信托融资论文范文

信托融资论文篇1

  　关键词：标准公司治理理论；非金融企业；信托投资公司；公司治理结构

公司治理最初的研究对象仅限于非金融企业，对金融机构治理的研究是从20世纪90年代中后期才开始的，而对于信托投资公司治理的研究更是处于起步阶段。目前，信托投资公司的治理结构多数还是套用以非金融企业为研究对象的标准的公司治理理论框架。然而由于信托投资公司的特殊性，可能要对标准的公司治理理论框架进行修正，才能构建真正适合它的治理结构。

一、标准的公司治理理论框架

随着企业制度的演进和公司制企业的发展，现代公司呈现出股权高度分散化的特征。股权分散化最直接的影响就是大量小股东的存在，他们无法在集体行动上达成一致，缺乏参与决策和对公司高层管理人员进行监督的积极性，造成公司所有权与控制权的分离。由于所有权与经营权(控制权)的分离，公司已由受所有者控制转变为受经营者控制，所有者和经营者因利益的不一致使得经营者产生损害所有者的“道德风险”和“机会主义”等行为，公司治理问题由此引起人们的注意。公司治理的目的是为了解决经理的“懒惰”和“机会主义倾向”以实现公司价值(尤其是所有者财富)的最大化，这是建立在分散股权结构基础上的狭义公司治理观点。但是经理“懒惰”和“机会主义”的假设既不合适也不符合某些实证的研究结果，在这一问题上的分歧导致了广义的公司治理观点，二者争论源于公司治理目标是“股东至上”还是“利益相关者至上”。对此，国外学术界一直存在着很大的分歧。

完整的公司治理体系是由以董事会建设为核心的内部治理机制和以产品市场、经理市场、资本市场为主要内容的外部治理机制构成。具体而言，公司内部治理机制主要包括以下内容：1．股东权利保护和股东会作用的发挥；2．董事会的模式、人员构成、规模结构及独立性；3．监事会的设立与作用的发挥；4．薪酬体系及激励机制。内部治理机制的作用主要是通过董事会、监事会和股东自己来实现的，通过设计科学的法人治理结构，形成互相配合、协调制衡的监督、激励、约束和决策机制，以保证公司经营管理。

外部治理是内部治理的补充形式，其作用在于使公司经营行为受到外界评价，迫使经营者自律和自我控制。公司外部治理机制主要包括：1．产品市场。Blair认为市场压力(在产出品市场或投入品市场)是大部分自由市场经济防止商业公司滥用它们的权利和长期维持家族统治的基本机制。规范和竞争的产品市场是评判公司经营成果和经理人员管理业绩的基本标准，竞争越激烈，价格就压得越低，经理人员的压力就越大，因而促使他们也努力降低成本。优胜劣汰的市场机制能起到激励和鞭策经理人员的作用。2．经理市场。法玛认为，经理(作为劳动力的特殊部分)市场的竞争对经理施加了有效的压力。从动态的观点来看，市场会根据经理过去的表现计算出他未来的价值。经理要顾及长远利益，因此会努力工作。3．资本市场。资本市场竞争的实质是对公司控制权的争夺，它的主要形式是接管。接管被认为是防止经理损害股东利益的最后一种武器。沙尔夫斯坦建立了模型，用以证明资本市场的竞争的确可以刺激经理努力工作。由于企业有被接管的可能性，经理会比在没有“袭击者”的条件下工作要努力。从公司治理的角度而言，活跃的控制权市场作为公司治理的外部机制有独特的作用，适度的接管压力也是合理的公司治理结构的重要组成部分。但并购机制的发挥需要支付较大的社会成本和法律成本，而且需要发达的具有高流动性的资本市场作为基础。

二、信托投资公司治理的国内外研究现状

20世纪90年代中期之前，公司治理的研究对象仅限于非金融企业，金融机构在公司治理中扮演的是治理者的角色。东南亚金融危机后，金融机构作为被治理者才进人公司治理的研究视角。金融机构的公司治理兴起之后，专门研究信托投资公司治理的文献并没有出现。因为在国外，信托业大都由银行或其他金融机构兼营，例如英国的信托业主体是银行和保险公司兼营；美国是世界上实行信托业务由银行兼营的代表性国家，即商业银行在主营银行业务的同时，又兼营信托业务；日本虽然实行较为严格的银行业与信托业分业制度，但信托银行却具有信托业和银行业的双重特性。大概基于此，国外的学者都是将商业银行作为一个研究整体，没有将信托业从银行中划分出来单独进行研究。而关于商业银行治理的理论性文献有很多，其研究所遵循的基本思路是从商业银行与一般公司相比较体现出的特殊性着手来构建适合于商业银行的公司治理架构，Ciancanelliand Gonzalez、Maceyand O'l-Iara、Caprio and Levine、Arun and Turner、RossLevine、Sam—WOONa等人的研究代表了目前商业银行公司治理理论研究的前沿水平。它们是从商业银行的金融契约、金融产品、银行产业、不透明及政府管制等方面的特殊性出发来概括商业银行治理的一般规律。虽然国外信托业多由银行兼营，但是信托业务和银行业务在商业银行内部是相互独立的、按照职责严格加以区分的，即实现“职能分开、独立核算、分别管理、收益分红”的原则。一方面对信托从业人员实行严格的资金管理，另一方面还禁止从事银行业务工作的人员从事信托业务。

定位于“受托理财金融机构”的中国信托业，在金融体系中具有独立的行业地位。目前信托业所提供的信托服务具有独特的内涵和运行规则，该内涵和运行规则由《信托法》单独确立，是任何一种其他金融服务都无法涵盖的。由信托服务产生的财产管理功能和中长期金融功能，信托财产的独立性及其财产隔离功能等使信托业完全区别于银行业、证券业和保险业，在金融体系中独成一体。信托投资公司与商业银行功能上的巨大差别，使信托投资公司治理与商业银行治理可能有着本质上的差别。

因为《信托法》颁布不久，经过第五次清理整顿重新登记的信托投资公司走上正规发展只有短短四年，国内关于信托投资公司治理的研究刚刚起步，目前的研究仅局限于表象，多半都是新闻报道或泛泛而谈，尚缺乏系统的理论分析和实证经验性文献。

总之，目前国际上由于信托业务由银行兼营，所以只是把

银行作为一个整体来研究其治理结构，没有把信托业务从银行中分离出来单独进行研究。国内对信托投资公司治理问题的研究无论是在理论上还是在实证分析上都刚刚起步。因此，对信托投资公司治理的专门研究就显得非常必要。我们试图通过分析信托投资公司与一般公司以及银行的差别，结合其特殊性和公司治理理论来构建适合信托投资公司的治理理论框架。

三、信托投资公司与一般公司的比较

信托投资公司是专营信托业务的非银行性金融机构。信托投资公司作为长期金融和资产管理的专业机构，必须以国民经济发展、居民货币储蓄和财产积累为前提条件，是沟通货币市场和资本市场的有效途径和重要管道。与一般公司和商业银行相比，它的特殊性主要表现在以下几个方面：

1．特殊的公司治理目标。首先，信托投资公司作为有限责任公司或股份有限公司，其自身存在着正式的或非正式的、内部或外部的制度或机制安排，以确保公司资本供给者即固有财产所有者可以得到投资回报；其次，信托投资公司作为长期金融和资产管理的专业机构，管理资产规模的大小是衡量公司经营成果的重要指标，因此，管理资产规模最大化是公司追求的目标；第三，信托财产委托者将其合法拥有的财产交付信托投资公司管理，增加了信托投资公司管理资产的规模，信托投资公司必须充分保护他们的利益，按照他们的利益或者特定目的，努力实现信托财产委托者利益最大化；第四，Stiglitz认为，作为资源配置重要机制的金融体系要确保资本这一最稀缺的资源配置到效率最高的领域，与此同时，金融体系的脆弱性又可能引发金融危机，并对经济造成严重的破坏，这说明信托投资公司作为金融机构既要实现效益的最大化，又要追求金融风险的最小化，保证金融体系的稳定。

2．信托投资公司产品的特殊性。信托业务是信托投资公司的主营业务。信托投资公司可以接受资金、有价证券、土地、房产等多种财产，按照事务管理目的、投资管理目的或者综合性目的等多种信托目的，以贷款、证券投资、非上市类股权投资、项目投资、同业拆放等多种方式对信托财产加以管理和运用。①信托的内涵在于信托财产委托者基于对信托投资公司的信任，将其所拥有的财产权委托给信托投资公司，信托投资公司以自己的名义进行管理。在理想的状态下，信托投资公司将按照诚实信用的原则为信托财产委托者服务，但这种理想的委托—关系是建立在无私心、尽职管理、无利益冲突、无信息不对称、无不确定性假设之上的，在现实中很难成立。信托投资公司提供的产品是“服务”，经过信托投资公司的“服务”，信托财产或者增值、或者被分散了风险、或者被配置到更急需的地方，总之实现了量变。信托投资公司产品的特殊性影响着公司治理。第一，信托投资公司提供的“服务”难以观察，甚至可能隐藏很长一段时间；第二，信托投资公司可以轻易改变信托资产的风险构成，通过对不能到期履约的信托财产与其他信托财产或其固有财产发生交易而将风险隐藏或堆积；第三，信托投资公司的信托产品不能在有效的市场进行流通交易，真实价值难以评估。基于此，在目前的信托投资公司治理结构中，信托财产委托者将巨额信托财产委托信托投资公司管理，自身并不参与信托投资公司治理，对信托财产的管理和真实价值都无从知道。这暴露出目前信托投资公司治理结构存在严重的缺陷。

3．信托合同的不透明性。金融行业的信息不对称相比其他行业更为严重。信托合同的不透明影响信托投资公司治理。第一，它使得信托财产委托者获得信息的成本高昂甚至不能获得信息，同时也使得他们通过信托合约约束信托投资公司管理者的成本变得高昂。信托财产管理人员的激励约束由与信托财产委托者完全无关的公司董事会和总经理参与设计和实施，信托财产真正的委托者对信托财产管理人员激励机制的缺失，加之信托合约不透明使得分散的信托财产委托者通过签订和执行激励合约或者使用它们的投票权影响信托财产的管理和运用的成本很大。第二，信息不对称性的直接后果就是信托投资公司经营者存在投资于高风险项目的动机；更为严重的是，不透明使得信托投资公司变相挪用信托财产甚至转移信托财产的行为更加快捷、可能性更大。信托财产被转移、被改变用途的风险巨大，合约的不透明加之信托财产委托者对经营者激励约束机制的缺失，使得经营者和大股东操纵董事会和获取控制私利也变得更加容易。第三，信托合同的不透明使得外部人评估信托财产的真实价值和监督管理变得更加困难。

4．信托投资公司资产结构的特殊性。对一般公司而言，资本结构作为一种公司融资比重的选择，意味着公司股权与债权融资的不同比例，这不仅影响公司价值，而且可能决定股东和债权人对公司的不同控制力和在公司治理中不同的角色与作用，从而导致不同的治理模式。在我国，信托投资公司不能负债。信托专业化的理财机构的定位，使信托投资公司除了管理其固有财产外，必须专心管理信托财产。所以资本结构对于信托投资公司已经毫无意义。但是信托财产不属于信托投资公司的固有财产，也不属于信托投资公司对信托财产委托者的负债。信托投资公司终止时，信托财产不属于其清算财产。而且委托者一旦将信托财产委托给信托投资公司，委托者对这部分财产将不具有所有权、处置权等权力，这部分信托财产属于独立财产。这使得信托投资公司的资产结构表现出特殊性。巨额的信托财产由信托投资公司管理，而信托投资公司又要提高固有资产盈利率或增大信托财产规模，利益的冲突以及信托财产委托者对信托投资公司没有任何的实质上的监督和制约，强化了信托投资公司从事高风险投资的能力，从而带来严重的问题。

