信托法论文范文
时间：2023-11-23 12:23:23
信托法论文篇1
关键词:信托避税;国际贸易;跨国公司
一、信托避税的简述及其危害
信托避税并不是一个特定的法律概念，但这种社会现象变得日益频繁，已经开始引起法学界的关注，在法学中，时常作为一个专有名词出现。对信托避税的不同理解和界定都直接影响了立法的评价和法律适用。所以在这里我们有必要先对这个概念下一个定义，信托避税是指纳税义务人以减少税负为目的滥用信托制度的安排实现规避税收利益。
通过信托进行避税，现在呈现出设计更为隐蔽，避税数额更加庞大的特点，给我们国家带来了很多危害。（1）使政府财政收入流失，财税计划落空。一个国家的税收关系着国家的财政收入的多寡，利用信托进行避税会使国家蒙受巨额的经济损失。（2）破坏税负公平，扰乱正常的分配秩序。纳税人通过复杂的信托安排，断开了税法预先设计好的通常的纳税方式，减轻或排除了原来正常形式下应纳的税收负担，造成了税赋的不公。（3）信托避税导致成本增加，经济效率降低。纳税人设立信托若没有其它商业利益上的考虑，而仅仅只是为了规避税赋，很多资金流通和财产转让活动被故意设计得非常复杂，步骤繁琐，这样迁回、复杂、多阶段的安排将花费一定的成本，耗费了财富资源。
二、信托避税的主要类型
笔者简单的归纳了以下几种关于信托避税的主要类型：
（一）所得税的信托避税
对所得税的避税主要是采用分散所得规避累进税率。各国的所得税往往采用高额累进税率，信托因为可以轻易转移和分散所得，从而有效降低所得税的课征。
（二）通过遗产信托避税
各国政府出于均富政策的考虑，为了防止贫富差距和社会矛盾的加大，往往征收高额的遗产税。富贾巨商们为了能够规避高额的遗产税，同时使家产不至旁落他人之手而世代相传，则通过设立“隔代信托”来达此目的，即透过分离信托财产本金和收益的方法来实现。
（三）设立离岸信托避税
离岸信托又称境外信托或外国信托，一般是指日常管理在境外进行，且全部或大部分受托人不在本国居住或不在本国习惯性居住的本国居民委托人设立的信托。现在其主要方式是通过自益信托的方式把自己拥有的关联公司委托给避税地的信托机构进行管理，这样跨国纳税人就可以在一定程度上摆脱税务机关对其与该关联公司进行关联交易的追查。
三、我国对信托避税的立法现状及建议
有关信托税收问题，我国目前尚无相关的法律、法规乃至政策。信托税法在我国仍是几近空白。在我国加大反避税力度的整体形势下，我们更应该在理论研究和实务操作上对规制信托避税的问题投入更多的重视和关注。当前各国政府对于规制信托避税的立法模式主要有一般性防范规定和个别性防范规定两种。一般性防范规定大多严格限制在各国信托法中以维护各国法治的建设，而个别防范的规定则散见于各税种法中，并随着各国税法的修正而不断完善。
（一）关于一般性防范规定的立法建议
第一，即使对信托避税作出一般性防范规定的立法，也只能严格限制在信托法中，而不能在税法中作出宽泛的规定，以维护税法的安定性和确定性。第二，在我国信托税法没有完全建立的情况下，应该以我国《信托法》第17条第三款的规定暂作为对信托避税防范的一般性规定。第三，我们主张，信托避税的立法防范更多应该通过个别性立法的形式加以体现。第四，以我国《信托法》第17条第三款的规定作为一般性防范条款，以各税种法中与信托相关的法律作为个别性防范规定，一起构建起我国防范信托避税的信托税法体系。
（二）关于个别性防范规定的立法建议
在所得税方面，针对累积收入所进行的立法实际上是在累积收入税率与最高税率之间进行的平衡，合理的针对累积收入的税收应当从累积来源于税率差别的税收利益和税收效率两个方面来考察。而在信托收益累积时，受托人应该在信托存续期间就累积的利益，为受益人代扣代缴。
在离岸信托的防范方面，笔者认为主要的方法是完善离岸信托的申报审查制度。只有从离岸信托的税源——财产进行控制，才能有效防止其避税。相对于国外关于公民和富人收入申报的“阳光法”在我国还付之厥如，无疑这对于税收征管是极为不利的。这就需要建立普遍的财产申报制度，具体而言主要涉及以下几个方面:(1)向离岸信托转移财产的申报和审查。（2）离岸信托的年度活动的申报，包括纳税年度全部信托活动的会计帐目、信托的其它相关信息等。（3）如果纳税义务人没有按照要求提供报表或申报，将处以一定数额的罚款。（4）根据提供的申报，如果征税机关认为该离岸信托应该适用国内信托的相关法律规定，则可以限制其财产的转移。
参考文献：
[1]吴骊．在避税地进行离岸信托避税的主要方式．福建税务．2002（7）．
[2]我国《信托法》第17条第3款规定：“除因下列情形之一外，对信托财产不得执行：……（三）信托财产本身应负担的税款。”
信托法论文篇2
关键词 人与自然关系；法律化；理论基础
中图分类号 D912 6 文献标识码 A文章编号 1002-2104（2011）01-0171-04 doi:10.3969/j.issn.1002-2104.2011.01.029
随着生态保护的观念深入人心，人们在关注自身发展的同时，给予自然越来越多的关怀。不仅从环境伦理这种内源机制提升人对自然的道德，而且借助法律这种外源调控手段规范人们对自然产生影响的行为。整个人类文明发展的历史就是一部“为权利而斗争”的历史，自然与人类有平等的权利，而人类又是万物之灵，人类追求协调可持续发展的生活，面对自然的权利被漠视的现实，觉醒的人类为自然的权利而斗争。人与自然关系的法律化是实现保护自然权利的必经之路，而构建完善的人与自然关系法律化的理论基础则是这一通途的起点。
1 人与自然关系法律化的焦点：自然的权利
自然的权利，即自然在实体法和程序法上的权利，长期以来是被传统法学所湮没的命题。随着日益严峻的环境危机和对危机的反思，人类越来越清晰地认识到，人类所以在当前全球性的生态危机中越陷越深而不能自拔，其根本原因就是建立在人类中心主义基础之上过度的贪欲，把获得物质财富和感观享受作为人们追求的肤浅目标。以己之利益发展经济使人类给自己造成了难题。环境污染、资源枯竭、人炸都与这种价值观支配下的人的贪婪有关。要缓解日益严重的环境危机，实现生态文明建设中的人与自然的和谐，就必须变革传统的以人类为中心的伦理。传统的伦理强调人对社会的一种依赖关系，而环境伦理进一步揭示了人对自然的依赖关系。这种依赖关系如何从法学的视角加以体会，或者说如何被吸纳入法律调整的范畴，在很大程度上决定着环境伦理的效用和未来走向。因为在一个利益原则支配的世界中，伦理往往是乏力的。把人与自然的关系纳入法律调整的范畴，即实现人与自然关系的法律化是这一变革的现实路径。
环境伦理的历史轨迹表明，每一次环境运动都是对旧价值观的扬弃，作为其成果的表现，是人类道德共同体的范围不断得到扩展，这种伦理变革为立法提供了伦理基础，并最终会反映到法律制度中，引发法律生态化的趋势，生态化的社会需要生态化的法律［1］。由此，从法学的视角对环境伦理加以关照，即让自然的权利走进法律的视野就显得十分必要。作为一种法律权利，自然的权利具有法律权利的共性和环境法律权利的特征,在将环境权理解为人的权利的基础上，进一步将环境权理解为人与自然或环境的共同权利，不失为环境权理论的一个特色［2］。
从环境法面临的现实状况来看，确立自然的法律主体地位已成为一种必须。这是人类对自然理解、尊重和重新发现的过程，这是法律关系的扩大，主体权利标准的改变，导致法律主体结构的整合的过程。这是环境法走出困境的根本途径，而在此之前，对环境法所进行的任何人口计划、技术控制、消费节制的举措都只不过是在未能触动基本价值理念基础上的修修补补，而自然不可改良，它需要一次从价值内核到制度形式的彻底革命。而这场从伦理到法律的革命，追求的终极目标是人与自然关系的和谐，人与自然关系的法律化，即将自然的权利纳入法律关照的视野，对于这样一个对传统法律进行着极大挑战的命题，找到自然权利的理论基础，才能为自然权利在法律上的司法救济提供有效的现实途径，才能为自然权利进行有效的保护。 那么，这一司法救济是建立在何种理论基础之上的呢？发源于美国的环境公共信托理论为我们提供了答案。
张 锋：论人与自然关系法律化的理论基础中国人口•资源与环境 2011年 第1期2 信托理论和制度的一般原理
2.1 信托理论和制度的发源及概念
信托制度肇源于英国，制度则首先在德国得以确立。信托在法律上的基本含义就是：委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。简言之，就是一种转移财产并加以管理的制度设计。
信托制度有五个基本要素，信托设立的依据、独立可辩识的信托财产、享有信托财产所有权的受托人、享受信托财产所生利益的受益人及信托目的。信托制度在财产转移与财产管理方面发挥着巨大的灵活作用，并且极大限度地切实保障了受益人的利益，成为自由处分各种符合法律和社会公共政策所保护的财产的灵活工具。
真正意义上的制度，首先是在德国1896年制定的《德国民法典》中确立的：人以本人名义所为的对本人发生效力的意思表示。通过对行为的规范，调整人、被人、相对人之间的三种关系。大陆法对制度的概念一般为：是人在权范围内，以被人的名义独立与第三人为法律行为，由此产生的法律效果直接归属于被人的法律制度［3］。
2.2 信托制度的特征
信托制度是英美法独有的财产权制度，当公民的环境权益被理解为具有财产权属性(有形的和无形的)的时候，信托理论便很自然地被应用到有关环境权利结构的解释中去。一般认为，信托制度有以下几个基本特征：［4］
第一，所有权与利益相分离。受托人享有信托财产的所有权，但是他不能为自己的利益而使用该信托财产，其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由，更不能将管理处分信托财产所产生的利益归为自己所享有。相反的，受托人必须妥善地管理和处分信托财产，并将信托财产的利益交给委托人指定的受益人，在一定时候将信托财产的本金也交给受益人［5］。
第二，信托财产具有独立性。信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，成为一项独立运作的财产，仅服从于信托的目的。从委托人的角度来看，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对该财产的所有权，不再属于其自有财产。从受托人的角度来看，其虽然取得信托财产的所有权，但是这只不过是一种形式上和名义上的所有权，因为他并不能享受行使这一所有权所带来的利益。因此，信托财产在实质上也不属于受托人的自有财产。从受益人的角度来看，受益人固然享有所有权，但这主要是一种信托利益的请求权，在信托存续期间，受益人并不享有信托财产的所有权，即使信托终了后，受托人也可以通过信托条款将信托财产本金归属于自己或第三人。因此，信托财产也不属于受益人的自有财产。
