现代民商法论文范文

现代民商法论文篇1

「关键词私法二元制，私法一元制，民商合一，民商分立，现代，后现代

一、私法二元化体制的历史背景

公、私法的划分滥觞于罗马法。查士丁尼在《法学总论》中即指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”尽管迄今为止，公、私法的区别标准仍无定论，但罗马法以降的这种法律划分方法已在大陆法系内部形成了深厚的历史传统。

而在私法领域内部，传统上包括民法和商法两部分内容（尽管有些国家采民商合一制，不作民与商的划分，但在学理研究中，仍有商法概念的存在。后文将对民、商的分立与合一作一详述。）。尽管随着社会的进步变迁，私法领域中又逐渐分立出劳动法、无形财产法等若干分支（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16页。），但民与商的二元结构仍是得到最普遍承认的私法结构划分方法。

繁盛于公元二、三世纪的罗马法是大陆法系民法的渊源。从十二、十三世纪开始，凭借意大利注释法学派的苦心经营，罗马法的复兴运动在欧陆各国展开。至十七、十八世纪，由于罗马法的内在理念迎合了资本主义兴起时期的个人主义思潮，因而得以“独步世界”（郑玉波语）。十九世纪初，法国率先以罗马法为基础制定了《法国民法典》，建立起了比较完备的近代资产阶级法律体系，德国也于1900年颁布了《德国民法典》，法德两国的立法模式和法律原则向西欧乃至世界各国传播扩张，形成了大陆法系。罗马法的旧规则在一种新的整体中获得了重新改造（［美］哈罗德？J？伯尔曼，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译：《法律与革命-西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第35页。）。早期的罗马法即具有高度形式化和理性化的特点，这使得民法法系承受了罗马法的同时也承受了理性主义。与之相适应，大陆法系表现出一系列与英美法系相异的特点，如法律成文化，学者型的法律活动等等。

罗马法当中没有对民法和商法加以区别。诚然，罗马万民法中包含有调整商业交易关系的法律，但却是零散的、不成体系的，缺乏后世商法赖以存在的各种观念、原则和制度。严格意义上的商法发轫于中世纪的地中海沿岸，商人作为一个特殊阶层，在国家权力和教会势力统治的背景下，为从事工商业活动的需要，也为保护自身的特殊利益，在商业实践中建立了商人法规则。此后由于商人经济实力和政治地位逐步提高，商人法演进为国家制定并认可的商法。法皇路易十四在位时先后颁布了1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》。及至1807年拿破仑颁布《法国商法典》，沿袭《陆上商事条例》的架构，纳入两个条例不少条文，标志着商法和民法分立模式的确立（《中国大百科全书》（法学卷），中国大百科全书出版社1984年版，第505页。）。德国自1834年起将商法编纂作为德国统一法的突破口，于1897年5月10日公布《德意志帝国商法典》，自1900年1月1日起施行（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29-30页。）。在法、德及西班牙等主要国家的影响下，世界大多数国家纷纷采民商分立的模式，因而形成了私法领域的二元结构。

成文法运动本身决非历史偶然，而是由当时的经济、社会背景所决定的，是法制文明史的必经阶段和必由之路（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。欧洲中世纪以来商品经济的发展和商人组织的出现奠定了近代商法从传统民法分离的基础。

二、 私法的现展状况

（一） 民法、商法各自所表现的现代特征（中国学者提及的现代民法或现代商法，其指称对象往往是与资本主义发展早期即自由资本主义时期建立起来的民法及商法制度相比较而言的，也即中国学者所说的“现代”乃是采用中国历史的划分标准，是一个与“近代”相对照的概念，而与西方文明史上“现代”一词的概念不尽相同。关于这一点不同，后文中将做进一步论述。本节所采用的“现代”一词也是在这种中国学者的历史划分标准下的概念，实为表述进入垄断资本主义时期后民法及商法所表现出来的特征。）

民法经历了从传统到现代的发展演进过程，其间民法的模式、理念和价值取向均发生了转向。所谓传统民法，是指经过十七、十八世纪的发展，于十九世纪欧洲各国编纂民法典而得以定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。传统民法模式集中体现为：1.抽象的人格；2.财产权保护的绝对化；3.私法自治；4.自己责任（本段及下文中的传统民法及现代民法的模式参见梁慧星《从近代民法到现代民法》，见法律思想网？民法精义？梁慧星文集（www.law-thinker.com）。）。传统民法以形式正义为理念，将法的安定性作为自己的价值取向。

而自十九世纪末始，社会生活急剧变化，科技进步日新月异，民法在这种整体变迁中获得了自己的新特征。现代民法模式集中表现为：1.具体的人格；2.财产所有权的社会制约；3.对私法自治或契约自由的限制；4.社会责任。现代民法转而开始以追求社会妥当性为内容，以实现实质正义为理念。民法由个人本位过渡到社会本位，也即民法的社会化，同时，进一步导致了“公”与“私”的交融，也即私法公法化，出现了劳动法、经济法等公私法混合的第三法域。上述变化触及了大陆法系法划分的历史传统，冲击了既有的法学思维，涉及到整个法体系重构的重大问题。

而与此同时，早期商法也随着资本主义社会由自由竞争时期过渡到垄断时期而表现出新的特征。法国、德国的商法典由于制定较早，不得不随着经济生活的发展而不断修订，表现出商法的动态化趋向（关于商法的现展趋向可见王保树：《商事法的理念与理念中的商事法》，载王保树主编：《商事法论集》（第1卷），法律出版社1997年版，第34-37页。）。其次，前文所述私法公法化的趋势在商法领域尤为突出。商事立法中越来越多地渗入了政府职权干预及维护社会公共利益的内容。再次，随着经济全球化进程，大陆法系和英美法系商法开始互相渗透。市场中不存在法系的差别，商事法律制度必然在市场交易过程中相互借鉴吸收，这一点在公司法领域尤为明显。特别要提及的是，英美虽为判例法国家，其早期商法也主要见于普通法中，但到了十九世纪，英美两国商法进一步理性化并且表现为一系列法典化的法规，如《美国统一商法典》等。最后，商事法的制定表现出国际化与统一的趋向。商人习惯法自诞生之日起就具有国际性，但近代商法产生之后，由于商法被纳入到主权国家的立法当中，它变成了国内法。二战后，随着国际经济一体化趋势，商法出现了“返祖”现象，国际化特征再度凸显。

（二） 商法的困境与民法商法化现象

以法德两国的商法典为代表，商法在制定出来之后，一直受着“往昔的拖累”，表现出与时代之间的“裂缝”（克洛德？商波语）。而最严重的问题在于，商法典得以确立的理论基础几乎已不复存在。德国商法典采取了商主体的立法标准，只有商人以商人的名义，而不是以非商人的名义所从事的交易活动，才是商行为，才具有商事属性（范健编著：《德国商法》，中国大百科全书出版社1993年版，第50页。）。而在现代社会，套在“商”和商人头上的妖魔化、神秘化、神圣化的色彩已被揭去，使之处于平实和中性状态，认证商人身份的必要性大减（史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期。）。我们会发现，“从身份到契约”的公式适用于整个私法的发展过程，而不仅仅是民法。人的普遍商化，使得商法所规定的商人已很难与民法的自然人和法人相区别，民事主体和商事主体相互融合，因此商主体的立法标准已不能清晰地界分民与商。

而《西班牙商法典》、《法国商法典》（也有人认为法国商法典为折衷主义，兼采商人和商行为双重标准。）采商行为的主体标准，认为任何主体从事的以营利为目的的行为或活动都是商行为。然而在商行为的理论构建中，除了增加营利性目的外，其余与民事法律行为并无区别，西班牙法典中有关委托、寄存、租赁、运输、保险等规定与民法典的规定大量重复，该法典无法证明它能够形成一种严谨的主体标准体系（赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第31页。）。

综上所述，随着社会的泛商化，商人、商行为作为商法立法基础的区分度都降低了。于是，传统的商人法和商业法均因为其不足而开始衰落，现代商法的定义标准变得多元化，加上英美法系的影响（大陆法系传统上的商法概念与英美法系的商法概念处于不同的语境之中，关于这一点后文中将论及。），以及第三法域的出现，商法的边界变得模糊不清。

社会变迁造就了商法，而进一步的变迁又促使商法出现解体的征兆。法国学者克洛德？商波描述了这种现象，指出商法受到学科条块分割的威胁，由于企业社会经济关系日益复杂，使与之相关的法律规则也变得复杂繁多，形成了相对独立的不同条块。“这些从根本上触及法律知识的现象，构成了对商法这一出色综合学科概念的严重威胁。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第46-50页。）商波还指出，由于社会法、经济法与商法的竞争，商法的领域受到了压缩。社会法给商法强加了基本上与经商法律思想格格不入的一些概念、规则和地位。而经济法则力图包容、综合和支配一个科技、工业和城市社会的经济的所有法律组织表现形式。

事实上，由于民法的现代化进程，民法表现出商法化的特征，也在相当程度上参与了与商法的竞争。

早在十九世纪，德国学者哥德施密特就注意到“私法的商化”，在他看来商法是民法的前驱，他断言，民法与商法的分界线是不断变化的，商法推陈出新的实体内容也逐渐为民法所吸收。1894年德国学者里查在其所著的《德国民法草案关于商法的理论及其影响》一书中，正式提出了“民法的商化”这一观点（以上两位学者的观点均见前引赵中孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第32页。）。

其实，中世纪商法“一开始就向人类展示了商法的许多宝贵的天性，这些天性是人类创新、发展法律，特别是市场交易法律的共同财富”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第22页。）。所以今天的民法必然要吸纳商法的精神。对于这一现象，法国学者克洛德？商波带着对商法的深刻情感形容民法是“傲慢并占优势”的，他说：“民法作为一种高尚的法，农村性的法，有关不动产保守不变的法，想成为普通法，认为一切超民法的规则，其性质是不完整的，其作用是异端的，其目的是有害的。”（［法］克洛德？商波著，刘庆余译：《商法》，商务印书馆1998年版，第18页。）而更多的大陆法系的学者，如德国学者梅迪库斯，认为：“假设我们今天仍然将等级法理解为民法的相对概念，那么自从等级法消亡以后，‘民法’与‘私法’这两个概念就合二为一了。不过，后来又产生了一个新的、民法的相对概念，即特别私法。所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法。一般说来，包括……商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。”“不过，要想在民法和上述特别私法之间划出一条清晰的界限是不可能的。”（参见［德］迪特尔？梅迪库斯，邵建东译：《德国民法总论》，法律出版社2000年版，第16-17页。）也就是说商法本为民法的特别法，并且二者的界分不是十分明晰。十九世纪中叶起，在民商分立的国家掀起了民商合一的热潮，成为要求私法统一化的运动。许多学者认为，商法学说面临着困境，商业交易本质上属于民法范畴，其独立乃是由于历史的原因，在社会泛商化条件下，民商并轨是必然的趋势。

三、民商分立与民商合一之争及评述

民商分立与民商合一的争论实质上是关于私法二元体制与私法一元体制的争论，此乃大陆法系所独有的现象。法国商法典开创了民商分立的先河，而民商合一论早见于十八世纪末，第一部民商合一的立法是1855年瑞士苏黎士邦出现的“债务法”，此后这种潮流一直未中断过，尤其在法国民法典百年庆典时更是蔚然成风，当年即由百名专家学者组成法典修改委员会拟进行这次工作，后因一战而中断。战后，修改法典的倡议再度兴起。后土耳其继受了民商合一制的瑞士法，意大利于1942年修订民法典时也改采民商合一制，在世界范围内产生了重要影响。（关于世界范围内各国民商立法的情况，可参见任先行、周林彬：《比较商法导论》，北京大学出版社2000年版，第74-81页，《各国民商立法情况简表》。）

时至今日，在世界范围内，究竟采民商分立抑或是民商合一制更为科学、适妥，至今尚无定论。近年来， 我国学者关于这一问题的讨论亦不在少数，以下主要针对我国学者在这一问题上的研究及观点加以介绍并分析（之所以不以世界的眼光而从我国学者的研究角度加以分析，乃是因为我国学者的观点正是在研究世界范围内民商合一与分立的发展状况后得出的，虽然其中存在有失偏颇之处，但恰能够于偏颇中分析出问题所在，并在下文中展开论述。）。

我国学者对上述问题的观点细分起来，并不仅采“分立观”及“合一观”两种立场，而是由于其各自的学术背景不同，分采多种观点，主要有以下几类。主张民商分立者主要有北京工商大学徐学鹿教授、北京大学刘凯湘教授，中国政法大学王书江老师及吉林大学苏惠祥老师等。这其中，有些学者的观点较为温和，如刘凯湘教授，认为商品经济发展早期商法与民法存在千丝万缕的联系，但在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）。而有些学者的观点则较为“激进”（请允许我使用这个不大妥当的字眼），如徐学鹿教授，他将民、商法对立起来，认为商法“从一开始就与民法毫无关系”，“民法商法化是民法的变质，是民法的自我消亡；商法民法化是商法的倒退，是固守简单商品生产完善法的理念，不可能正确吸取教训。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第177、39页。）

主张民商合一的学者也分为两类。一类是传统的民法学者，如中国人民大学王利明老师、社会科学院梁慧星老师，以及中国人民大学研究商法的一些学者，如赵中孚教授、郭锋老师等，主张商法并入民法之中-主要是商法总论合并入民法典，商事单行法规则可以独立存在，民法与商法统一起来是经济和法律发展的需要和趋势。另一类以中国人民大学研究经济法的一些学者为代表，如史际春老师及其博士生等，观点更为“激进”一些，认为商法的社会基础在现代社会中业已丧失殆尽了。社会的泛商化使“商”的标准失去了意义，尤其在中国，没有商法存在的历史，当代中国的“商法”完全建立在一种虚幻的基础上。因此应当废掉商法的概念，使“商”回归于“民”，而其由于公法化而溢出于民法的部分应归入经济法。（上述观点参见史际春、陈岳琴：《论商法》，载《中国法学》2001年第4期；史际春、姚海放：《再论商法》，载《首都师范大学学报》2003年第1期；郭锋：《商法演进及其在中国的命运》，载中国民商法律网www.civillaw.com.cn.）