5．信托投资公司两权分离的双重性。公司治理问题产生的前提是两权分离理论即所有权与控制权分离理论。对一般公司而言，两权分离主要表现为股东所有权与实际控制权的分离。而信托投资公司的两权分离表现在两方面：一方面是固有资产所有者即股东的所有权与经营权的分离；另一方面是信托资产委托者的所有权与控制权的分离。两权分离的这种双重性，使信托投资公司的治理结构相比一般公司治理结构更为复杂。一般公司治理结构主要是由于单纯的两权分离引起，而信托投资公司的双重的两权分离使其在公司治理中除了要解决第一层两权分离造成的利益冲突，更重要的是还要解决第二层两权分离造成的利益冲突；而且双重的两权分离同时存在信托投资公司之中，二者并不是相互独立，而是交错在一起，使得信托投资公司治理要解决的问题比一般公司更为复杂。

6．多委托人、多人、多任务情况。一般公司治理遵循的是传统的双边委托理论，即一个委托人(股东)将某项任务授权给与自己的目标函数不一致的一个人，信息不对称主要表现在单个委托人和单个人之间。②委托关系相对而言要简单的多，主要表现在股东和经营者之间。公司治理的主要目的是要消除股东与经营者之间的信息不对

称，强化董事会的功能，对经理层进行监督、激励、约束，以实现决策的科学化。而信托投资公司遵循的是多委托人多人理论，而且人的任务由一个增加到多个，是一种复杂的多边委托—关系。在信托投资公司中，有固有财产所有者即股东、信托财产的委托者等多个委托人，他们之间的目标利益趋向不同，成本不对称，财产存在形式不同，相互独立地将决策权授予各自人。③委托人的差异化意味着要求人执行异质的任务。人执行的不仅包括股东委托的任务，还包括信托财产委托者委托的任务，甚至可能包括人以自己意愿从事的活动，且各项任务之间可能存在着利益冲突关系。复杂的多边委托关系意味着信息不对称的复杂性，主要表现在多个委托人和多个人之间，而且表现层次相当复杂。信托经理与信托财产委托者之间、股东与信托投资公司经营者、信托财产高管人员与公司高管人员、信托财产高管人员与信托经理之间、固有财产管理者与公司高管人员、监管者与信托投资公司之间都存在不同程度的信息不对称问题。由此导致信托投资公司的治理结构较一般公司治理的困难程度加大很多(参见图1)。

7．政府管制严格。对一般公司而言，政府对它的管制没有或相对较少。由于信托投资公司产品的特殊性、信托合同的不透明以及它在经济生活中特殊的地位和作用，政府对其管制非常严格。政府的管制对信托投资公司治理会产生较大影响。第一，信托投资公司经过重新清理整顿后，目前的市场格局为一个省1家，北京、上海等经济发达地区政策有所倾斜，但最多不超过3家，各个信托投资公司基本上处于“诸侯割据”状态。政府的管制造成了信托业很高的进入壁垒，影响了信托投资公司的数量及市场结构。第二，政府对信托投资公司异地开展业务的种种限制和禁止设立分支机构，使得信托投资公司所在的市场很难达到产品市场的规范和公平竞争要求，信托投资公司来自产品市场的约束机制相对于一般公司较弱，从而使得信托投资公司外部治理机制作用的发挥大大减弱。第三，政府对信托投资公司的监管很严格，信托投资公司一旦出现信托财产兑付不及时或违规经营，即被要求停业整顿，这极大地扭曲和限制了信托投资公司经营者的行为，影响了公司的治理。

四、信托投资公司治理结构的现状及进一步完善的基本思路

1．我国信托投资公司治理结构的现状。由于《信托投资公司治理指引》没有出台，目前，我国信托投资公司的治理结构均参照一般公司的治理结构框架建立。信托投资公司治理目前存在的问题主要是：(1)信托投资公司的股权结构不合理，一股独大的现象很普遍。一股独大使得关联交易频频发生。(2)信托财产委托者缺位，在信托投资公司治理结构中维护委托者利益的机构缺失。目前国内的信托投资公司拥有独立董事的并不多；即使设有独立董事，也并不能真正维护信托财产委托者的利益。(3)个别信托投资公司并未做到监管部门和信托法规要求的关于固有财产和信托财产部门分开、人员分开、高管分开。(4)风险控制部门和审计稽核部门并未设置，有些风险控制委员会、董事会和监事会等机构形同虚设，信托财产被转移或被挪用现象屡有发生，风险不能很好控制，信托财产委托者利益频频遭到损害。(5)信托经理市场没有建立，委托者将信托财产委托给信托投资公司管理，自己丧失了对信托财产的控制权，却没有参与信托经理激励与约束机制的设计。

2．对我国信托投资公司现存治理结构的修正及进一步研究的方向。根据上文对信托投资公司特殊性以及目前我国信托投资公司治理现状的分析可以看出，标准的公司治理框架并不适合信托投资公司。信托投资公司治理的研究方法、角度及框架的建立与一般公司甚至银行有很大的不同，需要对标准的公司治理理论及框架进行修正，构建真正适合信托投资公司治理的理论及框架。

第一，修正信托投资公司治理的理论基础。两权分离理论和委托理论是公司治理理论的基础。我们需要对信托投资公司的双重两权分离及多委托人多人关系进行正确的分析，在此基础上正确理解信托投资公司的治理问题。

第二，界定信托投资公司治理的内涵及本质功能。信托投资公司的特殊性使得必须对信托投资公司治理结构的内涵给予界定，并提出信托投资公司治理目标及治理理论。对于信托投资公司而言，它独特的合约性质、产品、资产结构不仅要求其公司治理必须照顾到信托财产委托者和股东的利益，而且要考虑到宏观经济稳定和金融体系安全。

第三，构建新的治理分析框架。新的分析框架必须首先考虑建立真正维护信托财产委托者利益的机构以及该机构与信托投资公司股东会、董事会和监事会如何共存、作用如何发挥；其次，建立信托经理人市场，解决信托财产的委托者如何参与信托经理激励约束机制的设计和实施问题；最后，认真研究在信托投资公司治理结构的框架中如何真正贯彻信托财产与固有财产人员、资产、管理严格分开的原则，以便最大限度地保护委托人的利益。目前这方面的文献几乎没有。

第四，修订治理绩效指标。考察信托投资公司的治理绩效时，不能单纯运用生产企业的绩效指标如利润率、劳动生产力、技术创新等，重要的是对社会资金配置效率(进而对经济增长的贡献)和金融稳定性的衡量。因此，必须修订治理绩效指标。但是对于资金配置效率和金融稳定性的量化目前很少，对于公司治理与治理绩效的分析中，更是没有将资金配置效率和金融稳定性加入绩效指标中进行分析。

信托融资论文篇2

近年来，人们的理财途径越来越多，由过去较为单一的存款于银行等金融机构以及购买国债等形式，逐步走向投资于证券市场、期货市场、保险市场、信托市场以及其他国家允许进行投资的一些领域。由于所涉及金融领域的专业性，人们往往会出于对一些金融机构的信任而委托其作为自己的理财机构，以实现财产的保值、增值。应当看到，伴随委托理财行为的日益普及，在司法实践中，商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、保险公司等金融机构擅自运用客户委托资金或财产的案件屡屡发生，且数额特别巨大。而在《刑法修正案（六）》出台之前，对于这类严重损害客户合法权益、扰乱金融秩序的行为，刑法条文却并没有作出相关规定。一旦发生这类案件，也往往只能对相关单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员以挪用公款罪、挪用资金罪或者非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此，在研究起草《刑法修正案（六）》的过程中，公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁增设新罪名，专门规范该类行为。该建议最终也为立法者所采纳，《刑法修正案（六）》在第12条中，通过《刑法》第185条之一的规定，增设了背信运用受托财产罪。经修正后的《刑法》第185条之一第1款规定：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”根据最高人民法院、最高人民检察院2007年10月25日的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，本款的罪名被确定为“背信运用受托财产罪”。但笔者发现，尽管《刑法修正案（六）》已经颁布实施近5年了，学界对于背信运用受托财产罪的理论研究大多仍然散见于学者所编写的教材或者对金融犯罪的著述中，而并未将背信运用受托财产罪作为一个独立的罪名从犯罪构成要件的角度进行全面、系统的研究。实践中，司法机关在处理涉及背信运用受托财产罪的案件时还存在较大争议，遇到的一些疑难问题也远未能解决。这就需要我们进一步加大对背信运用受托财产罪的理论研究，明确其犯罪构成要件的内容，为今后司法机关处理此类案件提供强有力的理论依据。

一、背信行为的本质

背信运用受托财产罪是金融领域的特别背信罪，在理论上探讨背信罪的本质，对准确认定背信运用受托财产罪具有重要的意义。所谓背信罪，是指依法律、公务机关命令或法律行为为他人处理事务的人，违背其义务，致使他人财产遭受损失的行为。①关于背信罪的本质，刑法理论界主要存在“滥用权限说”、“背信说”以及“背信的滥用权限说”等三种学说。滥用权限说将滥用法律上的权视为背信罪的本质，认为背信罪主要发生在与第三者的对外关系上，并且只有基于权的法律行为，才可能构成背信罪。②据此，金融机构只有在与客户之间存在委托关系而又擅自运用客户资产的情况下才能构成背信运用受托财产罪，否则，即使金融机构擅自运用了客户的资产，也不能构成本罪。背信说将违背他人的信任、信赖关系及诚实义务而侵害其财产视为背信罪的本质，背信行为除了存在于与第三者的关系中外，还存在于与本人（委托人）的对内关系中，并且不限于法律行为，凡是破坏事实上的信任关系的事实行为，都可能成立背信罪。③据此，只要金融机构违背诚实信用义务，给客户资产造成损失的，就都有可能构成背信运用受托财产罪。背信的滥用权限说则认为，构成背信罪的基础仍然是违反诚实信用义务，但只有滥用对他人财产的管理权限或事实上的事务处理权限、从而违反诚实信用义务的行为才是背信行为。④据此，金融机构只有以滥用对客户资产的法律上或事实上的管理权限的方式违背诚实信用义务时，才能构成背信运用受托财产罪。。笔者认为，刑法理论的研究不能脱离我国现行刑法的规定，应结合刑法中有关背信运用受托财产罪的具体规定对上述各学说作出判断和分析。就刑法的规定分析，对于背信运用受托财产罪的认定，理应坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点，理由主要有：首先，“滥用权限说”范围限定太窄。如果采取“滥用权限说”，那么在委托人与金融机构之间的委托关系终止之后，委托人未及时处理其资金或者其他委托、信托财产的情况下，金融机构不履行清算义务，而擅自运用这类信托财产，造成委托人财产损失的，由于委托关系已经终止，金融机构并不能构成背信运用受托财产罪。①但根据我国现行刑法的规定，只要金融机构违背受托义务，擅自运用客户资产即可构成背信运用受托财产罪。而且此处的“受托义务”，不仅包括约定的义务，也包括法定的义务。因此，只要金融机构违背了《证券法》、《信托法》等相关法律中规定的诚实信用义务，擅自运用客户资产，就可以构成背信运用受托财产罪。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“滥用权限说”似乎范围限定太窄，显然并不妥当。其次，“背信说”范围设定太宽。如果采取“背信说”，那么在金融机构接到客户的交易指令后，不及时执行指令，从而错过了最佳交易时机，给客户造成损失的情况下，由于金融机构这种消极的不作为同样违背了诚信，金融机构同样也可以构成背信运用受托财产罪。②而根据我国现行刑法的规定，金融机构只有在违背受托义务，擅自运用客户资产的情况下，才能构成背信运用受托财产罪。无论是从法条的字面含义还是从立法原意来看，“擅自运用”都应当是指在没有得到委托人或者受益人的同意和批准的情形下运用。由此可见，这里的“运用”显然不能以不作为的方式实施。也即上述所谓的“消极履行受托义务”的行为虽然违背诚信，但却不能构成背信运用受托财产罪。此外，虽然“背信说”较为准确地表达了背信类犯罪“违背诚信”的本质，但仅仅通过“诚实信用”这类模糊而抽象的概念，是不能为背信运用受托财产罪的认定提供明确的判断标准的。由此可见，在背信运用受托财产罪的认定过程中，采取“背信说”显然范围设定太宽，同样存在不妥当之处。最后，“背信的滥用权限说”范围设定适中，符合我国刑法规定的内容。采取“背信的滥用权限说”，既可以进一步明确违反诚实信用义务的含义，又可以适当扩展滥用权限的范围，从而能够比较清晰地划定背信运用受托财产罪的成立界限。该说不仅弥补了“背信说”与“滥用权限说”的不足，而且也完全符合我国现行刑法对背信运用受托财产罪的规定。因而，在认定背信运用受托财产罪的过程中，应当坚持“背信的滥用权限说”。综上所述，笔者认为，背信行为的本质在于违反诚实信用义务，滥用委托权限。认定背信运用受托财产罪，应当坚持“背信的滥用权限说”所主张的观点。

