信托法论文范文

信托法论文范文第1篇

关键词：中日信托法立法差异比较分析不足及改进

中国和日本都是在本国缺乏信托制度历史沿革和传统的基础上，为适应社会、经济发展的需要，而从英美法系中整体移植了信托法律制度，基本上保留了其整体的价值功能与法律构造。但一项外来制度能否在本国发挥作用，关键在于它是否能够和本国的法律传统与法律框架及现实的社会、经济、文化环境较好地融合起来，使其能切实符合本国实际。日本《信托法》实行已有近80年历史（1922——），实践证明是比较成功的。我国《信托法》刚刚开始实行，其效果如何尚待时间检验。但分析探讨中日信托制度立法上的差异，及其产生的不同的法律后果，无疑将有助于我们对信托这一新生制度的认识和在现实生活中的运用。

一、关于“信托”的定义

从信托产生、发展的历史和功能看，其最基本的含义包括两个方面，一是信托财产的转移，主要是所有权的转移，也可能是其它处分，如在财产权上设定用益物权或担保物权；一是受托人对信托财产的管理、处分，这都是信托的最本质内涵。可以说，二者缺一则不成其为信托。因此，日本《信托法》第一条明确指出：“本法所称信托，是指办理财产权的转移或其他处理，使他人遵从一定的目的，对其财产加以管理或处理。”这个定义完整、清晰地表现了信托的两个基本内涵。而我国《信托法》第二条却是这样定义的：“本法所称信托，是指委托人基于对信托人的信任，将其财产权委托给受托人……。”这个定义中的关键之处在于“委托”一词含义不明。一般来说，“委托”多用于行纪和关系中，即一方（行纪人或人）接受另一方（委托人）的委托，以自己（行纪关系中）或委托人（关系中）的名义，为委托人的利益行事。但无论是行纪还是，与信托都有本质的区别，即前者均不转移财产的所有权，而且所有权与利益不产生分离，都归属于委托人，而后者须有财产权的转移，而且所有权与利益发生分离，所有权归受托人所有，利益则由受益人享有。因此，“委托”一词非但没有揭示信托的本质属性，而且混淆了信托与行纪、等法律关系的界限，是不科学的。我国大众对信托的概念和性质的认识本就非常模糊，立法上更应该讲究用词的准确和明晰。也许，我国是考虑到信托财产“二元所有权”的特性，担心与我国现有的民法体系格格不入，而有意作出这样含混不清的规定。但信托制度发源于英美法系，其特性决定了大陆法系民法的传统架构很难将其完全包容。我们既然决定将其移植到国内，就应该按照它内在的法律属性清晰地定义它，从而将它同其它法律关系区别开来。在这方面，不妨可以借鉴日本移植信托制度所采取的开放务实态度。

二、信托公示的效力

信托财产的独立性是信托制度的一个基本法观念。独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产。从而使信托财产处于委托人、受托人、受益人三方债权人的追及范围之外。信托财产的独立性可以保证信托财产的安全，确保信托功能的实现，但同时也给交易第三方带来了困扰，因为第三方无从知道交易对象究竟是不是信托财产。因此，法律有必要在保证信托财产独立性的同时，切实保护交易第三方的利益，在这方面，信托公示制度可以起到非常重要的作用。所谓信托公示，是指通过一定方式将有关财产已设立信托的事实向社会公众予以公布。从而使交易第三方对交易对象是信托财产还是受托人自有财产能充分识别，保证第三方的交易安全和交易效率，确保第三方免受无谓的损失，从而平衡受益人和第三方的利益关系。从国际上看，英美信托法并未规定信托公示制度，而大陆法系的日本信托法则有此规定。日本信托法第三条规定：“对应登记或注册的财产权，如不登记或注册，其信托不得对抗第三者。”我国也规定了信托公示制度。《信托法》第十条第一款规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。”这一规定能有效保护第三方利益，保障交易安全，提高交易效率，对受托人履行职责也有监督、促进作用，是符合我国实际情况的。但我国的信托公示制度与日本信托法存在一个重大差异，即日本信托法采取的是公示对抗主义，我国信托法则采用了公示生效主义，把是否经过信托登记作为信托是否生效的要件。《信托法》第十条第二款规定：“未按照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”信托公示对抗主义与公示生效主义之间存在着截然不同的法律效果。前者只影响信托的外部关系，即信托与第三方的权利义务关系，对信托的内部关系则殊无影响。对已经公示的信托财产，可以对抗第三方，即信托关系人可以对第三方主张信托关系存在；应公示而未公示的信托财产，则不得对抗第三方，即信托关系人不得向第三方主张信托关系存在；后者则既影响信托的内部关系，也影响信托的外部关系。对信托的内部关系而言，一旦信托尚未登记，则对委托人、受托人和受益人不产生法律效力。即使信托契约已经登记，信托财产已经由委托人转移至受托人，受托人仍无权利义务管理、处分信托财产，受益人也无权利收取信托财产所生利益，委托人也可以信托尚未生效为由随时取回信托财产；对信托的外部关系而言，既然信托尚未生效，受托人尚无权管理、处分信托财产，信托财产仍归委托人所有，则第三方就信托财产与受托人交易，当然不能产生相应的法律后果，委托人可以根据物权法原理，直接从第三方处追及该信托财产，受托人还可能承担无权处分他人财产的法律责任。可见，采取信托登记生效主义，不单对交易第三方无法律保障可言，对受托人、受益人来说也缺乏保障。从国际上看，英美信托法制根本无公示制度存在，甚至还有所谓秘密信托，即有意不让外人所知的信托，同样无损于信托功能的实现。日本信托法采取了信托公示对抗主义，以更好的平衡受益人与第三方的利益关系。我国信托法则走上了另一个极端，非经登记，信托不生效力。立法本意可能是为了督促委托人和受托人及时办理信托登记，确保交易安全，却忽略了信托制度存在的功能和目的，在实际上危害了交易安全，损害了受益人、受托人和第三方的利益。笔者认为，信托的设立应主要是一种契约行为，一旦委托人和受托人就信托设立事宜达成一致并签定书面合同，委托人将信托财产转移给受托人，则应认定信托生效，委托人、受托人、受益人之间根据信托合同发生权利义务关系，受托人依合同处理信托事务对外产生相应的法律效果。信托公示仅产生得对抗第三方的效力。我国应考虑对《信托法》第十条有关信托公示效力的规定进行修正，以期既符合我国国情，又能与国际接轨。

三、信托管理人制度

受益人应该自行维护其自身利益，这是信托法的一条基本准则。但在某些特殊场合，受益人却无法或难以行使这一权利。具体包括以下情形：1、在公益信托，受益人是不特定的社会大众；2、信托契约仅规定了受益人的资格或条件，却未明确指明该受益人，或者规定受益人必须具备一定的资格或条件，而受益人因为资格或条件的具备或丧失可能发生变更；3、在信托成立时，受益人尚不存在，例如以将来出生的子女或将要设立的法人为受益人；4、在信托人多而分散的情况下，受益人行使受益权存在诸多不便，而且由于“搭便车”现象的存在，许多受益人可能怠于行使受益权。为了切实保护上述受益人的利益，通过立法设立信托管理人，代受益人管理受益权和信托利益，就显得必要。日本《信托法》第八条规定：“受益者不特定或尚不存在时，法院可根据利害关系人的请求或依职权选任信托管理人……信托管理人，就信托事宜得以自己的名义，为前项受益者行使诉讼上或诉讼外行为的权限。”由此可见，信托管理人独立于委托人、受托人和受益人之外，以自己的名义，行使受益人的权利，而为诉讼上或诉讼外的行为。前者包括以受托人违背管理职责或者处理信托事务不当给受益人造成损失为由提讼，或者当受托人违反信托目的处分信托财产时，请求法院撤销；后者包括受领信托收益，查阅、抄录、复印与信托事宜有关的记录、帐簿及批准受托人的辞任等。可见，日本信托法对受益人的保护是十分周全的。相比之下，我国信托法没有普遍设立信托管理人制度，这不能不说是立法上的缺憾。从信托制度的主旨看，主要出发点就是谋求受益人的利益。但当受益人存在上述情形时，一方面其自身无法行使权利，法律又不另行规定他人代为行使，则其享有的受益权根本无法得到保障；另一方面，受托人不知向谁交付信托收益，还可能由于缺乏监督而怠于行使管理、处分权，从而造成受益人的进一步损失。从保护受益人、监督受托人的角度看，设立信托管理人制度有百利而无一害。实际上，我国《信托法》为公益信托设立了信托监察人制度，从第六十五条的规定看，所谓信托监察人，实际上就是日本信托法中的信托管理人（但监察人这一用语是否恰当，尚值得商榷）。既然公益信托可设立管理人，为什么私益信托不能规定管理人制度，颇让人费解。建议对私益信托也设立管理人制度，以切实维护受益人的利益。

四、关于信托财产占有瑕疵的承继

在信托关系中，信托财产的所有权须由委托人转移给受托人，受托人因此而成为名义上的所有人。当信托财产为动产时，委托人将财产交付于受托人即实现财产权的转移。依照大陆法系民法制度，信托财产似也可适用“善意取得”制度。果如是，则即使委托人对出让的财产的占有有瑕疵，只要受托人受让时为善意，信托财产就发生有效转移，信托也因此成立。信托一旦成立，信托财产则发生“闭锁效应”，可以免受委托人、受托人和受益人的债权人的追及。委托人可以利用把非法占有的财产设立信托的手段来逃避真正财产所有人的追究。由此可见，如果在信托财产的转移上适用“善意取得”制度，会鼓励委托人滥用信托，侵害他人利益。另一方面，受托人虽然取得信托财产的所有权，但他并不能从该财产上取得利益，因此也无必要使他获得优于真正财产所有人的保护。因此，法律有必要排除“善意取得”制度在信托关系上的适用。日本信托法第十三条规定：“受托者占有信托财产时，应承继委托者占有的瑕疵。”这一条规定再一次显示出发源于英美法系的信托制度与大陆法系传统民法构架在部分领域的冲突和矛盾以及日本在移植信托这一外来制度时所采取的开放务实态度。与此相比，我国信托法则再一次体现出立法上的不足。我国仅规定：信托财产必须是委托人合法所有的财产（《信托法》第七条）；委托人以非法财产设立的信托无效（《信托法》第十一条）。立法本意也是否定委托人以占有有瑕疵的财产设立信托，但这种规定在实务操作中却会产生种种不便。依日本信托法，只要委托人的占有有瑕疵，则受托人的占有也同样有瑕疵，则财产的真正权利人可根据物权法原理直接向受托人主张权利，追及该财产；依我国信托法，当委托人以非法财产设立信托时，先要确定其无效，由受托人向委托人返还财产，财产的真正权利人再向委托人主张财产权利。而且，按照我国信托法的规定，信托成立一般采取合同形式，则依合同法原理，究竟谁有资格主张信托无效也是一个难解的问题。我国不妨借鉴日本信托立法的经验，直接规定受托人应承继委托人对信托财产占有的瑕疵。

五、关于受托人委托他人信托事务的责任问题

信托关系产生于当事人之间的信赖关系，因此，原则上受托人应亲自办理信托事务。但法律也规定一些例外情形，允许受托人将信托事务委托他人代为处理。我国信托法和日本信托法对此都有明确规定：当信托文件另有规定或存在迫不得已事由时，受托人可以委托他人代为处理信托事务（该他人在下文称为“转受托人”）。但对他人处理信托事务的行为应承担的责任问题上，中日信托法却规定迥异。我国信托法第三十条第二款规定：“受托人依法将信托事务委托他人的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”日本信托法第二十六条则规定，受托人只负选任和监督方面的责任；而代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。由上可见，我国信托法对受托人的责任适用的是传统民法中的本人和人理论，即认为人行为的法律后果归属于本人（受托人），则行为产生的责任理所当然也应由受托人承担；日本信托法则超越了传统的民法理论，而把受托人的这种委托行为视为是处理信托事务的权利义务的转移，即转受托人不是以受托人的名义、为受托人的利益行事，而是直接为受益人的利益、以自己的名义处理信托事务，他处理信托事务无须受托人另行授权或批准，也不对受托人负责；而受托人除了保留选任和监督的义务外，不再有处理信托事务的权利和义务，不再管理、处分信托财产，也不再承担相应的责任，信托财产管理和处分上的一切权利义务及其产生的责任都转归转受托人所有。比较两种规定，可以看出，日本信托法对受益人的保护更加周全，也更符合信托本身的功能设计。一般来说，受托人是在迫不得已、自己确实无法亲自处理信托事务或自己处理信托事务会给受益人造成损失的情况下才会将信托事务委托他人。按照我国信托法的规定，转受托人只是受托人的人，只对受托人负责，不直接对受益人负责，因此很难保证其能尽职尽责；另一方面，受托人在无法亲自处理信托事务而另行委托他人的情况下，仍不能免除责任，这既不公平，也会打击受托人当初接受信托的积极性；日本信托法则既确保了转受托人对受益人同受托人一样的责任，保护了受益人的利益，又在受托人不再实际处理信托事务的情况下免除其相应的责任，也保护了受托人的利益，提高其接受信托的积极性。因此，比较而言，日本信托法的设计无疑更加合理有效。

