。“金融消费者保护”和“金融市场监管”是政府工作职能的两端,需要政府部门根据实际需要调节双方的关系,对于金融市场未来可能存在的消费问题及时加以监管措施和及时的预测防范,才能防止交易中对金融消费者利益的损害现象。
2.在金融监管部门内部设立专门的金融消费投诉窗口。金融监管机构是各个金融机构的直接上司,金融消费者权益受损以后及时向监管部们反映和投诉,有利于监管部们调查和反馈受损事实和结果。也可以参照美联储的方式,建议专门的投诉信息数据库,充分重视金融消费者的意见,利用统计技术对消费者集中反映的问题进行分析并最终落实,把问题集中处理,从制度上修改和加以保护[5]。
(三)救济途径上的完善。
1.成立专门的金融消费者保护部门,统一实现国家的金融消费监管职责。这一金融消费者保护部门属于行政部门,一方面监督金融机构对《金融消费者保护法》的遵守情况,一方面直接面对金融消费者,为金融消费者提供接受金融知识教育、培训的机会,专门接受金融消费者的各项投诉。
一、经济民主的界定
经济民主是指在充分尊重经济自由的基础上,通过公众平等参与、多数决定、保护少数的机制,在共同体内实现财富、机会、权利、权力的均衡。经济民主在民商法范畴内,其侧重点是追求个体自由的民主,是代内范围的民主。而经济法中的经济民主是政府与市场互动关系的民主,是追求总体自由的民主,是代际范围内的民主。??经济法中的经济民主包括宏观意义上经济民主、微观意义上的经济民主和中观意义上的经济民主。??宏观意义上的经济民主指经济管理主体制定的法律规范中的经济制度要体现大多数公民的利益和意志。微观意义上的经济民主指市场主体中的企业在运营和管理中应当充分体现其他有利害关系的市场主体的利益和意志。中观意义上的经济民主指介于经济管理主体和市场主体之间的社会中间层主体其在协调市场经济行为中要体现的该层次所代表的大多数人的利益和意志。可见,经济法中的经济民主主要是通过多元主体参与经济过程时所反映和体现出来的。
二、经济法主体语域下的经济民主
经济法主体体系为“政府——社会中间层——市场”三层框架,以下从政府、社会中间层、市场这三个主体来论述经济民主。
(一)政府主体的经济民主
政府主体,又称经济管理主体,在市场经济活动中具有市场监管和宏观调控的权力。政府主体的经济民主主要体现在以下两个方面:
1.重构政府职能上的政资关系和政企关系
政府主体具有政权主体和国有资产所有权主体的双重职能。双重职能的关系也就是政资关系,指的是政府内部的关系,而政企关系是政府与企业的外部关系。
市场经济的一般规律要求公共管理者职能和所有者职能在主体归属和运行规则上相对分开。??就各级政府而言,允许其集两种职能于一身;就各级政府内置部门而言,应将管理经济的部门与行使所有权的部分分开。
我国计划经济体制时期,存在普遍政府管理企业生产经营的现象,政府在经济领域充当了既是裁判员又是球员的双重角色,政企不分使得国有企业与非国有企业之间无法展开公平竞争。为了实现经济民主,在经济体制改革为市场经济体制的情况下,应重构政企的关系,恢复企业的本质——自主性和营利性。
2.平衡管理职能上的集权与分权
在计划经济体制时期,政府管理经济过程中出现权力的高度集中,地方政府应无条件执行中央政府的政策和主张,经济民主受到严重迫害,因此为了发扬和实现经济民主,应处理好中央集权与地方分权的关系。根据市场规制和宏观调控的不同管理对象,市场规制权和宏观调控权的集与分,应当分别遵循各自的规则。??市场规制权应主要由地论文联盟方政府来行使;而宏观调控权则主要集中在中央政府,因为只有中央才有权力和能力获悉全国经济的运行情况,在总量失衡情况下,才能及时制定推动经济结构优化升级的制度及政策。
(二)社会中间层主体的经济民主
社会中间层主体,是指介于政府主体与市场主体间,为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系而服务的非政府公共组织。社会中间层具有中介性,可以弥补政府无法调节的市场缺陷,也可以弥补市场无法调节的政府缺陷,这一性质正是其经济民主的体现。因为社会中间层产生于政府与市场互动的过程,故下文主要从社会中间层与政府、与市场主体以及社会中间层之间的关系去表现经济民主。