二、“违背受托义务”的认定

就本罪刑法条文中规定的“违背受托义务”而言，笔者认为，在司法实践中，应注意以下几点内容：义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。应当看到，我国的《商业银行法》、《证券法》、《保险法》以及《信托法》等相关法律、行政法规、部门规章就受托金融机构可能出现的损害委托人利益的情况以及受托人在委托理财过程中必须履行的职责和禁止的行为等问题都作了比较明确的规定。例如，根据《信托法》第25条至第30条的规定：“受托金融机构主要有以下七项义务：（1）受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；（2）受托人应当恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；（3）除依照本法规定取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益；（4）不得将信托财产转为其固有财产；（5）不得将其固有财产与信托财产进行交易或者将不同委托人的信托财产进行相互交易，但信托文件另有规定或者经委托人或者受益人同意，并以公平的市场价格进行交易的除外；（6）必须将信托财产与其固有财产分别管理、分别记账，并将不同委托人的信托财产分别管理、分别记账；（7）应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理，但应当对他人处理信托事务的行为承担责任。”而一般的委托人对受托金融机构所应当遵守的这些法定义务，却不可能全部了解，从而委托人也就难以在委托合同中具体约定这些义务，特别是实践中受托金融机构往往会采取格式合同或者格式条款等方式逃避这些必须严格依法履行的法定义务。例如，在司法实践中，受托金融机构往往会通过许诺高额回报的方式，与委托人签订资产管理合同，以吸收委托人资金，而委托人对受托金融机构如何投资理财则往往不管不问，甚至明知受托金融机构进行违规违法的资金操作也不过问，只要受托金融机构能够按时返还本金并给予高额回报即可。①由此可见，仅仅将此处的受托义务限定为合同义务，就有可能会导致受托金融机构利用合同约定的义务来逃避法律规定的义务，从而损害委托人的合法权益。因此，笔者认为，即使从合同上看，受托金融机构并没有违背委托人与其的约定，但是只要受托金融机构违背了法律、行政法规、部门规章规定的法定义务，同样也应构成“违背受托义务”。其次，合同并不是本罪中受托义务来源的唯一形式，只要能够形成受托义务的形式都可以成为受托义务的来源。例如，通过银行自动存款机存款，存款人与银行并没有签订书面合同，存款人只有自动存款机输出的一张存款凭证，可以说这并不是严格意义上的书面合同关系。但是，根据银行的存款操作交易习惯，自动存款机实际上是代表银行接受存款人的存款委托，双方的存储关系已经建立，银行接受存款人存款的受托义务即已经成立。最后，本罪中的“违背受托义务”与挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”有所不同。就本罪中的“违背受托义务”而言，只要相关金融机构与客户之间存在委托事项或相关法律、行政法规、部门规章中有所规定，即便是相关金融机构中没有任何职务便利的人员也可能“违背受托义务”；而就挪用类犯罪中的“利用职务上的便利”而言，只要行为人有主管、管理或经手单位资金的职务便利存在，其就可以利用这一便利，而无需委托事项或法定义务的存在，亦即无需受托义务的存在。

三、“擅自运用”的认定

“擅自运用”，是指未经委托人或受益人的同意而私自动用受托资产的行为。如证券公司擅自动用客户保证金的行为等。在实践中，我们要注意区别擅自运用与不当运用。笔者认为，两者最根本的区别在于是否违背受托义务，是否有客户的明确授权。其具体内容视法律法规的具体规定和信托文件的具体约定的不同而有所不同。例如，《证券法》规定：“证券公司接受证券买卖的委托，应当根据委托书载明的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等，按照交易规则买卖证券。证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。”只要该具体投资行为经过了客户的明确授权，就不应以本罪论处。特别是对于信托行为，由于一般授权比较概括，受托人的行为也就相对比较自由。如果信托文件没有特别约定，只要不违背为受益人的最大利益处理信托事务的信托法理，即使由于受托人的过失导致决策失误，进而致使信托财产遭受重大损失，也不应以本罪论处。当然，如果信托文件有特别约定，则应按照其特别约定处理。值得注意的是，此处所指的“擅自”与擅自设立金融机构罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪中的“擅自”是不同的。后两罪中的“擅自”都是指未经国家有关主管部门的同意和批准，而本罪中的“擅自”不是指没有经过受托金融机构的上级主管部门或者金融监管部门的同意和批准，而是指没有得到委托人或者受益人的同意和批准。也即只要没有得到委托人或者受益人的同意和批准，即使得到了上述单位的同意和批准，就属于“擅自”。当然，此处的“擅自”还应当结合双方当事人之间具体的约定来加以认定，只要委托人在合同中已经授权受托人处理某项事务，即使后来受托人在处理这项事务中的具体情节时未征求委托者的意见，仍然不能将受托人的行为认定为“擅自运用”。此外，有学者认为，此处的“运用”理应包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为。其理由在于：如果本条中的“运用”不包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为在内，那么就只能处罚侵犯客户资产使用权的犯罪行为，而对于更为严重的侵犯客户资产所有权的行为，则难以依法惩治，这显然是不合情理的。①但笔者认为，“运用”一词的落脚点应在于“用”字，如果不是为了进一步加以使用，而仅仅是单纯“占有”、“侵占”客户的资产，则不应构成本罪。对于这类行为，完全可以根据《刑法》第271条、第382条的规定，对行为人以贪污罪或职务侵占罪加以认定，根本不会存在前述学者所提出的“难以依法惩治”的问题。

四、主观方面的认定

对于本罪的主观方面只能由故意构成而不能由过失构成，理论上并不存在争议。但由于《刑法修正案（六）》第12条没有明确规定构成背信运用受托财产罪是否需要具有特定目的，因而在理论上对这个问题存在不同意见。有学者认为，在委托理财过程中，只要受托人按照设立信托的目的，基于善意地实施管理，就可以认为是履行了受托义务，不属于“擅自运用”。因为投资总是存在风险，对受托人不可能要求其永远不犯错误。在受托人运用信托财产投资失败，给委托人造成损失时，只要受托人不具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的或者损害委托人利益的目的，就可以认为其履行了受托义务，就算其投资行为存在一定过失或者不完全符合委托人的意思，也不属于“擅自运用信托财产”，不构成背信运用受托财产罪。而且在我国的财产犯罪中，特定目的往往是不成文的构成要件。所以对于背信运用受托财产罪，应理解为目的犯，即金融机构必须具有为本单位或第三人谋取不正当利益的目的（谋利目的）或者损害委托人利益的目的（加害目的），才能构成背信运用受托财产罪。②但笔者认为，这种观点值得商榷，理由主要有：首先，将本罪认定为目的犯，不符合罪刑法定原则的要求。上述有观点认为，特定的目的通常是财产犯罪中不成文的构成要件，并以此为理由，可以将本罪认定为目的犯。这一观点既不符合“不成文构成要件要素”存在的前提条件，也不符合罪刑法定原则的基本要求。应该看到，并非所有的犯罪构成要件都可以不在刑法条文中加以明确规定。我国刑法仅仅是对理论和实践中人们“存在共识”的且“显而易见”的一些犯罪构成要件才不在刑法条文中加以明确规定，例如，在盗窃罪、诈骗罪等犯罪的认定中，“非法占有的目的”是必要要件已经成为人们的共识，在此情况下，刑法就没有必要在条文中再加以具体规定。需要指出的是，在罪刑法定原则确立的今天，某一犯罪的构成要件理应在条文中明确加以规定，只有对某些众所周知或出于立法的简洁性考虑，才会对某些犯罪的构成要件不作明确的规定。就此而言，笔者认为，只有在具备极为充分的理论和实践依据的情况下，才会出现某些犯罪的“不成文构成要件要素”，否则就极有可能违反罪刑法定的原则。分析刑法有关背信运用受托财产罪的规定，不难发现，对于本罪是否属于目的犯的问题，无论在理论上还是在司法实践中均有不同意见，因而就很难说是“存在共识”，在此情况下当然不能得出本罪的犯罪目的要件是“显而易见”的结论。正因为如此，由于本罪的刑法规定中并没有犯罪目的之规定，当然不能以所谓“不成文构成要件要素”为由，简单地将本罪认定为目的犯。其次，将本罪认定为目的犯，不符合《刑法修正案（六）》的立法原意。从司法角度来看，目的犯既然将特定的目的作为主观要件，司法机关在处理此类案件时必然对这一目的加以证明。更何况特定的目的又属于主观上的因素，在司法实践中往往难以证明，有时需要通过客观行为来加以推定。这样就必然导致司法成本增高，并且有时可能会因为特定的目的无法证明而导致案件无法处理。因此，取消某些犯罪的特定目的则可以降低司法成本，有利于对相关犯罪的惩治。《刑法修正案（六）》正是出于这些考虑，取消了修订前刑法第182条操纵证券、期货市场罪中要求具备的获取不正当利益或者转嫁风险的特定目的以及第187条吸收客户资金不入账罪中牟利的特定目的。此外，在新增加的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中也没有作特定目的的要求。《刑法修正案（六）》的上述改变都说明立法者已逐渐地在考虑司法成本。①在这样的立法背景下，将《刑法修正案（六）》中新增规定的背信运用受托财产罪认定为目的犯是有悖于立法原意的。最后，将本罪认定为目的犯，不利于本罪在司法实践中的适用。如前文所述，本罪中的“受托义务”一般是指商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务，但也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。在委托理财的过程中，对于受托金融机构的具体理财方式，委托人往往不太关注，其只要求受托金融机构在委托期限届满时，能够按照委托合同的约定返还本金和回报即可，有的委托人甚至在明知受托金融机构进行违法违规的资金操作情况下也不过问。而在这类情况中，由于受托金融机构违反了法定义务，所以同样构成“违背受托义务”，也应对其以本罪论处，否则有悖于立法原意，也不利于维护委托人的合法权益。然而，在这种情形下，受托金融机构虽然实施的是违法违规操作，但往往其都是为了实现客户资产的保值增值，而并不具有为本单位或者第三人谋取不正当利益的目的，如将本罪认定为目的犯，这类情形则无法处理。这显然不合理。综上所述，笔者认为，本罪的主观方面表现为故意，至于行为人是否具有目的以及具有何种目的均在所不问，且不影响本罪的构成。

五、本罪与挪用类犯罪的界定

信托融资论文篇3

关键词：版权产业 金融业 融合 版权金融

全球金融危机的剧烈影响和后金融危机时期的不确定性，给我国各个产业带来了巨大冲击。在此背景下，首当其冲的金融业试图寻求新的突破口。同时，版权（本文中的版权即著作权）产业作为文化产业的重要组成部分也不可避免地受到了金融危机的波及，资金链断裂、消费增长不足和一些文化企业的相继破产，已经成为威胁其健康发展的主要障碍。版权产业急需通过金融创新来突破现在的困境，而金融业也需要通过跨行业的渗透来打造新的媒介，促进整体的经济发展。因此，实现版权业与金融业的有机融合（简称“版权金融”），无论对金融业还是版权业都有着巨大的推动作用，而且对于我国在后金融危机情境下整体的文化产业发展也有一定的现实意义。