此外，还有一部分学者采较为折衷的观点。如清华大学王保树教授，一方面继受了大陆法系的传统观点，认为商法是民法的特别法，应坚持民商合一的大前提，另一方面又强调商法是独立的法律部门，可以制订一个单独的《商人通则》，并且他本人已经帮助深圳市制订出了这样一个《商人通则》。对外经济贸易大学的沈达明和冯大同教授从国际商法的角度来看商法，对商法的内容进行了重新定义，靠近英美法系对商法的定义，将不涉及公权力的各种经济贸易关系的法都划归商法领域，同时又认为“现在的问题不是商法的独立问题，而是私法的统一问题，即民法与商法的混合或民法被商法吸收导致私法的统一问题”（沈达明编著：《法国商法引论》，对外经济贸易大学出版社2001年版，第9页。），民法与商法相互借鉴、补充，在很多领域已完成了私法的统一。还有中国政法大学的龙卫球教授，在分析了民商合一与分立的理论和实践之后指出，将来无论采合一或分立，有两点不能忽视：一是商事活动的特殊要求须在未来的私法制定中加以满足；二是要追踪新时期商事活动的变化，使法律不至于与现行的商业条件不相关联（参见李军、龙卫球等：《关于“民商合一”和“民商分立”的讨论》，老行者之家网站www.law-walker.com.）。但其总体上偏向于采民商合一制，认为合一在于吸收商法经验的基础上，对传统民法做全面而成功的现代转化（龙卫球著：《民法总论》，中国政法大学出版社2001年版，第28页。）。

上述学者均采用了大量详实的论据证明自己的观点，但比较分析后发现仍有偏颇和不足之处。试举几例说明。刘凯湘教授在《论商法的性质、依据与特征》一文中指出：“在民法法系国家，尽管人们事实上已经意识到商法独立立法的意义及商法分立的必要性，并且事实上已经在民法典之外另立商法典，但在感情上与观念上仍不愿承认民法被‘分割’的事实，仍视商法为民法特别适用的法律。”（参见刘凯湘：《论商法的性质、依据与特征》，载《现代法学》1997年第5期。）但事实上，将商法视为民法的特别法决不仅仅是大陆法系人们主观情感上的原因，而是在法律适用的过程中，商法规则的运用也离不开民法总则中的内容。如《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法典。”（王书江、殷建平译：《日本商法典》，中国法制出版社2000年版，第3页。）又如德国商法典中关于行纪合同的规定极为详尽，但在基础规范上，它仍要适用民法典中的合同规范，以解决合同的成立、效力、不履行的确定等基本问题。刘教授还进一步认为，从法律类型上考察，所谓一般法与特别法，乃依法律效力范围而作的分类，无论从时间效力或空间效力上分析，都不能把商法视为民法的特别法。只可能是因对人的效力作出的民与商的一般与特别之分，而现代商法已不属于这些类型。但依史尚宽先生对民法与其特别法的解释，似乎又不尽其然。史尚宽先生言：“普通法与特别法之区别，有三种之意义。第一以法律适用之地域为标准者，第二以法律适用之人为标准者，第三以法律规定之事项为标准者。依第三种之区别，则关于一般事项之法律，为普通法。关于特别事项之法律，为特别法。即民法为普通法，而商法为特别法……民法绝对的为普通法，一名为普通私法。普通法与特别法区别之实用，则在于特别法关于其所定之事项，先于普通法而适用也。”（史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第12页。）史先生又言：“其实民法与民事特别法间，并无固定的界限，互相影。不过民法特别法之流动性，较大而已。民法特别法有特别规定时，应先适用特别法，无规定之时，补充的适用民法。”（同①，第56页。）由上可知，即使在民商分立的国家，只要商法在客观上还需遵循民法的基本原理，民与商的关系就是私法领域中的普通法与特别法关系，商法的区分，也还只停留在特殊法的层次上，而不是完全独立的。与刘凯湘教授的观点近似，徐学鹿教授在其《商法总论》中也将民与商的普通法与特别法关系归结为人为因素，认为“拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖。”（徐学鹿主编：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第29页。）笔者认为，我们似乎应当更多地注意到民、商法原理之间客观上的联系，毕竟法律体系有其自身的客观性，而不仅是人的主观意志能完全决定的。

现代民商法论文篇2

    关键词：中国商法；商法学；文化自觉；本土化

    所谓“文化自觉”，是借用我国著名社会学家费孝通先生的观点：它指生活在一定文化历史圈子的人对其文化有自知之明，并对其发展历程和未来有充分的认识。换言之，是文化的自我觉醒，自我反省，自我创建。〔1〕而“发自人心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。”。〔2〕商法亦概不例外。在当今世界经济全球化、文化多元化的潮流席卷之下，探讨商法、商法学的源与流、得与失，合与分，尤对中国商法学在“文化自觉”、学术构建、自我反思方面的欠发达现状而言，更为必要。而且，时下，法律移植与“本土化”问题已成法学中之关注焦点。依一些学者的观点，本土化即是把有世界性或国际性价值的法律理念、法律规则、法律组织、法律运行方式及法律技术等加以中国化的过程。〔3〕法律本土化并不等于法学学科的本土化，二者有关联却不是一回事，其间差别常为学界所忽视，缺乏应有的“文化自觉”。法国商法学家商波曾指出，如同所有的法学内容一样，商法可以并且应该以两种科学方法进行研究。第一种，从外部和整体上，把它视为包括“法学”在内社会科学范围中的反映。第二种认识方法，就是从法律规则主体的内部，研究商法的实质和形式，即商法规则的实体。〔4〕前者相当于我国学者提出的学科意义上对商法进行考察，后者相当于从规范的形式和规范的构成上把握商法。〔5〕不过，一般人们在使用“商法”这一概念时，往往缺乏上述学科意义与规范意义区别的自觉，正如“有的教材‘名为民法’，实为民法学”一样。〔6〕笔者以为，商法与商法学应作严格的区分，简言之，商法是由国家制定或认可的，作为国家意志表现出来的法律规范，具有法律效力；而商法学则是以研究商法理论与实践及其发展规律为对象的一门学科，其无国家强制力为后盾可言，但对商事立法与司法实践提供理论指导及科学依据。而且，商法学以法律革命中常常扮演先锋角色的商法为研究对象，其中国本土化问题之探讨首当其冲。本文基于“文化自觉”的学术立场，贯以商法和商法学的互动，拟从下面几个层次上予以展开：

    一、西方商法概念、学说的发达与中国古代商法、学说的缺席及根源：先天性地注定中国商法学的本土资源在古代文化的传统积淀上尚付阙如

按通说，商法（英美CommercialLaworBusinessLaw德Hedelsrecht法DroitCommercial日商法）一词是从中世纪欧洲商人习惯法（拉LexMercatoria）演化而来。一如哈佛大学教授伯尔曼在其研究西方法律传统的名著《法律与革命》中指出的那样，“作为那个时期的特征，商法最初的发展在很大程度上———虽不是全部———是由商人自身完成的”。〔7〕

    但是，商法概念的不断丰富和发展离不开法学家们的贡献。表现在：从英国历史上看，商法的概念是很明确的，理论著述也是彪炳史册的，最早可溯至1622年马里尼斯（G.Malynes）所著的英格兰首部商法著作《古代商法》（ConsuetudovelLexMercatoriaortheAncientLawMerchant），随后1834年史密斯（J·H·Smith）的《商法》这部现代权威专著的诞生，被誉为开创了英国商法的新纪元，标志着商法学说体系的形成。〔8〕再看欧陆国家，商法概念、学说更是商法典制订的思想先导。类似于民法受学说、理论的支配，初期的国家商事立法受法学著述的影响同样颇深。在各民族国家制定成文法的历史过程中，不应忘却这些商法论著的贡献，如参加法国《商事条例》起草的萨维尼于1673年发表的《论完全商人》，德国学者马奎德于1662年出版的《商事主体的政治和法律地位》，德国学者凯萨尔吉斯于18世纪中叶出版的《商法论》。它们为初期国家商事立法乃至尔后《商法典》的出台起了举足轻重的作用。其中德国《普鲁士普通法》逐句逐段地引录了马奎德《商事主体的政治和法律地位》中对商法原理的概括，包括商人、商事行为，汇票、经纪人、海商、承运人等内容。而且在法国著名商法学家克洛德·商波看来，商法虽不是法国法律的特殊产物，“但商法这一概念纯粹是来自于法国法律文化。”〔9〕现代意义上的商法的概念的出现，是以1961年萨瓦蒂埃首次出版了《商法》小册子为标志。〔10〕总之，西方商法的概念和体系在不同历史时期不同国家或地区大致经历了古代商人法近代商法典现代商法的若干变迁，在商法典的成文法形式上、商事法院司法审判规则上，以及商法学理的文献方面有着深厚的历史积淀，从传统至现代构成了西方法学的重要组成部分。

    相比之下，我国虽远在西周时代，就出现了与民事活动的规则所不相同的零星的商法规范，《周礼·天官·小宰》载“听买卖以质剂”，《周礼·地官·质人》载“大审以剂”，“质剂”是指商事交易关系之买卖契约，它与民事借贷契约“傅别”有本质区别。〔11〕亦不乏商业管理法规的萌芽，但是总的来说，在我国，因长期重农抑商，商事交易极不发达，我国几千年的封建社会缺乏产生真正完整意义的商法制度和商法学说、体系的土壤，其历史根源是多方面的：

    1.自然经济的社会基础。我国几千年来我国封建社会以自给自足的农本经济为基础，农产品手工产品的交换、流通只是偶然的局部的孤立的社会现象，这种超常稳定的单一农耕经济结构及与之相适的宗法血缘关系所构成的社会组织，与欧洲地中海沿岸海商贸易中产生的商人团体、阶层组织大相径庭，更勿庸说去冲决封建家族宗法关系的藩篱，形成保护我国商人自身利益的商法的气候。

    2.儒家伦理的文化理念。自春秋孔孟创“儒”作“礼”，又经西汉中期汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”，孔儒思想在我国封建社会长期占统治地位，其核心是“为国以礼”，“为政以德”，而且儒家学说被各朝各代法律化，如唐《永徽律》及其《疏议》即是集儒家思想法律化之大成，《唐律》被认为是：“一准乎礼，而得古今之平”，〔12〕因此，“礼”的规范及儒家宗法伦理思想成为封建社会的主要调节器，贯穿到经济生活中则成为“商法”的替代物，从而于渊源上抽去了商法的产生存在的根据。

    3.重农抑商的长期“国策”。西方文明何以从简单商品经济进入到市场经济，我国却长期停滞在简单商品经济阶段，其因之一，中国缺乏一个独立的商人社会阶层，而造成这一历史状况的重要原因，是与中国历朝各代将重农抑商的经济政策作为“天不变道亦不变”的基本“国策”来推行和延续分不开的。这种“国策”包括：一是从思想理论鄙视商人。孔子的“君子喻于义，小人喻于利”成为有力理论依据，商人在历代社会中没有应有地位，视为“小人”、“贱民”；缺乏历史的主体和动力，遑论商品经济的发展和繁荣？二是“农本商末”政策法制化。商鞅变法，规定：“戮力本业（指农业生产），耕织致粟帛多者，复其身（免徭役）；事（商事活动）利及怠而贫者，举以为收奴手（连同妻女收为官府奴隶）”，〔13〕《魏奔命律》规定：商贾开旅店的、赘婿，以及在百姓中不耕种的，不修建房屋的，都要从军。《魏户律》规定不准商人占有田地，“勿予田宇”。三是对商业活动严加限制和管理。如秦朝法律规定，“容未布吏而与贾，赀一甲”。明代则广设钞关，重征商税，苛捐杂税，以致商少，“如先年布店计一百六十余家，今止三十余家点矣”“……河南一带货物多的为议真、徐州税监差人挽捉，商人畏缩不来矣”。（《明神宗实录》卷二七六，）〔14〕四是推行禁榷专营制度，兴办官营作坊，削弱了民营资本力量。禁榷范围包括铁、盐、茶、酒、矾、香药、硫磺等，自春秋到明清历代还不断有所扩大。五是实行“海禁”，抑制对外贸易发展。中国唐宋时期海上贸易一度繁荣，据阿拉伯人苏莱曼《东游记》记载，唐朝时中国海船之大，惟中国船能在风恶浪险的波斯湾航行无阻。南宋时，通商的国家和地区多达50多个，广州两市舶司净收入占国家财政总收入的1/20.乃至明永乐三年，郑和七下西洋，率官兵二万七人，“宝船”六十二艘，为世界壮举，但这些并非中国民间海上贸易的骄傲。迨至明嘉靖时，始施海禁，嘉靖四年下令：“查海船但双桅者，即捕之。所载即非番物、以番物论，俱发戍边卫。……”（《明世字嘉靖实录》卷五。）〔15〕延续大清闭关锁国500年之久，严重堵塞了海内外商品交流的渠道，阻碍了社会经济的发展。