1.社会中间层与政府之间的关系
社会中间层具有弥补政府缺陷的功能,即社会中间层本身所具有的经济民主。具体关系主要体现为:第一,社会中间层与政府都具有向社会成员提供公共产品的职能,二者在行使该职责时优势互补。第二,社会中间层为保护某一利益群体而对政府权力的制约,该制约表现在参加政府决策过程中的听证,对政府行为提起行政复议或行政诉讼,支持市场主体提起行政诉讼等。第三,社会中间层在提供公共产品时,与政府会形成竞争关系,利于扩宽市场主体的选择空间。当然社会中间层在弥补政府缺陷的同时,一定程度上也需要受到政府的监督、指导。
2.社会中间层与市场主体之间的关系
杨紫?@概括了二者之间的四种关系,即民事关系、市场化监管关系、宏观调控关系以及社会保障关系。经济民主在民事关系中体现为,二者间的平等关系,例如评估服务行业中,市场主体与评估机构可以意思自治地通过合同确定评估关系,具有平等性。在其他三种关系中主要表现为为市场主体提供公共服务,协调市场主体之间的利益矛盾。
3.社会中间层主体之间的关系
每一社会中间层主体都代表着一定群体的利益或通过不同角度来维护该群体利益。社会中间层主体之间关系的民主性表现在各个中间层主体在市场经济活动中未履行相关职能而相互分工、合作、竞争和制衡。
(三)市场主体的经济民主
市场主体是指在市场经济活动过程中享有权利和承担义务的个人和组织体,其是市场经济的基本要素。市场主体的经济民主主要体现于其民主化程度,而衡量市场主体民主化程度,可以从以下三个方面考量:??第一,市场经济受政府支配程度;第二,市场进入与退出是否自由;第三,市场主体中的弱势群体是否得到应有的特殊保护。对此,本文认为市场进入与退出并没有完全自由化,而是必然受到法律法规、政策所规定的条件的限制;作为弱势群体的消费者得到了立法者的特别照顾,即《消费者权益保护法》的制定;干预的程度下文再详细论述。
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依各市场主体职能的不同,可分为投资者、经营者、劳动者和消费者。因此对于市场主体受政府支配程度,可以具体从四者的民主来阐述。
1.投资者的民主
投投资者的民主主要指投资准入民主和公司股东民主。前者体现在我国对国有资本投资范围的限制,为非国有资本提供广阔的投资领域。后者主要表现在对股东权益的平等保护,即同股同权;为保护弱势的中小股东利益,赋于其知情权、股东代表诉讼、公司回购股权的请求权、损害赔偿请求权等。
2.经营者的民主
经营者民主的核心内容是每一个经营者在市场经济运行过程中享有平等的地位,具有自主决策的权利,其可以自由选择交易对方、交易内容,与其他经营者是公平竞争关系等。我国制定的《反垄断法》、《反不正当竞争法》等从法律层面保障经营者的自由公平竞争。
3.劳动者的民主
劳动者民主表现为:第一,企业内劳动者的民主,即职工有权参加企业管理,如企业内设的职工代表大会,职工代表有权参与审议企业重大决策,监督行政领导和维护职工合法权益等。第二,未就业劳动者之间的民主,主要体现为劳动者享有平等就业权利,自由选择职业的权利,以及政府制定的对特殊群体的就业照顾的法规或政策等。
4.消费者的民主
在市场交易中消费者相比较经营者而言处于弱势地位,消费者的经济实力一般弱于经营者;消费者利益受到经营者侵害的比率高于后者受侵害的比率。因此消费者的民主重在落实保护消费者的权利,体现在我国《消费者权益保护法》赋于消费者的九项权利。
三、经济法追求的经济民主目标
经济民主作为经济法的原则、理念指导着经济立法、执法、司法和守法,作为经济法的价值目标驱使着经济法的进一步完善,促进市场经济的可持续发展。
(一)经济民主目标的核心