第三，有限责任。信托财产的独立性决定了信托中的有限责任。信托一旦设立，委托人即退出信托关系。受托人负有依信托文件规定为受益人管理处分信托财产的义务，受益人则享有请求受托人忠实执行信托事务并支付应得的信托利益的权利。这是信托法的一项基本原则，法律之所以会有这样的安排，是为了使受托人不因其履行职责而受到无谓损害，从而使信托的社会机能能够得到充分有效地发挥。［6］
2.3 制度的特征
作为大陆法之特色制度，具有以下特征：
第一，人以意思为使命，人以被人对他的依赖为基础而代为意思表示。
第二，人必须以被人的名义活动。从广义来理解，不仅包括直接，还包括受托人以自己的名义代他人为法律行为的间接。
第三，行为的效果直接归属于被人。由于对直接的强调，制度以行为的法律效果直接归属于被人为题中之意。在间接中，行为的法律效果不是直接归属于被人的，但因为它最终归属于被人，所以并不违背制度的本意。
可见，在委托人意义上，信托和都是为了最大限度地发挥委托人的贸易自由权，从而扩大委托人之能力，增加受益人之受益，惟“信托能产生潜在之能力，使财产在法律上之用途大力增加，而使资本在社会结构上加强其动的力量”，因而信托的灵活性和变化性是显而易见的，但并不与矛盾。
2.4 制度的价值
制度与商品经济的内在联系之所在，正是制度存在价值之所在：首先，制度基于民事活动的复杂性和社会分工的必要而产生，它可以弥补被人精力、知识的不足，因此我们说制度具有分工效益和规模效益。其次，制度有助于降低交易成本。可见，和信托看似不同的概念，概念本身外延极小从而决定了其调整问题的具体性和立法观念的狭窄性。虽然书面的概念很难将它与信托制度的关系明确化，但两个概念之间是完全可以沟通的。近年法学界在探讨民法之精神时以民法基本原则之解释来克服成文法局限的观点，更加注重立法者的本意。因此，意思自治原则作为大陆法基本原则在观念中的引入，使我们能够真正认识到“”这一大陆法系概念所含之内容，完全不是传统的或在字面局限下的简单理解。意思自治原则指导下的制度的概念，显然具有极强的涵盖信托制度的能力。
3 环境公共信托理论
3.1 环境公共信托理论简介
在英、美、法发达的信托理论和广泛的财产权概念的基础上，美国密执安大学的萨克斯教授于1970年发表了题目为《自然资源法中的公共信托理论：有效的司法干预》的论文，提出了“环境公共信托”的理论。［7］所谓环境公共信托，是将环境资源作为信托财产、以全体美国人(包括当代人和后代人)为委托人和受益人、以美国政府为受托人、以环境资源的可持续利用为目的而设立的一种信托。它符合信托的基本法律理念，在本质上属于公益信托。萨克斯教授认为，用“在不侵害他人财产的前提下使用自己的财产”这句古老的法律格言作为环境品质之公共权利的理念基础极其具有意义。
由此，公共信托理论有如下三个相关的原则：“第一，像大气、水这样的一定的利益对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不贤明的。第二，由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，因此，与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有市民应当可以自由地利用。最后，不用说增进一般公共利益是政府的主要目的，就连公共物也不能为了私的利益将其从可以广泛、一般使用状态而予以限制或改变分配形式。详细地考察信托问题的指标，不是在事实中单单将公共财产按不同的用途作出再分配，或包含各种补助金的要素等，而是其中缺乏因此被达成各种代偿的公共利益的重要证据。对于法院，事实上要有公共利益受到威胁的证据才能起作用。”［8］萨克斯教授进一步以此作为构筑公民环境权和国家环境管理权的基础，通过对国家和个人环境权利的明晰划分，为公民提起环境公益诉讼提供了理论上的可能。
3.2 环境公共信托理论的功能
将环境资源信托定位于公益信托，使我们能够用信托的基本理念去理解和分析环境公益诉讼中的权利义务关系，从而解决了自然权利的人主张权利的依据问题，为此类诉讼打开了方便之门。就此类环境行政公益诉讼而言，环境资源的公共信托遵循信托的基本法理，承认了环境资源的双重所有权，国家或政府作为受托人对于环境资源享有普通法上的所有权。同时承担着诸多义务，如严格依照信托条款所执行职务；非有正当理由，必须亲自处理信托事务，不得委托他人代为处理；定期或随时向受益人告知信托事务的处理情况；保全、保存、保护信托财产，以使信托财产处于安全状态；向受益人交付信托利益等。而全体公民作为委托人和受益人，对环境资源享有衡平法上的所有权，他们是纯享受利益之人，不负任何管理之责。作为受益人的全体公民，不仅责任与利益相分离，而且享有优先性、追及性的受益权。如果国家或政府滥用权力、或未尽善良人的义务、或损害受托人的利益、或不能公平地对待多数受益人，公民都可以主张权利，请求国家履行受托人义务，为全体公民保护和改善环境。就环境民事公益诉讼而言，作委托人或受益人的公民，对破坏环境、伤害生物、影响生态的企业或个人，可不必证明自己受到了直接的损害，仅仅证明有环境损害的事实，便可提讼。
3.3 环境公共信托理论的立法司法实践
在萨克斯教授的倡导下，密歇根州于1970年通过了《密歇根环境保护法》(The Michigan Environmental Protection Act of 1970)。该法是美国第一个规定环境公民诉讼的州法律，也是美国州环境公民诉讼的典范。该法规定的环境公民诉讼的范围相当广泛，公民为了保护环境和自然资源，不管有无违法事实，均可以。密歇根州在《环境保护法》中多次使用了“与大气、水以及与天然资源相关的公共信托”的规定，使公共信托理论成为环境权诉讼的依据。在其他州，主要是将公共信托的财产的管理方法分为实体法和程序法两部分。在纽约州，1973年为保护具有“特别在天然美、野生性质以及在地理、生态或者历史重要性”的土地，而设立“信托委员会”。在委员会土地保全的范围内，依照纽约州宪法规定，在有关实施环境政策方面对立法局、州长享有支援、劝告的权力。在马里兰州，对“环境的审美的、自然的、健康的、福利的、科学的、以及文化的品质”负有保护和发展责任的州机关设立“马里兰环境信托”，对土地、水、大气、野生动物、开放空间等予以保护。由于设立了上述委员会，强制州及其机关在政策决定过程中，对环境上的利害关系问题上予以更进一步的考虑。目前，在全美50个州中，有18个州适用公共信托理论来提起环境公民诉讼。
值得注意的是，环境公共信托理论并不承认自然是权利的主体，其仍然是将自然作为人类环境权的客体来加以保护。我们把这一理论作为自然权利的司法救济的理论基础似乎是十分矛盾的，但事实上具有内在的合理性，在现有的司法体系中，正是由于环境公共信托理论的出现，才使公民个人或公民集合体作为自然权利的“人”提起环境公益诉讼在理论上和实践上成为可能，从而间接地满足了对自然权利进行司法救济的要求，其对自然权利的法律实现具有十分重要和深远的影响。
在司法实践中，自然权利诉讼案件的具体运行，都需仰赖环境公共信托理论对古典衡平法原则的借鉴，体现在诉讼上便是原告资格的扩大。
环境法出现以来，不管有多少种学派、观点和理论，也不论有多少视角的切入，一个不变的事实是：自然的权利始终是环境法一直以来所要解决的核心问题。这一核心问题在人类观念上的解决可能要花许多年的时间，但它毕竟开始了，而自然权利不可动摇的理论渊源为自然权利的实现提供了前提条件与坚实基础，这一条件与基础对我国目前正在进行的生态文明建设，关于人与自然关系和谐化、法律化的制度规制起着重要的导向作用。
从信托和制度中发展而来的环境公共信托理论在人与自然关系的法律化发展中的作用重大：一方面在理论上解决了当今环境权语境下“自然能否成为权利主体从而实现自然权利”的困境，提出自然作为权利客体的框架下，并非没有自然权利保护理论大厦的材料；另一方面，环境公共信托理论使得人与自然关系不再仅仅是空洞的理论之剑，国外立法司法实践显示出其锋利的剑刃，最终使得自然的权利在法律权利的帝国中取得一席之地。总之，人与自然关系的理论基础研究是“为自然权利而斗争”的一点尝试。
参考文献（References）
［1］张锋．自然的权利［M］．济南：山东人民出版社，2006：16.［Zhang Feng. The Rights of Nature ［M］. Jinan: ShandongPeople’sPublishing House, 2006：16.］
［2］蔡守秋．环境政策法律问题研究［M］．武汉：武汉大学出版社，1999：92.［Cai Shouqiu. LegalProblems of Environmental Policy ［M］. Wuhan: Wuhan University Press, 1999：92.］
［3］彭万林.民法学［M］. 北京：中国政法大学出版社，1994：112-126.［Peng Wanlin. Civil Law ［M］, China University of Political Science Press, 1994：112-126.］
［4］周小明．信托制度比较法研究［M］．北京：法律出版社，1996：12-18.［Zhou Xiaoming. Comparative Law of Trust ［M］. Beijing: Law Press,1996：12-18.］
［5］［法］勒内•达维德．当代主要法律体系［M］，上海：上海译文出版社，1984：331.［France］ ReneDavid. The Principal Legal Systems of Contemporary ［M］, Shanghai: Shanghai Translation Publishing House, 1984：331.］
［6］R P Meagher. WMC Gummou：Jacob Law of Trusts，582-583.