    总之，中国漫长封建社会积淀形成的农耕经济结构、儒教宗法制度、重农抑商“国策”，造成了中国商法制度长期的历史空白，直到大清商律出台时，整个较西方（如法国商法典）整整推后了一个世纪，而中国几千年商法体系的“缺席”（缺乏开路先锋的商法革命）无疑又维系和加剧了中国封建宗法制度的超稳态结构，并陷入了一种停滞、落后的恶性循环的历史怪圈，更勿论类似西方的商法思想、学说的形成。因此，正如学者指出，“中国古代社会，不存在近现代意义上私法性质的商法，也不存在以其为研究对象的商法学”。〔16〕而在西方，正如伯尔曼所说，“新的法学为按照秩序和正义的新概念把各种商业关系制度化和系统化提供了一种构架，假若没有诸如流通汇票和有限责任合伙这样一些新的法律设计，没有对已经陈旧过时的以往的商业习惯的改造，没有商事法院和商事立法，那么，要求变化的其它社会经济压力就找不到出路。”〔17〕

    二、近代中国商法意识的有限启蒙与中国商事立法本土化的萌芽：意味着只是外国商法学说、思想的仓促引入，远非自我理论的生长

    1840年鸦片战争后，外国资本主义经济侵略的深入，破坏了中国悠久的占统治地位的自然经济结构。至19世纪末20世纪初，资本主义性质的民族工商企业，已经在社会经济生活中占有一定的比重。新的生产关系以及由此而形成的复杂的财产关系，已迫切需要新法加以调整。因此，作为资产阶级的代言人———改良派的思想家们，在为西方法文化引进、输入伊始，即疾呼力倡制订商律，推动民族资本主义的发展。在早期改良资本主义思想启蒙家郑观应、陈炽等那里商法意识作为“商人之政”、“整齐之法”、工商文明昌盛之法已有萌动和觉醒。至1897年，“戊戌变法”领袖康有为上书光绪，“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，复位施行，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明……故宜有专司、采定各律，以定率从”，〔18〕这堪为中国近代时期首次明确使用了商法概念，并提出了仿效西制，专门制订商法的主张，随后1901年（光绪27年），出使俄奥大臣杨儒、湖广总督张之洞亦奏疏清廷提出过订制商法主张，开启了移植新法、法制现代化修律运动之序幕，为大清商律的出台开辟了道路。中国商法思想的启蒙另一表现来自市民社会尤在民族资本家阶层。1902年（光绪28年），上海商业会公所（1904年改为上海商务总会）成立，其章程响亮地提出，“如何详订商律，纠立公司，在在须资讨论”，1907年10月88个商会等团体的代表齐集上海愚园举行第一次商法讨论会，正式提出了：“商法必须商人协议亟宜讨论”。〔19〕1909年又在上海召开了第二次商法大会。这意味着商法思想在中国民间社会尤在民族资本家阶层已有觉醒。

    在清廷本土化的修律运动中，商法扮演了中国法制现代化改革的开路先锋角色。1903年清政府为振兴工商颁行《奖励华商公司章程》，以封爵授勋来鼓励商人投资，并陆续颁行《华商办理实业爵赏章程》、《改订奖励华商公司章程》，为时人励赞：“一扫数千年‘贱商’之陋习，斯诚希世之创举”。〔20〕同时，光绪皇帝为力行新政，将制订商法视为“通商惠工之经国要政”，于1903年3月令载振、伍廷芳等起草“商律”，光绪29年12月5日，《大清商律》颁布，共有《商人通例》9条和《公司条例》131条，体例为日本式，内容多采德国式，为我国历史上首部单行的商法。1904-1906年间，清政府还制定了《破产律》、《商会简明章程》、《公司注册试办章程》等单行法律、法规。1908年9月（光绪34年8月），修订法律馆聘请日本法学博士志田钾太郎等协助编纂中国商法典，经志田钾太郎起草的商法草案，共分总则、商行为、公司律、票据法、海船律五编一千零八条。由于这部商律草案工程浩繁，“不适国情”，延至宣统二年，清政府又推出了一部改订大清现行商律草案，该草案分总则编和公司编两部分，较以往更多考虑了中国商事习惯和通行的商法原则，但未施行旋即清廷被推翻，成了北洋政府修订《商人通例》和《公司条例》的蓝本。

    可见，“商法”概念和商事立法在我国19世纪末20世纪初的出现，是近代西学东渐、民智开启、变法图强的产物，是在中国传统宗法文化被打破向近代法观念转型的艰难历程中提出来的。应该说商法这一概念和体系在康有为等维新派看来并未有职业法学家们那样清晰，但他将之纳入维新变法运动的重要组成部分的这一观点则是鲜明的。这应算是中国商法意识自上而下晚外发式的现代化觉醒的伟大标志。但是，这并没有导致一种本土化的商法理论的自我生长，相反只是修律运动中移植国外尤其是日本商法的内容、体例及学说。

    这里有三个注意点颇值省思的是：1.所谓“参酌各国、学习西方先进法制”实际是取大陆法系，又以日本为典范。何以不师英美呢？况且在西方列强中，第一个设立君主立宪、傲居列强之首的是英国，第一个以鸦片、船炮打开中国大门的是英国，第一个迫使清廷在华享有领事裁判权的也是英国，第一个允诺以中国的法律西化为撤废领事裁判权的也是英国，而且与沈家本同时被任命为修订法律大臣的伍廷芳乃中国获得完整英伦法律教育及出庭律师资格的第一人，理应在移植英国法治（商法）上有更大优势。个中缘由固然复杂，但笔者以为，有重要一点是，中日在地理上不仅一衣带水，而且历史文化上有亲缘性、共通性，日本法学家箕作麟祥在翻译法文（Droitcommercial）即借用了汉字“商法”，如李贵连先生一语中的指出，从法国法律用语———日本法律新词———中国近现代法律概念，用改换读音加以解说之法，以较短时间把西方法律概念移植到中国，可以说非常顺利地奠定了20世纪中国法学的语言基础。〔21〕这样通过日本法学家如著名商法学家志田钾太郎等人的学说、立法主张，日本法例在中国的继受则为顺其自然的事。2.学术有观点认为，“发明法律之学为维新骄子梁启超所创”。〔22〕“1907年和1909年召开的两次商法大会及其所形成的《商法调查案理由书》的编辑完成，标志着中国商法学的正式产生。”〔23〕笔者这里不敢苟同，因为“作为一门学科、一种学术、一种社会现象，法学是由各种要素组合而成。这些要素主要有：经济基础，立法基础，世界观或理论基础，研究内容，法的体系，原则，概念术语，分支学科和相关学科，法学教育，法学研究方法，法条注释”。其中，笔者以为，一种该门学科本土化的理论体系的成长堪为其根本性标志，而这在清末这一时期皆尚付阙如，有的充其量只是对于中国急需的商事立法问题的局部讨论，如两次商法大会所附的商法总则理由书和公司草案理由书，并不代表提升到“商学学”体系的自我创建的“文化自觉”水平。3.而且这种国外商法的方法与思想的启蒙是有限的，只为先进人士所觉悟，但与社会民众仍很膈膜。如张骞建大生纱厂，招股告示后，绝大多数人却“非假笑不答，则掩面而走”“入股者仅畸零少数。”使张骞顿生“中国之人，莫亟于变习气”之概。清末《破产律》颁布不久，就有各地商会多以“中国现实商智尚未大开，商业亦未齐同，肯请暂缓实行。”这说明广大民众的落后观念，不仅影响了商法（公司）制度的顺利实施和健康发展，也制约着商法思想的普及和深入。

    三、民国时期的商法更迭与中国“商事法学派”的形成：标志着中国商法学本土化一个里程碑，但因其历史的局限需要在新的契机、条件下进行创新与重构

    1911年孙中山先生领导的辛亥革命推翻了清王朝统治，标志着中国几千年封建帝制的结束。在1912年中华民国建立之初，凡清律不与国体抵触者，仍有效，故《大清商律》暂准援用，1914年1月3日，中华民国在《大清商律》改造的基础上先后颁布了《中华民国公司条例》、《中华民国商人通例》，并于同年9月1日实行。1923年法国的爱师嘉拉帮北洋政府起草过《商法》草案，但未正式颁行。与此相随，出现了一批由中国人翻译、编译、编著的商法学的著作，如据日本教习在京师法律学堂讲授内容而成的《京师法律学堂笔记》中的《商法总则》、《商法（有价证券，船舶）》、《破产法》（1911），秦瑞、郑剑译述的日本松本仁一郎《日本商法论》，陈时夏据青木彻二氏著作和志田截太郎讲授编译而成的《商法海商》。另外，《译书汇编》、《政法杂志》、《政法浅说报》、《法政介闻》、《预备立宪公会报》等法律报刊中，也发表了一批由留学生翻译、编译的国外商法学名家的论著。这一时期总体上仍在为自己的商法学的诞生创造条件的孕育时期，是国外商法学引入传播的续曲。

    迨国民党政府定都南京后，为适应新兴工商业关系调整需要，接受了立法院胡汉民院长等建议，采民商合一的立法模式：（1）将通常属于商法总则的经理人及代办商和属于商行为编中的买卖、交互计算、行纪、仓库、运送及承揽运送等一并订入民法债编中；（2）在民法之外又另订单行商法制度，如1929年《票据法》、《公司法》、《海商法》、《保险法》、1937年的《商业登记法》等，形成了中华民国民商法典合一与单行商法相结合的立法格局，至今在我国台湾适用。

    这一时期堪称商法学在中国自主开创、发展的阶段。笔者以为应以此作为中国本土化的商法学的正式发端。其理由在于：1.在学界首次对民商法是分立还是合一作了较系统深入的理论研讨，如朱学增的《民商法应否分立之商榷》、崔仲彝的《民商法统一论》、吴炯照《商法民法分合论》等，表明对商法独立性问题有了一定的理性反思和“文化自觉”。2.1929年南京国民政府采行的民商合一立法主义，是将商法总则内容囊括并入民法典，然又剩公司、保险、票据、海商，外加商业登记等法律法规无法融为一体，便单行予以立法，作为民事特别法的一个整体来对待，名曰商事法，此为狭义的商事法；广义上的商事法则还添上民法典中关于调整商事关系（即商法总则）法律规范的内容。这种“民商合一”法例区别于瑞士的“民商合一”模式，独具一格，被庞德赞为“此一举措殊足表示其见解之卓越”，〔24〕而且，并未消除商事法域的存在，相反，商事立法的飞跃发展、商事法规的体系完整性为商法学的本土化研究开拓了广阔的空间。3.本土化的学术生成与“商事法学派”的开创。这从19世纪30、40年代著作迭出可窥一斑，如王效文的《商事法概论》（1931）、《商事法要义》（1947）、《中国公司法论》（1930）、《新公司法论》（1948）、《中国票据法论》（1930）、《海商法论》（1933）、《中国保险法论》（1930）等十几部著作，其它著名的商法学家还有王去非、王孝通、张知本、丁元普、王家驹、何基鸿、李浦、戴修瓒等也是硕果累累，可谓开创了一个本土学派———“商事法学派”。这种学术传统影响深远，迄今为我国台湾学者多沿用“商事法”之称谓，如我国台湾学者梅仲协的《商事法要义》，刘清波的《商事法新论》、张国健的《商事法论》、曾如柏的《商事法大纲》、朱敬恒的《商事法概论》、张东亮的《新编商事法论》，且在狭义上专指公司法、保险法、票据法、海商法、商业登记法等，不一而足。而且，张东亮还指出，“商事法”成为我国台湾法学界特有之理念、科目名称，还在于“乃教学上需要之权宜称呼”。〔25〕这样立法实务与理论教研上的共识俗成，甚至影响到目前祖国大陆教科书“商事法”之流行。但总体而言，由于历史的因素，又乏基本的商法典，尤缺商行为理论检讨，商法学的自我发展是受到极大制约的，有赖于在新的契机和条件下实现伟大的复兴与重构。

    四、当代中国商法学的“文化自觉”的欠发达：困境与探索

现代民商法论文篇3

关键词：民商合一 民商分立 商法典

一、民商合一与民商分立

所谓民商合一体例，是指"将民事、商事统一立法，不设民、商之区别，关于商事的立法规定，融入民法典之中的体例。"[1]主张民商合一的学者认为，在现代社会中，商人特殊地位已经丧失，已不是一个独立的阶层，人人皆可从商，没有必要单独制定商法予以保护。梁慧星教授在《民法总论》一书中就曾提到："他认为从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之，商主体已经被极大泛化。"[2]同时在市场经济时代，民事商事相互渗透，相互牵制，实难区分，民商合一可以有效的避免立法的重复，减少法律适用上的困惑。

所谓民商分立体例，是指"将民事与商事分别立法，于民法典之外，另制定商法法典，使民法法典与商法法典各自独立存在之体制。"[3]主张民商分立的学者认为，民法与商法在调整对象、调整方法、价值取向、基本原则、具体的法律制度、立法技术上都有不容忽视的差异，是两门相对独立的法律部门，实难用一部民法典调整。同时，私法二元结构（即民商分立）的生成是商品经济发展的必然产物，是时代的需要。"私法一元化"即以民法取代商法，严重制约商法学理论的形成和发展，有碍商事制度的供给。

从总体上讲，世界民商事立法模式的主流是民商分立，目前大约有110多个国家采用民商分立模式，这些国家分布于欧洲、亚洲、美洲、非洲。而采用民商合一模式的仅有意大利、丹麦、芬兰、挪威、瑞士、我国台湾等几个国家和地区，并且在美洲、非洲几乎无采用民商合一模式的国家。[4]推行民商分立模式的国家，基本上都是市场经济发达的资本主义大国，而推行民商合一模式的国家，大多领土面积较小，市场经济不太发达。可见，无论在数量上还是在质量上，民商分立都处于主导地位。此外，实行民商合一的国家，其商事立法也难以摆脱"名合实分"、"貌合神离"的嫌疑。