六、关于受托人对受益人的责任

信托一经设立，委托人就基本退出信托关系，而由受托人承担为受益人利益处理信托事务的权利义务。可见，信托关系中最重要的内容就是受托人和受益人之间的法律关系。一般情况下，既然信托财产的收益和损失都归属于受益人，则受托人当然只在信托财产现存的范围内，对受益人负履行的责任，即受托人对受益人承担的是有限责任。这一点，我国信托法第三十四条、日本信托法第十九条都有明确规定。但在例外情形下，即如果受托人因管理不当或违反应尽义务造成信托财产减少而损害受益人时，就应对受益人负无限责任，受托人必须以自有财产赔偿受益人的损失。在这方面，中日信托法都有规定，但其内容却大相径庭。我国信托法第二十七条规定禁止受托人“将信托财产转为其固有财产”，第二十八条原则禁止“受托人将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，”如违反规定造成信托财产损失，受托人应承担赔偿责任；日本信托法则在第二十七条规定，“受托人因管理不当，致使信托财产遭受损失”的，受托人负赔偿责任。由此可见，我国信托法对受托人承担无限责任的情形采取的是逐一、具体列举的方式，日本信托法则是采用抽象、概括规定的方法。正是这种立法技术上的差异，使日本受托人对受益人承担无限责任的情形远比我国要宽泛，因为“管理不当”远远不止我国信托法规定的两种情形。

一般说来，受托人对受益人负有以下几方面的基本义务，如果违反这些基本义务而造成信托财产损失，都应承担无限赔偿责任：1、忠实义务，即以受益人利益为处理信托事务的出发点。包括两方面：（1）受托人不得置身于信托财产利益与其自身利益彼此冲突的地位；（2）受托人处理信托事务时，不得自己得利，也不得使第三方获得不当利益；2、注意义务，即受托人应尽善良管理人的注意义务，象处理自己的事务一样处理信托事务。这在金钱信托中尤为重要。如果受托人随意将信托财产投入高风险、高投机领域，有可能给受益人造成重大损失；3、分别管理的义务。因为信托财产的独立性，其并不属于受托人的自有财产范围，所以受托人理所当然应将自己的固有财产与信托财产以及受托管理的多个信托财产分别进行管理。这可以防止受托人滥用权利给受益人造成损失或对不同的信托财产给予不公平的待遇。

从我国信托法看，仅对受托人违反忠实义务的情形规定了无限责任；而日本信托法规定的“管理不当”则涵概了上述的全部情形，即只要受托人违背了对受益人的忠实义务、注意义务、分别管理义务和其它应尽义务，并因此给信托财产造成损失的，都必须承担无限赔偿责任。可见，在日本信托法下，受托人对受益人承担了更多更重的责任，从而促使受托人更加尽职尽责地履行信托义务，处理信托事务。这是实现信托目的所必须的。信托是为受益人利益而设立的，受益人对信托财产却没有管理处分的权利，其信托利益能否实现主要依赖于受托人，因此只有课以受托人较重的责任，才能促使其更好地履行对受益人的忠实义务、注意义务和分别管理义务及其它法定或约定的义务，从而更有效地保障受益人的利益。相比之下，我国信托法对受托人的责任规定明显偏轻，虽然规定了受托人对受益人的注意义务和分别管理义务，但对其违反义务而给信托财产造成损失的，竟没有特别课以任何责任。可以认为，按照我国信托法，在此情况下，受托人仍然只需承担第三十四条规定的有限责任。这实际上是鼓励受托人滥用权利，极不利于对受益人利益的保障。可见，与日本信托法相比，在受托人的责任问题上，我国信托法存在着严重的不足，应当考虑对相关规定作出适当的修改和补充。

参考文献：

1、周小明：《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年4月版

2、赖源河等：《现代信托法论》，五南图书出版公司，1997年版

信托法论文范文第2篇

【关键词】信托法 遗嘱信托 继承 立法完善

一、遗嘱信托的基本法理分析

（一）遗嘱信托制度的起源

法学界关于信托的起源，主要存在两种观点：第一种观点认为信托起源于罗马法上的遗赠；第二种观点认为信托制度起源于英国的用益制度在这两种观点中，赞成后者的人相对居多。

（二）遗嘱信托的法律界定

我国在借鉴其他国家和地区信托法的基础上于2001年颁布的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）也对以遗嘱的方式设立信托进行了认可与移植。我国《信托法》第8条规定：设立信托应该采用书面形式，而书面形式包括合同、遗嘱或者法律法规规定的其他书面文件等。

所不同的是，我国除了规定信托的设立方式可以是遗嘱的形式，还在该法第13条明确规定：设立遗嘱信托，应遵守《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）关于遗嘱的规定。

由以上规定，在这里对遗嘱信托的概念进行界定。遗嘱信托是指委托人预先以设立遗嘱的方式，将财产的管理规划，包括遗产的管理、分配、运用及给付等，规定于遗嘱中，并于遗嘱生效后，将信托财产转移给受托人，由受托人根据遗嘱的内容，管理处分信托财产的制度。

（三）遗嘱信托的制度优越性分析

传承财富的功能。通过遗嘱信托可以使财富顺利的传给后代，同时通过专业理财人才的管理可以弥补继承人理财能力的不足，使遗产完全发挥整体优势，家族得以永保富有和荣耀。

合法节税的功能。信托从其诞生之时起就具有规避法律施加的不当影响之功能，遗嘱信托更是这方面的典范。遗产税是国家对死者留下的财产所征之税，其设立目的在于防止贫富过分悬殊，并对增加政府和社会公益事业的财力有重要意义。尽管我国目前还未开征遗产税，但是遗产税的征收是一个必然趋势，并且开征遗产税已经列入我国税制改革的议程。所以遗嘱信托制度的合理节税功能必然会有所体现。

减少家族遗产纷争的功能。如果被继承人在生前设立遗嘱信托做出财产规划，待其去世以后由中立的受托人负责实施，而收益权归继承人享有，则完全不必再进行遗产分割，从而可以避免混乱和纠纷，即使在最终需要进行分割的情况下，由中立的受托人主持分割亦可实现合理公平的目的。

此外在我国建立遗嘱信托制度还有充分遵循委托人意思表示、破产隔离、弥补遗嘱继承缺陷等诸多功能。

二、我国建立遗嘱信托制度的必要性与可行性分析

（一）经济因素

中国经济的发展为我国遗嘱信托制度的完善创造了客观条件。作为支撑信托制度的条件之一---存在可以独立支配的财产，目前在我国已慢慢形成。经济基础决定上层建筑，国外遗嘱信托制度的建立也绝非偶然，而是生产力发到一定阶段的必然产物。我国自改革开放三十多年来，综合国力不断增强的同时，大量社会财富被创造，私人积累的财富不断增加，与此相应的是财产继承纠纷也不断涌现，归根结底在于现有《继承法》关于财产继承的缺陷。而遗嘱信托制度所具有的功能恰好可以有效克服这些缺陷并能够满足不断增长的个人财富传承问题。这无疑为遗嘱信托制度的发展创造了可能性。

（二）社会因素

随着我国正步入老龄化，关于如何处理遗产问题值得人们深思。遗嘱信托为人们增加了遗产处分的选择手段，它不仅能够实现使特定人受益的目的，还能够实现财产的保值、增值。经济发展、财富增加促使形成社会理财需求，这也为遗嘱信托的发展提供了客观基础。

（三）制度因素

多层次的法律框架为遗嘱信托制度的完善提供了法律基础。尽管我国现在没有专门的规范遗嘱信托制度的法律，但是我国《信托法》自2001年10月1日起即颁布实施，至今已经有12年的时间。并且该法也有专门条款规制遗嘱信托制度，也就是说，自2001年起我国的遗嘱信托制度就已经开始发端，尽管这十余年时间并未成器，但是，其他信托制度的发展为遗嘱信托的完善提供了良好的借鉴。另外，我国《继承法》中关于遗嘱执行人的规定为遗嘱信托的发展提供了可借鉴的经验。所以，经过十余年的沉淀与酝酿，我国遗嘱信托制度亟需进一步的完善的要求呼之欲出。

（四）自身优越性

遗嘱信托制度特有的功能已为学者们关注，近年来研究此问题的人也越来越多，成为一个新的研究热点，这必将促进遗嘱信托理论的不断完善以及更好的与我国实践相结合，使得遗嘱信托影响力逐渐扩大，为遗嘱信托制度在我国的发展提供理论支持。

尽管遗嘱信托在中国还是一个全新的领域，但是基于以上几方面原因，可以看出我国存在着遗嘱信托发展的社会环境和法律制度，因此我们有理由相信遗嘱信托在我国是一个朝阳产业，有巨大发展空间。笔者寄希望于遗嘱信托制度乃至整个信托制度能够在实践的锤炼下日臻完善，以适应我国不断增长的个人财富传承。

参考文献：

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[4]张劲松.遗嘱信托制度研究[M].黑龙江大学年研究生学位论文，2010.

[5]何宝玉.信托法原理研究[M].中国政法大学出版社，2005.

[6]余能斌，文杰.我国《信托法》内容缺陷管窥与补正思考[J].法学，2002.

[7]龙云.完善信托财产登记制度的若干建议[J].上海金融，2004.

[8]范瑞华.限定责任信托、目的信托与替代遗嘱信托――日本信托法修正[M].万国法律，2007.

信托法论文范文第3篇

【关键词】信托 信托业 发展 法制

一、中外信托业发展历程概述

（一）国外信托业发展历程概述

1.英国信托业发展历程概述。英国信托业是世界上信托业的发源地，最早出现的形式是以社会公益为主的非营利性民事信托。在1925年，《法人受托者》l例颁布后，由法人办理的以盈利为目的的营业性信托才真正开始。随着英国工业革命后生产的突飞猛进，到了19世纪末20世纪初，全英国财产的 1/20 是信托财产。英国信托业务偏重于个人信托，这一点是英国信托与其他国家信托相比最显著的特点。英国的法人受托信托业主要由银行和保险公司兼营，英国信托有着极为广阔的海外发展空间。

2.美国信托业发展历程概述。18 世纪末到 19 世纪初，美国开始从英国引进民事信托。不同于英国的是，美国一开始就把信托业作为一种事业经营，用公司组织的形式大范围地经营起来。美国比英国早80多年在世界上率先完成了个人受托向法人受托的过渡，民事信托向营业信托的转移，为现代信托制度奠定了基础。19世纪末到20世纪80年代，现代信托在美国得到迅猛发展。

3.日本信托业发展历程概述。日本的信托业是从欧美引进的，起步晚但是发展迅速。日本法律意义上的“信托”始自1900年的《日本兴业银行法》，之后日本的信托公司和信托业随着日本经济的起飞而获得迅速发展。二战后，日本信托业务日渐衰落，信托专业公司只剩下7家，为了解除信托公司的经营困境，日本效仿美国让信托公司兼营银行业，信托公司在形式上转化成了银行，7家信托公司除1家转化为证券公司外，其余全部更名为信托银行。但信托银行成立不久，日本又对信托业重新确立了分业经营的模式，规定信托银行以信托业务为主，只是在与信托业务有关的范围内可以经营银行业务，而银行兼营的信托业务则全部移交给信托银行管理。

（二）中国信托业发展历程概述

我国最早的近代信托业产生于1921年，但是并没有像英国、日本、美国等国那样发展成为国家金融、服务机构中必不可少的一部分。我国的现代信托业发展虽然只有短短30几年，但是呈现出了其非常有特点的一面：首先在监管部门的严格管控之下，目前在法律方面还是有很多缺失，但是中国现代信托业的外部发展环境却是逐渐趋于完善。

二、中外信托法制差异分析

（一）信托的设立

1.委托人的地位

在是否将委托人视为信托当事人的问题上，英美法系与我国有着截然不同的结论。英美信托法由于出现在合同法之前，并未赋予委托人权利主体的地位而我国《信托法》认为，委托人作为信托的设定者，在信托法律关系中具有重要地位，受托人对信托财产的管理和运用直接关系着委托人意愿能否实现，肯定委托人的信托当事人的地位符合合同的基本法理。