［7］颜运秋.公益诉讼理念研究［M］.北京：中国检察出版社，2002：176.［Yan Yunqiu. Concept of Public Interest Litigation ［M］. Beijing: Chinese Procuratorate Press, 2002:176.］
［8］汪劲.环境法的理念与价值追求［M］．北京：法律出版社，2000:240－241．［Wang Jin. Concept and Value of Environmental law ［M］. Beijing: Law Press ,2000:240-241.］[ZK)]
Analysis on Basic Legalization Theory of Relationship
Between Man and Nature
ZHANG Feng
(School of Politics and Law, Shandong Normal University, Jinan Shandong 250014,China)
Abstract The harmonization and legalization of the relationship between man and nature is an important aspect in the ongoing construction of the ecological civilization in China. The thoughts of the legalization of man and nature have already had an influence on the revolution of the basic legal theory and practice gradually. As the natural rights is in the visual field of law, the effective protection to the natural rights could be realized by researching the penetration system of the natural rights in law and the practical roads of the judicial remedies to natural rights. However, the presupposition is to clarify the basic theory of judicial remedies to natural rights. Under the background of the ecological civilization, through researching the basic principles of trust theory, agency theory and theory of public trust of environment, which are the theoretical foundation of judicial remedies to natural rights, the principle of the legal status of nature can be established. At the same time, the legislative and judicial practices of the U.S provide the reference for developing natural rights in China, and support the feasibility of practice of the basic theories discassed in this paper. Analyzing the public trust of environment is to achieve judicial remedies to the natural rights, so that the basic legalization theory of the relationship between man and nature develops in China’s environmental law practice.
信托法论文篇3
关键词：信托市场；信托财产本质；目的财产；实体性；名义主体；独立性
文章编号：1003-4625(2011)12-0098-03 中图分类号：F830.8 文献标识码：A
英国衡平法创设了具有历史性和世界性的信托财产双重所有权体系使信托财产独立于委托人、受托人和受益人的固有财产之外，为了避免给传统民法带来冲击，我国《信托法》没有移植信托财产双重所有权构造，而是效仿其他大陆法系国家和地区规定了信托财产具有独立性，以保障信托财产的独立地位。
但是，这种独立性会限缩信托财产和信托当事人债权人的担保财产的范围。因此，这种由法律强制性规定确立的信托财产独立性，如果没有充分的理论基础加以支撑，对于上述债权人会造成不公正的印象。
本文认为，信托财产的独立性不是由信托法理学者和信托立法权的执掌者主观臆断的产物，也不是信托关系纠纷的裁判者――法官运用裁判权的结果，信托财产之所以具有独立性是由信托财产的本质决定的。
一、信托财产的本质――目的财产
从信托起源时期来看，当时的信托多为消极的财产转移型信托，其制度功能在于为规避法律限制而自由转移财产，其价值追求在于财产权的自由行使，信托财产成为被规避和转移的对象。随着附加在财产转移上的种种限制的消灭，消极转移型信托让位于积极管理型信托，新型信托制度的功能从单纯的财产转移转变为以转移为手段而进行的财产高效管理，价值追求也由财产权的自由行使转变为财产保值增值的效率，信托财产更是由被规避和转移的对象转变为被保值增值的对象。 不论是作为被规避和转移对象，还是作为被保值增值的对象，信托财产的本质均在于实现特定目的，即为了特定目的，委托人将其财产的一部或全部转移至受托人处从而形成信托财产。
由于我国信托在民商事领域的特殊运用，信托财产更加成为投资人获得投资回报和融资人融通资金的重要工具，信托财产为保值增值的财产对象，其目的性显而易见。我国《信托法》第六条规定，“设立信托，必须有合法的信托目的”，可见信托目的为设立信托的必要条件。信托财产作为受托人因信托行为取得的财产或财产权，一旦信托有效成立，即成为一项目的财产，只能用以特定的信托目的。 二、信托财产的实体性 信托财产的本质是一项目的财产，在信托财产上体现了现存的和未来的权利义务的总和，信托财产作为一项目的财产，是否可以脱离有权利能力的法律主体作为独立的实体存在，即信托财产的“目的”是否足以形成在信托财产上集合各项权利和义务因素的内聚力，是信托财产实体性必须解决的理论问题。法国学者Jacques Ghestin和Gilles Gou― beaux在其著作中揭示了总体财产组成因素之间的内聚力问题。所谓总体财产，在法律上是指现存的和未来的权利和义务的总和，其中权利保证着义务，在其他一些场合，总体财产可以指具有某种内聚力的财产集合体。信托财产与总体财产的内涵相同，因此可以借助总体财产的内聚力分析信托财产的实体性。
Jacques Ghestin和GiHes Goubeaux指出：传统理论以“人格性”来解释总体财产的内聚力，认为总体财产是“人格的流露和一个人本身所具有的法律能力的表现”，总体财产必然附着于人，从某种意义上说，总体财产与人是同一的，而且“总体财产是单一的，就像人是单一的一样”。一个人不能将其总体财产分割为几个不同的集合，他所享有的权利和承担的义务都不可避免地归入一个整体，他所有的资产保证着他全部的负债。这种传统观念严重阻碍了基金会即为慈善、文化或科学目的而使用某些财务，以及企业即以经营为目的使用某些财物等特定财产的建立。因为不承认没有主体的财产的存在，这些为了特定目的而使用的财产，或者必须成立为法人以获得独立地位；或者与某主体的其他财产混淆。这样加大了总体财产的设立成本，严重阻碍了公益事业的发展和商业活动的开展，人们开始寻找其他的“内聚力”来缓和严格的传统观点。现论认为在“人格”这一基础“内聚力”以外还存在着一种与“人格”无关的内聚力，即“财产的用途或目的”，用途或目的能够成为权利义务的一种集合因素，例如，用于商业经营的财物，以及在该经营活动中所承担义务的商业目的。财产用途理论实际上可以分为几个不同的层次，在绝对形式下，它承认无主体财产的法律总和的存在，基金会就是典型的例子；在较为缓和形式下，权利主体仍然有存在的必要，但同一个人可以有数个不同的总体财产。从另一个角度看，还可能有其他的变异形式：某些人认为有多少个目标明确的用途，就可以任意构成多少个总体财产。总之，总体财产附着于主体人格并非唯一可能的概念。…
信托财产正是以“信托目的”为内聚力的各项权利义务的集合，这种集合产生了一项具有独立性的实体，它既不必附着于某一主体而独立存在，也不受其组成部分变化的影响，它能够接纳新的组成因素，而且即使集合中的某些部分灭失，实体依然存在。信托财产的实体性，使其范围不仅包括受托人因信托行为而从委托人处接受的原始信托财产，也涵盖了受托人管理原始财产而取得的信托收益、孳息、补偿金和赔偿金等权利和管理信托财产所产生的债务。因此，凡是与信托目的有关的权利和义务都被归入信托实体，凡是与信托目的无关的权利和义务，都因在“内聚力”之外，而不与信托财产发生直接联系。信托财产就像是一个“容器”：尽管它的组成部分发生了变化，信托财产依然存在而且始终保有其实体性，就像一个房间始终不变的存在，不管里面摆设如何变换。
三、信托财产的名义主体