二、我国现阶段的民商事立法模式

我国目前推行以《民法通则》为主导，辅之以单行商事法律、法规的民商合一立法模式，即在整体上制定一部《民法通则》调整我国民商事关系，在商事领域制定《合同法》、《票据法》等单行法作为民法的特别法，特别法优先适用，特别法没有规定的，适用《民法通则》。这一立法模式在经济发展的初期确实起到了不容小觑的作用，但随着市场经济的深入发展，这一立法模式的弊端也不断显现，主要表现在以下几个方面：

（一）商法基本理论的缺失。《民法通则》作为我国民商事领域的基本法，不仅应涵盖民法总则的内容，还应涉及商法的基本理论。而我国《民法通则》却欠缺传统商法的一些基本准则如商人、商行为，难以起到统辖商法的作用。而且，《民法通则》统辖下的各个单行商事法律之间缺乏协调，整个商法体系如一盘散沙。

（二）随着我国市场经济的深入发展，《民法通则》已无法满足时代的需要。《民法通则》是我国市场经济初期制定的，带有浓厚的计划经济色彩。在经济高度发达，科技日新月异的今天，面对日益复杂的公司关系、证券交易关系、票据关系以及国际化程度较高的海商关系，它已经显得力不从心了。

三、我国应采用何种民商事立法模式

当前在我国，多数学者主张民商合一，制定一部大而全的《民法典》，以民法的理念指导商法，将商法作为民法的特别法，如江平、梁慧星、王利明等。

江平学者认为：商法是中世纪维护商人利益的法律，现代社会已经不存在中世纪那样的商人阶层，因此也就不需要制定一部专门维护商人利益的法律。[5]本文认为这种观点值得商榷，商法的产生并不是因为商人特定阶层的存在，而是当时商业发展和城市复兴的产物，它是因商事关系的存在而存在的。在现代社会，商事关系不仅存在，而且比先前社会更加多了，怎么少的了商法呢？法国17世纪颁布的《陆上商事条例》、《海事条例》开辟了国家商事立法的先河，成为近代成文商法形成的标志。

江平学者认为：一些原来采取民商分立体制的国家后来改采民商合一体制，说明民商合一已成为私法发展的世界趋势。[6]本文认为不能将个别情况作为事物发展的主流。上世纪80年代末90年代初苏联解体、东欧复辟，很多社会主义国家一夜之间变成资本主义国家，我们能据此说资本主义是世界发展的趋势吗？意大利、荷兰等国改采民商合一是与本国现实国情有关的，国内领土面积较小，社会关系不太复杂，适宜采民商合一模式，并非民商合一已成为私法发展的世界趋势。

梁慧星学者认为：从前经营商业是商人的特权现在人人可得而为之,商主体已经被极大泛化。而民商合一所反映的正好是现代化市场经济条件下所谓的"民法的商法化"。本文认为商主体被极大泛化，导致商人特殊身份消失，商业泛化。这不是不存在商人和商事活动，而恰恰是现代市场经济的发展大大扩充了商事主体及商事活动的范围，诚如大多数人所言，现代社会几乎"无业不商"。那么，我们应强化商法的作用，扩大商法适用的领域，民事主体与商事主体仍有界限。

王利明学者认为：民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别，而且严格区分民法和商法，并使商法形成一个法律部门也不必要。[7]本文认为虽然民商法相互渗透与同化，两者的内容相互交叉和接近，两者调整社会经济关系的差别日益缩小，两者的功能日益趋同。但这并不意味着民法、商法完全等同，可以用一部法典调整，两者之间还存在着重大的差异。此外，正如我妻荣学者所言"事物之间界限不明的，比比皆是，不能仅以此点而否认商法范围的存在，只能对此界限努力进行确定。"[8]

我国民商立法大多借鉴法德日等大陆法系国家，尤其是与我国人文风情极为相似的日本，这些国家在安排其民商法关系时都无一例外的采用了民商分立模式，这无疑为我国民商事立法提供了一个很好的借鉴。其次，我国社会关系比较复杂，那种适合小国寡民的民商合一模式不适宜我国。再次，我国长期实行计划经济或有计划的市场经济，市场主体缺乏商人意识和市场观念，若再继续推行民商合一模式，将不利于商人意识的培育和商人素质的提升。最后，随着我国市场经济体制的建立和完善，商事法律现象层出不穷，商事交易空前发展，各种各样的经济关系和经济活动准则要用商事法的形式固定下来，加强商事立法，对于改革的顺利进行和市场经济的发展至关重要。因此，商法应作为一门独立的法律部门，民商分立模式是适应我国当前国情的。

参考文献：

[1,3]张翼杰.论民商分立是我国商事立法模式的较佳选择[J].太原师范学院学报，2005（1）:50.

[2]徐永梅.对我国民商分立与民商合一的理性思考[J].经营管理者，2010（14）:186.

[4,8]陈南君.民商分立：中国商事立法的理性选择[D].厦门：华侨大学出版社，2007.

[5,6,7]梁田，邓晓琳."民商分立"优于"民商合一"[J].中共云南省委党校学报，2006（4）：89-90.

现代民商法论文篇4

改革开放35年来，在经济改革和发展的同时，中国的政治变革取得了巨大的进步。如民主法治建设、政府管理体制改革、公民社会发育、民主意识与文化的形成，以及公民有序政治参与的发展等。但是，中国的政治发展同时面临着诸多挑战。而协商民主理论，作为现代政治理论的最新发展，为中国的政治发展提供了借鉴和启示。党的十八大报告首次提出“健全社会主义协商民主制度”，明确将社会主义协商民主作为我国人民民主的重要形式，并对完善协商民主制度和工作机制，丰富协商民主的形式和内容，推进协商民主广泛、多层、制度化发展等作出了全面阐述，这标志着中国共产党自觉地把协商民主作为推进中国特色社会主义民主政治发展的方向，对推进中国特色社会主义民主政治建设，具有重大而深远的意义。笔者结合十八大有关协商民主的阐述及其对当代中国政治发展的意义作一粗浅探讨。

一、协商民主的多维视角：简要的文献回顾

国内学界关于协商民主的研究，无论是在译介和引入西方成果方面，还是在推进人民政协民主协商实践探索方面，无疑陈家刚教授是作出开拓性贡献的学者之一。根据陈家刚教授的研究，协商民主是20世纪80年代西方学术界兴起的学术热潮。1980年，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫?毕塞特（Joseph M. Bessette）首次提出“协商民主”概念，尔后众多的西方思想家都介入了对协商民主的讨论。根据陈家刚教授对国外研究进展的梳理，国外的协商民主研究一直以来都伴随着西方政治发展的过程，研究成果非常丰富。1996年，圣露易大学的詹姆斯?博曼（James Bohman）教授出版了《公共协商：多元主义、复杂性与民主》，1997年博曼和威廉姆?雷吉（William Rehg）合编《协商民主：论理性与政治》，1998年哥伦比亚大学社会科学教授乔?埃尔斯特（Jon Elster ）主编的《协商民主》，2000年澳大利亚国立大学约翰?德雷泽克（John S. Dryzek ）教授推出了《协商民主及其超越：自由与批判的视角》，2002年南非开普敦大学哲学教授毛里西奥?帕瑟林?登特里维斯（Maurizio Passerin D’entrèves ） 发表了《作为公共协商的民主：新的视角》，2006年德雷泽克发表了《全球协商政治》，而后2007年，马克?沃伦发表了《设计协商民主：英属哥伦比亚公民大会》，2012斯科特?威尔士出版了《夸张的民主表象：协商理想是如何削弱民主政治的》，等等。这一段时期内是国外研究协商民主走向成熟并且成果不断丰富的重要时期，与此同时，国内学者开始广泛关注并且译介外国著作，开始将目光转向了这一领域的研究，并结合中国协商民主的实践展开了理论探讨与实践分析。从陈家刚教授对国内研究成果的梳理来看，国内这方面的研究虽然相对滞后，但是2000年以后，学术界也敏锐地捕捉到这一敏感的热点问题，从译介相关著作开始，努力跟进。2003年，俞可平教授发表《当代西方政治理论的热点问题》，从四个维度解读了协商民主的基本内涵，引起学界的广泛关注；此后复旦大学林尚立教授发表《协商政治：对中国民主政治发展思考》，通过分析协商民主对中国民主政治发展的影响探讨了协商民主在中国实践的可能性、可行性；2004年，《马克思主义与现实》杂志开辟专栏，从理论解释、基本概念、实践价值等方面介绍了协商民主的重要意义。随后，陈家刚教授的译文集《协商民主》、“协商民主学术研讨会”文集《协商民主的发展》相继出版。此后，可以说协商民主纳入了中国学界视野并出现了一个研究的高峰期。2006年，俞可平教授主编并出版了“协商民主译丛”。2007年，“当代西方政治哲学读本”译丛等成果不断涌现，2005～2008年，各类基金设立的协商民主课题研究也相继出现，比如中国人民政协理论研究会、各省政协成立的研究会以及它们的研究成果、各类期刊和网络上发表的相关研究文章不断增多。

概括起来，已有研究文献中，陈家刚教授已经从政府形式、宪政体制、决策形式、治理模式[1]等方面来分析和厘定了协商民主的概念内涵，针对对于协商民主的多维理解，笔者在借鉴前人研究成果的基础上粗浅地做了以下几方面的梳理来进一步理解协商民主的内涵与范畴。

1.作为政府组织形式的协商民主。协商民主的内涵，“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府”，“协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。”毕塞特认为，协商民主的现实体现就是美国建国者设计的代议民主体制。美国政府体制是基于人民主权原则建立的，既尊重多数又保护少数的政府。在此基础之上，梅维?库克则突出了政治生活中的理性讨论过程，即“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[1]科恩认为，协商民主是一种事务受其成员的公共协商所支配的共同体。[2]也就是说，协商民主是一种重要的政府组织形式。

2.作为宪政体制的协商民主。从起源来看，协商民主是源于对美国宪政体制的思考的结果。1980年，约瑟夫?毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中首次在学术意义上使用“协商民主（deliberative democracy）”一词。毕塞特竭力为“美国宪法的民主特性”辩护。“在1787-1789年间的美国人看来，制宪者观点的两个方面――既需要限制大众多数，又要使多数原则有效――是一致的。调和这些看似矛盾的倾向的关键，存在于制宪者建立‘协商民主’（deliberative democracy）的明确意图之中。”通常情况下，两院制的立法机构、具有否决权的总统、高等法院以及选举和分权制衡等西方国家的政治制度设计中，特别在美国历史以及当代的西方政治实践已经成功证明了立宪者的设计理念中就包含了宪政制度的内涵。

3.作为政府决策形式的协商民主。一般认为，政府决策只有在获得广大政策对象的认同和支持的基础上才能够有效实施。协商民主能够通过讨论、审议等过程赋予立法和决策以合法性。戴维?米勒认为，当一种民主体制的决策是通过公开讨论――每个参与者能够自由表达，同样愿意倾听并考虑相反的观点――作出的，那么，这种民主体制就是协商的。[3]在协商民主模式中，民主决策是平等公民之间理性讨论的结果：“在协商民主中，公民运用公共协商来作出具有集体约束力的决策。……协商民主的吸引力源于其能够形成具有高度民主合法性决策的承诺。”[4]协商民主要求决策者要广泛吸纳每个利益相关的公民的建议、实现参与的实质性经济政治平等，实现利益相关者在决策方法和确定议程上与政府决策者的平等、自由权利，并在政府与决策相对人之间实现信息公开并赋予其协商的充分理由。

4.作为国家治理模式的协商民主。有学者指出，作为国家治理模式的协商民主，“是一种具有巨大潜能的民主治理形式，它能够有效回应文化间对话和多元文化社会认知的某些核心问题。它尤其强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策。”[5]现代社会的最显著特征就是思想的多元化。社会舆论场面临的最大危险就是公民社会的碎片化、分散化。作为国家理念的协商民主，就是要以公共利益为取向，通过利益主体间的民主协商对话来形成合作共识，进而作出社会公众普遍接受的公共决策。也就是说，协商民主就是基于人民主权原则和多数原则的现代民主体制，其中，自由平等的公民，以公共利益为共同的价值诉求，通过理性的对话协商，在达成共识的基础上赋予政府和执政党以起码的合法性。其基本要义就是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益、体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的治理形式。

5.作为合法性基础的协商民主。1987年，伯纳德?曼宁在《政治理论》第15期上发表了《论合法性与政治协商》。所谓合法性基础，即在政府作出特定决策、或者政党上台执政获得合法性认同之前，必须经过听取利益相关者的各种观点并相互比较、借鉴、加工并优化的过程，通过比较借鉴实现不同利益相关者间的平等合作。这种协商合作过程既体现在集体层面的共商，也吸纳少数甚至是个人的建议，使得最后的政府决策与执政党执政获得多数认同和理性的支持。政治协商作为合法性基础的构建不应该排斥任何人参与和民主协商的权利，以及有效行使这种权利所必须的充分自由。这样，合法性协商民主为政府组阁和政党执政提供了一种尽可能合理的、广泛的和理性的社会支持与认同。正因如此，科恩指出：“我们有理由确定，作为合法性基础的不是他们业已确定的意志，而是他们决定他们意志的过程。这就是协商的过程。”[6]即，作为合法性基础的协商民主是基于利益共同体的多数人授权的结果，这种共同体的共同价值观在于将民主协商作为达成共识的前提和基础，从而对特定的政治正当性提供了共同的价值支撑，而这种共同体的价值正当性是在价值主体间的民主性协商的基础上达成的。