2.信托受益人的确定性

信托制度作为一种为受益人的利益而进行财产管理的制度，受益人的确定性至关重要。没有受益人，信托关系就不能成立，受托人不履行职责的，就没有人要求强制实施信托。

3.信托登记制度

信托登记又称为信托公示，是指通过一定的方式将对有关财产已设立信托的事实向社会予以公布。信托登记的实质是信托财产的登记。英美法系国家的信托法没有专门的信托登记制度。我国成立了专门的《信托法》，近年来，上海在对信托登记进行试点，并建立了专门的信托登记中心，并面向全国提供信托登记服务。

（二）信托财产

1.信托财产的所有权。英美法系中，信托财产有双重所有权制度，即受托人享有普通法上的权利，受益人享有衡平法上的所有权。我国《物权法》奉行一物一权主义。财产权的法律构造方面包括物权和债权，有如下几个特点：一、财产所有权是指对物全面的排他性的支配权利，实践中一般是赋予受托人对信托财产物权性的实际控制权。受益人则取得受益权，并使之债权化。

2.信托财产的独立性。信托财产独立性是指信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的固有财产中分离出来而成为一项独立的财产。信托财产的独立性对于保护信托财产，实现信托目的具有重要意义。我国《信托法》对此都有明文规定，但在英美国家没有成立信托法。我国的规定是将该项利益归入信托财产。因此可以认为美国信托法的此项规定暗含着将受托人谋取的私利归属受益人。

三、结语

本文的研究是笔者在以往学者及信托从业者大量研究的基础上完成的，结合当前的我国信托业发展形势及自身在信托行业的工作经验，分析中外信托制度的不同，从而得出对我国当前信托业结构优化的启示与可操作性的建议，所得出的观点难免因数据时滞或考虑欠周而不妥，或引用文献出处有疏漏之处，在此敬请指点和谅解。谨以此文献给初入信托行业的从业者，以供建立信托行业知识架构以及对信托业结构优化感兴趣的同仁，以供理论与实践的探讨。

参考文献：

[1]周小明.中国信托业协会网站：2014年3季度中国信托业

发展评析.

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[3]曹芳.杨凌职业技术学院学报 英、美、日三国信托发展比

较研究及启示.

[4]宋玮.中国信托业历史沿革与未来发展研究.首都经济贸

信托法论文范文第4篇

《中华人民共和国信托法》(简称《中国信托法》)已于2001年10月1日起施行；这标志　着信托制度这一新的法律制度在我国已确立。信托是一种财产管理方式；其基本构造是　：由委托人通过提供信托财产设立或者因法院推定成立，由受托人执行即管理信托财产　与处理信托事务，由受益人获得信托利益即在信托执行过程中产生的收益；其中委托人　与受益人可以是同一人。《中国信托法》中的大部分内容均吸取自英美日韩四国信托法　；但该法中确有一些重要规定却为我国立法者自行设计，这些规定为该法所独有，且它　们因具有创造性质、在世界信托立法史上明显地属于标新立异从而显得格外引人注目；　对这些规定进行正确审视与评析，无疑有助于加深对该法的理论认识。鉴于此，笔者曾　写作《＜中华人民共和国信托法＞中的创造规定及其评析》一文，在其中以《美国信托法　重述》与《日本信托法》为参照物而指出《中国信托法》中的创造性规定包括将信托合　同规定为诺成合同、确认信托财产所有权由委托人享有、将登记确定为信托的生效要件　、将委托人的三项重要权利规定为其以自己的行为干预信托的权利、为委托人增设因其　重大侵权行为而变更受益人或者解除信托的权利、为受托人增设对信托的保密义务、将　受益人不确定的信托规定为无效信托与将信托监察人制度限定适用于公益信托并规定公　益信托应当设置信托监察人，并对这些规定进行了适当的评析。上文已在《法律科学》　2002年第2期上发表，并被《人大复印报刊资料·民商法学》2002年第6期转载。然而，　为上文所指出与评析的只是存在于《中国信托法》中的创造性规定的一部分，还有另一　部分创造性规定因受篇幅所限而没有被列入其中；为了使我国法学界能够对该法的创新　性质形成全面的认识，的确有必要在上文的基础上继续指出这后面一部分创造性规定并　对它们进行适当评析。故笔者仍在以《美国信托法重述》与《日本信托法》为参照物的　基础上并仍以与写作上文相同的方法写作本文，以作为上文的续篇；由于在上文中对已　作论述的那一部分存在于《中国信托法》中的创造性规定已经从第一项排列至第八项，　为了在顺序上与上文实现协调，故本文对在上文中未作论述的那一部分存在于该法中的　创造性规定的列举以“第九项”为顺序符号开始并由此往下面排列。

创造性规定之九：将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则

信托合同必须借助于一定形式才能订立与存在。《美国信托法重述》对信托合同形式　采用所持态度是：以不要式为原则，要式为例外。此点由这部法律文件的下述规定所体　现：第24条第1款规定：“设立信托的意思表示可以书面形式、口头形式或者行为形式　为之，法律另有规定的除外”。第39条规定：“信托的设立，虽无书面形式也属有效；　但法律另有规定者，不在此限”。这两条均适用于信托合同。《日本信托法》对信托合　同形式采用未作出规定，这表明该法允许当事人在订立信托合同时自行选择书面形式、　口头形式或其他形式以作为其形式；但该法却并未明令禁止其他法律就导致某一特殊类　型之信托设立的信托合同作出其必须采用书面形式的规定；不仅如此，它的第3条第1款　还实际规定以依法应当办理登记或注册的财产为信托财产设立信托应当办理登记或注册　，这实际上也就等于是规定导致以这些财产为信托财产的信托设立的信托合同必须采取　作为特殊书面形式的登记形式或注册形式。可见《日本信托法》对信托合同形式采用所　持态度与《美国信托法重述》实际相同。

《中国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则：该　法第8条第1、2款规定：“设立信托，应当采取书面形式”。“书面形式包括信托合同　、遗嘱或者法律、行政法规定的其他书面文件等”。

将绝对要式原则确立为合同在形式采用上所应当遵循的原则曾经是我国合同法的一个　传统：1981年《中华人民共和国经济合同法》第3条规定：“经济合同，除即时清结者　外，应当采用书面形式。”1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定：“　当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。1987年《中华人民共　和国技术合同法》第9条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式”。《中　国信托法》将绝对要式原则确立为信托合同在形式采用上所应当遵循的原则，显然是出　于遵循这一传统。尽管1999年《中华人民共和国合同法》已经放弃了这一传统；此点可　由下述该法第10条的规定体现：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式　。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式　的，应当采用书面形式”。尽管为这一传统要求当事人订立合同时所必须采用的书面形　式运用起来显得繁琐而并不简便易行；然而，以书面形式记载合同条款却毕竟具有能够　查阅且一旦发生纠纷则易于证明合同存在以及其中规定的权利义务的内容的明显优点，　正是这一优点致使书面合同与口头合同或者以其他形式订立的合同相比较，显得更加安　全可靠。而信托合同依其性质属于附有存续期间的合同且其存续期间还往往较长；显然　，只有书面形式宜于成为这种合同的形式，以不能查阅且一旦发生纠纷则难以证明合同　存在及其内容为缺点的口头形式或其他形式却不宜成为这种合同的形式。可见虽然不能　够仅据此便得出该法关于信托合同形式采用的规定要优于外国信托法的相应规定的结论　，但这一规定的确属于一项谨慎的立法安排。

创造性规定之十：禁止设立索债信托

索债信托是指委托人以使受托人代替自己向其债务人要求清偿债务为目的设立的信托　。索债信托一般这样产生：委托人为某项债权的享有者且该债权需要由其债务人通过给　付财产来清偿，但该委托人却不直接向该债务人要求清偿，而是通过信托行为将该项债　权转移给受托人，且在该行为中规定由该受托人以自己名义向该债务人主张该项债权以　要求后者清偿，并将由此从后者处取得的财产交付给该委托人或者由其指定的人。《美　国信托法重述》与《日本信托法》均既未明文规定禁止设立索债信托也并未明文规定索　债信托无效，这表明它们对委托人设立索债信托均持允许态度。

《中国信托法》对委托人设立索债信托持禁止态度：该法第11条第4项规定：专以讨债　为目的设立的信托无效。

《美国信托法重述》禁止设立八种信托：(1)目的违反法律的信托，(2)约因违反法律　的信托，(3)内容违反法律的信托，(4)对其条款的履行将致使其受托人实施犯罪行为或　侵权行为的信托，(5)对其条款的履行违反公序良俗的信托，(6)目的为欺诈债权人的信　托，(7)其条款存在履行不能的信托，(8)其条款不具备确定性的信托；此点由这部法律　文件第60—65条将这

八种信托列举为无效信托所体现；可见它在规定禁止设立的信托时　所遵循的是具备违法性与欠缺可履行性这两项标准(因其条款存在履行不能的信托与其　条款不具备确定性的信托均属欠缺可履行性的信托——笔者注)，并认为任何信托只要　符合其中一项标准便应当禁止设立。《日本信托法》禁止设立两种信托：(1)脱法信托　，(2)诉讼信托；此点由该法第10、11条关于“依法令不得享有某项财产权的人不得作　为信托受益人享受等于有该项财产权时的利益”与“信托的实行不得以实施诉讼行为为　主要目的”的规定所体现；可见它在规定禁止设立的信托时所遵循的仅是具备违法性这　一标准。《中国信托法》除禁止设立索债信托外还禁止设立以下信托：(1)目的违反法　律的信托，(2)以非法财产或者法律规定不得设立信托的财产为信托财产的信托，(3)损　害社会公共利益的信托，(4)诉讼信托，(5)信托财产不能确定的信托，(6)受益人或受　益人范围不能确定的信托，(7)具有其他为法律不允许存在的情形的信托；此点由该法　第11条将这些信托与索债信托一并列举为无效信托所体现。稍加对此便可以发现，《中　国信托法》在规定其他各种禁止设立的信托时所遵循的标准均与《美国信托法重述》相　同(因“信托财产不能确定的信托”与“受益人或受益人范围不能确定的信托”实际上　也就是“规定信托财产的条款不具备确定性的信托”与“规定受益人或受益人范围的条　款不具备确定性的信托”，故它们均属于“其条款不具备确定的信托”的范围——笔者　注)，在此点上仅索债信托例外。由于该法关于禁止设立索债信托的规定同样适用于既　不具备违法性也不欠缺可履行性的索债信托，可见这一规定所具有的创造性质已经不仅　限于较外国信托法增加了一项禁止设立的信托，而是还在于突破了为后者在规定禁止设　立的信托时所遵循的标准。然而，该法禁止设立索债信托，这却值得批评。因为索债信　托对其受托人而言实际上仅意味着“受人之托，代人讨债”，从运作结果角度看它与以　索债为内容的委托并无实质区别；我国法律一向不禁止以索债为内容的委托，　一向允许包括律师在内的任何完全民事行为能力人作为人代替债权人向债务人行使　债权，甚至还允许设立具有法人资格的专以债权人索债为经营范围的讨债公司；既　然如此，便理应允许设立索债信托。

创造性规定之十一：规定在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托　人的情形下原则上由受益人另行选任受托人

在社会生活中有时会出现这样的情况：委托人通过遗嘱设立信托并在该遗嘱中指定某　人担任受托人，但在其死亡时被其指定的人却拒绝担任受托人或者已经没有能力担任受　托人。在这种情形下，要使该项信托得以存续与运作，需要另行选任受托人。对于在这　种情形下由何人来另行选任受托人，《美国信托法重述》并未作出专门规定。但这部法　律文件的第102条第1款规定：“受托人未以言词或者行为承诺信托者，可以拒绝担任受　托人”。第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受托人或共同受托人　中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由适当的法院选任；(　2)由信托条款授予选任权的人选任”。这两条适用于前述情形。依此两条的精神，在设　立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下该项信托仍然成立，　其所需要的受托人或者由法院选任，或者由该遗嘱有关条款授予选任权的人选任。《日　本信托法》则实际规定在这种情形下原则上由法院选任受托人：其第49条第1款规定：　“受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任新受托人”。此款中的“利害关系　人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害关系人请求选任新受托人”实属同　一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的受托人不承受或者不能承受信托情　形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行为另有规定情形”。

《中国信托法》在确认在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人　的情形下该信托仍然成立的基础上专门规定在此种情形下原则上由受益人另行选任受托　人：该法第13条规定：“设立遗嘱信托，应当遵守继承法关于遗嘱的规定。遗嘱指定的　人拒绝或者无能力担任受托人的，由受益人另行选任受托人；受益人为无民事行为能力　人或者限制民事行为能力人的，依法由其监护人代行选任。遗嘱对选任受托人另有规定　的，从其规定”。