由于传统的法律部门,如民法以私权为本位,调整的是平等主体间的财产关系和人身关系,强调意思自治,即法不禁止即自由,淡化社会秩序与正义,以不违反公共利益为限,力避国家的干预。但在民法形式平等的规则下,形形的市场主体以追求自我最大利益为目的,优胜劣汰,导致垄断和不正当竞争,最终限制了自由竞争和破坏公平竞争,因此民法在以私利为导向的情况下,难以有力地保障和协调他人利益和公共利益,不能有效实现社会正义公平。而经济法体现的是实质平等,是社会本位的法,追求的是社会的整体利益,经济法追求的经济民主目标是通过政府适当干预市场经济,社会中间层弥补“政府失灵”与“市场失灵”,以实现市场主体自由公平的竞争,最终合理配置社会财富。因此可知,经济法追求的经济民主目标的核心是社会的整体利益。
(二)实现经济民主目标的途径
在社会主义市场经济条件下,经济法体系的结构,包括市场监管法、宏观调控法,这是经济法学界基本一致的观点。因此实现经济民主目标的途径可以从这两方面出发:
一是在市场规制法领域内应明确列举何种行为构成垄断行为或不正当竞争行为。为适应千变万化的市场经济活动,应以立法形式规定垄断行为和不正当竞争行为的构成,预防立法滞后于实践,有效地规范实质上为破坏自由公平的市场经济秩序,而形式上却在法律之外的行为。权责应统一,完善法律责任,明确何种行为应承担何种相适应的法律责任,多元化责任的承担方式,真正有利适当地惩处违法行为。
二是在宏观调控法领域内,可以从以下三个方面来实现经济民主。第一,在调控主体方面上应建立中央与地方政府适度分权制度,政府与社会中间层间的优势互补;第二,在调控程序上应建立多元化主体参与和公开透明的程序,在调控政策、规定或方案出台前,应征求社会大众意见,建立社会公示制度、听证制度、决策论证制度、信息公开制度、公民批评建议制度等;第三,在调控手段上“应尽量采取信息服务、利益诱导等尊重市场主体选择自由的柔性手段”。
四、结论
关键词 电子银行 消费者权益 安全意识 立法监管
中图分类号:TP301 文献标识码:A
1研究背景与意义
21世纪以来,网络科技迅速崛起,并逐渐走到了人们的视线当中。银行在经营传统柜台业务的同时,将互联网技术与传统业务相结合,产生了一种新型的银行服务模式―电子银行,它打破了银行以往的业务模式,并呈现出了电子银行逐渐代替传统柜台业务的发展趋势。相比传统银行,电子银行给消费者带来了快捷的服务,因此逐渐被越来越多的人所接受。
中国金融认证中心的《2015中国电子银行调查报告》中可以看到:中国电子银行业务逐年增长,2015年个人网银用户比例达40%,对比2014年增加了4.6个百分点,同比增加了13%;2015年全国个人手机银行用户比例为32%,与2014年相比增长了近14.5个百分点,同比增长81%。此外,2015年全国网银用户比例为73%,与2014年相比增长了5个百分点,同比增长7%。由此可见,电子银行的消费者数量不断增加,但同时也伴随着风险的加大,比如黑客攻击、个人信息泄露、网络病毒侵袭、网上银行资金被盗等问题层出不穷。因此维护电子银行消费者权益刻不容缓。
2电子银行发展过程中与消费者权益间存在的问题
2.1 电子银行消费者的隐私权没有得到有效保护
在使用电子银行的过程当中,隐私权的保护表现在个人信息的维护上,比如个人身份证号、信用卡和电子消费卡账号和密码、电话号码等。消费者在办理电子银行业务时,因业务需要银行工作人员会将客户的基本信息输入银行的客户资料库,其中这些资料可以在公开的计算机网络上进行操作,因此会存在消费者信息被盗用的问题。
2.2电子银行消费者难以获得合理的求偿权
由于电子银行业务主要在互联网上进行,不会涉及纸质版的相关资料,这使得消费者在交易过程中的电子记录只能储存在电子银行的计算机数据库中,因此消费者在取得合理求偿权时存在收集证据的困难。电子银行法律关系责任得承担主体涉及到多个主体,各个主体之间复杂的法律关系导致责任认定更为困难,也是导致消费者合理求偿权很难实现的一个原因。
2.3电子银行消费者的支付安全得不到有效保障