一、版权产业与金融业融合研究方面的文献分析

（一）国内研究现状

虽然版权金融在我国的发展并不成熟，但作为我国当下和未来经济发展的一个重要推动力，其已成为我国政府和相关学界普遍关注的问题。在政府领域，我国众多的重要文件中已多次提到版权业与金融业的融合：2009年4月，文化部与中国银行了《支持文化产业发展战略合作协议》，这是我国文化与金融融合的第1个政策性文件，为文化产业与金融业的融合提供了范例；2010年3月，由九部委联合了《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》，这是我国金融支持文化产业发展的第1个宏观金融政策指导文件；2010年12月，由中国资产评估协会公布了《著作权资产评估指导意见》，这在版权定价规范方面是一次巨大的尝试与推动；2011年10月的《国家知识产权事业发展 “十二五”规划》中将版权与金融的融合作为一个力争方向。在学术上，有关专家主要从概念、金融契合点与法律规范等方面研究版权金融：谢婉若（2011年）从版权金融的经济属性、文化属性、产业属性和文化市场属性四方面论述版权金融不是版权与金融的简单相加，而是金融活动贯穿于版权产业的整个过程，是版权产业融资的延伸；文杰、文鹏（2012年）从版权信托制度的价值出发，说明版权信托制度可以有利于版权业的发展，也能有效防止版权闲置现象的发生；许云莉（2008年）在研究我国版权证券化现状的基础上，对我国版权证券化条件进行可行性研究，指出版权证券化是扩大版权资本的重要渠道；阎波（2010年）从版权与保险的契合点出发，提出建立新型的文化产业类保险，丰富保险险种，以化解在版权交易中遇到的各种风险；万幸（2012年）从我国电影产业担保融资的现状和风险因素的研究入手，提出通过多版权组合打包担保融资和引入第三方担保机制来健全版权担保融资机制。王海英（2011年）在研究版权金融时指出其具有较强的法律风险，需要建立版权公示制度和完善物权法等法律体系等以防范在版权金融发展过程中可能遇到的法律风险；王明（2012年）指出版权金融在发展过程中会面临评估难，投资风险大、投资单一等问题，这需要加强政府在发展版权金融中的引导作用，创造高质量的服务平台。

（二）国际研究现状

西方发达国家通过多年的运作，版权产业已经成为一国的支柱产业。例如，版权助推美国经济30年，其在GDP占比中达到14%以上。正是在这样的经济背景下，美国的法学界和金融学界对版权金融从法律、政策和金融等方面进行了深入的研究。美国至今已对其1976年《版权法》就进行了多次、反复的修改，确定了版权和衍生权益的基本准则；同时美国通过“Aerocon工程公司诉硅谷银行案”（2003年）和“纽约信息公司诉讼穆迪投资服务社侵犯《日收兑年刊》版权案”（2005年）确立了版权金融的法律规范。与此同时，国际上有关专家主要从定价、金融媒介、信用评级等各方面研究版权金融：Ben Depoorter、Francesco Parisi（2002年）主要研究版权交易的交易成本，指出较少外生的交易成本，甚至创造一个零交易成本会提高版权交易的效率，版权价格更为合理；Kenneth D. Crews （2004年）从资源配置角度提出，版权可以借助金融的媒介使得书籍、电影等的版权获得充分利用，促进整个社会的资源优化配置；Norman J. Medoff、Edward J. Fink、Tom Tanquary（2007年）从版权业融资角度进行研究，提出销售更多的版权证券化产品需要更高的评级，因此在信用评级时要对优质版权进行有效识别；Niloy Bose、Antu Panini Murshid、Martin A. Wurm（2012年）在研究版权金融模型时引入信息不对称模型，得出版权融资极易导致糟糕的借贷行为，因此选择版权的最佳层次至关重要。

（三）对相关文献的评述

通过对国内外版权金融相关政策，特别是理论的梳理，笔者认为，版权金融在国内尚处于政府扶持期，版权金融相关法规刚进入起步阶段，颁布的相关政策还未完全落实。而且作为金融创新的一个重要分支，国内学界对此的研究还仅限于讨论将版权业与何种具体的金融形式相结合，或提出相关版权金融类型的具体操作方法，并未进行深入的分析和论证；而发达国家的版权金融业已经处于成熟发展阶段，各项法律法规较为完备，实践经验较为丰富，相关专家的关注已经不局限于研究具体的版权金融类型，而是从评级盲点、定价合理性和构建版权金融博弈模型等多角度出发，深入研究版权金融领域问题。

二、当前我国版权产业与金融业融合的主要模式

（一）版权信托

1. 版权信托的界定。根据《信托法》对信托的定义，结合版权的特点，笔者将版权信托定义为版权信托是一种以信用为基础的法律行为，版权人作为委托人为版权人自身的利益将版权财产的权利转让给受托人，受托人按照契约的规定或版权人的意愿在《著作权法》的要求下占有、管理、使用版权信托财产。版权信托的实质还是一种信托，其遵守的根本法律条款来自《信托法》。但与一般的信托相比，版权信托又具有自身的特殊性。[1]首先，信托财产为版权，处理信托财产要遵守我国的《著作权法》；其次，版权人具有委托人与受益人的双重身份；再次，信托期限受到法定的版权存续期的限制。

2. 版权信托的实现途径。版权信托行为成立与实施主要通过信托主体履行相应的权利义务来得以保障，其基本流程。（见图1）

对于版权信托人、受托人、受益人的基本解释是，委托人是指具有完全民事行为能力的拥有某项版权的自然人、法人和其他组织。委托人是信托关系的创设者，为了维护信托行为的有效运行，其拥有包括对信托财产遭到强制执行时提出异议、对受托人管理不当或者违反信托目的时要求补偿信托财产损失以及复原并提出异议、查阅有关处理信托事务的文件和询问信托事务等各项权利。与此同时，委托人需要让渡一定的管理费给受托人。受托人是指委托人信任的人，不能被人替代或继承，如果委托人对受托人不信任，一般都是退回合同，收回信托财产。受托人在《著作权法》的规定内对版权财产具有销售权、购买权、抵押权、借款权、租赁权等。在获得相应权利和报酬的同时，受托人还要履行6个基本义务：忠实服务的义务、分别管理的义务、善于管理的义务、亲自执行的义务、负责赔偿的义务、分配收益的义务。受益人则是指从版权信托活动中获得信托利益的人，若受托人违背此项义务，拒不向受益人交付信托利益，则受益人可诉诸法院或采取其他救济途径，强制受托人交付。

3. 版权信托终止。版权信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。版权信托终止主要有两种途径：一是根据《信托法》，信托文件规定的终止事由发生、信托的存续违反信托目的、信托目的已经实现或者不能实现、信托当事人协商同意、信托被撤销、信托被解除；二是版权存续期截止。信托版权是以版权为信托财产进行的信托关系，如果标的财产已经不存在，信托合同将自动终止。

（二）版权证券化

1. 版权证券化概述。版权证券化是指发起人将具有未来收益前景、有发行证券价值的版权作品为标的，通过一定的结构安排将其中的风险与收益要素进行分离与重组，转移给一个特设载体，由后者发行以该版权产生的未来收益形成的现金流为偿付对价的权利凭证，据以融资的过程。[2]

2. 版权证券化的过程。版权证券化的具体步骤有以下5个阶段：首先，根据版权人的意愿设定版权证券化目标，并以版权及其附属品为标的物构建资产组合建立资产池；其次，设立特设载体，将证券化资产出售给特设载体，以实现证券化资产的财务与风险独立，并将证券化资产与发起人其他资产的风险相隔离；第三是信用评级阶段，通过聘请专业的信用评级机构进行证券化资产的信用评级，在评级同时根据风险因素等聘请专门的服务机构、流动性提供机构和信用增级机构等进行内部优化和信用增级；第四是发行证券阶段，通过投资银行向社会公众、保险公司、银行等进行发售；第五是后期资产管理阶段，需做好资产池的收入支出状况，为证券化服务机构支付薪酬，向投资者定期支付红利。版权证券化具体的过程见图2。

（三）版权担保融资

1. 版权担保融资概况。笔者根据我国《担保法》关于担保融资的定义，将版权担保融资定义为，以版权为质押标的，以第三方作为担保方，投资者向版权制作方进行投资以完成版权价值的实现，进而投资方从版权市场价值中获利的投资过程。版权担保融资作为版权金融的一个分支，在我国的发展是最为成熟和普遍的。例如，2005年华谊兄弟传媒公司与中国进出口保险公司签订了第三方担保合同，以《夜宴》版权为标的物从深圳发展银行获得贷款，这是我国版权担保融资的最早尝试，自此之后，《集结号》《画皮》《叶问》《十月围城》《唐山大地震》《金陵十三钗》等被观众熟知的“大制作”，以及冰川网络等网游公司均有版权担保融资的动作。在巨大的商业利益面前，包括深圳发展银行、交通银行、中国工商银行、北京银行、中国银行、民生银行、招商银行等国内多家大型银行，均推出了各自的版权质押融资方案。与此同时，相关的版权担保服务公司也相继成立，这些投资方和中介服务机构都为版权担保融资的发展提供了良好的平台与媒介。

2. 版权担保融资主要模式。从2005年至今的间，我国的版权担保融资一直保持急速增长的势头，我国版权投融资服务平台上的业务几乎都是通过版权担保方式成交的。综观当前的版权担保融资方式，商业银行机构根据版权的优质情况、版权所有方的经济实力和经济业绩等因素，主要推出了以下三种模式：[4]一是无担保的质押融资方式，在这种担保融资方式中，商业银行只是以版权作为唯一的质押物，版权人也不用提供其他标的物或者第三方作担保，因此商业银行将承担巨大的风险。在无担保的质押融资方式中，版权与版权所有方的各项因素考虑将显得尤为重要，我国第一个拿到无其他标的物抵押和无第三方担保的融资项目为华谊兄弟出品的《集结号》，首先是华谊兄弟的远期资金不缺乏，其次是本片汇集冯小刚等一群有票房保证的大腕。二是多版权组合打包担保融资方式，版权所有人通过将自己的多项版权打包，或者联合其他版权人的版权进行打包，形成多版权组合。版权所有人仅以多版权打包组合为质押物，向投资者取得融资，而不需要其他标的资产和第三方作担保。相较于无担保的质押融资方式，投资者可以通过多项版权的风险冲销降低投资风险。北京银行就曾以此种多版权组合打包担保融资方式，为营业的四部电影和一部电视剧进行打包融资1个亿。[5]三是借助其他标的物或第三方为担保的版权担保融资方式，这是我国版权担保融资最为普遍的方式，因为版权本身是一种无形资产，其在未实现版权价值之前并不能准确估算。同时版权的优质与否和版权所有人的经济因素，在信息不对称的条件下不能被投资方完全掌握，因此在以版权担保融资时，一般都需要一部分实物标的作为质押或第三方作为担保，这不仅可以增大版权担保的信用，还可以降低投资方的风险。

（四）版权保险

1. 版权保险现状。版权保险基本上是我国版权金融的盲点，它是一种以版权作为保险标的之保险，版权所有者就版权向保险人投保，支付一定保险金，一旦版权价值得不到实现，保险人则向版权所有人支付一定数量的赔偿金。作为版权交易中化解和分散风险的有效手段，版权保险对于增强著作权买卖双方交易的信心，减少交易成本，提升交易成功率，推动著作权交易市场的发展和繁荣具有重要的作用。但是在实际操作中，版权保险在美日等发达国家也尚处于探索阶段，多限于科技型企业的版权类知识产权保险，例如软件开发，而在我国则几乎是一片空白。我国直到2010年6月才由信达财产保险股份有限公司根据九部委联合下发的《关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》，研发了我国第一个著作权交易保证保险。正如有关专家提到的：只要事物露出具备风险潜力的蛛丝马迹，保险就会无孔不入，而版权却到处暴露风险，但保险却似乎无能为力。[6]当然，这只是现状而已。