尽管信托财产以“用途或目的”为“内聚力”集合了各种权利义务因素，形成了它的实体性，但作为一项财产，其集合的权利义务因素仍然需要有权利能力的主体去实现和完成，即使在各项因素上都有相应的主体执行相关的权利和义务，但是从技术层面考量仍需要确立一个单一的主体从事各种与信托财产有关的活动，如信托财产登记、信托财产交易、参与信托财产诉讼、缴纳税费等等。因此要为信托财产确定一个名义主体以满足社会经济生活的需要。
信托财产的名义主体一般由受托人担当。从信托制度的起源时起，就借助受托人的名头设计达到转移财产的目的，在大陆法系中无论信托财产所有权如何安排，由于受托人享有对信托财产的直接控制权，以受托人名义管理和处分信托财产是各国信托法的明确规定。我国《信托法》第2条同样规定受托人以自己的名义管理信托财产。
作为信托财产名义主体的受托人本身具有何种法律地位，因信托财产组织形式的不同而不尽相同。根据设立信托的特定目的，以及经济学上的投入和产出的比例关系，信托设立人可以选择既存的法人或自然人作为信托财产的名义主体，围绕“信托目的”执行财产集合的权利和义务因素。在这种形式中，受托人可以同时拥有数个不同的目的财产，对其固有财产来说，受托人享有财产所有权，是真正的财产所有人；对信托财产来说，受托人并不享有绝对所有权，只是作为技术层面的名义主体享有信托财产各项权利并负担信托财产的各项义务。如果信托设立人认为以信托财产为基础设立新的独立组织更有利于实现信托目的，可以设立新的组织体，由该组织体围绕“信托目的”执行财产集合的权利和义务因素。新组织体的创设使目的财产得以独立化，成为权利主体，可以以自己的名义享受权利，负担义务，并经由其机关而行为。目的财产经由人格化而有独自的法律生命，不受设立人的支配，不因人事变迁而影响其财产的存在和目的的实现。
不论信托财产以何种法律地位的主体为其名义主体，由于信托财产集合的内聚力来自于财产目的或用途，因此只要信托目的存在，即使其名义主体的权利能力消灭，也仅导致其受托人任务的结束，信托关系并不会随之消灭。日韩和我国台湾地区《信托法》规定，受托人死亡时，或被宣告破产、禁治产、准禁止产时，其任务则告结束，受托人是法人的，其解散时亦同。而且规定仅在信托目的已经达到或者无法完成时，信托关系宣告结束。我国《信托法》第五十二条规定，信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止，除非《信托法》或信托文件另有规定。第五十三条规定，信托的存续违反信托目的，或者信托目的已经实现，或者不能实现是信托终止的主要原因。
四、信托财产独立性表现
信托财产的本质是目的财产，不论它以何种形式设立，作为各种财产权利和义务的集合体而具有其独立性，这种独立并非指作为客体的财物的可见性，而是指来自外界的对这些财产权利的某种阻隔。
信托财产独立性表现为：第一，信托财产以信托目的为内聚力，凡是与信托目的有关的财产都将纳入信托财产范围，凡是与信托目的无关的财产都不属于信托财产。第二，无论设立信托的当事人是否存在，信托名义主体是否灭失，只要存在信托目的，信托关系仍然得以存续。第三，信托财产作为一种“目的财产”，非“任何人的财产(nobody’s property)”，因此独立于委托人、受托人和受益人的自有财产之外。第四，独特的信托财产权结构。信托财产作为一项受托人持有的特别目的财产，对其应适用与受托人享有完全所有权的一般财产并不相同的法律规则。本文认为，在受托人和受益人之间存在着双重权利关系，即物权关系和债权关系。受托人与受益人的物权关系表现：信托财产上并不存在一个完整的所有权，对信托财产的支配是由受托人和受益人按照信托目的分别享有的，受托人对信托财产行使占有权、使用权和处分权；受益人行使信托财产收益权。信托财产的物权性因素，因行使人不同而被分割，正是信托制度的特别之处。受托人和受益人在各自享有的权能范围内，获得请求世人勿侵害其权利之权利，具有对世性。受托人与受益人的债权关系表现：受托人基于信托合同或对遗嘱信托作出的承诺负有管理和处分信托财产的各项义务，同时享有支付管理费用请求权、获得报酬请求权和损害补偿请求权；受益人享有请求受托人实施各项义务和支付信托收益的权利，以及对受托人的各项监督权，同时承担向受托人支付管理费用、报酬和补偿其损失的义务。
参考文献：
[1][法]雅克・盖斯坦Jacques Ghestin、吉勒・古博Gilles Goubeaux：法国民法总论[M]．北京：法律出版社,2004．
[2][日]中野正俊，张军建．信托法[M]．北京：中国方正出版社．2004
[3][德]卡尔・拉伦茨，王晓晔等译．德国民法通论[M]．北京：法律出版社,2003．
信托法论文篇4
关键词：信托行为；物权变动；信托合同；法律行为
中图分类号：D922.282 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）08-0194-03
尽管信托业在我国经济结构中占据重要地位，但《信托法》制定时间尚短，我国理论与实务界关于信托的研究仍缺乏深度。信托制度作为英美法系的“舶来品”，在向法律传统不同的我国本土化的过程中会产生与原有制度设计环境的脱节，许多制度的关键性问题会遭到曲解和误读，导致与其他民事基本法律逻辑上的不连贯。从大陆法系法律行为理论的角度对信托制度进行重整，是我国《信托法》修订应首先解决的问题。
一、信托行为与法律行为
信托产生伊始是为规避禁止性法律规定，使得土地之所有权为受托人享有，实由受益人享有利益。在英美法系，信托的生效必须使委托人将用于信托的财产移转给受托人所有，而自己退出法律关系。信托行为作为信托设立时的法律行为，在大陆法系对其加以改造和移植的过程中，因法系传统的迥异会产生变化。在我国应当以法律行为理论为基础对信托行为的成立与生效加以解释，以免产生误读。
根据我国《信托法》第二条的表述，我国法律认为信托是一种法律行为。但若照此理解，信托本身既为法律行为，也就意味着信托已经成立且生效，便无其之后条文规定的信托成立生效之问题。故而，信托应当是一种法律关系，由有效信托行为所创设。在探讨本文所涉问题之前，首先要对“信托”与“信托行为”概念加以区分。正如能善见久所言，“信托的设立就是使信托关系成立，而设立信托的行为被称为信托行为。”也就是说，信托行为仅仅是指设立信托法律关系的法律行为，至于其他在信托存续期间所发生的法律行为尽管也属于法律行为，但不是信托行为。
另外，在信托行为“成立”与“生效”上也有人存在误解。所谓成立，是指信托行为具备了所有有效要件，而生效则是在以信托行为有效成立的基础上，有效的信托行为对信托行为当事人产生法律上的拘束力。即使信托行为成立，也可能尚无法产生效力，如合同法上的附条件附期限的合同。作为法律行为，信托行为一经生效便产生信托法律关系，该信托法律关系约束委托人、受托人以及受益人，信托关系人得依据信托法律关系相互主张权利或者要求他方承担义务。在此三方的参与中，形成了信托成立法律行为和信托生效法律行为。
二、区分原则下我国信托制度本土化两大成果之检讨
大陆法系对信托财产制度进行移植时不仅借鉴了英美法系确立的现代信托财产上权力配置的基本理念，更是基于民法法系“物债二分”理念创设了制度设计上的两大成果――以合同为基础设立信托的信托设立制度及信托财产的登记公示制度。
（一）信托的成立――以信托合同为基础的信托设立制度
我国《信托法》在信托成立要件上与日韩信托制度相一致，同时需要委托人设立信托的意思表示和受托人的承诺。符合《合同法》上“要约-承诺”的合同成立要件。那么，这样的合意达成行为之后信托是否成立呢？《信托法》第八条第三项规定：“采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时信托成立。”因此，我国信托合同的成立时间即为其生效时间，信托合同生效时，信托成立。
既然信托合同是信托成立的基础，那么信托合同生效的时间点的认定则显得尤为重要。这就需要对信托合同的性质加以探讨――其究竟是诺成合同还是要物合同。如果将其界定为要物合同，则意味着财产不交付，合同即不成立。如果其仅为诺成合同，则仅在当事人设立信托合意达成的一刻，信托合同就产生拘束力。
对此问题，学界一直存在争论。原本信托行为作为无偿行为，可以类推适用与其最为接近的赠与相关规则，但是现实却不可直接套用。原因在于信托制度介入商事领域后，其无偿性受到挑战，因而其信托合同的要物性也开始动摇。笔者认为，对此问题应当结合区分原则进行理解。所谓区分原则是指依据法律行为发生物权变动时，物权变动的原因与结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律原则。我国《物权法》第15条应当视为对区分原则的采用。由于信托财产之外延广大，非限于有体物（如动产、不动产），还包括诸如有价证券、知识产权等无形财产权。所以，可对该条进行目的性扩张，将该条所确立的区分原则理解为作为上位概念的负担行为与处分行为的区分。区分原则下对信托行为的分析有两大学说：单一行为说认为，尽管在法律效果上产生了受托人为一定目的对信托财产为管理和处分的义务并导致财产权转移，但应属于法律行为同时发生的债权与物权的双重法律效果。在该说指导下，信托合同与信托可混为一谈，不作区分。复合行为说则认为，可将信托行为区分为独立的使债务发生的负担行为（或称“债权行为”）与使财产发生权利变动的处分行为（或称“物权行为”）。在该说指导下，信托合同和信托设立的效力判断要遵循不同的规则。
单一行为说下，信托合同是否要物与信托是否要物乃同一问题。根据信托的性质，若按“财产说”理解，信托合同必然要物；反之，若认为信托成立不以财产转移为要件，即为诺成合同。按照复合行为说，信托行为必以财产转移为要件，因而信托合同既可要物也可非要物。若合同为要物合同，则信托行为必以财产转移为设立要件，只不过处分行为在前发生，合同以处分行为为必要；反之，若为诺成合同，则合同自合意时起成立，但信托的设立却在合同之外尚需处分行为。即，复合行为说之下无论信托合同性质为何，均可实现信托财产转移的设立要件，显然要优于单一行为说，更好地坚持了信托的本质，并解决了信托合同和信托按照不同规则进行效力处理的问题。反而是在单一行为说的思路之下，或者可能因未进行财产转移而导致信托合同不成立进而导致信托不成立，或者有悖于信托本质。在复合行为说之下，若合同签订而信托财产未移转，那么此时虽合同成立而信托尚未设立，若法律规定信托合同为诺成合同，则受托人可基于合法有效的合同向委托人主张违约责任；若为要物合同，则只能追究委托人的缔约过失责任，使得这一复杂的问题得以顺利解决。