近年来网银诈骗事件频繁发生,加上手机银行的开通,使得电子银行交易中的支付安全风险凸现出来。如瑞星“云安全”系统曾经连续截获到许多“工行”系统升级的诈骗短信,内容显示用户工行网银电子密码已失效,需要访问指定网址进行升级才能继续使用,在此期间不法分子会借此盗取客户的工行账号和密码,并将卡内资金瞬间盗走。
3加强电子银行消费者权益保护的建议
3.1政府应该完善法律体系,加强对电子银行的监管
完善的法律制度是电子银行消费者维护其合法权益的最重要的制度保障,当前针对我国电子银行消费者权益保护的立法还不健全,因此有关立法部门应该考虑把电子银行消费者权益纳入消费者权益保护体系,以此来维护电子银行消费者的权益。完善相关法律救助,明确银行等金融机构告知、保密、信息披露等义务,同时对电子银行的合同热荨⒕僦ぴ鹑纬械!⒌缱右行协议的相关条目等进行强制规定。
3.2银行需要加强自身建设,提高对消费者权益保护的意识
(1)健全自身的网络安全系统。加强对电子银行系统的技术改造投入,成立灾难备份与恢复系统,及时更新、升级防毒软件和防火墙,提高电子银行系统抵抗外部网络进攻和抗病毒侵扰的能力。
(2)完善信息披露制度,加大消费者在电子银行领域的教育力度。各银行需要完善自身的信息披露制度。比如该业务包含内容、相关收费规定、使用时间或操作流程等。同时当有关内容发生变动时,应提前在营业网店或官网上进行公布,或通过电子邮件或短信的方式告知消费者。
3.3明确电子银行金融纠纷仲裁机构,完善消费者投诉处理机制
设立电子银行纠纷仲裁机构,确保能对电子银行交易争议的责任主体进行仲裁,从而有效地解决电子银行交易争议。同时,应建立和完善多元化的投诉处理机制,明确专门金融消费者争议处理机构,在处理问题时负责调查取证、公布处理进程信息,并与仲裁机构合作,共同对事件执行法律裁决。
4结论与展望
本文通过分析电子银行在发展过程中所产生的消费者权益保护缺失问题,提出了应该从法律、技术、监管方面来着手提高电子银行消费者权益保护策略。用以保护消费者权益不被侵犯。
作者简介:牛洁,女,1985.1,汉族,陕西,中国人民银行西安分行,副主任科员,硕士研究生,经济法学。
参考文献
[1] 白月明子.浅析我国电子银行的发展及监管对策[J].长沙:金融经济,2011(24):40-41.
[2] 何虹.电子银行业务中存在的风险隐患应引起重视[J].北京:中国信用卡,2012(03):17-18.
论文关键词 “职业打假” 商事审判思维 消费者
“知假买假”者能否获得双倍赔偿一直是法学界与实务界的争论热点。随着《消费者权益保护法》、《食品安全法》?Q等法律出台,惩罚性赔偿理念在我国日益深入人心,社会上职业打假人规模有增无减。职业打假是指商事主体通过购买或消费假冒、不合格产品或服务后依据法律获得惩罚性赔偿,并以获得此赔偿收入为主要营业收入来源的职业活动。对此“职业”的功过是非,不论是对其产生原因还是司法考量的剖析都是此消彼长,许多学者和实务界人士围绕《消费者权益保护法》等相关经济法领域的法规和法理来评议此现象,学界主流观点认为职业打假没有被法律法规所明令禁止,职业的知假买假也应得到惩罚性赔偿保护。随着我国商事法律相关理论和实务的深入研究,为本文从“商事审判”思维的角度重新对“职业打假”这一行为或社会现象的分析提供了养料。在这一时代背景下,我们分析“职业打假”,是对人民法院审理相关案件的有益谏言。
对“职业打假”两个问题需要我们剖析,第一是法院在认定被打假方(制假售假方)是否应该按照《消费者权益保护法》有关惩罚性赔偿规定,向职业打假者进行假一赔一;第二是职业打假行为是否为合法的商事行为,以打假为主的营业收入能否得到法律的保护。
一、职业打假人应当得到“假一赔一”的赔偿
从《消费者权益保护法》出台至今的十六年中,人民法院在审理职业打假案件时的思维也有了变化。不同时期不同地区显现出了差别。