依《美国信托法重述》与《日本信托法》可以由法院选任受托人而依《中国信托法》　原则上只能由受益人选任受托人，这便是两者关于在设立信托的遗嘱指定的人拒绝担任　或者没有能力担任受托人的情形下由何人来另行选任受托人的规定的差异。由法院选任　受托人意味着法院对作为私法关系的信托关系的介入和干预；在美国一向存在法院介入　和干预私法关系的传统，《美国信托法重述》规定在前述情形下可以由法院选任受托人　实属对这一传统的遵循；《日本信托法》作如此规定则是出于对美国信托法的仿效；由　于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》不可能规定在前述情形下可以由法院选　任受托人，考虑到此时设立信托的委托人已经死亡，受益人为信托的仅存的当事人，从　而该法只能规定在这种情形下原则上由受益人选任受托人。然而，在设立信托的遗嘱指　定的人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下由法院选任受托人，无论这一选任就　法院而言是依职权主动为之还是应受益人的请求为之，均意味着司法程序为受托人产生　的必经程序；这便致使受托人的产生不仅在程序上显得繁琐复杂，在时间还必将旷日持　久，从而不利于信托的运作。而在此情形下由受益人选任受托人，则受托人的产生不仅　在程序上显得简单，在时间上也会显得及时而不致拖延，从而有利于信托的运作；况且　信托毕竟是由委托人出于使受益人获得信托利益之目的设立，且在信托存续期间因受托　人执行信托所生信托利益还归属于受益人；这就决定了受托人的产生理应符合受益人的　意志，而此点只有在受托人系因受益人选任而产生的情形下才能实现，如果在其系因法　院选任而产生的情形下则难以实现。可见《中国信托法》关于在设立信托的遗嘱指定的　人拒绝担任或者没有能力担任受托人的情形下原则上由受益人另行选任受托人的规定，　在合理性程度上要明显地高于《美国信托法重述》与《日本信托法》关于在此情形下由　法院另行选任受托人的规定。

创造性规定之十二：规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托　财产在性质上成为该人的遗产或清算财产

自益信托是指委托人出于使自己获得信托利益之目的设立的信托，其特点是由委托人　自任受益人。如果设立自益信托的委托人仅为一人，则该人既是单独委托人又是单独受　益人。在自益信托存续期间，有时会出现单独委托人即单独受益人人格丧失即作为该人　的自然人死亡或者法人终止的情形。至于单独委托人即单独受益人的人格丧失对自益信　托的信托财产的性质有无影响，《美国信托法重述》与《日本信托法》对此均未作出明　确规定；即在它们看来，在自益信托存续期间，即便出现了这种人格丧失，这种信托的　信托财产在性质上仍然属于信托财产。

《中国信托法》规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产　在性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在

其第15条中规定：“设立信托后，委托　人死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，委托人是唯一受益人的，信托终止　，信托财产作为其遗产或者清算财产”。

依《美国信托法》第2条与第17条第2款的精神在信托存续期间信托财产所有权由受托　人享有，且此点亦为《日本信托法》第1条所实际确认；正是在这一确认前提下这两部　外国法律文件才会认为在自益信托存续期间即便单独委托人即单独受益人的人格丧失这　种信托的信托财产在性质上仍然属于信托财产。《中国信托法》第2条与第7条第1款确　认在信托存续期间信托财产所有权由委托人享有；正是在这一确认基础上该法便不得不　规定单独委托人即单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该　人的遗产或清算财产。尽管如此，但《美国信托法重述》第142条规定：“受益人死亡　的，其信托受益权按照关于相同性质的法定受益权继承与分配的规则转移”。依此条的　精神，在自益信托存续期间，作为其单独委托人即单独受益人的自然人一旦死亡，该信　托并不因此而终止，此时由该人生前享有的信托受益权由其继承人继承并享有，该继承　人由此成为该信托的新受益人。在美国，自益信托均属附有期间的信托。《美国信托法　重述》第334条规定：信托因期间届满而终止。第345条规定：信托终止时以受益人为信　托财产权利归属人。依此两条的精神，在其继承人因继承死亡的单独委托人即单独受益　人的信托受益权而成为自益信托的新受益人后，该信托的期间一旦届满，其便可以权利　归属人身份取得信托财产。《日本信托法》并未规定受益人死亡将导致其信托受益权由　其继承人继承。但该法第56条规定：信托将因信托目的不能实现而终止。第62条规定：　信托终止时原则上以委托人或其继承人为信托财产权利归属人。信托目的即委托人设立　信托时所具有的目的；其单独委托人即单独受益人死亡就自益信托而言显然将导致其目　的不能实现。可见依这两条的精神，在自益信托存续期间，只要其单独委托人即单独受　益人一旦死亡，其继承人同样可以权利归属人身份取得信托财产。而在《中国信托法》　第15条中却显然包含着“如果其单独委托人即单独受益人死亡则自益信托终止其信托财　产作为该人遗产由其继承人取得”这样一项内容。以上所述表明，就其单独委托人即单　独受益人死亡的自益信托的信托财产归属而言，无论是适用《美国信托法重述》、《日　本信托法》还是适用《中国信托法》，其结果基本上是相同的。至于在作为法人的单独　委托人即单独受益人终止情形下自益信托的信托财产如何归属，《美国信托法重述》与　《日本信托法》均并未作出规定。据此有理由认为，《中国信托法》关于单独委托人即　单独受益人的人格丧失将导致自益信托的信托财产在性质上变成为该人的遗产或清算财　产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用于作为法人的该人终止从　而在内容上较外国法要显得全面，但其所具有的创造性质在很大程度上仅仅体现在对法　律规则的表述方面，而这并无实质意义。

创造性规定之十三：规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益　权在性质上变成为该人的遗产或清算财产

有这样一种信托：其存在共同受益人即两个以上受益人，其中既有委托人又有其他人　。在这种信托存续期间，有时会出现作为共同受益人之一的委托人人格丧失的情形。对　于与这一人格丧失有关的该委托人即受益人的信托受益权转移，《美国信托法重述》并　未作出专门规定；但对于作为这一人格丧失的一种的作为共同受益人之一的委托人的自　然人死亡所由产生的信托受益权转移，在美国适用信托法关于由个别受益人死亡导致信　托受益权转移的一般规则。《美国信托法重述》第143条第2款将此项一般规则规定为：　如果信托系以二人以上为受益人且信托财产在全体受益人死亡后应当归属于其他人，除　委托人另有规定外，受益人中一人死亡，其信托受益权转归尚生存的其他受益人享有，　直到这些受益人全部死亡为止。依此规则，前述作为共同受益人之一的委托人的自然人　在信托存续期间一旦死亡，其信托受益权在原则上自然应当转归其他受益人享有。对于　与前述人格丧失有关的作为共同受益人之一的委托人的信托受益权转移，《日本信托法　》也并未作出专门规定；不仅如此，关于由个别受益人死亡导致信托受益权转移的一般　规则在该法中亦并不存在。

《中国信托法》规定作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权在　性质上变成为该人的遗产或清算财产：该法在其第15条中规定：“设立信托后，委托人　死亡或者依法解散、被依法撤销、被宣告破产时，……委托人不是唯一受益人的，信托　存续，信托财产不作为其遗产或者清算财产；但作为共同受益人的委托人死亡或者依法　解散、被依法撤销、被宣告破产时，其信托受益权作为其遗产或者清算财产”。

《中国信托法》关于作为共同受益人之一的委托人的人格丧失将导致其信托受益权变　成为该人的遗产或清算财产的规定，因既能够适用于作为自然人的该人死亡又能够适用　于作为法人的该人终止而在内容上较《美国信托法重述》中的相应规则要显得全面。不　仅如此，依此规定的精神，作为共同受益人之一的委托人的自然人在信托存续期间一旦　死亡，其信托受益权原则上应当由其继承人继承并享有，而不应当转归其他受益人享有　；正是此点，成为此规定与《美国信托法重述》中的相应规则的区别之所在。由于信托　受益权在性质上属于财产权具体说来属于金钱债权，且因法律并未硬性规定从而在享有　这一权利的委托人与其他受益人之间并不一定存在近亲属关系；而在两者在事实上不存　在近亲属关系情形下，在该委托人死亡时，使这一权利转归作为近亲属的其继承人享有　，同使这一权利转归与该人无近亲属关系的其他受益人享有相比较，显然前者因符合关　于原则上由近亲属承受死者生前享有的财产权利这一法律传统从而显得更为合理；可见　《中国信托法》的前述规定要优于《美国信托法重述》中的相应规则。

创造性规定之十四：授予委托人不当行为撤销权并实际确立起善意取得规则来解决在　有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题

不当行为撤销权是指撤销受托人违反信托目的处分信托财产的行为的权利。《美国信　托法重述》与《日本信托法》均既未以明文规定方式授予委托人、也未以任何其他方式　确认其享有这一权利。

《中国信托法》以明文规定方式授予委托人不当行为撤销权；不仅如此，该法还实际　确立起善意取得规则来解决在有关不当行为被撤销后的信托财产返还问题。此点由该法　的下述规定体现：第22条第1款前段规定：当发生“受托人违反信托目的处分信托财产　”这一处分行为时，“委托人有权申请人民法院撤销该处分行为”。考虑到委托人对这　一权利的行使应当受到时间限制，该条还针对它规定了除斥期间：其第2款规定：“前　款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消　灭”。为了使得由受托人之不当行为被撤销所引起的对信托财产的返还显得公平合理，　该条第1款后段规定：在这一撤销发生情形下，“该信托财产的受让人明知是违反信托　目的而接受该财产的，应当予以返还或者赔偿”。依此规定的精神，如果受让人是在不　知道受托人对信托财产的处分属于违反信托目的之处分的情形下、即在所谓善意情

形下　接受这一处分并由此取得了信托财产，则在这一行为被撤销时其无须返还该财产。涉及　这一财产返还的善意取得规则由此实际确立。

不当行为撤销权对于确保信托的正常运作意义重大：在受托人违反信托目的处分信托　财产发生情形下，正是这一权利使信托有关当事人通过否认这一处分行为的效力并追回　信托财产在法律上成为可能；而在此情形下只有追回信托财产并使该项财产由受托人继　续占有和管理，对信托的有效运作才有可能继续进行。《美国信托法重述》仅实际确认　受益人享有一种类似于不当行为撤销权的权利：其第199条第2项规定：在受托人违反信　托发生情形下，受益人享有请求法院予以禁止的权利。该条将这一权利称为“受益人的　衡平法请求权”。“违反信托目的处分信托财产”显然属于“受托人违反信托”的范围　，而前述权利的行使结果具体到此项处分信托财产行为则只能是通过法院确认该项行为　无效来追回信托财产。《日本信托法》则仅以明文规定方式授予受益人不当行为撤销权　：其第31条前段规定：“受托人违反信托本意处分信托财产时，受益人可以对相对人或　者转得人撤销其处分”。这两部外国法律文件的前述授权性规定，仅使受益人否认受托　人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回信托财产在法律上成为可能。《中国信　托法》却是在以其第49条授予受益人不当行为撤销权的同时还以其第22条授予委托人这　一权利；如此规定既使受益人否认委托人违反信托目的处分信托财产行为的效力并追回　信托财产在法律上成为可能，又使委托人为这一效力否认与财产追回在法律上成为可能　；这便致使该法为信托正常运作所能提供的保障在程度上较前述两部外国法律文件要显　得高一些。此外，信托目的则恰恰是委托人在设立信托时所具有的目的，这也决定了法　律应当授予委托人不当行为撤销权。可见该法关于授予委托人不当行为撤销权的规定的　确属于一项合理的立法安排；至于该法实际确立起善意取得规则来解决在有关不当行为　被撤销后的信托财产返回问题，这却是从维护交易安全与善意受让人利益的角度来考虑　，从而也具有一定的合理性。

创造性规定之十五：规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产

在信托存续期间，受托人极有可能利用信托财产为自己谋取利益。受托人因利用信托　财产为自己取得的利益在性质上仍具有信托利益的性质。《美国信托法重述》第205条　将“任何违反信托而取得利益”的情形均视为违反信托，并规定由此取得利益的受托人　应当承担违反信托的责任。《日本信托法》第9条规定：“受托人，除为共同受益人之　一情形外，不问其以何人名义，均不得享受信托利益”。但对于受托人因利用信托财产　为自己取得的利益作如何归属，这两部外国法律文件均未作出规定。由于信托的本质决　定了信托利益应当归属于受益人或者被运用于委托人设立信托时所具有的特定目的且此　点已为这两部外国法律文件所肯定，而受托人因利用信托财产为自己取得的利益仍属于　信托利益；故既然它们均并未对该项利益的归属另作规定，这表明在它们看来该项利益　仍然应当归属于受益人或者被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的。