2. 版权保险实施的路径。小荷才露尖尖角，在推进版权保险的发展过程中，要积极发挥政府部门的引导作用，建立和健全服务平台；保险机构应努力开发相关险种，为版权保险的实施做好载体保证；版权所有人要增强保险意识，积极参保。初步的建议是：第一，政府部门要从政策措施方面推进版权保险发展。从出台“政策法规”的管理体系向提供“中介平台”的服务体系转变，同时更要从一刀切的“公共服务平台”向不同版权类型的“专业化服务平台”转变。第二，保险机构需从保险险种和服务质量上推进版权保险发展。要丰富保险险种，除信达财险推出的“被保险人的版权交易损失”和“侵权诉讼法律费用”等险种外，还要适当地研发版权保险的人员险；在保险服务中更要为版权人考虑，努力为被保险人节约时间、精力和费用。第三，版权所有人要加强保险意识。版权保险可以从优质版权开始试点，进而向普通版权全面推进。正如信达财险在推介会上先将新浪网、优酷网、酷6网等优质视频网站吸收为该保险产品首批用户，同时信达财险也与国内主要电信运营机构达成未来的合作意向。通过优质版权保险活动的试点汲取版权保险的险种设置、保费定价等经验，进而全面展开版权保险业务。

三、当前我国版权产业与金融业融合中存在的主要问题

目前，版权产业和金融业的有机融合得到了越来越多人的关注。毫无疑问，版权金融作为一个重要的交叉领域正在逐步建立、强化和利用，但在实现金融与版权有效对接的过程中，仍然存在着许多阻碍版权金融发展的问题。[7]

1. 版权投融资体系不完备。一是版权金融投融资机构单一。金融投资机构在版权金融投融资体系内扮演着一个重要的角色，它是版权金融领域资金的主要供给方，是版权所有人依托金融平台实现版权市场价值的资本支持者，但在我国并没有建立起多元化的版权投融资金融平台。普遍的版权证券化尚未在我国真正建立，因此我国的版权金融投融资机构主要依赖于银行，特别是在版权担保融资方面，更是集中于国内大中型银行的信贷支持，这对于筹集资金与分散风险都是极为不利的。二是法律与政策方面的风险。我国虽然已经颁布了《著作权法》《网络信息传播权保护条例》等知识产权法，以及《物权法》等财产权法和《担保法》《信托法》《证券法》等金融类监管法律，但这些法律均未对版权与金融相融合这一新生事物给予充分的法律界定和规范，这成了规制中的“真空”地带。而版权金融交易也缺乏相应的法律政策保护，这样在运作上就存在法律政策风险。[8]三是中介服务体系发展不成熟。在版权金融中，中介服务机构是沟通版权所有人与投资者之间的桥梁，其发展的成熟度直接决定着一国版权金融的发展。以版权证券化为例，其往往需要特设载体进行版权的真实出售：会计事务所进行版权价值认证，律师事务所进行法律服务，信用评级机构与信用增级机构进行信用认证，投资银行进行证券承销业务，资金管理公司进行后期的资本化运作。但在我国，中介服务机构发展远未成熟，服务体系还不足以满足版权金融发展的现实要求。

2. 版权评估体系不健全。版权评估难是阻碍我国版权金融发展的主要障碍，版权产品在进行交易、抵押时，交易双方均需要评估其价值，但是科学合理地对版权产品进行评估是首要难题。首先，版权产品是虚拟的精神产品，没有实物价值作依托，给定量造成很强的误导性；其次，我国尚未建立一套相对完整的版权资源评估体系，无法从一个完整的理论框架出发为版权产品寻找到一个规范、科学、合理的价值；第三，我国的版权价值评估机构较少，无法形成一个普遍的市场价值。[9]正是因为版权评估体系的不健全，造成了我国版权金融发展的不平衡性，往往出现优质版权和经济实力强的版权所有人在筹资时会获得许多投资者的青睐，而刚刚起步的版权所有人在版权融资时无人问津。渐渐地，在版权金融市场上极易出现“二元金融”体制，基于马太效应，难以形成大规模“版权池”的放大效应。

3. 版权金融流转体系尚未建立。任何一项资本投资必须要流转起来才能获得收益，版权金融也不例外，它需要以版权产品作为标的载体进行金融化，以金融化产品在流通市场上进行交易，但我国的版权金融流动体系尚未建立，存在着较大的流动性风险，其原因主要来自两个方面。首先，缺少流通平台与流通载体。我国的版权证券化市场还未建立，缺少版权金融标的之流转交易平台；同时我国大多数版权融资系通过版权担保融资等间接融资方式进行，而间接融资往往是根据双方需求签订合约，而非标准化合约，因此会给交易带来不便。其次，基于版权金融的特殊性，版权作为知识产权的一个重要分支具有很强的专业性，一般投资者不具备版权运作的基本知识，因而无法正确认识版权产品的真实价值。

4. 版权金融的风险难以度量。版权金融在具体交易过程中会遇到多种类型的风险，如项目运作风险、价值评估风险、市场风险、退出变现风险、法律政策风险。这些风险的难以确定与度量会引起版权金融在融资和分散风险等方面的弊端，前者会引起版权价值的难以评估，后者会给版权保险的发展带来障碍。仅从保险角度看，版权金融的风险就包括：首先，版权金融的风险多样性与难以确定性会给保险人在制订具体保险种类和保险条例时造成困扰，难以做到面面俱到；其次，版权金融的风险度量的不确定性会引起保费计量的科学性难关，我们难以利用正常的概率统计、成本核算等计量工具进行保费的计算与制订。

5. 版权金融方面的人才严重缺乏。版权金融远比版权与金融的简单加总要复杂得多，因此版权金融的开发与利用，亟需在版权与金融两个领域都有深厚专业功底的复合型人才，但这种人才在现实中往往非常缺乏。专业人才的断层会造成在版权金融的产品设计中失去创造性与特色，无法满足多层次、多样性的消费需求。如在版权担保融资中，由于缺乏优质的专业评估人才，版权经常出现“质价不符”；而更是因为缺乏专业版权险种设计者和保费制订者，版权保险一直以来只能是框架性理论性地作为版权金融的组成，而未能在实际的产业发展中得到有效运用。

四、促进我国版权产业与金融业有机融合的若干对策

1. 不断健全我国版权投融资体系。版权投融资体系从覆盖面上应该包括版权投资方体系、政策法律体系、中介服务体系、版权交易体系、风险保障体系、监管体系等，示例见图3。当前，需要从三个方面去重点加强。

第一，完善投资机构体系。在版权金融中，金融投资机构体系是决定版权投融资体系的关键因素，特别是在我国版权金融的起步发展阶段，完善投资机构体系更是迫在眉睫。首先，要发挥政府资金的引导作用，以政府与创司共同组建版权引导基金，由基金为版权进行投融资服务；[11]其次，要构建多元化的金融机构体系，积极鼓励银行、担保公司、保险公司等向版权产业推出适合的金融创新产品。第二，完善法律和政策体系。法律和政策体系不仅是度量版权金融行为的合法性的参考标准，更是保护合法合规的版权金融交易的有效保证，因此进一步修订版权金融领域的法律法规至关重要。我国现阶段的版权金融业处于并不成熟的过渡期，首先要建设版权公示制度，虽然版权公示不具有法律效力，但是会增加透明度，对于明晰产权归属、减少纠纷具有重要意义。同时我国的版权担保融资较为普遍，亟需修改《物权法》《担保法》等相关法律，为版权可抵押、担保、质押等作出明确规定，尤其是版权期待权（期权）的质押登记问题，为文化创意企业融资及金融机构操作提供法律依据。[12]第三，完善中介服务体系。版权业的发展必须要与资本市场相结合，这需要一系列中介服务机构的运营。中介服务体系是整个版权产业投融资体系中的一个大框架，直接决定体系的完整性，因此要根据不同的版权金融模式，不断提高中介服务的效率与服务水平。如在版权证券化中，要不断提高财务公司、律师事务所、咨询公司、投资银行等中介服务机构的权威性与公正性，而在版权担保中要健全其第三方担保体系。

2. 不断完善版权金融价值评估体系。一个公平、公正、合理、有效的版权价值评估体系的建立，是推动版权金融发展的关键。由于版权标的的专业性与特殊性，在建立完备的版权价值评估体系过程中需要国家相关部门（如国家版权局）牵头，整合相关专家进行专业客观地评价，尽早出台具有权威性的公正的版权价值评估指南，由中国资产评估协会公布的《著作权资产评估指导意见》正是一次有效尝试。随着2012年中国人民大学国家版权贸易基地版权评估中心的成立，将会有越来越多的专业评估机构参与其中。当然，在建立健全版权价值评估体系的过程中还需注意避免“一刀切”问题，如2006年财政部、国家知识产权局联合《关于加强知识产权资产评估管理工作若干问题的通知》以下简称《通知》后，许多知识产权评估机构就试图将所有知识产权价值评估行为都对照《通知》条款操作，但不同知识产权之间差异明显，即使同样是版权，其不同形式间也差异巨大。

3. 不断提升版权金融流转水平。版权金融流通市场的建立主要是为版权所有者和投资者提供一个交易的平台和机制，按照不同参与方的意愿，实现进入、流动、处置、退出等行为，这主要可从版权交易中心和版权金融产品流通市场两方面进行完善。一是版权交易中心，它是为版权本身流通提供的交易平台，一方面可以方便信托、银行及其他金融投资者对其感兴趣的版权项目进行投融资等行为的运作；另一方面可以使拥有版权的投资者，将其版权转让给其他投资者，进而退出版权业。例如2009年，北京和上海最先成立了国际版权交易中心和上海版权交易中心。近年来，杭州、天津、合肥等地区也相继成立了泛版权交易基地。二是版权金融产品流通市场，即为版权金融证券化或债券化产品的流通转让而建立的市场，类似于我国的上海证券交易所和深圳证券交易所，和前两者的主要差异是证券化标的之不同。但由于在我国还未充分实现版权证券化，因此在建立版权金融产品流通市场之前要在这方面多作努力。

4. 不断改善版权金融风险度量体系。版权金融的风险度量体系是影响版权投融资体系、版权价值评估体系和版权金融流转体系的核心，因此其在版权金融体系中属于最为关键的环节，但这也是发展中的最大的难点之一。初步的判断是，风险度量体系的改进，在当前要以政府部门政策试验为引导，在个别金融机构进行试点，并给予相应的优惠措施，在积累了一定的经验和把握能力之后，再向全行业进行推广，具体措施可以借鉴科技（专利）保险的推行过程。

5. 不断加大版权金融专业人才培养力度。版权金融的长期有效发展，需要更多的真正的既懂版权又懂金融的复合型专业人才。因此在我国目前及今后一段时期，需要有针对性地大力培养这些人才。主要的途径包括在高校开设相关课程、在相关培训机构进行专业特训，甚至包括选送人员出国进修或者请专家上门培训等。[13]

参考文献：

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[12] 王海英.文化创意产业版权融资相关法律问题探析[J].福建论坛：人文社科版，2011（8）：73-76.

[13] 许云莉.版权证券化：引入我国的可行性与建议[J].出版发行研究，2008（9）：17-20.

信托融资论文篇4

摘 要：本文通过对远图1号集合资金信托计划案例的分析，认为应充分发挥不同市场及成员的功能优势并有效加以整合，打破银行渠道单一间接融资的局限，实现功能金融对社会资源的高效配置，才能有效解决中小企业新的融资难问题。

关键词：集合信托；功能金融；融资效率；中小企业融资

Abstract：With the fast development of financial market and accumulation of social property，through the analysis of “Yuantu No.1”aggregated trust，we should exert the functions of different market and members and make effective cooperation to break the limit of single indirect financial channel，to realize the financial function of effective social resource allocation，in order to solve the problem of SME financing.