1.上海市法院曾对“职业打假”叫停。上海市法院在审理“知假买假”或“诱假买假”赔偿案件中明确规定:经营者对故意购假的消费者不构成欺诈。对“知假买假”或“诱假买假”的消费者要求经营者按《消费者权益保护法》第49条之规定承担“退一赔一”责任的诉讼请求,法院将不予支持。同时,如果经营者不能证明消费者存在“知假买假”或“诱假买假”行为的,则应认定经营者的销售行为构成欺诈,可以适用“退一赔一”。上海市法院所作出的该审判指导,在社会上引起了热议。有来自消费者的高质疑声“《消费者权益保护法》究竟在保护谁?”“职业打假也是维权”等。中国消费者协会副秘书长董京生则表示,《消费者权益保护法》是全国人大通过的法律,从立法程序来说,地方机构无权对法律中的“消费者”内涵和外延作出限制性解释。也就是说除了《消费者权益保护法》规定的购买商品用于投入再生产的不属于消费者外,其他的都应属于消费者。?/p>
我们认为上海市法院之所以作出叫停“职业打假”的规定,有来自司法实务的原因:在此之前,上海法院受理过的消费者维权案件中七成是职业打假人士或是其消费者诉讼的情形。法院也曾针对个案采取列“黑名单”,对职业打假人士的不予立案的做法。从立法目的角度看,法院认为不论是《消费者权益保护法》还是《食品安全法》都是为了保护作为弱势群体的消费者,所以主张赔偿请求权的也必须是消费者。职业打假人士不符合《消费者权益保护法》有关消费者的定义,即其不是为了生活消费的目的而购买、使用商品或服务的。?/p>
法院在商事审判思维指导下审理“知假买假”、“职业打假”案件时,应该有一种思维立场上的调整。在消费者权益保护法施行了十六年,消费者维权意识可以说是日益加强,与消费者保护意识同时得到加强的还有社会主义市场经济主体(在本例中以生产者和销售者为主)的法律地位。随着市场经济体制改革的深入,众所周知在我国当下市场中,起着最为基础和重要地位的市场主体是企业法人,其中最广泛的形式是公司法人。这要求法官在审理涉商事主体的市场经济纠纷时需考虑到商主体从事商事活动所具有的经营性和营利性。
2.在北京,“职业打假”也是消费维权。2009年,北京法院首次正式确定职业打假人的消费者身份。北京石景山法院《石景山法院消费者诉讼纠纷的难点及解决办法》首次明确:职业打假人视同于普通消费者,具有消费维权类案件的原告主体身份。这是石景山法院自2006年起,每年消费维权类案件增长的幅度都高达200%。在消费维权类案件中,原告主体是职业打假人或案件人为职业打假人的,所占比例达到6成以上。?/p>
3.在了解到上海和北京在相隔五年时间间审判思路的改变,我们认为2009年北京法院的审判精神是与时俱进,具有深刻价值的。法律在保护尊重和保护商主体的营利性时,对其符合法律要件的欺诈行为就应当适用惩罚性赔偿责任。消费者在大多数情形下是从经营家(商主体)处购买商品或获得服务的。我们承认在1995年《消费者权益保护法》出台时的立法目的是保护消费者,因为他们相对于经营者是弱势地位,得出这一价值判断的逻辑应该至少不偏离对经济实力的考虑:经营者的经营活动具有连续性和营利性,法律要求对经营者对其商品或服务有欺诈情形时负有不限于“填平”的赔偿责任,而是适用多一倍或数倍的惩罚性赔偿,这一立法考量也是包括对经营者自身利益的:一是经营者负担的起;二是对破环市场经济秩序的欺诈行为进行遏制和惩罚;三是对势单力薄的消费者的利益给予实质公正的保护。这一逻辑在1995年我国市场经济体制改革刚刚起步阶段是顺理成章的;其次,在今天我们看经营者(主要包括生产者和销售者)在市场活动中的优势地位不减反增,除了由于部分经营者自身经济实力的提升外,越来越多的商法细则出台对商事主体的盈利性倾向保护也是很重要的一个原因。这种背景下,不论从经营者(商主体)手中购买或获得服务的主体是一般意义上的消费者(不明知是假货而购买)还是明知道是假货为了获得惩罚性赔偿而购买的消费者,亦或是以打假为职业、以赔偿为主要营业收入的商主体,只要经营者是可能从经营中获利的,那么法律在保护其营利性的同时,对其符合法律要件的欺诈行为就应当适用惩罚性赔 偿责任。笔者认为这种商事审判思维是非常重要的,这是真正对市场经济发展大有裨益的司法导向。否则按照上海市法院“不疏反堵”的审判思路不仅是狭隘的,也不是解决长久问题的良计,难以服众,社会上反对的声音也是在意料之中的了。