综上所述，协商民主是基于人民主权原则和多数决原则的现代民主和治理形式，是以公共利益为共同的价值诉求，通过理性平等地公共协商，在达成共识的基础上赋予立法和决策以合法性的过程。它以人民主权原则为基础的代议制、分权与制衡、选举与协商为根本内容，以民主对话、理性参与为基本特征，既尊重多数的意愿表达，又超越狭隘个人观念并诉诸公共利益，体现了以政府决策、政府形式、国家治理以及政府合法性为目标的民主治理形式。正如陈家刚指出的：协商民主的这一本质性规定使得“协商民主的理论基础本身隐含了多元化的理论思路，协商民主的理论渊源既体现在自由主义的传统上，也吸收了共和主义的精神内核，同时把批判性与建构性理论统一起来。”

二、理性反思：中国协商民主的实践检视

改革开放35年来，中国协商政治发展走出了一条适合自身历史、文化、传统和基本国情的发展道路。在经济发展取得巨大成就的同时，中国的政治发展也取得了巨大的进步。正如陈家刚指出的，中国政治发展经历了历史文化传统与经济全球化和全球治理变革双重背景，辗转变迁于内生市场化改革和意识形态变革、社会转型与自治能力增强、制度化分权与基层民主并进、历经了自下而上与自上而下、党内与党外、政府与民间、组织与个体的互动推进的艰难过程，形成了自身特色模式并对世界产生了广泛影响，并给当代中国政治发展以新的深刻启示。

（一）从国家层面看，协商民主已成为推进政治现代化进程的强大动力

党的十八大报告从三个层面系统对中国当代协商民主进行了全面定位：第一，从性质定位上提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。”第二，从协商民主的实现形式上进行了规范，即“通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。”第三，从我国政党制度性质和人民政协功能定位上界定了协商民主的广泛内涵，提出“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来中国特色政治发展道路的经验总结，也是对我国当前乃至未来政治发展的目标设计，同时也是对协商民主实践的全面概括。

从实践来看，新中国成立六十多年来、特别是三十多年改革开放的实践中，人民政协充分地发挥了人民政协实践协商民主的优势与条件，即人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要机构、爱国统一战线组织，以及发扬社会主义民主的重要形式，联系广泛、代表性强、包容性强，在政治、组织（34界别）、制度（宪法、章程等）、职能（反映社情民意、开展协商对话、参与政治决策、加强权力监督），以及人才等方面具有天然的优势与条件。可以说，人民政协在中国的政治实践中，从国家制度层面到基层治理领域，体现着人民政协丰富的协商民主实践形式，包括政治协商制度、听证会、社区议事会、民主恳谈会、公共网络论坛等等。这些协商民主形式不同程度地反映了人民政协在推进协商民主过程中取得的重大成绩。

客观地讲，这些制度形式不同程度地反映了协商民主的特征。以人民政协在推动协商民主中发挥的重要作用为例，中国的当代政治发展充分发挥了人民政协作为协商民主重要渠道作用。从人民政协这个角度来看，十八大报告中提出“协商民主”，一方面是对人民政协在我国革命与建设过程中作出的重大贡献的高度肯定，另一方面意味着将人民政协的地位和作用提高到了一个新的高度。人民政协将担负着更加艰巨的任务、更为重大的使命，也使得协商民主成为推进政治现代化进程的强大动力。

（二）从地方治理看，以协商民主推进地方治理创新进行了大胆探索与实践

正是在全国人民政协推进协商民主发展的过程中并取得重大成效和积累丰富经验的基础上，近年来，包括广东省在内的许多地方人民政协结合实际，大胆探索，在充分发挥人民政协作为协商民主主渠道功能的基础上，努力推进协商民主向广度和深度领域探索。早在2008年，广东省委在政协提案督办会上特别强调了政治协商的重要性，并提出广东要率先研究制定政治协商规程。2010年5月，《中共广东省委政治协商规程（试行）》颁发试行，2011年8月，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施，这是全国首部省级政治协商规程。《规程》的推出，不仅受到了广大政协委员、各民主党派和社会各界的高度评价，而且通过近两年的努力实践，取得了一些突破性经验和成效。

第一，从制度层面和程序设计上把人民政协的政治协商真正纳入了决策程序。可以说，《中共广东省委政治协商规程》正式颁布实施是中国协商民主制度建设的一大突破，必将有力推动中国社会主义民主政治建设的进程。《规程》从试行到正式颁发实施，其生命力在于实现了政治协商从制度设计到制度实践的重大跨越，是人民政协“软法”机制建设中的重要实践和突出成果。《规程》明确将政治协商纳入决策程序，细化了政治协商的具体内容，把是否重视政治协商纳入领导班子和领导干部考察考核指标，首次明确将省委、省政府是否重视政治协商，能否发挥好政治协商的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容，明确要求省委领导牵头，建立政治协商督办落实联席会议制度，并每年组织对政治协商的落实情况进行检查。

第二，细化了人民政协政治协商的主要内容。中共广东省委、省政府根据广东的实践过程，首次适时地提出“中共广东省委代表大会和委员会的重要文件”、“拟提请省人民代表大会和常务委员会审议的重要地方性法规（草案）”、“省委或省委、省政府联合作出的有关全省政治、经济、文化、社会和生态发展大局的重要决议、决定、意见”。这就不仅从制度上细化了人民政协政治协商的主要内容，也从实践上强化了人民政协政治协商的操作程序。

第三，明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式。即，中共广东省委同广东省各民主党派政治协商的主要形式有民主协商会、谈心会、专题座谈会、通报会、书面建议等5种；省委在省政协同省各民主党派和各界代表人士政治协商的主要形式有9种，包括省政协全体会议、书面协商等。无论是从政策制度层面看，还是从协商民主的实践成效看，广东已经明确了人民政协进行政治协商的主渠道形式及其重要地位。

第四，统一并规范了人民政协进行政治协商的主要程序。即，制订协商计划、做好协商准备、开展政治协商、汇总协商成果、协商成果办理与反馈等5个程序。客观来讲，《规程》的有效实施更加注重行为激励机制而不依赖法则法律和国家强制力，但这种“软机制”不等于不需要“硬约束”，恰恰相反，它应当有一定的“硬约束”来保障，否则难以发挥“软法”作为法律重要组成部分的实际效力。为此，广东省委是较早将政协提案办理作为实现政治协商制度的重要形式，要求全省各级党政主要领导和各职能部门主要负责人都要亲自督办政协提案，并将其纳入领导干部政绩考核，自觉接受社会各界监督，切实实现了“从‘关心协商’到‘必须协商’，从‘可以协商’到‘程序协商’，从‘软办法’转变为‘硬约束’”，真正实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。

第五，大力推进人民政协理论进课堂。2012年12月，广东省政协原主席黄龙云专门召开会议，就推进人民政协理论进课堂的提议向省委提出了具体方案，并与广东省委党校达成共识，制定具体设施方案，顺利将人民政协理论纳入省委党校干部培训课堂。

从成效来看，广东用两年多的时间实现了政治协商从制度建设到制度实践的重大跨越。全国第一部省级政治协商规程在广东诞生绝非偶然，广东也必将率先从《规程》中受益。这一点也被近两年来广东各级政协的工作实践所证明：在提案办理方面，截至目前，广东省21个地级以上市和121个县（市、区）党政主要领导已经全部牵头督办政协重点提案，42个省直单位的主要领导也自行确定本单位的重点提案进行牵头领办，实现了“一把手”督办政协重点提案的全覆盖。只要被列入重点提案，所提的意见建议一定能够被落实，已经成了广东各级政协委员的共识。在民主监督方面，广东省政协采用明星委员个体监督与媒体舆论监督相结合的形式，取得了良好的社会效果。

（三）理性反思：中国协商民主的实践检视

从理性的角度来反思，在看到协商民主推进中国当代政治发展的强大动力和地方推进以协商民主为目标的地方治理创新取得了成效的同时，也应看到当前中国的政治协商实践也面临着诸多问题与挑战，如不给予正面应对，也将对当代中国政治发展带来障碍，为此，笔者在此做一简要的实践检视。

第一，人民政协具有实践协商民主的优势与条件，但也面临着巨大挑战，包括理论挑战和实践难题。同时人民政协自身也面临着诸多挑战。一是性质及定位问题，目前在制度定位与机构性质之间没有清晰界定，导致内在矛盾和冲突时有发生。二是人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道，作为重要的协商民主形式，人民政协尚未在《宪法》、《组织法》及相关法律保障上得到应有的体现；三是人民政协作为协商民主实现形式的制度规范不健全，相关条例、办法及实施细则极不健全甚至缺失。四是推进人民政协广泛协商的体制机制建设滞后，相关机制的可操作性程序设计（比如广东的“政治协商规程”）离现实实践尚有距离，加上人民政协本身能力与意愿的差距及其机构民主政治文化因素，极大地制约了协商民主的深度推进。

第二，从人民政协在新时期的责任和使命看，仍然还有一个过程。2004年中央提出“必须坚持把人民政协事业作为中国特色社会主义事业的重要组成部分，放在党和国家事业发展全局中部署和推进。”在完成改革开放这一崇高使命的伟大实践中，“人民政协应该也完全可以发挥更大作用”。2006年《中共中央关于加强人民政协工作的意见》提出：人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。2007年《中国的政党制度》白皮书第一次正式提出了“选举民主和协商民主”的概念。2005年、2006年，中共中央两度发文，明确指出要“把政治协商纳入决策程序”。2007年，“把政治协商纳入决策程序”写入十七大报告，“把政治协商纳入决策程序，就重大问题在决策前和决策执行中进行协商，是政治协商的重要原则和内在要求。”这些论述本身表明，完成人民政协在新时期的责任和使命仍然还有一个艰难的过程。

第三，从地方治理创新的现实看，人民政协协商民主的制度化必将是一个渐进的过程。如同其他改革一样，这一制度化过程同样需要磨合期，要真正实现协商民主从“程序公开”到“细化规则”也势必在实践摸索中不断完善。从广东来看，人们最关心的是广东的《规程》可以走多远？会不会因为换届等因素而弱化？客观讲，广东跟全国一样正处于转型的关键时期，利益关系、社会结构等发生了并将继续发生深刻变化。通过制度安排调整利益关系、规约权力运行，扩大民主参与，既要重视单项制度的针对性，尤其要着力研究制度体系结构的合理科学，制度措施的匹配协调。因此，人民政协在推进协商民主的过程中还面临着一些问题和挑战：

一是由性质及定位问题，导致的内在矛盾和冲突时有发生。这一矛盾导致了协商主体的主动性还不够强，执政的中国共产党同参政的各民主党派和各界代表人士同为协商主体，两者的主动性都存在一些问题。同时民主协商的反馈力度不够，政协的一些协商成果报送到党委、政府以后，没有后续信息和处理结果，很大程度上阻碍着政协规程的有效实施和完善。

二是由于人民政协作为协商民主的主渠道地位没有有效地纳入法治化轨道从而使得协商制度执行不到位的现象时有发生，存在的突出问题是随意性大、有关程序执行不力。人民政协协商民主的实践的成功与否，很大程度上取决于全社会公民的民主意识、民主知识和民主习惯。因此，在全社会建立和形成浓厚的民主风气、民主氛围，对推进“制度化”建设尤为重要。这就要求，将人民政协作为协商民主的主渠道地位有效地纳入法治化轨道，就现阶段而言，广东乃至全国面临的任务依然非常艰巨。

三是人民政协由于协商活动尚缺乏法律支持，除《宪法》对人民政协的地位、作用有所提及外，关于政协的组成及职责、权限仍无专门的法律规定，政协的所有活动几乎无法可依，而这直接影响了政协协商民主的过程、结果的法律保障和法律效力。

四是《政协规程》的一些条文太原则，操作难度大，而且，在涉及“三化”建设的具体问题上缺乏具体的操作性。因此，体制机制建设的滞后，一定程度上导致了从上到下对政协履行职能还缺乏强有力的政策措施的支持。

三、健全协商民主形式推进当代中国政治发展的建议

以上分析说明，无论是从协商民主已作为推进政治现代化进程的强大动力看，还是从协商民主推进地方治理创新的探索与实践着眼，抑或从理性地反思中国协商民主的实践及其对促进当代中国政治发展面临的问题来检视，我们都无法否认协商民主与当代中国政治发展的内在客观逻辑，这也是本文的一个基本结论。

当前我国的改革发展正处在关键时期，社会利益关系更为复杂，新矛盾新问题层出不穷，利益冲突也日渐突出。为提高我国政治体制的适应性和有效性，尽可能将民间的参政需求和民主冲动纳入到现行体制框架内来有序释放，进而提高党的执政能力，这就必须高举人民民主旗帜，坚持走中国特色的社会主义政治发展道路，进一步深化政治体制改革。而协商民主理论的引入，为我们推进中国的政治发展提供了可资借鉴的理论成果和经验设计。体现在：协商民主有助于推进“党的领导、依法治国与人民当家作主” 有机统一的民主机制建设；有助于制衡行政权的膨胀，推进法治和服务型政府建设；有助于推动政府与社会关系重构，增强执政的合法性基础；有助于促进公民的有序政治参与，推进基层民主发展；有助于公民社会健康发展，奠定民主政治的社会基础；有助于构建健康政治文化，形成理性的民主对话氛围。

为此，本文就健全协商民主形式推进当代中国政治发展提出以下建议：

第一，坚定不移地贯彻党的十八大精神，发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用。党的十八大报告提出要“健全社会主义协商民主制度。社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，特别强调要“坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用，围绕团结和民主两大主题，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。加强同民主党派的政治协商。把政治协商纳入决策程序，坚持协商于决策之前和决策之中，增强民主协商实效性。深入进行专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商。积极开展基层民主协商。”这既是对我国改革开放以来人民政协工作的经验总结，也是对我国当前乃至未来政协工作的目标设计。