至于是否应当规定信托合同为要物合同，则可从现存法律中找到答案。我国《信托法》第八条规定了合同的书面形式，《合同法》第32条规定了合同书形式下合同的成立时间为双方签字或盖章时。《合同法》44条又进一步规定，依法成立的合同自成立时生效。有特别规定要办理批准登记等手续的依其规定。我国《信托法》并未特别指出信托合同需信托财产登记方能成立，虽然《信托法》第十条有关于信托财产登记公示制度的规定，但其为信托的生效要件，根据复合行为说，信托生效要件并非为信托合同的生效要件，所以应当认为，法律对于信托合同是否需以财产登记为要件并无规定。且若有明确具体的规定，该问题也根本没有讨论的必要了。所以循环回去，结合民法解释“法无禁止即可能”的原则，综上所述，信托合同本质上显然属于诺成合同。信托合同经达成合意和必要的形式后即生效，信托也于同时成立。
（二）信托生效要件――信托财产的登记公示制度
信托之为信托，在于其独特的财产权设计――信托财产移转于受托人所有后，受托人受信托合同所约定的信托目的的限制而为处分。一项有效信托的设立，必不可少的就是信托财产所有权的移转。作为一种法律行为，由于信托行为一经生效就产生法律关系，而在信托未登记前第三人无从知晓信托法律关系的存在，信托关系人直接援引信托法律关系使第三人受到约束有违保护交易安全之宗旨，因而产生了信托登记制度。在英美法系信托制度下很少讨论到信托财产的公示。而在大陆法系，信托财产公示制度则成为一般信托产生对抗力的必要条件，有的国家甚至将信托的公示作为信托生效的要件。这与英美信托法的双重所有权设计和大陆法系已有的公示公信原则作为制度基础相关。我国采信托登记生效主义，使得信托生效的法律行为为信托登记行为。我国《信托法》第十条规定，如信托财产为须经登记之财产，则信托登记是信托的生效要件。对于应当办理登记的信托财产，不登记的，即使财产所有权已经移转，信托亦不生效。
我国《信托法》第八条将信托合同规定为诺成合同，并且规定合同签订时信托成立，对此可以解释为财产所有权移转并非信托设立的要件。如此规定明显与信托的性质相悖，对此只能理解为我国对信托合同与信托作区分认识。而与此同时，《信托法》第十条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不生效力。”据此，我国将登记规定为信托的生效要件，与第八条之间的关系可作此理解：信托生效始于信托登记而非信托合同的生效，信托的生效意味着信托财产开始进入可以受到法律评价的环节。围绕于此，笔者进行以下批评。
首先，将信托登记作为信托行为的特别生效要件，有失之过严之嫌，体现了过强的公权干预。虽着眼于第三人交易利益保护，为交易第三人提供制度保障的预期，却有害于设立信托当事人私法上的意思自治原则，在利益衡量方面有失偏颇。另外，这也意味着即使受托人多年来一直执行信托事务，受益人也一直享有受益权，却因未办理信托登记，而使得该信托法律行为归于自始的无效，所为的一切处分都将要退回原点，反而违背了信托制度设计的初衷、信托内部主体与第三人的交易期待。毋宁参考日本及我国台湾地区的做法，除规定“信托财产需移转于受托人”要件外不再明确信托生效的其他要件，采公示对抗主义，可较好地兼顾信托当事人利益与交易安全。从逻辑上讲，无论信托登记与否，信托法律关系已然成立，惟在能否使第三人受到约束不同而已。所以，这种严格的信托公示生效主义宜改为较为宽松的信托公示对抗主义。
其次，如此规定使得信托财产移转的效力究竟属于信托登记的创设还是信托财产的履行成为困惑。信托合同是信托成立的基础，合同的生效必然产生履行效力――委托人须按合同约定履行信托财产的移转义务。至于信托财产何时为受托人所有，属于合同履行后物权效力的确定。而依照我国的登记生效主义，信托登记创设了信托财产所有权变动的效力，赋予受托人处分财产的权利，当属矛盾。
复次，该信托财产的登记行为，究竟属于传统物权变动的确权登记，还是仅赋予该处分一个“信托”的表征，殊值思考。由于物权登记的统一性，对于登记的性质很容易发生误读，在信托法的修订过程中应当予以释明。笔者认为，该登记应当属于表明该财产已设立信托的标记性质，与前文论及的登记对抗主义相适应；该登记应为对财产加以标记保护第三人的功能之体现，发挥将物权信息公开化的作用。
三、余论与结论
经过数十年的发展，我国的法律行为研究日益成熟，物权法的颁布和完善也对信托法个别条文的修订提出了要求。概言之，我国现行《信托法》遵循以下信托设立过程：首先，当事人之间定立信托合同，当信托合同生效要件齐备时信托成立。将财产权利移转后信托始生效。而在经历了信托公示过程之后信托才会发生效力，这样就使信托的成立与生效在时间上发生分离，该期间法律行为的效果变得复杂；并且在后两阶段当中存在逻辑矛盾，模糊了信托生效的时间节点。结合法律行为理论和前文分析，建议对规则进行重构，主张如下：
首先，确定信托性质，对信托合同成立与信托设立作出区分，以将信托合同作为诺成合同，财产转移为信托设立之必要要件为宜。
其次，明确财产移转是信托设立的要件之一。以信托合同为负担行为，财产权利移转行为为处分行为，二者共同构成信托行为。当该法律行为生效要件齐备后信托成立。
信托法论文篇5
田玉红
东北财经大学法学院 邮编：116025
内容摘要：传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关，与董事会是委托关系，本文通过对该理论的批判，明确职业经理人与董事会是信托关系，使职业经理人在公司中的法律地位予以明确，使职业经理人与董事会的权利合理划分，期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。
关键词：职业经理人 委托 信托
引言
传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。
一、传统职业经理人法律地位理论研究
所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——基础之上的。委托——理论源于民法中理论，我国《民法通则》第36条规定：人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为。被人对人的行为，承担民事责任。第64条第一款规定：包括委托、法定和指定。委托是基于被人的委托而发生的关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托关系（Pringcipie –Agent Relationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定人。在委托理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为权中所包含的代表权功能，适用理论归于公司承受。委托理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托关系中人与被人是一种内部关系的体现，人始终以被人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托理论或表见这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托理论是站不住脚的，上述委托理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。
三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：Lister & Co. v. Stubbs (1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
主审本案的Cotton L.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在起诉时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。
在该案例中，雇员与公司之间的关系不视为信托关系，而是委托关系。如果是信托关系，受托人所处理的财产是信托财产，依据信托关系，公司职业经理人获得对该财产的独立的管理和支配权，受益人因为受托人的违背信托义务而造成的损失享有当然的追及力。而委托关系中，人属于对人关系，人针对被人的财产违背义务后以自己名所获利益，被人无法依委托关系追回。因此，对于享有总的公司经营管理权的公司职业经理人来说，如果不规定其与公司的信托关系，在其利用职权侵犯公司利益情况下，对公司利益的救济措施是非常有限的。
信托法论文篇6