二、“职业打假”是合法的商事行为,其合法的经营利益应当获得法律的保护
(一)打假作为商主体的经营范围不在法律法规所命令禁止之列
依据我国公司法理的相关精神,商行为不能背离营利性的固有属性,否则无异于缺失了“商”的性质。尽管一些职业打假人士被赞为维护消费者利益、净化社会风气的战士,但这都不影响对职业打假行为的商行为定性。同时依据我国合同法司法解释有关规定:只要商事主体与他人签订的商事合同不具备法定的无效事由,没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定,即使一般性地超越了经营范围,也属于有效合同。?U依据换句话说“像王海一样的职业打假人有没有这样的权利,使自己的打假行为成为像生产和销售商品一样的商业行为?遏制侵害消费者权益和公共利益的假冒伪劣和不安全商品是不是仅仅是一项执法权?”我们认为在当下的社会和法律环境下,可以做出肯定的回答。
(二)从事职业打假行为的商事主体应当承担社会责任
商法对于商事主体承担社会责任的理论最先在我国法律中得到体现的是《公司法》,?笊淌轮魈宀唤鼋鲆啥睦嬗米畲蠡苟杂肷讨魈褰灰椎睦婀叵等说睦娓河性鹑巍K淙环ㄌ踔猩缁嵩鹑蔚墓娑ū恍矶嘌д吆褪滴窠缛耸砍晌男源笥谑涤眯裕渲辽僮魑恢址杉壑档枷蚩嘉嗣撬鲜丁6淌轮魈灞椴忌缁峋霉叵档母鞲隽煊颍毕虏煌木昧煊蚨陨淌轮魈宓纳缁嵩鹑我蟮南质敌杂肫惹行杂兴钜臁?ldquo;职业打假”得到消费者高呼声的支持在很大程度上就是肯定其在打击假冒伪劣、维护消费者权益、净化市场秩序方面的积极作用。可以说,由于“职业打假”一端关乎消费者的消费利益,一端又系着生产者、销售者的经营利益,其一举一动的敏感性可想而知。
商事利益的驱动使得更多力量加入“职业打假”行列,而近几年频繁见于报端的“职业打假”演变成敲诈勒索犯罪?⒓俅蚣僖⒌奈扌Ш贤?豖等,则反映出利益驱动的另一个方向则是灰色地带。我们认为,不应当因为“职业打假”可能引发的问题而否定其作为商行为的合法性,其营利性与社会责任是可以统一的。但是这些问题恰恰反应中,对“职业打假”人的社会责任要求更高、更具体,甚至需要引入监督机制。为了预防打假商事主体利欲薰心,滥用商事权利及其经济技术优势,侵害广大消费者和合法竞争者的合法利益,加强对打假商事主体的法律监督,也是必不可少的。?Y“依法规范商事打假行为也是对商事打假行为的关心与爱护”。
关键词 网络环境 电子商务 消费者权益
中图分类号:DF529
文献标识码:A
随着互联网技术的进一步发展,网络购物成为越来越多人选择的购物方式。与此同时,这一新兴事物不可避免带来了一定的风险危害,对于普通老百姓来说,其中影响最大的要属消费者权益的保护问题。
笔者认为,在探讨这一问题时,首先要明确消费者的定义,这样才能判断适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的网购主体。《消法》第2条规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务,其权益受本法保护;本法未作规定的,受其他有关法律、法规保护。”据此,笔者又根据王利明教授的观点,总结出消费者必须符合以下特征:(1)消费者是指购买商品或者接受服务的人;(2)消费者购买商品或者接受服务时非以盈利为目的;(3)消费者是指购买商品或者接受服务的个人。
一、网络环境中可能存在消费者的电子商务模式
现行电子商务模式包括B2B、B2C、C2C,是按电子商务中按交易对象进行的分类。其中B2B是指进行电子商务交易的双方都是商家(企业),代表网站有阿里巴巴、慧聪网、一达通、百纳网等。而B2C则是指商家(企业)对客户(消费者)的电子商务模式,代表网站有淘宝网商城(天猫)、卓越亚马逊、京东商城以及凡客诚品等。至于C2C,意思是客户对客户,即个人(或个体户)对消费者。这种模式就是网站买卖双方提供一个在线交易平台,使卖方可以主动提供商品上网拍卖,而买方可以自行选择商品进行竞价。C2C代表网站有淘宝网(非商城)、易趣网、拍拍网等豍。