《中国信托法》规定将受托人利用信托财产为自己取得的利益归入信托财产：该法第2　6条第1款规定：“受托人除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利　益”。第2款规定：“受托人违反前款规定，利用信托财产为自己谋取利益的，所得利　益归入信托财产”。

委托人设立信托的目的，在于要使全部信托利益均归属于受益人或者被运用于特定目　的。以这一目的为内容的委托人的意志显然应当得到法律的尊重。考虑到受托人利用信　托财产为自己取得的利益毕竟仍属于信托利益，故可以认为《美国信托法重述》与《日　本信托法》对该项利益的归属未另作规定正是出于对委托人意志的尊重，而《中国信托　法》规定将该项利益归入信托财产则意味着对委托人意志的忽视。和《美国信托法重述　》与《日本信托法》一样，《中国信托法》也是以确保委托人设立信托的目的在合法基　础上实现为其最基本的立法指导思想，且存在于该法中的涉及到信托运作的各项制度与　规则均系围绕着如何确保这一目的实现而设计；但该法关于将受托人利用信托财产为自　己取得的利益归入信托财产的规定，因其实施结果将使得具有信托利益性质的该项利益　既不能归属于受益人也不能被运用于委托人在设立信托时所具有的特定目的，从而明显　地与前述立法指导思想相悖。可见该法的这一规定值得批评。

创造性规定之十六：规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人　选任的规定则由其他信托当事人选任新受托人

在信托存续期间，一旦出现了能够导致受托人身份丧失的法定事由，则受托人职责终　止。原受托人一旦职责终止，则应当选任新受托人并由该人来执行信托。《美国信托法　重述》实际确认在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定　则由法院选任新受托人：其第108条规定：“信托已成立但却并无受托人，或者单独受　托人或共同受托人中的一人因故停止执行信托，可以依下列方式选任新受托人：(1)由　适当的法院选任；(2)由信托条款授予选任权的人选任”。依此规定的精神，如果信托　条款并未授予任何人选任权，则新受托人便只能够由法院选任。《日本信托法》对于在　受托人职责终止且信托行为未作规定时新受托人产生方式所持态度与《美国信托法重述　》实际相同：其第49第1款规定：“受托人职责终止时，利害关系人可以请求法院选任　新受任人”。此款中的“利害关系人可以请求法院选任新受托人”与“法院可以因利害　关系人请求选任新受托人”实属同一含义。第2款规定：“前款规定准用于遗嘱指定的　受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款规定：“前二款规定，不适用于信托行　为另有规定情形”。

《中国信托法》规定在受托人职责终止时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任　的规定则由其他信托当事人选任新受托人：该法第40条规定：“受托人职责终止，依照　信托文件规定选任新受托人；信托文件未规定的，由委托人选任；委托人不指定或者无　能力指定的，由受益人选任；受益人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，　依法由其监护人代行选任”。

《美国信托法重述》规定在受托人职责终止时可以由法院选任新受托人是出于对在美　国一向存在的关于法院介入与干预私法关系的传统的遵循，《日本信托法》作如此规定　则是出于对美国信托法的仿效；由于这一传统在我国并不存在，故《中国信托法》只能　规定在此时如果在信托行为中不存在关于新受托人选任的规定则由其他信托当事人选任　新受托人。信托系由委托人通过提供信托财产设立；故在受托人职责终止时新受托人的　产生理应符合委托人的意志，而此点只有在新受托人系因委托人选任而产生的情形下才　能实现，如果在其系因法院选任而产生的情形下则难以实现。可见从符合委托人意志角　度看，《中国信托法》的前述规定所具有的合理性在程度上要高于《美国信托法重述》　与《日本信托法》中的相应规定；除此之外，无论是从符合受益人意志角度看还是从新　受托人产生程序繁简角度看，前者的前述规定所具有的合理性在程度上同样要高于后两　者中的相应规定(关于这一看法的理由参见本文中的“创造性规

定之十一”这一部分的　第三自然段——笔者注)。

创造性规定之十七：规定在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按　一定的先后顺序转归信托行为指定的人或者其他受益人或者委托人及其继承人享有

信托受益权是一种不具备人身性质的财产权。在信托存续期间信托受益权归受益人享　有。就存在共同受益人的信托而言，在其存续期间，有时会出现部分受益人放弃信托受　益权的情形。《美国信托法重述》与《日本信托法》虽然均未明文规定受益人可以放弃　信托受益权，但却亦并未明文规定受益人不可以放弃信托受益权；这表明它们对受益人　放弃信托受益权持实际允许态度(因依美日两国的惯例只要并无法律明文禁止则权利人　对任何一种不具备人身性质的财产权均可以放弃，而信托受益权一般为不具备人身性质　的财产权——笔者注)。只是这两部外国法律文件均并未就在部分受益人放弃信托受益　权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定。

《中国信托法》在明文规定受益人可以放弃信托受益权的基础上进而规定在部分受益　人放弃信托受益权情形下被放弃的信托受益权按一定的先后顺序转归信托行为指定的人　或者其他受益人或者委托人及其继承人享有：该法第46条第1款规定：“受益人可以放　弃信托受益权”。第3款则在此基础上规定：“部分受益人放弃信托受益权的，被放弃　的信托受益权按下列顺序确定归属：(1)信托文件规定的人；(2)其他受益人；(3)委托　人或者其继承人”。

法律只要允许受益人放弃信托受益权，相应地也就应当就在部分受益人放弃信托受益　权情形下被放弃的信托受益权的归属作出规定；只有这样才能使其关于允许受益人放弃　信托受益权的规定趋于完善。由此点出发可以认为，《中国信托法》关于允许受益人放　弃信托受益权的规定，因其中存在关于在部分受益人放弃信托受益权情形下被放弃的信　托受益权作如何归属的内容，而致使其在完善程度上要高于《美国信托法重述》与《日　本信托法》中的相应规则(为这两部外国法律文件所持的实际允许受益人放弃信托受益　权的态度实际上是作为一项法律规则存在——笔者注)。但是，这一规定将其他受益人　列举在委托人及其继承人之前并规定在部分受益人放弃信托受益权情形下只要信托行为　对享有者未作指定则由其他受益人先于委托人及其继承人享有被放弃的信托受益权，这　却显得不尽合理。因为信托毕竟系由委托人设立且其受益人均系由委托人在信托行为中　指定，故在部分受益人放弃信托受益权情形下法律对被放弃的信托受益权之归属的安排　显然应当符合委托人的意志；只要信托行为并未规定在部分受益人放弃信托受益权情形　下被放弃的信托受益权由其他受益人享有，这就表明委托人在设立信托时并不具有以“　部分受益人放弃信托受益权时被放弃的信托受益权由其他受益人享有”为内容的意志；　既然如此，法律实不宜作出如此规定。

创造性规定之十八：确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产　权利归属人行使

在信托存续期间，受托人就其在执行信托过程中支付的必要费用享有补偿权；不仅如　此，只要法律或信托行为有专门规定，受托人还享有报酬权。《美国信托法重述》第24　2、243条规定受托人对这两项权利只能够向信托财产行使，《日本信托法》第36、37条　规定受托人对这两项权利既可以向信托财产也可以向受益人行使；但这两部外国法律文　件均既未明文规定也未实际确认在信托终止时受托人对这两项权利还可以向信托财产权　利归属人行使，即在它们看来，在信托终止时对受托人的这两项权利行使对象仍然适用　前述法律条文的规定。

《中国信托法》确认在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬权可以向信托财产权利　归属人行使：该法第37条确认受托人对费用补偿权可以向信托财产行使；第35条在确认　受托人在信托行为有规定情形下享有报酬权的同时却并未规定这一权利的行使对象，但　由于从情理上看受托人向处于其占有之下的信托财产行使报酬权实无须由法律专门规定　，故有理由认为此条允许受托人向信托财产行使报酬权。这两条法律在信托终止时仍然　适用。但在此基础上该法第57条规定：“信托终止后，受托人依照本法规定行使请求给　付报酬、从信托财产中获得补偿的权利时，可以留置信托财产或者对信托财产的权利归　属人提出请求”。正是此条将信托财产权利归属人也确定为在信托终止时受托人的费用　补偿权与报酬权的行使对象。

法律确认受托人享有费用补偿权与报酬权，目的在于维护受托人的利益；只有当这两　项权利在事实上获得满足，这一目的才算是在事实上得以实现；而法律无论是规定受托　人对这两项权利向信托财产行使、向受益人行使还是向信托财产权利归属人行使，目的　均在于通过规定行使对象为这两项权利的满足创造条件，确立途径与渠道。从此点出发　来衡量，显然有理由认为《中国信托法》关于在信托终止时受托人对费用补偿权与报酬　权可以向信托财产权利归属人行使的规定在维护受托人利益方面将起到积极作用。由于　依该法第54条的精神信托财产权利归属人既可以是受益人或者其继承人又可以是委托人　或者其继承人，在信托行为另有规定情形下还可以是信托当事人外的其他人；可见该法　的前述权利行使规定实际上大大拓宽了受托人的前述两项权利的行使对象，且这一规定　因这一拓宽致使其在维护受托人利益方面所能起到的积极作用能够得以较大程度地发生　，其合理性正是由此凸现。

结语

信托法论文范文第5篇

胡丹

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[3] 《中国保监会关于开展老年人住房反向抵押养老保险试点的指导意见》（保监发〔2014〕53号）

[4] 邓大洪.以房养老能否绕过“南京模式”之殇[N].中国商报2013-9-24（7）.

[5] 养老按揭”阻碍多，先吃螃蟹不容易[OL].[2015-2-9]..

[6] 苏丽蓉.试论以房养老信托与反向抵押贷款的比较.时代金融.2014（7）.

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[9] 胡思静.房屋产权反向抵押贷款信托法律制度研究[D].中南大学硕士毕业论文.2011

[10] 韩进成.以房养老反向抵押贷款合同的主体及权利义务探究[D].天津商业大学硕士毕业论文.2011

[11] 中国的银行会破产吗[OL].[2015-2-10].http：///news/1586，20140312367735329.

[12] 张军建.信托法基础理论研究[M].北京：中国财政经济出版社.2009.

信托法论文范文第6篇

关键词：公益信托；公益事业管理机构；主体制度；角色；定位

公益信托，是指出于公共利益的目的，为将来不特定多数人受益而设立的特殊形式的信托。公益事业管理机构是政府对公益信托进行管理的主体，是整个公益信托制度的核心，责任重大。明确公益事业管理机构在公益信托中的角色定位是准确解读我国公益信托制度的关键。

一、全方位的管理者角色

公益事业管理机构的角色，是对公益事业管理机构在公益信托中所起的作用和承担的责任的一种人格化表述。从我国的立法和制度构建上进行分析，可以发现，公益事业管理机构带有浓烈的国家意志色彩，紧密干预公益信托的每一个环节和要点，呈现出一个权力巨大的全方位管理者的形象。

首先，从立法上看，我国在《信托法》中单列一章，即用整个第六章对公益信托制度进行规定。在整个第六章，15个条文不到900字，其中“公益事业管理机构”一共出现了12次，共96个字，占了整章字数的10.7%多。而且在全部的15个条文中直接涉及“公益事业管理机构”的就有10个条文。由此就可以感受到公益事业管理机构在整个公益信托制度的重要性，以及其背后代表的国家色彩。

其次，从职能上看，公益事业管理机构通过对公益信托关键性要素的控制，实现了对公益信托全过程的监督管理。一般认为，信托构成需要具备五个要素：信托设立的依据、信托财产、受托人、受益人和信托目的。[1]相比于普通信托，公益信托增加了监察人这一第六要素，但因其受益人是面对的为相对不特定的对象，其权益保障多为监察人所“代管”，故受益人地位有所弱化。而公益事业管理机构则通过对公益信托的设立审批权，实现了对公益信托设立依据的审核；通过对信托条款的变更权和剩余财产的处理权，实质保证了信托财产的独立性和公益目的实现；通过对监察人的确定权和对受托人的监管权，完成了对公益信托最关键的两个主体要素的控制和管理。需要注意的是，上述五项基本权利，成就了公益事业管理机构在公益信托中全面管理者的角色，但这并不意味着公益信托组织失去了自治性。在不违反国家法律法规和公益事业管理机构的有关规定的前提下，公益信托组织在具体运营上具有完全的自。