Key Words：aggregated trust，functional finance，financing efficiency，SME financing

中图分类号：F830 文献标识码：A 文章编号：1674-2265（2012）06-0019-04

一、引言

近年来，为解决中小企业融资难问题，我国进行了一系列创新，拓展多种渠道，如各商业银行成立的中小企业服务专门机构、面向中小企业的“二板市场”和中小企业集合票据等。但是，由于信贷资金配额有限、市场融资门槛高以及商业银行成本收益考量等原因，众多的中小企业融资仍然面临困难。而另一方面，民间有大量的资本却缺乏合适的投资渠道。因此，发挥金融市场成员的整体功能优势，打破单一银行渠道融资的局限，是实现中小企业高效率、低成本融资的可行之策。北京银行济南分行、山东国际信托有限公司和山东省再担保集团合作，推出山东信托—远图1号集合资金信托计划，为3家中小企业募集资金6000万元，在谋求非信贷类融资上实现了一定突破。

二、功能金融与融资效率

传统的金融理论认为，现存的金融市场活动主体及金融组织是既定的，并有与之相配套的金融规章和法律来规范各种组织的运行，现有的金融机构和监管部门都力图维持原有组织机构的稳定性。有关金融体系所有问题的解决，如商业银行不良资产和资本市场的系统风险等，都应在这种既定的框架下进行，即使牺牲效率也是值得的。上述观点存在的明显缺陷，是当经营环境变化以及这些组织机构赖以存在的基础技术以较快的速度进行革新时，由于相关法律和规章制度的制定滞后于其变化，金融组织的运行将会变得无效率。针对这一缺陷，默顿和博迪（R. Merton和Z. Bodie）于1993年提出了功能主义金融观点（functional perspective）理论。金融功能理论认为，在金融功能的变化要小于金融机构的变化、金融功能优于组织机构的两个假定前提下，一个兼具稳定和效率的金融体系，应该能够积极创造和充分使用各种金融工具和手段来动员社会闲散资源，然后在全社会按照效益最大化的原则进行配置，以此来提高全社会的投资效率。因此，根据默顿和博迪的功能金融理论，判断一个国家或地区金融体系稳定性和效率性的标准是金融体系能否创造出丰富多样的金融工具，充分动员社会储蓄并将聚集起来的资金进行高效配置，提高资本的边际生产率和全要素生产率，并有效进行风险分散和管理，促进社会福利的增长。

融资效率的定义最早是由曾康霖（1993）提出，他在分析直接融资与间接融资两种融资方式时，指出企业采用哪种融资方式取决于融资效率和融资成本，并分析了影响融资效率和融资成本的七种因素。宋文兵（1997）在研究不同融资方式时指出，融资效率包括交易效率和配置效率。叶望春（1999）认为企业融资效率是指企业筹资成本、筹资风险以及筹资的方便程度。刘海虹和王明华（2000）从资金的趋利性角度出发，指出企业融资过程实质上是一种以资金供求形式表现出来的资源配置过程，资金的趋利性促使它向个别收益率比较高的企业流动，因此，企业能否取得资金，以何种形式、何种渠道取得资金，即企业融资能力的大小构成了企业融资效率的内涵。马亚军和宋林（2004）则从比较和动态的角度拓展了企业的融资效率，包括企业是否能以尽可能低的成本融通到所需要的资金，和为企业所融资的资金能否得到有效地利用两方面的内容。方芳和曾辉（2005）从经济效率的帕累托最优状态出发，定义中小企业融资效率就是一种以最小的融资成本获取最大利润的融资安排。

中小企业由于受规模小、资金少的限制，抗风险能力较弱，在发展信贷融资、企业集合债和集合票据上均不具有优势。而在信托市场中，信托业和信托制度具有其他金融业无法比拟的优势。如何实现中小企业的融资需求，促进金融资源配置效率的提高，北京银行济南分行“远图1号”中小企业集合信托计划实现了高效融资的突破。

三、“远图1号”资金信托计划操作始末

（一）推出背景

信托融资论文篇5

关键词：资产收益权；法律风险；信托

中图分类号：D922.28 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）10-0-01

一、资产收益权的性质

（一）资产收益权是一项约定权利

目前相关法律法规并未对“资产收益权”的内涵与外延做出明确的界定，“资产收益权”只是由交易双方根据基础权利和交易需要创制的一项协定权利。

（二）资产收益权与基础权利依存关系

资产收益权作为基础权利不可分割的组成部分，内涵与外延只有根据其依附的基础权利资产的属性才能加以约定。

（三）交易方式独立于基础资产

基础资产或权利的所有人可以在不改变其合法权利人地位的前提下，将“资产收益权”作为交易标的单独进行交易，“资产收益权”交易具有相对独立性。

二、资产收益权信托产品的法律风险

（一）合规风险

在监管当局对某些行业和领域禁贷或限贷的情况下，这种融资方式成了这些行业或企业解决资金来源的最后一根救命稻草。投资收益权形式上掩盖了其真正的交易动机。

（二）信托标的风险

1.信托标的合法性风险

信托法第7条“该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”此处合法性指财产取得方式、持有方式的合法。

2.交易性风险

《信托法》第14条规定，法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。收益权在法律上并无明确界定，尤其是特许经营权收益类信托产品让渡的有效性尚待研究。

3.独立性风险

（1）可鉴别性弱。《信托法》第15条规定，信托财产与委托人未设立信托的其他财产相区别。该项风险源于将来债权的可鉴别性弱，具体表现在资产收益权转让合同不能明确有关将来债权产生涉及的具体要素，如所涉及的资产、债务人、原始合同的类型、将来债权的范围、将来债权的收取方式等。

（2）信托财产交付风险。《信托法》第10条规定，设立信托，对于信托财产，有关法律、法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记；未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。据此可见，以法律、法规规定应当办理登记手续的财产设立信托的，发生所有权的变更登记，是信托成立的必要条件。

4.其他被撤销风险

《信托法》第12条规定，委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。该规定即将恶意设立的信托效力规定为可变更可撤消的法律行为。此项风险源于对委托人基础权利或资产尽调不充分，存在可以对抗收益权的其他前手债权。

（三）信息披露风险

融资方出于融资成本考虑，往往会与信托公司另行约定收益金额上限，即信托公司只享有约定金额内的收益，超过该限额的收益仍归融资方所有或者由信托公司和融资方按既定比例分成。所以，信托公司实际上获得的是特定期间内特定资产的特定金额的收益权。信托公司与融资方之间的交易合同与投资者签署的信托文件之间可能存在一定的差异。

（四）持有期间风险

信托公司通过向融资方支付对价，获得了资产收益权。由于基础资产的权利人仍然是融资方，融资方仍有权对基础资产及其收益权进行再次处分。如果融资方以信托公司所获取的收益权进行二次融资，在缺乏登记公示制度情形下，信托公司难以对抗善意第三人。

三、开展资产收益权信托业务的启示

（一）重视尽调交易背景，明确资金实际投向

准确把握监管当局监管的实质精神，防止信托资金最终流向国家禁贷或限贷的行业和领域。对于变相投向房地产开发贷款资金，要坚持“四三二”政策要求，制定有效风控措施，防范合规风险和信用风险；对于投向并购或风险投资等高风险领域，更要审慎评估项目可行性。

（二）做实资产收益权的移交或其他替代有效控制手段

在业务操作过程中，不仅引入质押登记公示机制，还可以通过签署缜密的收益权转让、债权债务确认书、收益权转让通知书等文件，以及有较高信用等级的机构提供担保等方式，多渠道保障收益权信托融资的安全实施。

（三）对未来债权可实现性加强尽调

设计此类信托产品之前应进行详尽的项目尽职调查，深入了解项目公司的资质、财务状况、以往经营经历、项目资本金、证照、经营前景等情况，并要求融资方提供资产的经营管理方案及权威机构关于资产预期收益的论证结论，必要时还应参与到经营管理方案的制定。

（四）锁定核心资产或权利，做实资金监管

采取一种或综合多种手段保护投资者利益，将基础资产或权利为信托公司实现既定收益或者融资方回购义务设定抵押或质押；就资产或收益权实现款项设立监管账户；就融资方违反约定处置资产或收益权设定违约条款，增加融资方违约成本；确保信托资金用于双方约定的项目，并最好实行分期受托支付。

（五）增强风控手段，提升后期管理能力

细化项目过程管理，密切关注合作企业财务指标、建设进程、证照取得、运营管理等重大事项的进展情况；分析交易对手所处区域的经济水平、行业受经济周期及季节周期影响程度、行业发展和竞争状况、行业政策变化；针对项目的风险等级制定相应的现场检查频率，加大检查力度；当融资人出现第一还款来源、抵质押物、担保恶化等情况时，应及时增加项目后续检查频度。对可能出现兑付风险的项目，及时制定风险应急预案，采取相关措施。

参考文献：

[1]吴晓娜，姜顶.论股权收益权信托[J].法制与社会，2010（35）.

信托融资论文篇6

关键词:集合理财产品 信托 金融

当前,商业银行、证券公司、信托投资公司、基金管理公司等金融机构都在积极推出各类集合理财产品。2004年,我国商业银行加快推出人民币理财计划;2005年,券商集合资产管理计划面世;2006年,信贷资产证券化产品和券商专项资产管理计划进入快车道,集合理财竞争进入了新的发展阶段。

目前,金融市场上交易的金融产品或者金融工具都是体现一定权利义务和责任关系的合约,明确金融产品的法律关系是金融活动有序展开的基础。对同一类产品应该统一立法,为当事人的权利义务和责任风险进行明确划分和适当分配,目的是创造公平的竞争环境,防范风险。把当前众多金融机构开展集合理财产品统一到信托轨道上来,可以满足投资安全和投资效率的双重需要,保护投资者的合法权益,维护金融秩序。

信托的扩展运用

上世纪初,我国模仿英美法系国家导入信托业,信托投资公司即脱胎于银行业,其功能定位的争论从未停息。改革开放以来,信托业继续被引入金融投资领域,之后信托投资公司虽然历经五次整顿,甚至《信托法》颁布实施多年,我国信托业的定位问题仍然是一个悬而未决的理论兼实践问题。

事实上,信托与公司、委托-等一样,属于一种制度性“公共物品”。随着市场经济的发展,尤其理财市场的竞争加剧,出现了对信托制度进行拓展运用的客观要求和趋势,从而信托制度的内在价值和功能在世界范围内开始有所张扬。在我国,证券投资基金制度的确立是信托制度拓展运用的典型。此后,企业年金等引进信托制度,社保基金、保险基金、住房公积金、产业投资基金、房地产信托基金以及资产证券化产品等都有运用信托制度的要求。银行集合委托贷款以及券商集合理财计划限于委托制度框架内,不过是分业经营、分业监管的管制结果。

信托制度拓展运用可以看作金融混业的一种因素或征兆。同时,表明信托业已经朝着打破“制度垄断”和“行业垄断”的方向迈进,信托公司面临的不仅是一般意义上的不同机构之间、不同金融行业的竞争,还面临如何运用信托制度的竞争。具有典型意义的是,中国证监会于2004年10月21日《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》(以下简称《通知》),在《证券公司客户资产管理业务试行办法》原则规定的基础上,对证券公司设立集合资产管理计划、开展集合资产管理业务的具体操作及监管事宜进行了详细规定。2005年3月,经证监会批准的光大证券“光大阳光集合资产管理计划”和广发证券“广发理财2号集合理财计划”相继成立。