根据对消费者的定义,笔者认为只有B2C和C2C模式存在消费者权益的保护问题,因为只有以非盈利为目的的个人消费才符合《消法》保护消费者弱势群体地位的初衷。
二、我国网络环境中消费者权益保护的问题及对策
即使网络环境是一个虚拟的世界,网购亦是一种创新的交易方式,但它并没有脱离传统的商业框架,是传统商业交易的电子化。随着近几年来网络消费热潮的袭来,网络环境中的消费者权益的保护正面临极大的挑战,像是2011年底刚落下帷幕的淘宝商城“双11”事件,就裸地显出了网络环境中消费者的弱势群体地位。
我国的消费者权益保护法律体系是以《消法》为基础和核心构建的,主要包括《消法》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《广告法》、《商标法》、《价格法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《化妆品监督管理条例》等。其中《消法》明确规定了消费者的九大权利:人身、财产安全权,真实情况知悉权,自主选择权,公平交易权,依法求偿权,依法成立维权组织权,获得消费知识权,受尊重权,监督批评权。然而在现实生活中,同样作为“上帝”的网络消费者却比实体交易中的“上帝”面临更多、更复杂的权益受损问题。
(一)交易安全。
网络环境中的交易问题比之实体交易,最大的风险的就是交易安全。因为网络环境的虚拟性,交易双方无法见面并了解对方的真实情况,所以往往容易出现交易欺诈的案件,而电子技术的局限性则致使容易出现电子支付风险。
1、消费欺诈。根据有关数据显示,目前我国网民对网络安全信用体系的满意度极低,其中消费者最害怕的就是网络交易欺诈问题。一些不法之徒利用网络的虚拟性以及目前电子科技技术的漏洞,在网上虚假信息、设置骗局陷阱,进行恶意欺诈,侵犯消费者的权益。
根据对真实案例分析,常见的网络消费欺诈方式有四种:第一种是钓鱼网站;第二种是挂木马;第三种是假网站;第四种是销售欺诈。而最普遍的就是销售欺诈,包括价格欺诈、质量欺诈以及虚假广告宣传等,除了C2C模式存在此种情况外,B2C中一些知名企业也时有发生这种欺诈行为,天猫、京东商城等也屡被消费者投诉。
针对网络消费欺诈,在目前还没订立电子商务法且其他网络法律不尽完善的情况下,笔者认为可以尝试建立一种事前预防机制,需要建立一个经营者信息管理中心,由工商部门和行业协会以及消费者权益保护协会共同负责,对经营者和商家、卖家的资质基本信息、资质证明、产品信息进行审查备案以及监督管理,保证所有交易信息真实可靠地呈现在消费者面前。另外,加大政府的监管力度也是极其必要的,应对互联网信息服务实行许可制度,明确网络交易平台提供商的审查义务以及不切实履行义务所应承担的的责任。
此外,笔者还认为在涉及网络消费合同时规定,消费者的付款在交易过程完成之前,所有权不发生转移。此点是针对不通过第三方支付中介(即通过银行转账)的方式支付时,消费者支付完交易款项,未收到货物前,货款仍属于消费者所有,银行可以向网购的消费者提供类似第三方支付中介的服务,提供暂时监管账户里的货款的服务,待消费者发出付款指令后再解冻。
2.电子支付。在网络环境,电子支付的安全风险往往令很多消费者望而怯步,不敢选择网购,这也成为对电子商务发展的一个阻碍。消费者在电子商务中可能面对各种风险,例如厂商或银行泄露消费者网上支付信息,导致他人冒用;第三方支付平台擅自提前支付;信用卡欺诈;账号密码被破解导致电子货币被盗、丢失;支付系统被非法攻击等。
笔者认为,对于网络支付安全,除了加强监管和技术更新外,最重要的是要从法律上明确银行、经营者的赔偿责任,平衡其与消费者之间的权利义务。
(二)隐私保护。
在现实生活中,传统交易模式里不常出现泄漏消费者隐私的问题,而网络环境中消费者的隐私权,由于网络技术的发达和消费者隐私保护意识的单薄,面临着更大的风险,尤其是现在的网络交易,在交易发生之前,普遍都要求消费者填写详细的个人信息,而后这些信息往往容易被盗后再出卖给其他网站、公司、个人等。网络环境中还有一种不良现象,就是在交易不愉快时,消费者容易受到商家或卖方的恶意短信或电话骚扰,甚至其他更恶劣形式的骚扰,例如最近影响较大的“女大学生因给差评被卖家寄送寿衣事件”。在我国法律中,《民法通则》当中规定了名誉权和人格尊严受法律保护,隐私权并未被明确保护。