第二，进一步完善人民政协协商民主的体制和机制，实现由政策性协商向制度性协商的根本转变。政策性协商本质上是一种“咨询性参与”，协商的组织、内容、程序等都是由执政党政策进行调整的；而制度性协商则是一种“程序性参与”，协商的组织、内容以及程序等都是由国家的法律制度进行调整的。从本质上说，政协规程的实施推进的政治协商依然是一种政策性协商，协商的组织、形式、内容乃至程序等都是由执政党的政策进行规范的，导致作为协商的制度载体的政治协商会议，在制度上并没有被纳入国家机构的序列。某种意义上说，政策性协商一方面体现和适应了中国的实际需要。但另一方面，在新的社会转型期，政协的性质、职能等都发生了变化，由原来的“统一战线组织形式”上升为国家的“基本政治制度”。为此，政策性协商的模式也应当相应地转变为制度性协商的模式，通过政治协商制度化、规范化、程序化来健全制度性协商。

第三，切实创新人民政协协商民主的实现形式，拓展协商民主的广度和深度。首先，应当明确政治协商的内容和方式，这也是政治协商民主制度化建设的核心问题。目前存在两种非常接近、但又不尽相同的协商，一种是中国共产党与各民主党派的政治协商，另一种是人民政协的政治协商。不少地方在谈到政治协商时，都将这两种不同类型的协商混为一谈，这在某种程度上也影响了政治协商功能的有效发挥。其次，要深入探索民主协商的广泛性和代表性，在社会界别的分类与引导方面深入研究，提高界别划分的科学性及其参与的实效性。在专题协商中，要针对关涉国家和社会经济发展的重大问题，通过广泛的调研，就重大问题进行专题协商并提出有约束力的协商建议。再次，强化社会对人民政协民主协商工作的积极有序参与。协商民主的实质是实现公民的有序参与。要发挥人民政协在统一战线、协商机关这一国家政治机构的制度层面上实现公民有序政治参与的优势，推动建立党委、政府重大事项协商信息公开制度，发动组织社会公众全程参与和监督重大事项的协商；建立公民参与政治协商会议、政协提案制度等，动员组织公民以各种形式参加政协履职活动；建立政协委员联系群众制度，鼓励支持政协委员运用微博、博客、电子信箱等现代技术手段，通过深入所在社会组织、界别，加强与公民的沟通。

第四，加强人民政协的自身建设，提高人民政协协商民主的能力和质量。面向未来，不断加强人民政协自身建设是提高民主协商能力的关键。以广州为例，为了做好政治协商工作，广州市政协颁布了《关于加强人民政协工作的决定》，强化人民政协的自身建设。其中，加强区、县级市政协机构建设成为一个新的改革措施。《决定》要求各级党委要重视解决区、县级市政协“编制缺、人员少”等突出问题，试行各区县级市专职主席会议成员和专委会主任或副主任的编制在地方行政编制中单列，不占机关编制，将这部分编制用于增加政协机关工作人员。同时，广州还探索了推进人民政协的基层组织建设，着眼于推进协商民主的创新发展，提高政协委员的履职能力和水平，加大提案工作的科学性和规范性。无疑，这些措施必将为政治协商的广州实践带来强大的后劲，也可以作为经验供其他地方进行借鉴。

现代民商法论文篇5

关键词：协商民主；法治化；完善举措

中图分类号：D90献标识码：A 文章编号：1004-1605（2008）08/09-0127-04[HK]

“协商民主”是基于一定的文化积淀，随着社会的发展，响应社会的需求，由学者站在各种已有理论、经验的基础上归纳总结出来的。这一概念的提出和使用，使得协商民主作为一种区别于选举民主的又一民主形式在人们的现实生活中得以概括，并使协商民主能更好地服务于人类必要的政治生活乃至社会生活。

一、协商民主及其法治化的概念界定与制度体现

协商民主是20世纪后期在西方兴起的一种民主理论，最早从学术意义上提出和使用是在1980年。当时，美国克莱蒙特大学政治学教授约瑟夫•毕塞特在《协商民主：共和政府的多数原则》一文中提出“Deliberative democracy”，用以阐述公民参与、反对精英主义解释的基本主张。［1］

目前，学者们对什么是协商民主有不同的见解，有的将协商民主看作是一种决策方式，有的将协商民主看作是一种民主治理形式，有的将协商民主看作是一种社团或组织形式。这三种比较具有代表性的定义反映出了协商民主的一些本质，使大家对这种民主方式有所了解，但是仍然有不完善的地方。无论是决策方式还是治理形式，都仅仅是从协商民主的作用或是功效方面来定义的。显然，这样的定义过于简单和片面，无法将协商民主的概念表达清楚、表达详尽。另外，将协商民主看作是一种社团或组织形式，虽然与其他的定义比起来，有其独到的地方，但是将协商民主作为一种组织体来理解，无法概括出协商民主的全貌。同时协商民主普遍被认为是一种民主形式，将其作为一个实物体，似乎不是很妥当。

综上所述，我们认为，协商民主是指政治共同体中的公民通过共同参与、共同协商等办法进行判断、决策的民主过程，其协议对参与其中的公民产生团体约束作用。

较有代表性的协商民主理论主要有以下两种：一是古典共和主义的协商民主理论。这一理论侧重于政治人的公共参与，表达参与主体本身的参政、议政的诉求，认为公共参与人拥有较高的互动协商理念，积极参与互动。大致而言，这一理论是为反对封建服务的，所以强调政治参与，反映出民众对专制的厌恶，渴望民主的心情。在这一意义上，它有积极意义，因为它从主体层面上为协商民主提供了理论基础。但在今天，政治参与的层面扩展了，包含的内容增多了，因而这一理论表现出一定的局限性。二是自由主义的协商民主理论。自由主义为协商民主提供了民主协商的制度框架，它对协商民主的影响表现在以下三个方面：第一，自由主义协商民主具有“认可自由权利的协商原则”，为使个体成为有效的协商者提供了必须有的自由程度。第二，“自由主义推动协商”，扩大了现代协商民主的领域或范围。第三，“制宪本身就是协商”。协商民主理论家明确呼吁在安排下开展协商，而这些安排本身就是通过协商手段来构建的。［2］自由主义的协商民主理论既强调了主体参与性，同时又扩大了协商民主的范围，这为西方普遍的安排下的协商民主制度提供了理论基础。但是，自由主义强调的是政治参与，随着社会的发展，协商民主的范围包括了更广泛的社会参与，因而这一理论仍然有一定的局限性。

虽然，西方学者在1980年提出了“协商民主”的概念。但是，这并不等于说，以往就没有协商民主了，也不等于说只有西方才有协商民主。协商民主在其发展进程中拥有多元化的制度形式，较有代表性的主要有四种：

一是古代公共协商民主。古代公共协商民主最早起源于古希腊城邦，其理论基础是古典共和主义。古希腊雅典的民主政体是一个市民的自我管理系统。每个市民被平等地授予权利去参加、表决和在会议的聚会上讲话，在城邦国家或是城邦中通过简单的多数投票决定大多数问题。当然，古希腊市民身份的认定和现在有很大的不同，有相当一部分人是不能被当作市民来看待的，因而就没有参与公共协商的权利，这与现代意义上的协商民主是有很大差距的。但不可否认的是，古代公共协商民主算是一个萌芽或是发端。

二是现代精英主义协商民主。现代精英主义协商民主的代表国家就是美国，它在美国历史中占据着非常重要的地位。首先，美国的制宪过程是一个典型的精英主义协商民主过程。从制宪会议到批准宪法的全部过程整整耗时116天。来自美国各个州的代表，带着各自的利益诉求和基本意愿组成了制宪参与者。他们在会议上激烈讨论、争辩、协商、妥协，最终完成了方案。其次，美国制宪者设计的分权制衡体制是一个协商民主体制。人民赋予的权力先分给联邦和州两个不同的政府，然后把各个政府分得的那部分权力再分给立法、行政和司法三个分立的部门。这样的分权制衡体制有利于协商。第三，美国中的协商民主是一种精英主义协商民主，它不仅存在于制宪过程中，同时也存在于国会成员的产生、总统的产生中等等。［3］现代精英主义协商民主与选举民主在美国得到了较好的结合。大众利用选举民主的形式推选制宪的精英，或是选择合适的选举候选人作为总统，然后通过协商民主的形式制宪、施行分权制衡体制管理国家相关事务。

三是当代公共协商民主。当代协商民主主要表现在国家制度协商民主、公民论坛协商民主、公共领域协商民主等三个不同领域。［4］当代协商民主是古典共和主义理论复兴的产物。同时，面对社会的不断发展和进步，仅仅局限于国家领域的精英主义协商民主并不能适应全社会对协商民主的需求，公民广泛要求参与协商的要求也促成了当代公共协商民主这一形式的产生。当代公共协商民主包含的范围更广，层次更多。

四是人民政协制度。人民政协制度是中国的协商民主能够充分发挥其功能的平台。以人大制度为主要表现形式的选举民主和以政协制度为主要表现形式的协商民主，是我国民主的两种重要形式。政治协商制度作为一种政党和社团联盟合作议事的组织制度，通过自身的活动，充分表达不同的社会阶层、团体以及个人的利益，平衡各种利益关系，实现“民主”和“团结”的宗旨。通过不同社会阶层在政协这个组织内和谐相处，增强社会凝聚力，对于实现中国的政治稳定和社会和谐，无疑具有重要意义。

协商民主法治化的基本含义是将协商民主这一民主形式纳入到法治化的规范体系中来，使得协商民主主体的产生、协商民主过程的开展、协商民主结果的认定都在一定的法律支持、法律保障中实现，并真正发挥其作用，实现广大公民的共同利益，体现广大公民的共同价值理念。可以说，协商民主法治化是协商民主得以有效开展、合理实现的根本保障。

二、协商民主及其法治化存在的问题

协商民主及其法治化方面的缺失，是造成协商民主功能缺失的一个很重要的方面。

1.政府责任的缺失

协商民主能否合理有效地展开，发挥其积极的作用跟政府的制度规范、政策引导有很大的关系。而在现实政治生活和社会生活中，由于受到相关主客观条件的限制，政府的积极作用没有体现出来。一是政府相关部门没有督促制定合理有效的制度或规范来保障协商民主的实现。二是已有的协商民主的形式没有合理利用，严格开展。三是在对民众的协商民主理念和知识的普及教育方面，也有做得不到位的地方。

2.协商主体的理性不足

参与具体协商事务的某些普通公民，往往无法利用被赋予的政治权利，为自己的其他方面的权利进行合法、有效的诉求。一是公民的文化水平不高。如果公民的文化水平较低，理解能力有局限，那会直接限制其对需要协商事务的性质判断，从而无法对协商的内容给出有效的主张或建议；二是公民的政治能力水平不够。公民文化素质的高低，也间接影响到公民政治能力的高低。公民的政治能力如果不高，公民就无法自如地运用自己的政治权利去为自己政治主张说话，为与自己有着共同价值取向的共同体争得利益。

3.协商程序和制度的薄弱

随着时间的发展，社会的进步，协商民主形式越来越多，各种形式慢慢涌现。以中国为例，就有民主恳谈会、各个行业或领域的听证会等愈来愈多，协商民主似乎得到了广泛的开展。但在实践中，也暴露出协商程序的不完善、协商制度的不规范等问题。这将影响协商民主参与的广度和深度，普通公民会因此而对协商民主形式产生怀疑，纵然他们与公共事务具有利益关系，他们也不愿意进入到体制化的协商渠道中来；即便是参与其中的公民，也会因为协商程序的缺失，协商制度的不规范，而无法开展真实有效的协商活动，无法形成具有广泛代表性和高度认可性的理性共识。总之，公正的协商制度与程序的匮乏严重制约着协商民主政治实践的发展和协商民主政治功能的发挥。［5］

4.协商运作成效低

协商民主的过程是否有成效，直接影响协商结果的好坏。协商主体的理性不足，会影响协商运作的成效：一是参与协商的公民基于自身素养的限制，可能无法提出有效的主张；二是参与协商的公民迫于自身利益的考量，迫于有关组织的压力，隐瞒真实的想法，不主动提出自己的主张，维护相关共同体的根本利益。协商程序的缺失与协商制度的不规范，无法保障协商民主的过程在合理、有序的规则体系内进行，因此，协商运作的成效也无法得到保障。协商运作的成效低，使得协商民主的意义得不到体现，同时也会浪费大量的人力、物力、财力及时间。

5.协商民主法治化的欠缺

协商民主要想合理有效地开展并实现其功能，必须由法律制度等加以保障。但现在，协商民主的法律现状不容乐观。主要存在以下几个欠缺：一是法律规范条文碎片化。由于协商民主的开展形式比较多样，各个形式的特点不同，无法用一个完全统一的条文来加以规范和规定。造成跟此类有关的法律条文比较零散，不具体。二是法律规范形式化。正是由于协商民主形式的多样性，参与人员的复杂性，往往造成对相关法律条文的运用流于形式，不能从根本上遵守，协商民主的实施效果也大为降低。三是相关规定政策化。法律条文的制定都是要经过慎重研究和反复论证的，所以具有较高的稳定性。同时这样的情况，也给规范协商民主的法律法规制定带来了难处。协商民主形式多样，无法用一个法律或法规作详细规定，所以往往对协商民主的约束规范就靠政策的制定。然而政策变动性大、随意性强，这样就无法保证协商民主的合法合理地展开。同时，公民的民主法治观念不强。公民的法治理念、民主意识没有达到一定的程度，没有强烈的参与与自己相关的公共事务的想法，以维护自己的合法权利。