《通知》内容在多方面出现了与信托公司的资金信托管理办法内容相似,甚至接近的地方,为防范道德风险和变相融资,设置了明确而详尽的规则。该产品实际上是基金产品与信托产品的共生物,形式上偏重于基金,实质上则是信托关系,而名义上却是委托关系。从设立专门的资金账户和证券账户来看,集合资产管理业务具有信托特征。资金账户和证券账户,不管是以证券公司的名义设立,还是以集合资产管理组合的名义设立,标的所有权都发生了转移,从而超越民法对于委托理财的规定,符合信托法的规定。因此,如果对集合资产管理业务按信托法的要求进行规范,更有利于发展。

从监管层面来看,如果将信托定位于信托投资公司从事的信托业务,而否认社会上已经存在的以委托面目出现的信托样态,容易人为制造制度性风险。在我国当前金融经营分业管理的模式下,不能以主体身份判定营业特征,其他金融机构从事的信托业务也应该划定为信托范畴,防止剥夺他们存在的合法基础,尤其是信托机制本身就具有极强的脱法功效,管制之间的空白和冲突反而为其所用,这就可能酿造普遍的脱法行为,令大量交易行为处于非法与合法之间的灰色地带。应当允许信托的多元化,否则这种“地下”信托容易引发新的交易安全问题。

立足信托关系的集合理财产品

我国金融机构选择信托模式竞争理财市场的最重要也是最简单的原因,即信托模式本身就是“好用”的金融工具。 “好用”主要是说信托产品具有灵活性和规避管制的“自由基”,具有高度弹性空间,在打通不同金融市场以及金融与实业领域的间隙方面具有特别深刻的穿透力,同时又具有良好的集资效应,可以迅速覆盖社会的机构投资者和自然人投资者。金融机构的金字招牌,吸引众多停留在存款认知水准的百姓大众的注意力。

在各类金融产品推出之际,监管机构应预先以法规形式明确禁止不当行为,防止和最大限度地减少逆向选择的可能性。例如,防止假债券回购、假委托存款委托贷款、假信托业务等。否则,一旦问题暴露了时寻求解决办法,往往代价沉重。尤其是利用信托机制集合投资或集合理财类的产品,因其规模大且善于规避管制,如果不强制安排交易结构和规范标准的法律结构,否认其信托性质和潜在的巨大风险,等待证券业、银行业的将是信托投资公司已经走过的重重困难。

作为表外业务的理财产品本来应当由投资者承担投资风险,但前提是金融机构作为受托人已尽法定和约定的善良管理和诚信义务。如果金融机构未尽义务,则应承担信托责任或者最低也是违约责任、过错赔偿责任,由表外强制转化为表内。金融企业的表外业务并不一定是无风险的业务,事实证明,大量的表外业务可能是风险过大或者在一定触发因素、诱导因素出现时容易转化为现实风险。我国普通投资者对投资风险意识比较淡薄,同时,他们并不能有效区分表外和表内金融产品的风险度,在选择金融产品时往往是依据金融从业人员的解释和广告,甚至仅仅凭借金融机构的看板和条幅来购买。而事实上,很多银行集合理财产品从一开始就已经走样,例如规定收益率;券商的集合理财产品亦未脱此窠臼,例如在文件中规定“客户在封闭期内可优先获得3%的净值增长率,低于部分管理人用投入资金补足”,在措辞上使用“优先获得”,也就是对投资者在封闭期内的收益作出保证,实为隐性保底条款。

信任制度下的集合理财产品满足投资安全和投资效率的需要

集合理财产品按照信托法所规定和塑造的信托关系进行规范,不仅仅是因为我国已经颁布了《信托法》,引入了信托制度,而是因为信托制度所固有和特有的功能以及制度张力可以满足集合投资所必需的投资安全和效率的要求。相反,基于委托关系的制度,则不如信托制度提供 的安排更加具有安全性和效率性。

信托制度对投资安全性的保障

信托财产独立性是信托制度的最重要法律原理。信托财产的独立性原理,使得信托财产与委托人、受托人、受益人以及其他的信托财产之间的风险隔离开来,大大减少了信托财产所面临的法律风险,是一种有效的破产隔离财产保护方式。

在信托制度确立的权利架构中,受托人虽然是以自己的名义对信托财产进行投资运作,但是受托人所拥有的权限并不是无限度的。委托人可以在信托合同中明确规定受托人管理、运用、处分信托财产的方法,或者对受托人运用信托财产提出明确的风险保障标准,对受托人的管理权限作出明确规定和限制。委托人对信托财产运用标准的限制,可以大大提高投资的安全性。

在信托制度确立的义务架构中,信托关系中的受托人法定义务比委托关系中的受托人法定义务严厉,受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。信托法要求受托人将其个人财产与信托财产分离,使信托财产形成一个独立的财产实体,免受当事人(委托人、受托人、受益人)的债权人追索,保持其相应的独立性和稳定性,这是委托制度所不能具备的。

信托制度对投资效率的保障

信托法规范为信托当事人进行交易提供了订立信托契约的标准,并为建立信托关系提供了“一套强制性的标准化约款,可以大大降低缔约的交易成本。”通过提供受托人义务,包括忠实义务和善良管理义务等信托法的默示规则,为交易主体提供了效率。信托法中,许多任意性条款为当事人确定权利义务提供了极大便利。而投基资金领域信托契约的标准合同形式,大大减少了基金当事人之间的交易成本。

信托法以信托财产的独立性为核心,整体安排与信托财产有关的诸多法律关系,以便实现设立信托的目的。信托法不但使信托当事人通过信托合同的方式,建立信托结构妥善处理,相互间权利义务变得相当方便,并且对当事人与信托财产、各当事人自己的债权人与信托财产,及信托财产与交易第三人之间复杂的责任体系作出了整体妥当安排。尤其是信托通过受益权的分割、分层等与证券市场有机结合起来,在资产证券化领域巧妙运用,促进了金融资产的交易效率。

委托关系中的委托人并不是以所有权人身份运用的信托财产,因而在交易时往往需要提交授权文件等,并履行必要的确认手续,这样做往往持续时间较短,往往是一事一委托,受托人的自在委托法律关系中十分脆弱,受托人常常缺乏对受托财产中长期投资盈利的战略考虑,因而交易效率不高。在信托制度中,受托人运用信托财产时,是以所有权人名义进行交易,而且受托人往往是基于受托财产的中长期战略目标进行管理、运用、处分,故交易效率显然高于制度。

受托人的管理运用权和财产托管权能分化,产生了投资基金的法律架构。此外,账户管理的职能也可以由专门银行负责,出现了年金分权制衡模式。这种法定化和定型化结构是市场长期选择的结果,也是法律强制拟制的产物。将金融市场上出现的集合投资或理财计划规范为信托,有利于更好地利用信托法原理调整和规范当事人之间的法律关系,保护当事人权益,并促使监管部门统一监管信托业务。

随着我国普通民众财富的累积,人们日益要求金融机构丰富和发挥代客理财的金融功能。信托与证券、公司、等最普遍的交易手段日益结合,融入现代金融市场,成为规范和引领投资、融资和理财行为的基础性制度单元。因此,运用信托完善我国集合投资制度是一种优质的选择。目前,券商理财、银行人民币理财尚游离在信托之外,反映了在分业经营格局下不同金融监管机构的监管关系协调性尚嫌不足,各监管部门应摒弃过去作为行业代言人的角色,将监管目标始终定位于保护投资人利益之上,从界定集合理财的信托关系入手,抛弃分业监管门户之见和利益之争,统一对集合投资行为定章立制,防范金融风险。

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3.张天民.失去衡平法的信托——信托观念的扩张与中国《信托法》的机遇和挑战[M].中信出版社,2004

信托融资论文篇7

随着去年房地产金融政策的重大变化，如何多渠道实行融资成为房地产商们的头等大事。业内人都说，2004年将是房地产业的金融创新年。果然，新年伊始，国内第一个房地产消费信托产品―――苹果社区消费信托将在北京面世。该信托由北京国际信托投资有限公司(简称北京国投)作为发行人向公众推出。自此，广大投资者终于可以像银行一样，介入到房地产按揭贷款领域，并通过为按揭贷款投资而获取收益。而这一革命性金融创新的幕后总策划―――今典集团董事长张宝全却说，这一切都还只是开始。

两亿贴息委托贷款引出金融创新

2003年8月，今典集团曾宣布出资两亿元，通过北京市商业银行，以贴息委托贷款的方式提供给苹果社区购房者，以弥补121号文件出台封顶按揭”造成的消费信贷断裂，规避金融机构风险。

"那时我们正准备要开盘，必须要解决按揭的问题，如果不解决而一直把房子盖到封顶的话，会给经营带来很多问题，"张宝全回忆当时说。

张宝全的方法非常简单：今典集团自己出资2亿元，以贴息委托贷款的方式委托给北京市商业银行，在楼盘封顶之前向购房者进行按揭，利率比正常银行贷款利率低一个百分点，待楼盘封顶之后，该按揭转为正常利率的银行按揭贷款。

实际上，张是在拿自己的钱按揭给购房者们。但是，贴息委托贷款毕竟要动用开发商自己宝贵的资金，绝不是长久之计，也不是每个开发商都掏得起的。张宝全开始思索新的突围之道。他曾预言，贴息委托贷款将催生新的多元金融产品的诞生。因为，既然开发商可以介入以前银行垄断的按揭贷款领域，那么，由信托公司将该按揭贷款做成信托产品公开发行也就是可行的。

张宝全的设想是，把原本由银行完成的整个按揭过程分成楼盘封顶之前和之后两个时段，同时，房地产开发商将从按揭项目中退出，也就摆脱了以前开发商通过银行向购房者提供委托贷款而引起的种种议论，整个项目交信托公司、银行两方配合完成，使得这一委托贷款由开发商的个体行为变成了标准的金融投资工具。

具体的过程是：北京国投将会针对苹果社区发行短期消费信托，向国内外的机构和个人融资。在项目楼盘封顶之前，是由北京国投通过发行信托融得的资金，来向苹果社区的购房者按揭贷款；楼盘封顶之后，北京国投将按揭项目转给银行，银行支付给北京国投相应的购房款，购房者转向银行按揭。

据透露，其中银行提供按揭的利率仍按照目前银行的个人住房贷款利率来做；而北京国投作为信托机构，按照有关规定，其按揭利率是可以在银行利率的基础上有15%浮动的，但是按照苹果社区之前的许诺，北京国投将仍按照银行利率标准再贴息一个点来提供按揭。相应地，北京国投发行的消费信托的利率，即是在贴息按揭利率的基础上扣除北京国投收取的手续费比率。国内第一个房地产消费信托产品就这样出炉了。

张宝全强调，新的方案符合目前的各项法律法规。业界也普遍认为，去年8月，国务院18号文明确了房地产业为国民经济的支柱产业，强调房地产业需持续、健康发展。房地产持续、健康发展很重要的一个条件就是需要有一个规范、发达的房地产金融市场。在目前开发企业普遍感到房贷紧缩压力的情况下，作为金融四大支柱之一的信托业将承担起越来越大的责任，而2004年也将成为金融产品创新最多的一个年份。在目前房地产信托普遍为投资信托的情况下，苹果社区消费信托产品的推出，为国内信托投资公司的产品创新探索出了一种新模式。

信托是否是下一个地产秀

其实，张宝全的信托创新不止于按揭消费信托，几乎是与苹果社区消费信托推出的同时，北京国投又推出了一个名为“苹果社区优先购买权信托”的产品。 张宝全说：“苹果社区优先购买权信托既不是金融产品也不是投资工具，推出这个信托不是为了融资，而是为了解决此前今典集团公开向社会承诺的‘合伙人’问题。”

苹果社区入市之初，今典集团曾承诺：将把第一批的客户视为项目的合伙人，享受每建筑平方米6000元起的合伙人优惠价格，并承诺合伙人价格的销售总量占住宅总规模的5%到8%。“利益共享，风险共担”。当时这一消息曾在CBD楼市掀起轩然大波。要知道，这个价格将CBD楼市的平均销售价格整整下拉了每建筑平方米2000元。