近年来，人们的理财途径越来越多，由过去较为单一的存款于银行等金融机构以及购买国债等形式，逐步走向投资于证券市场、期货市场、保险市场、信托市场以及其他国家允许进行投资的一些领域。由于所涉及金融领域的专业性，人们往往会出于对一些金融机构的信任而委托其作为自己的理财机构，以实现财产的保值、增值。应当看到，伴随委托理财行为的日益普及，在司法实践中，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司等金融机构擅自运用客户委托资金或财产的案件屡屡发生，且数额特别巨大。而在《刑法修正案（六）》出台之前，对于这类严重损害客户合法权益、扰乱金融秩序的行为，刑法条文却并没有作出相关规定。一旦发生这类案件，也往往只能对相关单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员以挪用公款罪、挪用资金罪或者非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的过程中，公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁增设新罪名，专门规范该类行为。该建议最终也为立法者所采纳，《刑法修正案（六）》在第12条中，通过《刑法》第185条之一的规定，增设了背信运用受托财产罪。经修正后的《刑法》第185条之一第1款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”根据最高人民法院、最高人民检察院2007年10月25日的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，本款的罪名被确定为“背信运用受托财产罪”。但笔者发现，尽管《刑法修正案（六）》已经颁布实施近5年了，学界对于背信运用受托财产罪的理论研究大多仍然散见于学者所编写的教材或者对金融犯罪的著述中，而并未将背信运用受托财产罪作为一个独立的罪名从犯罪构成要件的角度进行全面、系统的研究。实践中，司法机关在处理涉及背信运用受托财产罪的案件时还存在较大争议，遇到的一些疑难问题也远未能解决。这就需要我们进一步加大对背信运用受托财产罪的理论研究，明确其犯罪构成要件的内容，为今后司法机关处理此类案件提供强有力的理论依据。
一、背信行为的本质
背信运用受托财产罪是金融领域的特别背信罪，在理论上探讨背信罪的本质，对准确认定背信运用受托财产罪具有重要的意义。所谓背信罪，是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，违背其义务，致使他人财产遭受损失的行为。①关于背信罪的本质，刑法理论界主要存在“滥用权限说”、“背信说”以及“背信的滥用权限说”等三种学说。滥用权限说将滥用法律上的权视为背信罪的本质，认为背信罪主要发生在与第三者的对外关系上，并且只有基于权的法律行为，才可能构成背信罪。②据此，金融机构只有在与客户之间存在委托关系而又擅自运用客户资产的情况下才能构成背信运用受托财产罪，否则，即使金融机构擅自运用了客户的资产，也不能构成本罪。背信说将违背他人的信任、信赖关系及诚实义务而侵害其财产视为背信罪的本质，背信行为除了存在于与第三者的关系中外，还存在于与本人（委托人）的对内关系中，并且不限于法律行为，凡是破坏事实上的信任关系的事实行为，都可能成立背信罪。③据此，只要金融机构违背诚实信用义务，给客户资产造成损失的，就都有可能构成背信运用受托财产罪。背信的滥用权限说则认为，构成背信罪的基础仍然是违反诚实信用义务，但只有滥用对他人财产的管理权限或事实上的事务处理权限、从而违反诚实信用义务的行为才是背信行为。④据此，金融机构只有以滥用对客户资产的法律上或事实上的管理权限的方式违背诚实信用义务时，才能构成背信运用受托财产罪。。笔者认为，刑法理论的研究不能脱离我国现行刑法的规定，应结合刑法中有关背信运用受托财产罪的具体规定对上述各学说作出判断和分析。就刑法的规定分析，对于背信运用受托财产罪的认定，理应坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点，理由主要有：首先，“滥用权限说”范围限定太窄。如果采取“滥用权限说”，那么在委托人与金融机构之间的委托关系终止之后，委托人未及时处理其资金或者其他委托、信托财产的情况下，金融机构不履行清算义务，而擅自运用这类信托财产，造成委托人财产损失的，由于委托关系已经终止，金融机构并不能构成背信运用受托财产罪。①但根据我国现行刑法的规定，只要金融机构违背受托义务，擅自运用客户资产即可构成背信运用受托财产罪。而且此处的“受托义务”，不仅包括约定的义务，也包括法定的义务。因此，只要金融机构违背了《证券法》、《信托法》等相关法律中规定的诚实信用义务，擅自运用客户资产，就可以构成背信运用受托财产罪。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“滥用权限说”似乎范围限定太窄，显然并不妥当。其次，“背信说”范围设定太宽。如果采取“背信说”，那么在金融机构接到客户的交易指令后，不及时执行指令，从而错过了最佳交易时机，给客户造成损失的情况下，由于金融机构这种消极的不作为同样违背了诚信，金融机构同样也可以构成背信运用受托财产罪。②而根据我国现行刑法的规定，金融机构只有在违背受托义务，擅自运用客户资产的情况下，才能构成背信运用受托财产罪。无论是从法条的字面含义还是从立法原意来看，“擅自运用”都应当是指在没有得到委托人或者受益人的同意和批准的情形下运用。由此可见，这里的“运用”显然不能以不作为的方式实施。也即上述所谓的“消极履行受托义务”的行为虽然违背诚信，但却不能构成背信运用受托财产罪。此外，虽然“背信说”较为准确地表达了背信类犯罪“违背诚信”的本质，但仅仅通过“诚实信用”这类模糊而抽象的概念，是不能为背信运用受托财产罪的认定提供明确的判断标准的。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“背信说”显然范围设定太宽，同样存在不妥当之处。最后，“背信的滥用权限说”范围设定适中，符合我国刑法规定的内容。采取“背信的滥用权限说”，既可以进一步明确违反诚实信用义务的含义，又可以适当扩展滥用权限的范围，从而能够比较清晰地划定背信运用受托财产罪的成立界限。该说不仅弥补了“背信说”与“滥用权限说”的不足，而且也完全符合我国现行刑法对背信运用受托财产罪的规定。因而，在认定背信运用受托财产罪的过程中，应当坚持“背信的滥用权限说”。综上所述，笔者认为，背信行为的本质在于违反诚实信用义务，滥用委托权限。认定背信运用受托财产罪，应当坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点。
二、“违背受托义务”的认定
就本罪刑法条文中规定的“违背受托义务”而言，笔者认为，在司法实践中，应注意以下几点内容：义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。应当看到，我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关法律、行政法规、部门规章就受托金融机构可能出现的损害委托人利益的情况以及受托人在委托理财过程中必须履行的职责和禁止的行为等问题都作了比较明确的规定。例如，根据《信托法》第25条至第30条的规定：“受托金融机构主要有以下七项义务：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）受托人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”而一般的委托人对受托金融机构所应当遵守的这些法定义务，却不可能全部了解，从而委托人也就难以在委托合同中具体约定这些义务，特别是实践中受托金融机构往往会采取格式合同或者格式条款等方式逃避这些必须严格依法履行的法定义务。例如，在司法实践中，受托金融机构往往会通过许诺高额回报的方式，与委托人签订资产管理合同，以吸收委托人资金，而委托人对受托金融机构如何投资理财则往往不管不问，甚至明知受托金融机构进行违规违法的资金操作也不过问，只要受托金融机构能够按时返还本金并给予高额回报即可。①由此可见，仅仅将此处的受托义务限定为合同义务，就有可能会导致受托金融机构利用合同约定的义务来逃避法律规定的义务，从而损害委托人的合法权益。因此，笔者认为，即使从合同上看，受托金融机构并没有违背委托人与其的约定，但是只要受托金融机构违背了法律、行政法规、部门规章规定的法定义务，同样也应构成“违背受托义务”。其次，合同并不是本罪中受托义务来源的唯一形式，只要能够形成受托义务的形式都可以成为受托义务的来源。例如，通过银行自动存款机存款，存款人与银行并没有签订书面合同，存款人只有自动存款机输出的一张存款凭证，可以说这并不是严格意义上的书面合同关系。但是，根据银行的存款操作交易习惯，自动存款机实际上是代表银行接受存款人的存款委托，双方的存储关系已经建立，银行接受存款人存款的受托义务即已经成立。最后，本罪中的“违背受托义务”与挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”有所不同。就本罪中的“违背受托义务”而言，只要相关金融机构与客户之间存在委托事项或相关法律、行政法规、部门规章中有所规定，即便是相关金融机构中没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”；而就挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”而言，只要行为人有主管、管理或经手单位资金的职务便利存在，其就可以利用这一便利，而无需委托事项或法定义务的存在，亦即无需受托义务的存在。
三、“擅自运用”的认定