三、协商民主及其法治化的完善

协商民主及其法治化的不足，在很大程度上影响了协商民主的有效实施和取得应有的效果。为此，笔者认为，应从以下几个方面进行完善：

1.政府责任的归位

要想协商民主这一形式得以合理有效的利用，政府就必须有所作为。首先，政府应当对已有的协商民主形式加以监督和给予有效的指导。提高协商民主这一民主形式的合法合理的利用。其次，政府相关部门应当督促相关组织进行科学的研究和论证，并以此为科学依据制定良好的法律法规甚至规章制度来给协商民主的实施以制度保障。再次，政府相关部门应当重视对公民协商民主理念的培养。应对公民进行广泛的相关教育，提高公民的民主意识等。当公民普遍知道参与协商民主是自己的一种权利时，积极性才会真正被调动起来，从而有利于协商民主主体素质的较大幅度的提高。

2.缩小协商公民的个体差异性

“随着政治日趋复杂，知识――认知能力和控制力――也会越来越成问题……我们正在陷入‘知识危机’中。”［6］这种政治知识危机将直接导致政治能力的不足。政治能力的提高依赖于文化素养的提高，同时也多少依赖于参加政治活动的多寡。要想提高公民的政治能力，政府部门及相关组织应当作出一定的引导和鼓励，帮助公民积极参与到多种政治活动中来，使其知晓一般政治活动的流程，需要解决的问题，解决问题能采用的何种方法等。这样，方能在实践中提高公民的政治能力，并最终达到缩小协商公民的个体差异性的目的。

3.推进协商民主的制度化、程序化、法治化

要想协商民主的实现真正得到保障，就必须在法律规范上有所体现。

从硬法上来说，首先建议协商民主入宪法。将协商民主纳入宪法在世界各国的宪法中已经存在。例如，《俄罗斯联邦宪法》第85条规定：“俄罗斯联邦总统可利用协商程序解决俄罗斯联邦国家权力机关和俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间以及俄罗斯联邦各主体国家权力机关之间的分歧。在不能达成一致决定的情况下，他可将争议的解决转给相应的法院审议。”我们可以从中得到启示，为了保障协商民主施行的可靠性，也可以将协商民主纳入法律保护的范畴中来，在宪法中予以写明。确认协商民主的法律地位，对协商民主的相关内容、制度方面做出一定的规范化设定，有助于协商民主在有序、合理、合法的规范轨道上发展。

一般而言，软法更有利于保障协商民主的规范。协商民主不同于其他民主形式，沟通协商是其非常重要的特征之一。因此，它更需要一定的灵活判断和抉择空间。一般的法律太过教条，不容易变通，给协商民主带来一定的沟通障碍。同时，协商主体的多样性，也从另一个方面要求规则的灵活应变性。

基于如上的思考，我们发现，哈贝马斯眼中的协商民主似乎更加接近我们软法所建构起来的环境意义上的协商民主。协商民主的制度化、程序化是对于规则的需求。软法帮助建立制定规范的框架。软法原则设定争论期限，确立协商的启动机制，促进争论的适当性，并固定协商的阶段性成果。软法还能够提供一种超越立法领域的制度供给，在假定立法程序繁琐复杂、行政程序专横僵硬的情况下，可以通过协商民主制定软法的方式解决当前的许多社会政策领域的棘手问题。［7］此外，软法原则与规范还提供一种引导与影响新的法律规则发展的程序性方法。其实，通过协商民主的方式在国家之间、国家与私人或私人团体之间、私人团体与个人或私人团体相互之间所制定或认可的软法规范，在协商的参与者之间通过分享目标、尽力通过监控行为、效果与可能的风险的方式促进政策制定、随后调整后续行动，从而能够以自我约束的方式约束其他参与各方，以理性、信赖弥补传统法律的缺陷，被认为在沟通社会的宏观与中观层面卓有成效。［8］

参考文献：

［1］秦绪娜.国内外协商民主研究综述［J］.中共云南省委党校学报，2008(1)：112.

［2］（澳）约翰•S•德雷泽克.协商民主及其超越：自由与批判的视角［M］.北京：中央编译出版社，2006：2-12.

［3］高卫民.全面认识西方协商民主的发展及其理论基础［J］.学习论坛，2008(2)：55.

［4］（澳）约翰•S•德雷泽克.不同领域的协商民主［J］.浙江大学学报（人文社会科学版），2005(3).

［5］王洪树.协商民主的缺陷和面临的践行困境［J］.湖北社会科学，2007（1）：21.

［6］（美）乔•萨托利，冯克利等译.民主新论［M］.北京：北京东方出版社，1998：135.

［7］魏武.寻求不一致的一致――试论软法与协商民主机制的结构性耦合［J］.法制与社会发展，2007（4）：74.

现代民商法论文篇6

作者简介：刘晓芬（1980-），女，湖南岳阳人，中共西安市委党校党史党建教研部副主任，讲师，研究方向：党的建设及民主政治理论。

国内研究协商民主的主流群体主要有两类：一是长期从事人民政协工作的职业政协人士，二是对协商民主理论感兴趣的理论工作者。身份的差异导致了二者对国内协商民主理论研究缘起的两种主要观点。前者认为中国的协商民主理论源于本土，源自中国国内人民政协发展的历史与实践，是为实践权威派；后者则认为中国协商民主理论源于西方的政治哲学语境下协商民主理论的发展和延伸，是为理论权威派。笔者认为，协商民主作为一种民主理论首先源于西方，经过与中国人民政协的实践结合，初步形成了具有鲜明本土特色的中国式协商民主理论，这一理论契合了转型期中国现实发展中解决各类棘手问题及社会矛盾的需要，于十八大正式进入执政党的执政视野，吸收为执政党的执政方式之一，这也是新时期民主执政的现实需要。作为一种新的执政手段和方式，执政党应该如何运用它来为执政服务、协调各类社会关系、化解社会固有和新增的矛盾风险，成为广大理论和实践工作者必须研究和解决的现实问题。

一、协商民主进入执政视野的现实意义

党的十八大明确提出，“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式。要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展”，这是协商民主正式进入执政话语体系，成为我国民主制度重要组成部分的标志，具有重要的现实意义。

1.展示了执政党与日俱增的包容性和开放性。这种包容性至少有这样三方面的内涵，即理论的包容性、执政心态的包容性和执政方式的包容性。所谓理论的包容性，就是从执政党的话语体系承认了协商民主作为一种民主理论的存在。从笔者近年参加的政协理论研讨会来看，明显感受到从事相关研究人士的理论不自信，甚至怀疑协商民主是否能被称为一种民主理论。这确实反映了从事政协理论研究的实践工作者和专门的理论研究人士的普遍心态。十八大报告则消除了这些人士的疑虑。所谓执政心态的包容性，就是作为唯一的执政党，进一步认识到执政监督的重要性，并且向世人展现出欢迎各方面监督的姿态，而且还采取了得力的措施来保障这种监督权的行使，比如现在政协实行的双周座谈会，就重大决策进行事前协商。这种执政心态的包容性表明作为执政党眼睛里面要容得下“沙子”。执政方式的包容性，就是通过协商民主的运用把民主执政的执政方式从说落实到做，从只闻楼梯响到终见人下来，从单一的行政管束到引入社会治理的途径。

2.揭示了协商民主的社会治理意义，从单纯强调政治协商到强调基层协商并重。十八大之前，协商民主往往被有些研究者特别是政协理论研究者视为人民政协政治协商的代名词。这一观点，实际缩小了协商民主一词的深刻含义。党的十八大明确提出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式”这一观点，实际是为协商民主正名，它表明协商民主作为一种民主形式，并非某个特定人群的专属权力，而应该是我们解决问题的一种途径，且与代议制民主互为补充。十八届三中全会的一大贡献就是把“社会治理”一词摆到了社会公众的面前。过去我们一直讲社会管理，这次果断地用社会治理来替代，这也是对十八大所提的“完善基层民主制度”的良好呼应。十八大报告如是阐述：要健全基层党组织领导的充满活力的基层群众自治机制，以扩大有序参与、推进信息公开、加强议事协商、强化权力监督为重点，拓宽范围和途径，丰富内容和形式，保障人民享有更多更切实的民主权利。[1]社会治理的核心要义就是要充分调动民众自身的主动性、积极性，让民众参与治理，即还权于民。当然，这里的民众包括社会组织、特定社会群体。所以协商的范围进一步扩展，既囊括高层的政治协商、精英协商，也涵盖基层的议事协商、社会的治理协商。

3.表明了社会管理理念与途径向深层次拓展，体现了从传统的社会管理向社会治理转变的价值功能意义。一般意义的理解，社会管理着重强调从上到下的单向度的政府对社会的管控，它的主体主要是政府机构，目标主要是实现政府对社会公共事务的有效管控，它的实现途径主要是通过自上而下的行政权力推进。就社会治理而言，它的主体既可以是官方机构，也可以是私人部门或者叫第三部门；它的目标是实现对公共事务的有效管理，实现对资源的有效配置；它的途径是协商、沟通、对话和合作；它的运作方式是上下互动多渠道运行。从这个意义上看，协商民主的理念、实现途径与治理理念、途径基本契合，协商民主的实现必然要求社会管理向社会治理的转变。这意味着基层社会的制度重构、权力的重新整合、治理合法性的公民认同、经济的健康发展、居民创造力的有效发挥、基层民主有序发展、社会自然的和谐共进。

二、我国协商民主现阶段发展的症结难点

协商民主虽已成为党执政的思维方式之一，但现阶段我国要深入发展协商民主还存在诸多问题。

1.民主传统的缺失影响协商民主理念的确立。民主的背后有着较为深厚的政治文化背景和传统，它对民主制度能否建立、民主化能否成功起着根本性的作用。[2]民主传统是协商民主形成的土壤，西方历史悠久的民主传统和多元的民主政治文化催生了其协商民主理论的兴起与实践的发展。我国历来缺乏民主传统的文化氛围，数千年的封建专制统治催生的是根深蒂固的集权思想和官僚统治，人治传统和浓厚的官本位意识严重阻碍了民主思想的确立。虽然改革开放以来，公民的民主意识日渐觉醒，但是传统文化中的人治思想仍然影响深远，制约了现代民主政治文化的发育。首先，我国传统文化中根深蒂固的臣民文化限制了公民参与意识的发展。这种臣民文化的外在表现主要是民众对统治者在思想上顺从、在心理上依附、在行动上惟命是从；其次，我国传统文化中的中庸思想影响了公民独立政治人格的发展。中庸思想崇尚“中”“和”，主张民众通过严苛的自我修炼培育自己的理想人格，这与现代协商民主倡导的各参与主体自由充分地表达观点态度的理念存在一定分歧；第三，我国传统文化中的官本思想导致了公民政治信仰的淡化。官本文化强调严格的等级制度、下级对上级的绝对服从和上级对下级的绝对权威。这与现代协商民主倡导的协商各方地位平等的理念明显背离。可见，我国传统文化中民主思维的缺乏严重影响了协商民主的发育成长。

2.代议民主欠发达制约了协商民主的推广。在现代政治体系中，协商民主的产生源于对代议民主缺陷的反思，从这个意义来看，选举民主是协商民主的前提和基础，协商民主的发展必然要求有充分发达的代议民主作铺垫。协商民主以平等、公开、理性、协商作为其核心价值，以实现公共利益的最大化作为其追求的价值目标，而这些的实现需要充分而高度发达的选举民主长久熏陶，并非一朝一夕可以促成；其次，协商民主的困境需要以代议民主的方式来弥补。协商民主在价值上主张通过公平理性的对话协商解决分歧以达成共识，但协商的结果并不总是表现为共识，有时分歧无法避免，当共识无法形成又必须作出决策时，就会陷入协商僵局，就需要以投票的方式来最终促成决策。客观地看，我国代议民主还不够发达，其中两个具体表现。一是作为我国根本政治制度的人民代表大会制度还有待进一步完善，人大代表的选举方式还有待改进，基层代表的比例有待提高，代表联系群众机制有待构建。二是我国的选举制度还有不足，一些地方的选举包括基层选举流于形式、黑箱操作仍然存在，选举的合法性和民主性有待提升，这些问题影响和制约了协商民主的健康发展。

3.民主决策的低效影响协商民主的实践运用。协商民主实际更多是一种决策民主。理论上看，在专制政体中，决策的向度始终是单一的自上而下的模式，决策者无需更多考虑他人或民众对于决策的意见和态度，所以决策的效率往往较高，在应对危机时的反应更快；而在民主政体中，决策往往受多重因素影响，决策的方式是双向甚至多向的互动模式，决策者往往必须综合考虑或采纳大多数民众的意见，所以决策双方或多方之间必须经过充分的沟通或协商，以获取最大限度的意见认同，从而做出符合双方甚至多方最大利益的决策。这种决策模式必然需要更多的时间、经济成本作为支撑，因而会降低决策的效率，有时甚至会导致无法形成共识的尴尬，有些西方国家在某些事件决策中动辄拖延几年的现象并不鲜见。这种决策的低效无疑会影响协商民主的实践运用。

4.公民参与的负效应影响协商民主的良性发展。有关公民参与的讨论和研究在国外已经很多，近年来在西方发展起来的协商民主理论，主要就是一种公民参与理论。[3]协商民主的重要环节就是协商双方或多方的平等协商，协商的前提是充分的积极的公民参与。在现代社会，公民参与已经成为衡量一个国家民主发展水平的重要标志。亨廷顿认为，政治参与是公民政治权利实现的重要方式。政治参与扩大是政治现代化的标志。[4]我国要发展中国特色的社会主义民主政治，完善基层民主制度、健全社会主义协商民主制度、健全充满活力的基层群众自治机制，如何扩大公民的有序参与是个不容回避的研究课题。在政治现代化的进程中，公民参与意义重大，比如保障公民权利实现、防止公共权力滥用、使公共政策的制定更加民主和科学、促进社会的稳定和谐等。但是公民参与也有可能引发公民参与的危机。这种参与危机的主要表现有：公民在政治上的极度冷漠；公民的参与需求、参与热情高涨与合法参与途径受限导致非正常参与；政治参与中公民与政府爆发剧烈的冲突；公民参与失控等。如果没有良好的措施规避公民参与的负效应，协商民主的良性运行将大打折扣。