笔者认为,在今后的电子商务立法中应考虑明确规定经营者有保护消费者隐私权的义务以及非经消费者同意非法泄露消费者隐私所应承担的责任。
(三)合同问题。
1、格式合同。
目前,在电子商务中的消费类合同普遍采用格式合同的形式,大多数交易条款或服务条款都是商家或卖方事先拟定好的,消费者若要购买货物必须全部接受,协商余地很小。在实体交易中格式合同的弊端早已出现,并且相对明显,而虚拟交易中很多格式合同中包含的免除经营者责任或加重消费者责任的条款由于网页的页面设置等网络先天优势条件而容易被消费者忽略豍,对消费者来说极其不公平与不合理。
2、消费合同履行问题 。
在电子商务消费合同中亦会出现不适当履行,主要包括延迟履行和瑕疵履行。网络环境消费中,由于商家或卖方的延迟发货或是物流公司的配送延迟等原因,常会出现消费者迟于承诺日期收到货物的情况。而商家或卖方由于疏忽配货,或是物流公司运输途中的过错,亦常出现实际交付商品的种类、数量、质量等与购买时不一致的情况。
另外,网络环境购物中,消费者收到货物后,售后服务无法保证的情况亦很常见。电子商务最大的特点,就是跨越地域限制高效率促成交易,虽然《消法》规定了经营者承担“包修、包换、包退”的义务,但因网络环境的特殊性,现实生活中消费者往往很难实现其享受售后服务的权利。
对于这一问题笔者认为,电子商务立法中可以学习一些欧美国家的的经验,例如规定供应商必须自消费者向其发出订单的一定时间内履行合同,无论出现任何原因,供应商未能在规定期限内履行合同,必须尽快通知消费者并返还所涉款项,如违反这一积极义务必须承担相应法律责任。
(四)消费者损害赔偿权的实现问题。
网络环境的特殊性以及我国目前对电子商务法律规制的不完善,导致网络交易中产生的各种纠纷难以有效解决,当消费者发现自己权益遭受侵害后,往往由于经营者身份不明、举证难、网络交易纠纷的管辖权不确定等原因,难以寻求救济,最后导致放弃救济权。
笔者认为,应建立一个有效的争端解决机制。除了诉讼外,还可以设立行业协会投诉中心。在我国目前社会整体信用体系不健全的情况下,行业系会应当发挥积极的作用,配合各级行政部门和消费者权益保护协会,受理各地网络消费者投诉,帮助解决纠纷,维护消费者权益,并将相关案例和信誉资料向当地工商等部门提供反馈。
三、结语
对网络环境中消费权益的保护是一项系统且繁杂的工程,在我国目前还没有电子商务立法的情况下,单从现有立法、司法的角度进行保护,远远不够。笔者认为,对于网络环境中消费者权益的保护,不仅要从政府、商家方面入手,行业协会、权益保护组织以及消费者自身等都应该行动起来,多层面和多方面合作,建立整个行业甚至整个社会的信用体系。首先必须要加强行政监管,因为在我国现阶段市场经济发展不完善的情况下,政府强有力的监管对于减少侵犯消费者权益事件的发生有着重要作用。其次,实行行业自律,最大限度发挥行业协会的作用。因为根据网络交易的特性,商家和卖方更注重商业信誉,此时行业协会的信誉评级等商业自律手段更容易规范商家和卖方的交易行为。从我国目前电子商务的现实情况看来,我们不仅仅要从立法、司法角度来维护消费者的合法权益,还要加强行业协会的规范和引导作用,提高消费者对合法权益维权意识,全方面协作,这样才能真正建立起网络环境中消费者权益的保护体系。
(作者:西南大学法学院民商法硕士研究生,从事经济法方向研究)
注释:
徐雯雯.电子商务中消费者权益保护问题研究.复旦大学硕士论文,2007
刘瑛.我国网络消费者权益保护制度的法律思考.科教前沿.2009,9
参考文献:
[1]刘洋. 在线交易消费者保护问题研究.华东政法大学硕士论文,2004
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