二、成就全方位管理者的法理依据

美国社会学家罗伯特・派克认为，任何制度形成时无不带着价值色彩，这个带着价值色彩的东西维持着制度的运行，不管人们是否认识到这一点。[2]这种价值就是某种制度产生的历史文化土壤和当时的社会需求。公益信托对于中国社会来说是种舶来品，它生长发育于英国的基督教文化和衡平法制度之下，并不是中国本土文化的产物。因此我们对该制度的移植很大程度上取决于立法者对公益信托本质的认识，而这种认识又自觉不自觉的受着中国本土文化及现实价值需求的影响。

对于公益信托制度的本质，学界主要有两种观点，即财产行为说与组织主体说。英美法的传统观点认为，公益信托制度是种基于信赖关系而进行财产让与的行为。因为从根本上讲，公益信托制度是从英国的慈善用益制度中发展来的。十六世纪的英国法律禁止教徒私自向教会捐赠土地，而教徒们为了规避这一禁止性规定，就利用彼此间对宗教虔诚的信念，通过遗嘱或者契约的方式将自己的土地赠与受信赖的第三人并委托其进行管理，最后由受信赖的第三人将受益捐献教会。最终，这种所有权与用益权分离的制度因得到衡平法法院的确认而得以确立，并在随后的发展中远播世界，成为梅兰特所言的英国人在法学领域“最伟大、最突出的贡献”[3]。所以作为转移财产权与用益权的一种手段，公益信托显然是种财产行为。

1998年Henry Hansmann和Ugo Mattei在发表的论文《信托法的功能：比较法与经济分析》，文中首提信托组织法说，强调信托是种组织实体。[4]美国2009年颁布的《统一法定信托实体法》则直接以成文法的形式确定了信托的组织主体定位，是英美法系关于信托组织法说的一次总结。在大陆法系方面，日本信托法研究的集大成者四宫和夫教授在其代表作《信托法》中指出，信托财产独立于信托关系中的委托人、受托人及受益人，进而从这种独立性中发展出一种主体性，使信托成为一个“实质性的法主体”。[5]同样依托信托公司运行的公益信托也不例外。因此，将公益信托看作是一种社会主体也不失为一种务实的说法。

基于这两种不同的学说所进行的制度设计有着巨大的差别，特别是在大陆法系国家，财产行为说和组织主体说分别对应民事法律制度中的行为制度和主体制度。其中主体制度主要规制的是民事主体的种类、设定方式、活动范围以及在公私法中的权利与义务等方面的内容，其中涉及设定方式和活动范围的准入制度和监督管理制度是核心。在主体法律制度中法律赋予国家公权力机关极大的权力与责任，由国家机关主导、规范主体的行为活动。公权力的干预程度便是行为制度和主体制度之间的最显著区别。

从《信托法》确立的法律制度看，我国吸收的是组织主体说。具体而言，我国的《信托法》第60条规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托…”第62条第1款和第2款规定：“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。”同时根据第4条的规定：“受托人采取信托机构形式从事信托活动，其组织和管理由国务院制定具体办法。”来解读，第62条条文中的公益信托应当理解为“组织”或“机构”，因为只有“组织”或“机构”才需要“设立”与被“批准”，同时公益信托有自己的“名义”也说明了这一点。

三、全方位管理者的本土化根源

“一个社会的法律的全部合法性最终必须而且只能基于这个社会的认可，而不是任何外国的做法或抽象的原则。”[6]我们在移植公益信托制度的时候并没有完全照搬英美或者韩日甚至台湾地区相对成熟的制度模式，而是基于对公益信托是组织主体的认识，设计了以公益事业管理机构为全方位管理者的中国特色公益信托模式，这背后有着深厚的本土化因素的影响。

首先，我国的《信托法》以政府对信托业的整顿为其立法的社会背景。从1979年中国第一家信托投资公司成立开始，由于缺乏明确的法律法规规范，中国的信托投资公司就走上了一条“金融百货公司”的路子，违规抢占银行存款业务、倒资金、搞房地产、经营进出口贸易以及其他实业，被指为“扰乱金融秩序的罪魁”，[7]给全社会留下了“坏孩子”的形象，经历了多次大规模的整饬。确切的说自1982年第一次整顿开始至1999年就进行了5次信托行业的整顿。[8]由此可见整公益信托制度并不是我国《信托法》立法的重点，而是为了保持信托法在体系上完整而附带的结果。所以整个《信托法》第六章对公益信托制度只是进行了原则性的规定。同时基于整个《信托法》加强行业整顿立法目的，公益信托部分便加强了公益事业管理机构的权责，赋予公益事业管理机构行业严格而全面的管理者角色。

其次，从法律与民众的关系上讲，公民权在我国从来不曾强大。行政权力强大在中国是传统，这种传统在《信托法》立法之时并没有得到改变，直到第十二届全国人大之后，强调政府转型，建立“权力清单”制度，历史上重行政治理的国家治理方式才慢慢进行转变。需要指出的是，目前我国人民的公民意识有待于提高，法治的理念还未被内化于心达到法治自觉的程度，人民对于政府和行政权力既敬畏又依赖。因此只要职责划分清晰得当，公益事业管理机构的存在能够对公益信托起到有效的规制和引导作用。

再次，从公益信托制度本身的角度讲，其制度的根基在于信用，这一点与我国的现实差距比较大。公益信托产生于英国基督教文化中，而“基督教文化作为制度文化，构筑了西方的伦理基础，形塑了西方人的行为方式，奠定了西方慈善事业的根基。”[9]就公益信托制度而言，由于基督教观念渗透到每个西方人的灵魂深处，诚实的基督教徒都知道法律没有要求的自己要做也该做的事情。当社会信用状况较差、信托行业自律水平比较低时，就需要公信力较高的行政权来进行约束，加强监督和管理。不然支撑公益信托制度的支柱――受托人的“忠诚责任”①将得不到任何保障。这是用公益事业管理机构的主观能动性弥补本土慈善信托文化不足的必要之举。

以上可以看出，目前我国吸收组织主体说，将公益事业管理机构定位为全方位的管理者角色，通过公益事业管理机构对公益信托的发展进行规制和引导是具有深厚的本土化根源。而且，公益事业管理机构全方位管理的角色定位短时间内难以改变。最新颁布的《慈善法》萧规曹随，对慈善信托依然沿用《信托法》中关于公益信托的规定也说明了这一点。因此，笔者认为，关于我国公益信托发展中遇到的众多关键性问题，如管理机构不明确问题、行政审批程序消解慈善特性问题、公益信托缺乏配套措施无法落实问题等都可以通过加强对公益事业管理机构的职能分析，制定明确的责任边界、“权力清单”来加以解决。（作者单位：烟台大学法学院）

基金项目：烟台大学大学生科技创新基金项目《公益信托中公益事业管理机构责任边界探究》阶段性成果。

注解：

① 受托人的“忠诚责任”，主要指受托人必须保证按照委托人的要求做事，不能为自己牟取利益，不能和自己交易，以及处理事情时不能像赌徒一样孤注一掷，等等。

参考文献：

[1] 余晖：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社，2007年出版，第4页。

[2] 《费孝通文集》，第一卷，群众出版社，1999年出版，第254页。

[3] 英国著名法学家梅兰特（Maitland）曾言：“如果有人问及在法学领域英国人最伟大、最突出的贡献是什么。别无其他，那就是历经数世纪发展起来的信托理念。”转引自陈雪萍、豆景俊：《信托关系中受托人权利与衡平机制研究》，法律出版社2008年版，第1页。

[4] Henry B.Hansmann & Ugo Mattei，“The Functions of Trust Law：A Comparative Legal and Economic Analysis”，New York University Law Review，vol，73，no.5（1998），pp.434-479.

[5] [日]四宫和夫：《信托法》，日本有斐阁株式会社1986年版，第23-27页，第85-89页。转引自季奎明：组织法视角下的商事信托法律问题研究》，法律出版社2014年版，第12页。

[6] 苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》，2004年第3期，第8页。

[7] 季奎明：组织法视角下的商事信托法律问题研究》，法律出版社2014年版，第118页。

[8] 参见张淳《中国信托法特色论》，法律出版社2013年版，第20-23页。

信托法论文范文第7篇

关键词：资产证券化；住宅抵押贷款证券化；信托收益凭证；特设机构spv

证券化是一项综合性非常强的系统工程，论文证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。在我国成立公司型spv还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型spv，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，spv作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，spv与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，spv对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而spv与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，spv为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。spv作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人spv作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，spv与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给spv，成立信托关系，由spv作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为spv，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于spv以后，这一资产的所有权就属于spv，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；spv与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。spv作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

参考文献：

[1]张世杰．资产支持证券创新金融产品[n]．金融时报，2005—5—25．

[2]金德环．资产证券化《投资银行学》[m]．上海：上海财经大学出版社，2003．

[3]陈畅．为投资者提供崭新的投资选择[n]．金融时报，2005—5—25．

[4]李倩．信贷资产证券化：加快金融市场融和[n]．金融时报，2005一04—23．

[5]吴晓辉．资产证券化：解决商业银行资本约束的新路子[n]．金融时报．2005—05—12．

[6]范阳．强化外部市场约束一信贷资产证券化推动制度创新[n]．金融时报，2005—4—1．

[7]李燕．证券化风险仍须防范[n]．金融时报，2005—05—25、

[8]西瓦慈．结构融资——证券化原理指南[m]．北京：清华大学出版社，2003．

[9]洪艳蓉．美国证券法对资产证券化的规范与借鉴[j]．证券市场报，2002，(11)．

[l0]彭冰．资产证券化的法律解释[m]．北京：北京大学出版社，2001．

[11]洪艳蓉．资产证券化法律问题研究[m]．北京：北京大学出版社，2004．

信托法论文范文第8篇

关键词：资产证券化；住宅抵押贷款证券化；信托收益凭证；特设机构SPV

证券化是一项综合性非常强的系统工程，论文证券化中交易结构的严谨有效性需要由相应的法律予以保障，而且资产证券化涉及的市场主体较多，它们之间权利义务的确定也需要以相应的法律为标准，必然需要法律上的协调。我国虽然没有系统地出台资产证券化法律，但《证券法》、《公司法》、《信托法》等等相关法律已经很完善，证券法和其他法律文件为证券化留下足够的发展空间，从历次金融领域重大举措来看，在立法上通常都是由国务院颁布有关条例，然后由最高人民法院配套司法解释，最后由监管部门制订行政规章，2005年4月中国人民银行出台了《信贷资产证券化试点管理办法》，为即将在中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化提供了暂行条例，使得我国对资产证券化的监管法律更加完善，完全有能力对资产证券化的各个环节进行监管。以美国为例，该国也没有一部专门针对证券化监管的法律，但以《证券法》、《证券交易法》、《统一商法》等构成的美国资产证券化法律体系足以保证资产证券化的顺利实行。中国建设银行和国家开发银行即将实行抵押贷款证券化，那么我国对证券化应如何监管、适用哪一部法律，要回答这个问题首先则必须明确界定证券的法律性质。

证券的法律性质不仅直接决定着发起人、发行人、和投资者之间的权利义务关系和风险分配，还决定着该证券究竟适用哪部法律规范，如果证券性质是债券，则应当适用《公司法》、《企业债券管理条例》、和有关金融债券的规定；如果性质为所有权凭证，则应当符合有关部门债券转让和买断法律规定；如果为信托收益凭证，则应当符合《信托法》规定。因此在发行证券之前，必须明确定证券的法律性质。

①作为债券的证券的法律性质及效果。在我国成立公司型SPV还有一定的法律障碍，中国的行业和公司管制十分严格，根据我国目前有关民商法律，注册资本制度限制、银行和证券分业经营制度的限制、证券发行的资格限制使得我国目前无法成立公司型SPV，必须颁布特别法进行规范。虽然采用债券的形式实施证券化在目前还不可行，但在国际上抵押贷款证券化中采用债券的形式发行证券的方式最常见，既然该资产证券的法律属性是债的性质，那末就必然受到关于债券的法律规定的监管和制约，这些法律监管和制约表现在以下几个方面：

a．证券化资产的权属上，资产的所有权仍然归属于发行人，毕业论文不能绝对排除发行人的其他债权人对该资产的追索权，尤其是在发行人破产的情况下。

b．追索权上，投资者在不能完全通过资产或处置抵押品所产生的现金流获得偿付的情况下，有权直接向发行人追索，直至参加发行人的破产清算，因此资产的收益风险仍然由发行人负担。

c．对于发行人挪用资产所产生的现金流(即无处分权)的，依据我国法律，投资者不能对抗善意第三人，即无物权上的排他追及权。

d．在证券的发行上，应当适用《公司法》和《企业债券管理条例》等法规，如果不作修改，则根据这些法规，SPV作为发起主体几乎没有可能。

采用债券的形式发行证券，SPV与发起人之间一般是买卖法律关系，即通常所说的“真实销售”。通过“真实销售”，SPV对基础资产享有了完全的所有权，在发起人破产时，基础资产不能作为其破产资产，也能使证券化资产与发起人的破产风险相隔离；而SPV与投资者的关系就是债的法律关系，受合同法约束，即投资者为债权入，SPV为债务人。投资者享有按期收回债券本金利息的权利，享有转让投资、了解发行人财务经营状况的权利和法律规定的有关债券人的其他相关权利。SPV作为债务人负有按期支付债券本金、利息的无限责任。