“擅自运用”，是指未经委托人或受益人的同意而私自动用受托资产的行为。如证券公司擅自动用客户保证金的行为等。在实践中，我们要注意区别擅自运用与不当运用。笔者认为，两者最根本的区别在于是否违背受托义务，是否有客户的明确授权。其具体内容视法律法规的具体规定和信托文件的具体约定的不同而有所不同。例如，《证券法》规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则买卖证券。证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”只要该具体投资行为经过了客户的明确授权，就不应以本罪论处。特别是对于信托行为，由于一般授权比较概括，受托人的行为也就相对比较自由。如果信托文件没有特别约定，只要不违背为受益人的最大利益处理信托事务的信托法理，即使由于受托人的过失导致决策失误，进而致使信托财产遭受重大损失，也不应以本罪论处。当然，如果信托文件有特别约定，则应按照其特别约定处理。值得注意的是，此处所指的“擅自”与擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“擅自”是不同的。后两罪中的“擅自”都是指未经国家有关主管部门的同意和批准，而本罪中的“擅自”不是指没有经过受托金融机构的上级主管部门或者金融监管部门的同意和批准，而是指没有得到委托人或者受益人的同意和批准。也即只要没有得到委托人或者受益人的同意和批准，即使得到了上述单位的同意和批准，就属于“擅自”。当然，此处的“擅自”还应当结合双方当事人之间具体的约定来加以认定，只要委托人在合同中已经授权受托人处理某项事务，即使后来受托人在处理这项事务中的具体情节时未征求委托者的意见，仍然不能将受托人的行为认定为“擅自运用”。此外，有学者认为，此处的“运用”理应包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为。其理由在于：如果本条中的“运用”不包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为在内，那么就只能处罚侵犯客户资产使用权的犯罪行为，而对于更为严重的侵犯客户资产所有权的行为，则难以依法惩治，这显然是不合情理的。①但笔者认为，“运用”一词的落脚点应在于“用”字，如果不是为了进一步加以使用，而仅仅是单纯“占有”、“侵占”客户的资产，则不应构成本罪。对于这类行为，完全可以根据《刑法》第271条、第382条的规定，对行为人以贪污罪或职务侵占罪加以认定，根本不会存在前述学者所提出的“难以依法惩治”的问题。
四、主观方面的认定
对于本罪的主观方面只能由故意构成而不能由过失构成，理论上并不存在争议。但由于《刑法修正案（六）》第12条没有明确规定构成背信运用受托财产罪是否需要具有特定目的，因而在理论上对这个问题存在不同意见。有学者认为，在委托理财过程中，只要受托人按照设立信托的目的，基于善意地实施管理，就可以认为是履行了受托义务，不属于“擅自运用”。因为投资总是存在风险，对受托人不可能要求其永远不犯错误。在受托人运用信托财产投资失败，给委托人造成损失时，只要受托人不具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的或者损害委托人利益的目的，就可以认为其履行了受托义务，就算其投资行为存在一定过失或者不完全符合委托人的意思，也不属于“擅自运用信托财产”，不构成背信运用受托财产罪。而且在我国的财产犯罪中，特定目的往往是不成文的构成要件。所以对于背信运用受托财产罪，应理解为目的犯，即金融机构必须具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的（谋利目的）或者损害委托人利益的目的（加害目的），才能构成背信运用受托财产罪。②但笔者认为，这种观点值得商榷，理由主要有：首先，将本罪认定为目的犯，不符合罪刑法定原则的要求。上述有观点认为，特定的目的通常是财产犯罪中不成文的构成要件，并以此为理由，可以将本罪认定为目的犯。这一观点既不符合“不成文构成要件要素”存在的前提条件，也不符合罪刑法定原则的基本要求。应该看到，并非所有的犯罪构成要件都可以不在刑法条文中加以明确规定。我国刑法仅仅是对理论和实践中人们“存在共识”的且“显而易见”的一些犯罪构成要件才不在刑法条文中加以明确规定，例如，在盗窃罪、诈骗罪等犯罪的认定中，“非法占有的目的”是必要要件已经成为人们的共识，在此情况下，刑法就没有必要在条文中再加以具体规定。需要指出的是，在罪刑法定原则确立的今天，某一犯罪的构成要件理应在条文中明确加以规定，只有对某些众所周知或出于立法的简洁性考虑，才会对某些犯罪的构成要件不作明确的规定。就此而言，笔者认为，只有在具备极为充分的理论和实践依据的情况下，才会出现某些犯罪的“不成文构成要件要素”，否则就极有可能违反罪刑法定的原则。分析刑法有关背信运用受托财产罪的规定，不难发现，对于本罪是否属于目的犯的问题，无论在理论上还是在司法实践中均有不同意见，因而就很难说是“存在共识”，在此情况下当然不能得出本罪的犯罪目的要件是“显而易见”的结论。正因为如此，由于本罪的刑法规定中并没有犯罪目的之规定，当然不能以所谓“不成文构成要件要素”为由，简单地将本罪认定为目的犯。其次，将本罪认定为目的犯，不符合《刑法修正案（六）》的立法原意。从司法角度来看，目的犯既然将特定的目的作为主观要件，司法机关在处理此类案件时必然对这一目的加以证明。更何况特定的目的又属于主观上的因素，在司法实践中往往难以证明，有时需要通过客观行为来加以推定。这样就必然导致司法成本增高，并且有时可能会因为特定的目的无法证明而导致案件无法处理。因此，取消某些犯罪的特定目的则可以降低司法成本，有利于对相关犯罪的惩治。《刑法修正案（六）》正是出于这些考虑，取消了修订前刑法第182条操纵证券、期货市场罪中要求具备的获取不正当利益或者转嫁风险的特定目的以及第187条吸收客户资金不入账罪中牟利的特定目的。此外，在新增加的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中也没有作特定目的的要求。《刑法修正案（六）》的上述改变都说明立法者已逐渐地在考虑司法成本。①在这样的立法背景下，将《刑法修正案（六）》中新增规定的背信运用受托财产罪认定为目的犯是有悖于立法原意的。最后，将本罪认定为目的犯，不利于本罪在司法实践中的适用。如前文所述，本罪中的“受托义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。在委托理财的过程中，对于受托金融机构的具体理财方式，委托人往往不太关注，其只要求受托金融机构在委托期限届满时，能够按照委托合同的约定返还本金和回报即可，有的委托人甚至在明知受托金融机构进行违法违规的资金操作情况下也不过问。而在这类情况中，由于受托金融机构违反了法定义务，所以同样构成“违背受托义务”，也应对其以本罪论处，否则有悖于立法原意，也不利于维护委托人的合法权益。然而，在这种情形下，受托金融机构虽然实施的是违法违规操作，但往往其都是为了实现客户资产的保值增值，而并不具有为本单位或者第三人谋取不正当利益的目的，如将本罪认定为目的犯，这类情形则无法处理。这显然不合理。综上所述，笔者认为，本罪的主观方面表现为故意，至于行为人是否具有目的以及具有何种目的均在所不问，且不影响本罪的构成。
五、本罪与挪用类犯罪的界定
信托法论文篇7
关键词：信托税制；课税要素；重复征税
中图分类号：F812.42 文献标识码：A 文章编号：1003-2738（2012）06-0160-01
一、我国信托税制的现状与问题
我国信托业起步较晚①，在1994年税收制度全面改革之时，《信托法》尚未颁布，因此信托税制也未能形成。信托业务的课税主要是直接套用现有针对一般经济活动的相关税法规定，而对于信托自身的特殊性和复杂性并未予以考虑。
目前我国的信托税制主要存在两大问题：一是尚未对信托的课税要素进行明确地界定。二是存在重复征税。具体而言，信托设立时就信托财产转移产生的纳税义务与终止时信托财产真实转移产生的纳税义务相重复；信托存续期间信托收益产生的所得税纳税义务与收益分配时产生的所得税纳税义务相重复。②造成重复征税的根源在于，信托的“双重所有权”特征与我国坚守的“一物一权”原则的冲突在税收制度上尚未得到解决。
二、英、日信托税制的比较与借鉴
（一）信托设立阶段和终止阶段的税。
为避免设立和终止阶段的重复征税，原则上在信托设立时征税，信托终止时不征税。
1.所得税。根据我国《信托法》第二条，委托人向受托人转移信托财产，受托人享有名义上的所有权，而实际收益权归受益人。自益信托中，委托人同时是受益人，他并没有因信托设立享受资产增加的利益，因此不课征所得税。他益信托中，委托人是无偿把信托收益权向第三人转让，因此也不征所得税。总之，设立阶段的信托财产只是形式转移，它与买卖等转让是不同的，因此不能同等考虑来课税。我国也不应该在信托设立阶段课征所得税。
2.赠与税。设立他益信托时，是否应对受益人征收赠与税是另外的问题。日本法将“发生信托行为时”视为信托利益赠与了受益人，因此受益人必须支付赠与税。但如果“发生信托行为时”并不将经济利益全部向受益人转移，此时仍根据日本《继承税法》第4条③，在信托设立时就向受益人课征全部赠与税，则不合理。而英国的信托税制克服了这个问题。委托人负有根本的遗产税的纳税义务，受托人或受益人只有税款应当缴纳而未缴纳时，才负有纳税义务。
我国信托税制在设立阶段，可比照英国的做法，不课征所得税，但视为赠与行为对委托人征税。目前我国赠与税和遗产税都处空白状态，因此如果委托人是个人，仍无法征税。而如果委托人是法人，可以比照我国营业税法和增值税法的规定，将无偿赠与视为销售行为，对委托人征收营业税或增值税。
（二）信托存续阶段的税。
1.明确课税的对象：纳税主体。
我国《信托法》第十四条：受托人因信托财产的管理运用、处分或者其他情形而取得的财产，也归入信托财产。税法上把 “取得的财产”称为“所得”，应课征所得税。但问题是课税的对象不明。
英国的做法是纳税义务由信托与受益人分担。英国奉行“信托实体理论”，信托这一法律关系被赋予纳税主体资格。根据“谁获得收益，谁负纳税义务”的原则，当信托收益归属于受益人时由受益人负担所得税义务；在没有明确受益人对信托收入负有最终纳税义务的情况下，信托收益被视为信托的所得，由信托负担所得税义务。日本的信托税制奉行“信托导管理论”，主张受托人仅为信托所得分配、转让给受益人的手段，换言之，财产权实质上仅在委托人与受益人之间转移，所以应对实质财产所得人，即受益人课税。④与“信托导管理论”相适应的是“实质课税原则”⑤，其具体运用是“受益人课税原则”。根据日本所得税法第十二条、第十三条的规定，受益人作为实质上享受信托利益的人，即使在形式上归属于受托人的信托收益，也要作为受益人的所得来课税。