现在距离苹果社区正式开盘近在咫尺，而业界普遍认为，经过数次规划调整后的苹果社区，开发成本大增，无论在规模、档次、品牌还是居住舒适度等方面，都已成为CBD标志性楼盘，其最终均价应该在每建筑平方米8000元以上。据张宝全透露，苹果社区的开盘价已基本定为每建筑平方米6500元起。

张宝全戏言：“如果我嚷嚷了一通后，开盘就提价，我一定会被视为扰乱CBD楼市的头号公敌，何况，今典作为大公司也根本不可能违背承诺。”

现在的问题是，苹果社区推出迄今，已经有5000多位购房者做了购房登记，而且预计最近认购人数还将大幅增加。如何在这么多位购房人中确定数量有限的合伙人？张宝全又想到了信托，因为信托不但公信力足够，而且发行的总份数200份恰好与今典集团承诺的合伙人数量基本一致。

具体的做法是，由北京国投按照苹果社区的合伙人价格(即每建筑平方米6000元起)向社会发行苹果社区优先购买权信托，发行对象全部为个人，且每人限购一份，机构不得购买。购买人根据苹果社区具体楼号房号购买该信托后(其价格相当于该套房屋的总价)，即拥有该套房产的优先购买权和转让权，也就是在苹果社区取得销售许可证后一个月内，购买者可以用购买的苹果社区优先购买权信托购买本套房产，也可将苹果合伙人信托转让他人购买。

“我们希望通过这种办法比较公平地确定我们的合伙人。”张宝全说，“由于信托资金是全部监存银行，不交今典集团使用，所以购买人毫无投资风险，而且他还可以随时随地退出该信托。我们只需要知道一点，我们的合伙人有能力购买苹果社区的房子。”

北京的开发商“作秀”在全国是出了名的。几乎是同时推出两套信托产品，让人不禁怀疑张宝全这次是不是要拿信托“作秀”？不过，张宝全自己的体会是，现在已经到了开发商必须学会利用金融创新来解决自己问题的时候了。

房地产商们的金融舞蹈

的确，苹果社区的两个信托产品只是今年金融创新的开始。在“121号文件”出台以后，房地产金融途径单一的弊端已受到央行的高度关注，银行贷款所占比例过大无论对于银行自身还是对于房地产业，都存在极大的不安全隐患。以房地产基金、房地产信托、债券、上市为特征的新型房地产金融途径崭露头角，可以预料在2004年将愈演愈烈。全球并购研究中心秘书长王巍博士认为，目前，中国住宅产业界的格局无论是金融业、还是房地产业都是政府高度管制的，“国退民进”的局面才刚刚开始。在这样一个高度管制的环境里面，房地产行业融资还处于非常初级的阶段。虽然房地产业十年炒作了很多亿万富翁出来，但是这个行业还有很大的政策讨论余地，住宅产业和金融业在各行业的改革中应是最后的堡垒。从这个意义上说，房地产金融创新的空间应该是很大的。

回顾2003年，房地产的“大腕”、“小腕”们在资本领域的尝试就没有停止过。首创置业香港成功上市，融资达7.5亿元港币；中房集团收购长春长岭，完成借壳上市；冯仑的万通实业与美国著名基金公司接触，准备建立一个规模达10亿美元的房地产基金；潘石屹的建外SOHO“傍上”港资银行，获得特殊优惠按揭贷款；金地集团不仅忙着增发新股，还在组建自己的信托金融平台；而万科也成功发行了又一笔总额19.9亿元的可转债……

信托业更是捷足先登。仅在2003年10月的半个月时间里，北京一地就有世纪星城、太阳星城、荣丰2008三只房地产项目信托进入市场发行，且都受到投资人的追捧。据不完全统计，2003年全年至少有40亿元的资金通过信托的方式进入房地产投资领域。

其实，正是“121文件”成为了推动房地产融资渠道多元化的直接动力。国务院发展研究中心金融研究所副所长巴曙松的看法是，特别是“121号文件”中提出的一些禁止银行贷款进入的领域，将是其他金融工具推进金融创新的最为活跃的领域。

信托融资论文篇8

融资受阻：房地产上市公司急走信托路

招商地产日前刚刚宣布通过信托融资10亿元的消息似乎表明，近来，融资无门的房地产上市公司再次相中了久违的信托。通过信托进行融资，无疑是招商地产应对近期资金链绷紧的一个最新举措。虽然目前还只有招商地产等少数公司通过信托进行融资，但这很可能是房地产上市公司新一轮融资竞赛的开始。在此之前，房地产上市公司围绕定向增发、公开增发和公司债进行了三轮融资竞赛。但由于公司债竞赛刚刚开始就遭遇宏观调控升温，以致出现迄今只有金地集团一家的公司债获得中国证监会有条件通过的现实。

招商地产董事会表示，拟与上海国际信托有限公司设立资产支持信托，信托品种为期限不超过三年的10亿元资金。在此之前的2007年12月11日，大股东招商局蛇口工业区有限公司通过招商银行新时代支行向招商地产提供了2亿元的一年期委托贷款。更早些时候，招商地产已经以同样的方式取得了3亿元一年期委托贷款。2007年8月10日，招商地产全资子公司香港瑞嘉投资实业有限公司向蛇口工业区全资子公司达峰国际股份有限公司分四次借款2400万美元。由于每次融资的资金量都以亿元计，因而招商地产2007年12月28日减持ST中农4198834股所获近3600万元现金，相形之下就显得相当的微不足道。

在宏观调控的背景下，房地产上市公司资金链告急的绝非招商地产一家。泛海集团日前也宣布再次通过减持民生银行14479.2万股，所获20多亿元资金很有可能用于泛海建设的地产项目。由于原来的定向增发方案中向机构投资者的现金增发被意外取消，泛海建设存在几十亿元的资金缺口，因而一度让投资者将两者联系在一起。此前，泛海集团称自己去年11月减持民生银行所得19.11亿元主要用于“民生公益事业基金会”和增资民生证券、投资组建再保险公司等。

房地产业被纳入信托是从2003年6月央行出台121号文件开始的，随即成为房地产企业2004年和2005年融资的一个重要品种。随着股权分置改革全面推开而启动的“新老划断”，房地产企业纷纷借道股市进行融资。整个2007年，房地产上市公司通过IPO、公开增发、定向增发和配股等方式累计募集资金远远超过1000亿元。由于有上百家房地产企业进行了借壳上市，在其他融资途径悉数遇阻的情况下，它们未来选择信托进行救急融资很容易成为首选。

曲折迂回：房地产信托熬过严冬迎新春

作为信托产品的“三驾马车”之一，房地产信托被信托业界戏称为“临时牵来的马”，而这匹支撑信托公司走过了几年的“临时牵来的马”，也一直在政策与市场之间迂回。2003年6月央行出台121号文件以后，房地产信托在2003年第四季度出现“井喷”行情，投向房地产领域品种的数量和金额分别比第三季度增加22个、22.9亿元，房地产信托独占信托业“鳌头”。随着国家宏观调控的展开，为落实国家宏观调控政策，2005年9月，银监会《加强信托投资公司部分业务风险提示的通知》，该文件被称做212号文。通知要求信托公司开办房地产贷款业务，严禁向项目资本金比例达不到35%、“四证”不齐等不符合贷款条件的房地产开发企业发放贷款。此举使房地产信托产品的发行受阻。此后，一些信托公司在房地产信托上采用股权投资附加回购承诺的形式希望绕开政策限制。但2006年8月，银监会再次下发被业界称为54号文的《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》，对信托公司开展房地产股权信托作出了新的规定，指出信托公司开办房地产贷款业务，或以投资附加回购承诺等方式间接发放房地产贷款，要严格执行“212”号文件的有关规定。2006年度，国内集合资金信托市场共发行房地产信托90个，募集资金规模146.47亿元，与2005年相比，发行数量下降了25.6%，发行规模下降了约6.9%。2007年3月1日，信托新政颁布实施，新的《信托公司管理办法》明确规定，对向他人提供贷款不得超过其管理的所有信托计划实收余额的30%。这使得依靠贷款所进行的房地产信托受到更严格的限制，加之2007年股票市场走入罕见的大牛市，房地产信托几近消失。

对于房地产信托，政策上似乎也一直处于一种游移的状态。虽然2005年后，随着国家宏观调控的展开，银监会先后了212号文和54号文，以规范房地产信托，防范房地产信托风险。但对于房地产信托，相关管理层也并非是“一棒子打死”的态度。事实上，相关管理层也曾研究并拟“房地产信托管理办法”，希望将其正规化、规范化。而对于房地产信托，直至目前，尚有房地产信托究竟是宏观调控的“漏斗”还是“补充”的争论。“漏斗说”认为，房地产信托钻政策的空子，削弱了国家对房地产的调控力度；而“补充说”则认为，房地产信托在整个房地产行业的融资需求中所占份额非常小，不足以削弱国家对房地产行业的调控，相反，作为宏观政策的补充，房地产信托避免了宏观政策“一刀切”所付出的代价。但2007年下半年开始，关于房地产信托投资基金（即REITs）的话题开始在各个层面被广泛提及。据了解，联华国际信托投资有限公司作为试点之一，已经开始研究内地REITs的产品设计及发行等试点工作。这一消息在一定程度上对房地产信托有刺激作用。此外，随着银行贷款对开发性贷款的进一步收紧以及监管部门对房地产上市公司再融资的相对限制，房地产信托这种一直游走于政策与市场之间的融资方式有可能再度成为房地产公司融资的重要手段之一。以至于在日前举行的中国国际私募股权投资论坛上传出了官员的声音，房地产信托投资基金这个新的金融工具既为投资房地产的人提供了金融产品，也为房地产发展提供了新的融资工具，应该发展房地产信托基金。

寻机介入：投资房地产信托应注意风险

一般来说，房地产信托产品的投资期限是1～2年，很少有超过3年的。相比基础设施信托产品4%左右的年收益率，社会投资者投资房地产信托产品，一般可以获得5%～6%的年收益率。显然，房地产信托产品的收益水平更高。

1月16日，招商地产宣布将与上海国际信托有限公司合作以信托方式融资10亿元人民币，房地产信托在股市红火近两年后重新进入投资者的视野。然而，房地产信托产品虽然收益水平较高，但风险亦不可小觑。虽然信托计划一般设有质押、抵押和第三方担保等保障，但房地产项目的销售进度所影响的房地产信托的销售回款风险是信托公司所无法控制的，如果房地产项目无法按时还款，信托公司只能通过处置质押、抵押物等方式来回收信托资金。而房地产信托不作保底承诺，更意味着一旦投资信托项目出现问题，很可能无法获得先前承诺的高收益，甚至连本金都会有危险。对于投资者而言，房地产信托仍然与地产股一样，是一种可以间接从房地产市场的增长中获得收益的投资方式。

在房地产信托计划中，信托公司投放信托资金的途径主要通过直接贷款给房产项目获取收益，或是房地产企业将其拥有的优质房产项目的项目公司绝对控股权阶段性让渡给信托投资公司，并承诺在未来一定期限内按约定价格全额回购相应股权。

还有一种类似REITs的物业财产权信托，这种信托产品是以商用物业的租金作为投资者收益的来源。但由于内地信托还无法突破200份的限制，因此，这种信托产品目前仍然是私募性质的。

在房地产的项目类型中，同等条件下，商业地产的收益率可能会比住宅项目稍高一些，收益可能相差1个百分点左右。但由于商业地产项目的变现风险更大，投资者需要承担的投资风险也比投资住宅项目要大一些。根据现有《信托法》的规定，每个信托计划最多只能卖200份的硬性要求，而单个房产信托项目的规模都在1亿元以上，这意味着单个投资者最低的投资门槛也需几十万元的资金，对于一般的中小投资者而言，房地产信托的投资门槛相对较高。