②作为票据的证券的法律性质及效果。发行人不仅可以在资本市场上实行资产证券化，还可以在货币市场上实行证券化，通常证券化工具是票据，例如，票据虽然本质上是一种债，应当受到债的法律关系的调整(在这方面与债券相同)，但由于票据在商业活动中已经形成了独特的规范体系，因此在法律性质上体现出许多与债券不同的地方，主要体现在法律适用上，票据主要受票据法调整，一般不适用债券的法律法规；在追索权上，票据法规定票据的持有人可以向其前手无条件追索，直至票据签发人(即发行人)，而债券持有人只能向发行人追偿；在发行上，票据的发行条件比债券简单，发行程序也比较便利，法律上的限制少，监管起来也更简单。

a．在法律适用上，票据主要受到票据法调整。

b．在运用目的上，我国法律排出了票据的融资功能，仅把票据作为支付工具使用，硕士论文即票据的签发必须有真实的交易关系作为基础，而债券则是一种融资工具，并非支付工具。在我国现行的法律制度下，资产证券化无法以票据作为工具，这实际上意味着我国的资产证券化不能用于短期融资。

c．在追索权上，票据的持有人可以向其前手无条件追索，一直到票据签发人即发行人，而债券持有人只能向发行人追偿，因此我国法律对票据持有人的保护更严格。

d．在发行上，票据的发行条件比债券简单，门槛低发行程序也比较便利。

③作为信托收益凭证的证券的法律性质及效果。在抵押贷款证券化的交易过程中，发行人SPV作为委托人的发起人(即银行)取得抵押款组合，并作为信托资产。随后将信托财产分割成单位，将本属于委托人的受益权出售给投资者，投资者取得收益凭证，并因此作为受益人拥有信托财产的收益权，收益范围为包括一切因管理或处置信托财产而产生的收益。根据信托法规定，在委托人不是信托唯一受益人的情况下，信托财产独立于委托人的其他财产。因此，在信托收益权部分转让给投资者后，信托财产具备独立性，不作为委托人的遗产和清算财产。由于我国已经颁布了信托法，所以，以信托收益凭证的方式实现抵押贷款证券化在法律监管上具备了可行性。但信托收益凭证还将会受到以下的法律制约：

a．法律性质上，信托收益凭证能否作为证券对待。我国立法虽然对于信托收益凭证是否可以作为证券尚未有明确法律规定。根据我国《证券法》规定，一种凭证是否作为证券对待，应当有法律或行政法规予以确定。在信托收益凭证没有被法律或行政法规确立为证券前，不能作为证券对待。虽然我国已经发行了许多信托计划，但这些信托计划不过只是合同而已。与证券比，这些合同在流动性、无因性、规范性等法律保护方面显得十分弱小，不能实现规模化和标准化发展。

b．在资产权属上，信托财产的名义所有人是受托人。所谓“名义所有人”是指受托人只有受托之名，而无所有人之实，医学论文不承担贷款的违约风险，委托人也不承担违约风险；违约风险的实际承担者是投资者，但与所有权凭证不同，投资者不是资产的所有人只有权分享因信托财产而产生的收益，这意味着受益人在法律上无权直接追索贷款关系中的债务人，而如果是所有权凭证，则有权追索。

c．在追索权上，信托受益凭证对委托人和受托人的追索隔离最彻底，受益人只能自行承担因贷款无法偿还而产生的风险。作为对等条件，破产隔离也最彻底。

d．现金流权属上，现金流名义上属于受托人，但由于现金流被要求注入到一个独立的受托管理帐户上，并由托管人监督资金的划拨，因此，被受托人挪用的可能性很小。如果被挪用，受益人不能直接向资金接受方追索，但可以向受托人和托管人追偿，因为他们违反了信托义务。

e．在发行条件上，由于信托受益凭证不同于债券，因此不必适用有关公司法或其他发债法规的相关规定。

采用信托收益凭证的形式发行，SPV与发起人之间的法律关系。是信托法律关系，即发起人将基础资产(住宅抵押贷款)转让给SPV，成立信托关系，由SPV作为证券的发起人，在此信托关系中委托人为发起人，受托人为SPV，信托财产为证券化资产组合，受益人则为信托收益证书的持有人(即投资者)，根据信托的法律关系，发起人将基础资产信托于SPV以后，这一资产的所有权就属于SPV，发起人的债权人就不能对这部分资产主张权利，从而实现了证券化资产与发起人破产隔离的要求；SPV与投资者之间的法律关系则为信托法律关系，受信托法的约束，信托文件详细记载了双方之间的权利义务关系。SPV作为受托人，应当遵守信托文件的规定，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，为受益人的最大利益处理信托事物，但不对财产管理产生的亏损承担法律责任，除非证明有过错行为。受益人则根据信托文件享有信托财产及其衍生权益，但不得干涉受托人的财产管理事物。

此外，我国还可以采用巴塞尔新资本协议对资产证券化的监管要求，巴塞尔新资本协议对资产证券化框架下的信用风险作了明确的界定，并且规定了资产证券化项下处理信用风险的标准化方法，以此来对证券化的资产和信用风险进行内部评级，使风险的控制有一个量化的标准。在未来的证券化实施过程中这些标准都可以逐步实行。

参考文献：

[1]张世杰．资产支持证券创新金融产品[N]．金融时报，2005—5—25．

[2]金德环．资产证券化《投资银行学》[M]．上海：上海财经大学出版社，2003．

[3]陈畅．为投资者提供崭新的投资选择[N]．金融时报，2005—5—25．

[4]李倩．信贷资产证券化：加快金融市场融和[N]．金融时报，2005一04—23．

[5]吴晓辉．资产证券化：解决商业银行资本约束的新路子[N]．金融时报．2005—05—12．

[6]范阳．强化外部市场约束一信贷资产证券化推动制度创新[N]．金融时报，2005—4—1．

[7]李燕．证券化风险仍须防范[N]．金融时报，2005—05—25、

[8]西瓦慈．结构融资——证券化原理指南[M]．北京：清华大学出版社，2003．

[9]洪艳蓉．美国证券法对资产证券化的规范与借鉴[J]．证券市场报，2002，(11)．

[l0]彭冰．资产证券化的法律解释[M]．北京：北京大学出版社，2001．

[11]洪艳蓉．资产证券化法律问题研究[M]．北京：北京大学出版社，2004．

信托法论文范文第9篇

关键词：商事信托；受托人；严格责任

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）07-0302-02

随着经济与法律的发展，信托一开始所强化之保有和转移财产的功能逐渐为财产管理的现实内涵所取代，信托开始进入商事领域并且得到了广泛的运用[1]。商事信托功能的发展，极大地丰富了信托法律关系的内涵，也为信托商事审判的工作提供了新的理论依托。从信托的历史沿革及其发展来看，现代信托已成为集财产移转、财产管理和风险防范为一体的综合功能体。鉴于财富形式的金融化，财产管理和风险防范成为现代信托的核心功能[2]。在商事领域扩容之后，金融衍生品的大量出现，资金、股票等金融性财富纷纷流入信托市场，使得信托法律关系除了具备财产管理与风险防范两大基础功能之外，逐渐衍生出融资、投资、中介等方面的功能。这种功能的创新发展，使得在商事信托中，受托人基于财产性的双方法律关系，具有了更为严格和重要的信托财产管理责任与审慎义务，需要进一步完善受托人的相关权利义务规定，强化信托的财产管理功能，对商事信托受托人责任与义务的法律规范进行系统分析。

信托在产生之初，是为受益人利益而设立的，然而在信托制度设计之中，受益人对信托财产却没有权利进行管理处分，其信托利益能否实现主要依赖于受托人，因此只有通过对受托人课以较重的责任，才能促使其更好地履行对受益人的诚实信用、谨慎管理等义务，从而更有效地保障受益人的利益。

虽然中国《信托法》在第四章第二节中对受托人的义务做了一些规定，然而仅有诸如受托人应“恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”这样的一般性规定，且并未对受托人课以重责。在财产管理日趋专业化的今天，显然难以适应信托财产管理功能的拓展。

因此，中国《信托法》有必要在受托人注意义务的立法上区分一般和专业受托人的注意义务标准，要求专业受托人承担更高的注意义务。这也是各国法院的共识。例如，美国不仅在其《信托法重述》中明确了专业受托人应当承担更高的谨慎义务，而且在其法院审判的案例中也显示出专业受托人应负有更高义务的强烈倾向[3] 。

同时，面对日益复杂的金融环境，受托人在现代信托中应当享有高度的自由裁量权，以便其在处理信托事务时能够根据特定客观条件做出特定的投资选择和风险规避等决定。而纵观中国《信托法》虽确立了限制规范，却没有确立授权的规范，使得其更多体现出了强制的色彩，限制规范缺乏基础对象。须知信托法对受托人限制并不是目的，其真正的目的是规范受托人权利的行使，确保受益人利益得到保障[2]。

因此，受托人应当具有独立的投资和财产管理决策权，当然这些权利也应受到上述忠实义务和谨慎义务的限制。商事审判在审理信托案件时，应当审查专业受托人受在享有高度的自由裁量权的同时是否尽到了更高的注意义务。商事信托对受托人注意义务的更高要求，体现在了诸多的商事案例之中：

[案例1]周齐放诉申银万国证券股份有限公司宝鼎基金红利案[4]

原告周齐放于1996年12月4日至1997年1月9日，分别买入宝鼎基金4 700份，1997年4月7日原告卖出宝鼎基金4 500份。因《“宝鼎”基金上市公告书》上载明，本基金收益分配在每个会计年度结果公布后三个月内进行，即每年分配红利的时间应为3月31日之前，而被告申银万国证券股份有限公司（以下简称“万国证券”）于1997年10月15日才分红公告。延期了7个月，使原告失去了应在1997年3月31日之前享有的红利受益权，原告为此向法院提讼。被告认为，自己曾于1997年2月24日已向中国人民银行上海市分行提出申请，在未批准之前，其不能擅自进行信息披露、分红等行为。故致宝鼎基金延期分配红利，自己既无故意，也无过错。最终一、二审法院经过审理认定，对原告的诉讼请求不予支持。

[案例2]刘某某诉兴业银行股份有限公司上海武宁支行等证券投资基金交易纠纷案[5]

2007年9月21日，原告刘某某与被告兴业银行股份有限公司上海武宁支行（以下简称武宁支行））签订《兴业银行2007年第七期万利宝——“兴业基金宝”人民币理财协议书》，双方约定，刘某某参加被告兴业银行股份有限公司（以下简称兴业银行）本期理财计划，接受兴业银行提供的信托投资理财服务。协议到期后，原告认为被告武宁支行在代为销售过程中并未尽到对客户严格的风险提示义务，致使其理财本金出现了较大损失，原告为此向法院提讼。被告武宁支行、兴业银行则认为，原告应认真阅读本产品协议的有关条款，认识投资风险，知晓理财产品投资是非保本的。武宁支行在签订协议过程中也已明确告知了投资的风险、后果，所以自己对此并不存在过错。最终一、二审法院经过审理认定，对原告的诉讼请求不予支持。

上述两起典型案件，都是由于委托人、受托人的不同立场对信托受托人权利、义务的范围与内容边界理解错位而引发的商事纠纷。

对于委托人而言，从商事交易安全的角度出发，认为应当对商事交易中的各方当事人课以严格的商事责任，进而认为信托法传统制度设计中基于财产管理效率考率而设置的受托人轻微义务在商事活动中是不合适的，受托人应承担更多的商事责任。故此，才会有案例一原告认为万国证券应有及时分红公告的义务，案例二原告认为武宁支行在代为销售过程中应有对客户严格的风险提示的义务。对于受托人而言，基于对传统信托制度之理解，认为其仅需承担法律规定的对信托财产管理的忠实、谨慎义务即可，并不需要在商事活动中额外承担更为严格的商事责任。