笔者认为，我国信托税制应采用“信托导管理论”为宜，原因在于该理论实际“刺破”了受托人的名义所有地位，将税负的义务直接指向信托财产的实质所有人。这与现代税法的实质课税、税负公平精神理念是一致的。
2.明确课税的时间点和课税方式。
日本法存在两个问题：一是课税时间点的问题。在他益信托中，以本年度受益人的所得作为课税对象则没有问题。但如果信托条款约定，信托的收入并不在年度结束时及时对受益人分配，收益作为信托财产进行累计。受益人在信托收益发生的时间点并无处分权限，也不享受实际利益。在收益发生的时间点而菲收益分配的时间点对受益人课税，是不合理的。二是受益人不确定或不存在的场合如何课税的问题。根据日本所得税法第十三条，在受益人不确定或不存在的场合，将委托人作为信托财产的所有人而课税，这不合理。他益信托中，委托人由于并不能从信托财产中享受经济利益；且根据“实质课税原则”，信托此时已与委托人没有关系，委托人不存在“实质的所有”，仍对委托人课税存在逻辑漏洞。
英国法一般不会发生日本信托税制的上述两个问题。因为在受益人不分配利益而由信托保留利益的场合中，受益人并不发生所得，因此在信托产生收益时，对受益人不课税，而对信托本身课税。这坚持了“发生主义课税原则”，即在应税行为或应税所得发生之时，纳税义务即成立；而不是在分配利益时才纳税。
综上，我国在课税时间点上，应坚持“发生主义课税原则”，在收益发生的时间点而非分配的时间点课税。但在课税的主体上，可做出变通，即由受托人作为税收的代缴义务人，按照现行税制规定缴纳各项税款，并将上述税款计入财产管理费用中，由受益人最终承担。这样既兼顾“实质课税原则”，也不违背“发生主义课税原则”，明确了课税的要素，避免了双重征税的问题。
（三）我国信托税制构建的设计思路。
综上，我国在信托税制构建中应坚持的设计思路：一是采用与大陆“一物一权”观念相吻合的“信托导管理论”。二是以“信托导管理论”为基础，按照“谁受益，谁纳税”的“实质纳税原则”，确定由“受益人纳税”。三是在课税时间上，采用“发生主义原则”。
参考文献：
[1]徐孟洲.《信托法》[D].北京：法律出版社，2006年3月版。
[2]能见善久 著. 赵廉慧 译.《现代信托法》[D].北京：中国法制出版社，2011年1月版。
[3]王志诚，赖源河.《现代信托法论》[D].北京：中国政法大学出版社，2002年1月版。
[4]熊伟，刘剑文.《税法理论基础》[D]. 北京：北京大学出版社，2004年9月版。
[5]徐孟洲，席月民.《论我国信托税制构建的原则和设计》[J].税务研究,2003年第11期。
[6]安体富，李青云.《英、日信托税制的特点及对我们的启示》[J].涉外税务,2004年第1期。
注释：
①《中华人民共和国信托法》于2001年4月我国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过，自2001年10月1日起施行。
②安体富，李青云：《英、日信托税制的特点及对我们的启示》，《涉外税务》2004年第1期。
③《日本继承税法》第4条：在有信托行为的场合，在委托人以外的人为信托利益的全部或者部分受益人时，视为该受益人在有盖信托行为时因赠与而自改委托人去的享受信托利益的权利。
④【台】黄俊杰《信托课税之规范设计》，《月旦法学杂志》2003年4月第95期，第179页。
信托法论文篇8
关键字：信托委托个人理财法律性质
信托制度源于英国中世纪的用益物权历经百年在英美法国家成熟成型，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转移给受托人，受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，管理或处分财产的关系。[1]这就牵扯到三方当事人——委托人、受托人、受益人。大体来说，整个信托法就是在对三方进行权利义务的分配与经济利益的平衡。
信托制度与委托制度具有相似之处，首先两者都是通过委托行为而产生，其次都以信任为建立之基础。再次，两者均为诺成合同、双务合同。委托人和受托人既享有法律规定的权利，同时承担相应的义务。但是他们之间又存在着明显的区别。首先信托可以因合同、遗嘱等其他委托方式设立，而只能通过委托合同设立。其次信托中的受托人享有充分的权限处理信托事务，不受委托人或受益人肆意干涉，而只能根据委托人的授权进行活动，权利受限。再次，委托关系成立后双方当事人可以任意终止即委托人或者受托人可以随时解除委托合同。但信托关系成立后受托人不得随意辞任，受托人辞任须经委托人和受益人同意。信托存续具有稳定性和连贯性，不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力等缘故而终止，而这种情况下委托合同即行终止。[2]第四，信托中受托人是以自己名义处分信托财产并直接承担法律后果，而除特殊情况一般须以被人名义从事相关活动，行为的法律后果由本人承担。另外英美法中信托财产权须移转，所有权与受益权分离，而委托中财产所有权是不移转的，此为信托法引入国内最大的争议。
当前银行业的个人理财业务正遍地开花，然而多家银行在这项中间业务上却不同程度地面临“零收益”、“负收益”的困境。剔除金融领域的制度障碍，我们发现就连理论基础——理财业务的法律性质在不同文件中定性模糊甚至相冲突，一个制度的法律性质决定和影响着其所涉及的各方的权利义务，从而使其具有不同的风险特征和监管要求，“皮之不存，毛将焉附”，结合我国当前的法规政策找准“是什么”这一理论起点非常必要。
《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第9条规定：“综合理财服务，是指商业银行在向客户提供理财顾问服务的基础上接受客户的委托和授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。在综合理财服务活动中，客户授权银行代表客户按照合同约定的投资方向和方式进行投资和资产管理，投资收益与风险由客户或客户与银行按照约定方式承担。”委托、授权、风险本人承担，这一规定就明确将银行与客户之间的法律关系定性为委托法律关系。后来银监会有关负责人在答记者问时表示“《办法》和《指引》明确界定了个人理财业务是建立在委托关系基础之上的银行业务”，[3]从而进一步支持了这种观点。但是《商业银行个人理财业务风险管理指引》第9条又规定“商业银行应当将银行资产与客户资产分开管理，明确相关部门及其工作人员在管理、调整客户资产方面的授权。对于可以由第三方托管的客户资产，应交由第三方托管。”强调了属于信托关系中很重要的财产独立性，与《信托法》第16条规定“信托财产与属于受托人所有的财产相区别不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分”相契合。
商业银行个人理财业务的口号“受人之托，代人理财”也从某种程度上表明了银行与客户之间的信托法律关系。但是还须针对个人理财业务进行相应分类具体分析，综合得出结论。
按照管理运用方式不同，可以分为理财顾问服务和综合理财服务，按照银行是否承诺保证收益可以分为保证收益理财计划和非保证收益理财计划，而根据《暂行管理办法》第13条“非保证收益理财计划可以分为保本浮动收益理财计划和非保本浮动收益理财计划。”
如前所述，《暂行管理办法》第9条对综合理财服务的理解是委托关系，而理财顾问服务则不同。银行从客户利益角度出发，利用自己在理财投资领域中的信息优势和理财经验，向特定的客户提供咨询的一种专门化和个性化服务。但银行不为客户做出具体决策，不管理和处分客户的资金，有权做出最终的投资决定的仍是客户本身，并承担由此产生的收益和风险，银行只有权获取一定的佣金收入。[4]这是典型的技术咨询合同，依合同法应属委托关系。
对于保证收益理财计划，因为“商业银行按照约定条件向客户承诺支付固定收益”，与银行储蓄存款保本并承诺利息的性质颇为相似，为防止引发银行借用这一理财业务变相高息揽储，恶性竞争，所以有必要将“固定收益”限制在相应的存款利息以下。虽然“其他投资收益由银行和客户按照合同约定分配，并共同承担相关投资风险的理财计划”，似乎表明本金之外的投资风险和收益共担共享，与单纯储蓄不同，但所占比重过小，此理财业务以保值为主要目的，所以依然应定性为借贷法律关系。
信托法上受托人仅对因“违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受损的”，须以自己财产补足信托财产。但保本浮动收益理财计划依然承诺保证本金支付，没有信托法上的条件限制，所以也无法解释为信托法律关系，只能作借贷关系解释为当。
但是非保本浮动收益理财计划就不同了，“商业银行根据约定条件和实际投资收益情况向客户支付收益，并不保证客户本金安全的理财计划”在该业务的实际运作中，客户将资金账户的管理权全部授予了银行，银行成为了名义上的所有人，自主管理和处分的权限很大，其与委托制度中，人必须严格按照委托授权的内容和范围来处理相关事务否则就构成无权或越权的规定存在很大不同。非保本浮动收益理财计划在以下三点上面符合信托关系特征：一是所有权与利益分离，二是信托财产独立，三是受托人只承担有限责任。所以将其解释为信托法律关系更为妥当，同时还能有效保护弱势地位的客户利益。
综上所述，在商业银行个人理财业务的法律性质上，立法规范本身就模棱两可，态度摇摆不定，开展的具体业务内容又大相径庭，很容易因为一个细节变动引致其法律性质的变化，所以有必要理顺目前纷繁的个人理财业务，以法律性质为起点探讨法律规制和监管措施。
参考文献：
《银行理财产品法律性质辨析》李勇
《银行个人理财业务监管法律制度研究》宋佩
《信托法论——中国信托市场发育发展的法律调整》吴弘贾希凌
《信托及其邻接法律制度辨析》毛信庄、王荣芳