从上述法院判决来看，在商事审判中法院似乎更加倾向于支持受托人的观点。但是基于商事交易活动的特殊性，在商事审判中应该严格把握商主体法定、公示主义、外观主义和严格责任主义的要求，正确适用法律，强化对交易相对方的利益维护，而依据传统信托之理念，将投资风险的责任皆归由委托人承担，而不对受托人课以严格的商事责任，似有显失公平之嫌。这不仅易于引发商事纠纷，而且也违背了维护商事交易安全的商法基本原则。因此，商事审判中应树立利益平衡理念，突破原来信托理念之桎梏，以公平、正义、和谐的方式来处理委托人、受托人的利益纠纷，保障现有的社会秩序和利益格局，促进合法利益的实现。

在现代信托制度中，由于委托人、受托人、受益人所处的立场不同，利益的异质性尤为突出地显示出来。其中以委托人与受托人的利益冲突最为频繁。基于信托所有权与受益权相分离的运行机制，一方面受托人的收益并不直接对应信托财产的增值，另一方面受托人又对信托财产享有充分的管理、处分权。且受托人除需在管理信托财产中遵循忠实、谨慎的义务外，并不需对委托人、受托人承担任何义务。而委托人自信托设立以后即脱离信托，即丧失了对信托的财产权，也因此没有任何权利对受托人是否合理管理信托财产进行监督，这对委托人来说无疑是极为不利的。特别是在商事信托之中，委托人之所以将信托财产转移给受托人，是为了实现财富增值的目的，且在此过程中都给予了受托人一定的报酬，若委托人在信托建立之后对信托财产没有任何权利，而受托人在获得报酬利益之外，仅承担管理信托财产的忠实、谨慎义务，而不受委托人任何限制，似乎也同样有失公平，极易造成信托双方利益冲突进而引起商事纠纷。因此需要“认识所涉及的利益，评价这些利益各自的分量，在正义的天秤上对它们进行衡量，以便根据某种社会标准去确保最为重要的利益的优先地位，最终达到最为可欲的平衡”[6]。因此，基于商事信托的特殊性，在商事审判中需要树立利益平衡理念，以使得委托人利益与受托人利益在共存和相容的基础上达到合理优化状态的，最终实现社会效果与法律效果的同一。所谓利益衡量，是指法官在对当事人双方争议的法律关系背后各自所代表的利益进行衡量比较后而进行的价值判断和利益取舍。利益衡量的功能是在对各种利益主体的权利作出衡量和估价的基础上，为协调利益冲突提供恰当的标准。

具体言之，如果委托人尽到了合理的审慎注意义务时，就需要重点审查受托人的妥善管理义务。商事审判中可适当免除受托人的一般过失责任。把商事信托中受托人的责任主要限制在故意或重大过失之中，适当排除一般过失所应该承担的责任。只要受托人在进行管理中像管理自己财产一样管理了委托人的财产，在风险面前做出同样的决定，就应该适当免除受托人因一般过失所应当承担的责任。让受托人在做重大决定的时候，在考虑风险和投资回报的时候不会被束缚手脚。在受托人向委托人告知该投资有高风险的情况下，为了获得高收益委托人仍同意受托人的决定，这时，即使受托人有一般过失也应该不承担民事责任。当然由于商事信托的受托人具有营利性，不同的受托人具有的经营能力和责任能力也不尽相同。因此，商事审判在归责时对不同的委托人适用不同的认定标准。在认定受托人的责任时，同时要特别区分不同受托人拥有不同程度的注意义务。可以根据受托人是否收取委托人的报酬，收取报酬的多少，本身所具有的经营管理能力和预计风险能力的强弱等诸多方面来区分，从而决定委托人承担多大范围的过失责任。在损失的确无法避免的时候要区分受托人是否利用他应有的能力把损失降低到了最小。如果受托人是商事信托的专业人士，那么他承担的注意义务就一定要比一般受托人高，在发生不可避免的损失时他也应该把损失降得比其他一般受托人要低，否则就应该承担民事责任。

参考文献：

[1] 奚庆，方红.信托的源起与商业化[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2011，（1）.

[2] 雷从民.信托法律关系的功能分析[D].北京：中国政法大学硕士论文，2010.

[3] 卢晓亮.关于中国发展房地产投资信托（REITs）的法律分析（下）[EB/OL].http：///NewLaw2002/SLC/slc.asp？gid=

335573188&db=art，2013-08-23.

[4] 上海市第二中级人民法院.沪二中经终字第255号二审判决书[Z].1998.

[5] 上海市第二中级人民法院.沪二中民三（商）终字第428号民事判决书[Z].2009.

信托法论文范文第10篇

（一）概念

公益信托是指出于公共利益的目的，为使社会公众或者一定范围内的社会公众受益而设立的信托。它是委托人将信托财产委托给受托人，由受托人以自己的名义对信托财产进行管理、使用，并按照信托文件的要求将信托财产及其受益用于实现信托文件所规定的社会公益目的。我国《信托法》对公益信托的定义是为救济贫困，救助灾民，扶助残疾人、发展教育、科技、文化、艺术、体育事业，发展医疗卫生事业、发展环境保护事业和其他社会公益事业而设立的信托。

（二）特征

公益信托不同于其他信托，具有自身独特的特点。主要表现在：

1. 目的的公益性。公益信托，顾名思义，是为公益目的设立的信托，因此目的的公益性成为公益信托的基本条件。这一点，在各国法律中都有明确规定。除我国法律规定外，公益信托发展较为成熟的英国、美国、日本等法律中都有类似规定。如美国《公益信托法》第348条规定，公益目的包括救济贫困、促进教育、倡导宗教、增进健康、政府或者市政目的，以及其他有益于社会的目的等；日本《信托法》第66条规定公益信托须为祭祀、宗教、慈善、学术、技艺或其他公益目的。

2. 受益人的特殊性。与普通信托不同，公益信托的受益对象不是某个或某些确定的或可确定的人，而是整个社会或社会公众的一个足够大的部分，不会因为受益对象不确定而无效。公益信托受益人的“不确定”是指信托的最终受益人不确定，而受益人的范围根据信托的目的是可以确定的。比如：一个企业出资设立一个救助失学儿童的信托，该信托的受益人范围――“失学儿童”是确定的，而每年接受捐助的失学儿童的姓名却是不确定的。

二、发展公益信托存在诸多法律障碍

（一）公益信托审批缺乏明文法律规定

我国《信托法》第62条规定：公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构（以下简称公益事业管理机构）批准。但是，对于“有关公益事业的管理机构”法律上没有明确的界定。从字面上看，它可能具备两种含义：第一，目标公益事业所属的管理部门，如教育事业对应的是教育部门，环保事业对应的是环保部门、救济贫困的对应的是民政部门；第二，参照国务院的《基金会管理条例》第六条规定，国务院民政部门和省、自治区、直辖市人民政府民政部门是基金会的登记管理机关。

但是无论是何种含义，法律均没有明文规定。对于究竟以何程序申报，如何监管，信托公司如何配合等问题均只有原则性的模糊立法。公益事业管理机构没有明确到位，这使得公益信托管理中的很多事项无从批准，公益信托的有效性大打折扣。对“有关公益事业的管理机构”定义的缺失给公益信托的成立造成了巨大的障碍，主要体现在：第一，当一个公益信托的目的超过一个公益事业领域时，如既覆盖教育事业，又覆盖医疗卫生事业，同时又救济贫困，由谁来审批？第二，对于单一目的的公益信托，法律没有规定具体的审批程序，导致即使存在相应的公益事业管理机构，但其在审批方面又不存在法律依据。

（二）公益信托监察方面法律缺失

公益信托监察人是公益信托外部监督的重要内容, 其目的在于代表公益信托不特定的受益人监督公益信托项目运行, 保证公益目的有效实现。《信托法》第六十四条规定：“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”

信托监察人对于受益人不特定的公益信托而言，具有重要的意义，主要体现在三个方面：第一，委托人可以通过依照自己的意志选择信托监察人，在一定程度上弥补自己无法涉足信托关系进行监督的不足；第二，信托监察人可以作为受益人的“利益代言人”，通过行使其监督权利，防止受托人违反信托义务，维护受益人的利益；第三，在信托文件没有指定信托监察人时，公益事业主管机关可以指定信托监察人，从而增加了其对信托监督的方式和力度。

然而, 我国现行公益信托相关的法律法规, 针对信托监察人的规定寥寥无几，对于公益信托监察人的资格、监督权利等问题都没有作出明确的认定,导致公益信托监察人制度的实施在实际操作中存在很多的困难。

（三）相关税收法规限制了公益信托发展

公益信托的目的在于扶助弱势群体、支持社会福利事业，是对政府履行公共服务职能的补充。因此, 公益信托理所应当需要得到政策上的支持, 其中重要的一个方面便是税收优惠。目前有关公益信托税收优惠的问题，仅在《中国银监会办公厅关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》有泛泛规定，“信托公司开展公益信托业务，可以争取公益事业、税收等管理部门的支持”。但即便是这一规定，也没有明确开展公益信托可以获得哪些税收优惠，还需要信托关系人在开展公益信托时自己与公益事业和税收等部门联系寻求支持，这在实际中的操作难度很大。

公益信托在税收方面可以适用的法律规定包括《企业所得税法》第9条规定, 企业发生的公益性捐赠支出, 在年度利润总额12% 以内部分, 准予在计算应纳税所得额时扣除；《个人所得税法实施条例》第24条规定, 个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠, 捐赠额未超过纳税义务人申报的应纳税所得额30%以内的部分, 可以从其应纳税所得额中扣除。但除此以外，再无层级较高的相关规定，其他如《国家税务总局关于贯彻落实中共中央国务院关于加强技术创新，发展高科技，实现产业化的决定有关所得税问题的通知》、《财政部、国家税务总局关于对青少年活动场所电子游戏厅有关所得税和营业税政策问题的通知》等部门规章甚至均规定只有捐赠对象为特定事业或特定机构的方能享受税收扣除优惠，对公益信托的开展造成了更大的限制。

三、对策建议

1、完善公益信托审批制度。明确公益信托的审批机构已经成为发展公益信托一项迫在眉睫的前提条件。建议由国务院尽快协调有关部门，在立足我国国情的基础上，通过借鉴日本、美国和英国等公益信托较为发达国家的经验，建立一套科学统一的公益信托审批制度。

2、建立并完善公益信托的监察人制度。主要从两个方面进行规定：首先，监察人的资格。监察人是应为个人还是法律实体，还是二者兼可？对此笔者认为，无论是个人还是法律实体，除了应具有完全民事行为能力外，其本身须处于良好的财务状况，更须具备良好的有关信托、会计和法律的专业素养，在实践中，如由律师事务所、会计师事务所担任监察人将会是较为妥当的选择。其次，监察人的权利。监察人的权利应包括知情权、查阅权和诉权。在公益信托成立之初，监察人可以查阅公益信托的审批、登记情况，对资金是否全部到位进行监督；在公益信托的运行过程中，监察人可以查阅账目和会计报表，对违法违规行为行使撤销权、异议权，对侵害受益人利益的行为提起损害赔偿诉讼等；在信托终止时，审查受托人处理信托事务的清算报告，并具有是否通过该报告的决定权。如果受托人无视监察人的监察意见，监察人在受托人做出清算报告时就可以不予认可。由此让受托人对监察人负责。广义的监察权还应包括监察义务，比如善良管理人义务，监察人必须亲自履行监察职责，恪守职责，忠于信托目的，接受委托人与公益事业管理机构等信托法律关系人的监管。

3、制订相关税收优惠法规和加强监管。如规定个人、法人设立公益信托可以免征部分所得税，并规定免征额占其年收入的比例等。同时，也要防止人们利用公益信托逃避税收监管。加拿大在这方面有过教训，如公司设立科研研究基金，有的不属于免税的部分，钱转一圈后又回到委托人手中。对此，要加强监控，如检查信托目的是否具有公益性、受益人是否存在，以及受益人是否已从中受益等。我国台湾地区对设立公益信托给予免税鼓励值得我们借鉴。在我国台湾地区，设立公益信托与捐赠的意义相同，因此设立公益信托享受免税待遇。将个人的财产设立公益信托，或者将财产捐赠给公益信托，该信托财产无须课征赠与税，同时还可以将该赠与额列入所得税的扣除项目之内予以扣除。此外，还有很多国家对公益信托也是完全免税的。

参考文献：

[1]韩宵. 我国公益信托业现实困境及完善策略的法律思考[J]. 长沙铁道学院学报. 2010（11）.

[2]金立新(金融时报记者) “借鉴海外经验发挥公益信托功能” (特邀嘉宾：许均华) 《金融时报》2008.7.

[3]张军建. 信托法基础理论研究[M]. 中国财政经济出版社, 2009. 248.

[4]郝琳琳. 我国公益信托发展中的税法缺失[J]. 河北法学. 2010（12）.