5.协商民主的实施缺乏具体的制度性安排。客观来看，我国已有的人民政协的政治协商和基层群众的自治实践实际还是一种精英协商。从政协的层面看，其政治协商是政治精英就国家大政方针的协商；而从基层群众自治层面看，其就基层事务进行的村民或居民间的协商也往往沦为少数基层精英的意见场。因此协商民主作为一种人民民主的重要形式在我国只能算是才刚刚起步，还缺乏更加完整的理论基础和制度支撑。十八届三中全会已经提出要构建程序合理、环节完整的协商民主体系，但协商的程序和环节如何确定，仍需要更多的实践探索；协商渠道的确定、协商平台的构建也需要更为严谨的制度规范；人民政协作为我国协商民主的重要渠道其功能定位也需要重新调整，以期发挥更大的作用。

在党的十八大和十八届三中全会精神的指导下，推进我国协商民主广泛多层制度化发展，必然要针对上述制约协商民主发展的问题，构建符合我国实际的协商民主发展路径。

三、我国协商民主广泛多层制度化发展的实践路径

1.培育协商文化，促使协商理念深入人心。文化传统和思想观念对人的行为和社会制度的影响是根深蒂固的，封建传统的官本位思想对民主文化有天然的排斥的作用，要在我国形成协商民主的氛围，首先必须着力培养和塑造协商民主文化，让协商理念深入人心。一是要承认社会价值的多元和利益诉求冲突的客观存在。协商民主致力调和多元的社会价值取向，寻求不同群体利益诉求的最大共同点，只有首先承认分歧、冲突的广泛存在，才能展开理性、包容的对话协商。协商民主要致力于塑造民众的包容开放的心态；二是要彻底摒弃官僚主义文化。官僚主义文化的存在说到底是封建专制思想的外在表现，强调严格的等级制度与服从，缺乏不同观点意见的表达与采纳，与协商民主思想格格不入；三要培育公民社会和参与性政治文化。成熟的公民社会是参与性政治文化发展的基础，公民参与是现代政治文化的重要表现，协商民主的实现同样需要公民对政治、社会事务的广泛而深刻的参与。

2.完善代议民主，为协商民主发展提供制度土壤。从我国代议民主的制度架构及运行现状来看，完善我国代议民主制度重点要从两方面着手。首先是完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是支撑我国代议民主的核心，当前完善人民代表大会制度要重点做好四个方面的工作：一是优化人大代表的结构组成，“提高基层人大代表特别是一线工人、农民、知识分子代表的比例，降低党政领导干部代表比例。”[1]通过优化代表职业、知识、年龄、性别及阶层结构，保障代表的普遍性；二是改革人大代表选举制度，以候选人自愿申报登记为前提，采用竞选形式，保证代表的广泛性及真实性；三是建立责权明晰的代表考核监督机制，对代表实行优胜劣汰的动态管理，保障人大代表密切联系群众，真正代表选民权益，认真履职；四是进一步提高人大代表专职化比例，促使代表依法履职。其次，要完善我国的选举制度。实行自由、公平、公正、竞争性的选举是现代代议民主的基本精神和特征，具体来看，要从完善候选人提名方式、提高差额选举的范围和比例、逐步扩大直接选举范围三个层面进一步提升我国选举的合法性和民主性。

3.倡导科学决策，提升协商民主的社会认同。决策的优劣，不能简单用决策的效率来衡量。虽然传统的自上而下的决策模式效率较高，但决策执行的风险和落实的阻力以及决策腐败的空间也较大。对比自上而下的决策模式，双方或多方的协商决策过程的确需要花费相对较多的时间和经济成本。但经过利益关联各方充分讨论协商后做出的决策更能得到普遍的社会认同，决策更具科学性、更容易落实到位，也是事实。由此，协商决策虽然一方面延长了决策达成的时间，另一方面却实际缩短了决策的执行过程，减少了决策失误，从而节约了决策执行成本，较好地规避了决策腐败。因而，要大力倡导科学决策，尤其是涉及重大公共利益问题的决策，更需要经过参与各方的充分理性协商，最大限度降低公共政策制定风险，以实现公共政策执行中的效益最大化。公共决策的科学性提高了，无疑会提升民众对协商民主的认同度。

4.构建社会协商制度，确保公民参与的公共理性。协商民主作为人民民主的重要形式，必然要求一整套完整的制度体系作为其承载和支撑，这一制度体系应该包括协商制度规范、协商主体范围、协商事务类型、协商程序构成、协商时间节点等等。社会协商制度的构建要以最大限度调动协商各方理性参与协商、认同协商结果、规避参与危机、达成有效决策为前提。具体来看，社会协商制度的建构应基于以下原则：一是协商各方理性公平参与协商原则，确保协商结果的公正性；二是协商各方充分表达各自观点立场原则，确保协商结果的公平性；三是协商各方及时参与协商原则，确保协商程序的有效性；四是协商结果理性认同原则，建立协商决策补救机制，确保决策适时性；五是有利于化解社会各类矛盾风险原则，为实现中国特色社会主义保驾护航。

现代民商法论文篇7

关键词：协商民主；民主；基层；公平；理性；论证

中图分类号：D627 文献标识码：A

20世纪80年代初，西方学界提出了“协商民主” 的概念，并很快引起了各方的广泛关注。随着“协商民主”概念进入我国学界，越来越多的人开始重新思考与理解民主的当代形态及新思路与新方法。随着党对我国社会主义政治发展规律的科学认识及对具体国情的科学研判，十报告明确提出，要“健全社会主义协商民主制度”，将社会主义协商民主作为我国人民民主的重要形式。面对新形势，针对我国基层协商民主实践的现状，我们不妨从西方协商民主的思想中找寻一些对我们未来发展有益的思想。

一、协商民主内涵的解读

对协商民主的内涵理解，国内外学者还未给出一致的意思表达。对于这一事实，美国学者费伦（James Phelan）是这样表述的：“如果你要给协商民主下个定义，你就会陷入应该怎样准确理解它的争论之中。”可见，对协商民主一词的不同理解必然导致其确定性定义内容的分歧。然而，这并不妨碍我们探讨协商民主的必然之意。协商民主，从语词角度来看，明显是一个偏正短语，中心词是“民主”，所以，协商民主是民主的一个类型、一种形式。协商民主的内涵必然包括“民主”与“协商”两项内容。

通俗地理解，民主即为人民做主。民主（democracy）一词源于希腊语“demos”（人民）和kratos（统治）。作为一个政治学概念，“民主”的“标准化”定义并不难寻求。《大不列颠百科全书》中说明：“在当代的用法上，民主有几种不同的意义：①由全体公民依照多数裁决程序直接行使政治决定权的一种政体，通常称为直接民主；②公民不是亲自而是通过由他们选出并对他们负责的代表去行使同样权利的政体，称为代议式民主；③一种通常也是代议制，多数人在保证全体公民享受某些个人或集体权利，诸如言论自由和自由等宪法约束的架构内行使权力，称为自由民主或民主。”当代文明社会所追求的“民主”，显然属于作为第二者之发展的第三类“民主”。

协商民主的“协商”即公共协商，一般是指政治共同体成员参与公共讨论和批判性地审视具有集体约束力的公共政策的过程。 “公共”至少包含如下意思：政治共同体的所有成员均有权参与、讨论与自身利益相关的公共议题；参与的过程公开透明；商讨要以寻求最大限度的公共利益为目的，即找到最大公约数。而“协商”则要求程序要合理合法，协商要以公共理性为基础，并以真理为目标。公共协商是公民证明其自愿接受具有集体约束力的法律和政策正当性的工具。由于协商过程的结果源于自主的、不受限制的集体理性决策，故其成员有遵守协商结果的义务。

这里，我们不给出协商民主的所谓定义，而是解读其必然具有的内涵。综合“民主”与“协商”的含义，我们认为，协商民主内在地包含这样一系列关键词：自由、平等、参与、公共决策、程序、理性、论证、合法性等。

二、西方协商民主的主要思想

W界普遍认为，“协商民主”一词最早来自美国学者约瑟夫・毕塞特的《协商民主：共和政府下的多数原则》一文。随后伯纳德・曼宁和乔舒亚・科恩也开始从事这一领域的研究。而使得协商民主迅速成为西方政治学热点话题乃至新的政治实践，则要归功于罗尔斯、哈贝马斯等当代西方著名思想家。他们从不同的视角对协商民主给出了不同的理解，而从这些看似不同的解释中，我们却可以剥离出协商民主的某些公认特质与内涵。

科恩认为，协商民主的概念是基于政治的正当性理想而形成的。可以说，他的协商民主是为了保证政治的正当性，其概念中包含的平等公民之间自由、公开、理性地行使权力，正是政党政治决策得以顺利实行的合法性保证。埃尔斯特认为，协商民主是通过公民之间自由而平等的讨论而进行的决策，在一定意义上，协商就是辩论。罗尔斯协商民主理论的三大核心理念为：理性的重叠共识、内涵公共正当性的稳定性和合法性，他所主张的基于原初状态之下的“无知之幕”的理性选择所体现的公平原则，正是公共协商原则的很好体现。哈贝马斯提出了“交往范式的理性”，其实质是一种新的民主范式，其协商民主思想中关于公共理性、公共领域、交往权力、商谈法治等理论论述，使得政策和法律建立在说服力基础之上的公共协商越来越受到人们的重视。

从以上协商民主思想中我们可以看出，西方协商民主是一种内在的公共参与机制、一种决策机制、一种治理机制。公共参与体现为，利益相关的所有公民均有参与权，参与可以以对话、讨论、审议等方式展开，参与要以公共理性为基础，参与要以公共利益为目标和价值取向。决策体现为，利益相关主体可以通过理性的讨论、对话、审议等方式对相关公共议题作出决策，即参与决策的权利。治理体现为，政府和民众共同决策，决策以重视所有人的需求和利益为原则，平等沟通，有效讨论。以这种协商民主方式所作出的最终决策对所有公民都具有约束力，所有公民都要严格服从和遵守该决策，因为这是建立在所有公民理流、讨论基础上的最大共识，这也为公共决策的顺利实施奠定了牢固基础。而协商民主的过程则要注重公平、公正、理性、辩论，以保证协商结果的合法性、合理性。

三、西方协商民主思想中对我们未来发展有益的理念

1.公平正义

基层协商民主与基本政治制度层面和国家政权机关层面的协商民主不同，基层协商民主重在“基层”，故其要商讨和解决的问题必然是与基层百姓息息相关的问题。正如所强调的：“民主不是装饰品，不是用来做摆设的，而是要用来解决人民要解决的问题的。”所以，在解决有关基层人民切身利益的问题时，要将公平正义原则纳入民主的议事、决策过程。为此，我们可以借鉴罗尔斯的“无知之幕”原则。这是罗尔斯强加给原初状态下的参加者的主要条件，即所有的参加者都在一个“无知之幕”背后，他们对自己的特性、能力、出身、职业、等一无所知，没有人可以预料到走出幕布后他们将扮演什么角色。罗尔斯的“无知之幕”旨在保护社会中最为弱小的成员。而这种置参与者于决策前的无差异身份条件，会使决策结果更加公平，更具民意，更加接近所指出的“找到全社会意愿和要求的最大公约数”。

2.公共理性

纵观西方协商民主的众多思想理论，公共理性都是其必备的要素。公共理性意味着人们能够共同关注社会的公共事务与公共利益，并且愿意公开运用自己的理性参与公共讨论；意味着人们能够充分以对话的方式进行交往，使用话语工具进行讨论，采取影响公共权力制定公共政策的方式达到目的，而不是诉诸暴力。当前我们的人民代表大会制度强调不同社会阶层的人民都要有参政议政的权利，保证了参政议政权利的广泛性和普遍性。可以说，我们的公共理性基础要比西方社会更广泛，更具真实性。但以个体利益为基础、关注公共利益的个体理性的公共讨论在中国仍处于尚待发展的境况，这也为构建公共商谈与话语领域造成了阻碍。尤其是在基层协商民主工作的开展中，协商参与者更多地是从个体利益出发来进行表情达意、投票、决策，追求个人利益最大化，这就使得协商的过程成了利益的争夺和讨价还价，难以达成一致的决策结果。当然，这种公共理性也需要现代化的引导和培养，在推进基层的协商民主工作中，可以考虑开展一些非正式、非决策性质的民主生活会。如模拟法庭、民主论辩会等，以一些与百姓生活息息相关的内容为主题，引导基层群众关注公共事务，反思理性主体，持积极心态理性参与，培养公共理性素养。

3.辩论与论证

西方协商民主理论强调协商的参与者们之间的对话、商谈要基于论证和辩论。正如埃尔斯特认为，在一定意义上，协商就是辩论。通过辩论，人们不断调整自己对社会的看法，实现偏好的转变。纵观民主历程较为长久的西方发达国家的民主程序，他们都有一个共同的特征，就是其议事规则中多有尊重论证的明确规定。如在英国，“论证是议会主要的、最常用的议事方式。现代英国议会平民院的全院大会上，政府、各反对党、各党后座议员正是通过辩论来陈述各自的主张，批驳对方，形成决定的”。美国国会也用论证方式来制定法律或公共政策。可以说，在一些重大公共问题的解决方面，西方一些较为成熟的民主政府大多是用论证方式来解决问题，论证已被用来当作一种有效的制定公共政策的方法。

强调，社会主义协商民主，应该是实实在在的，而不是做样子的。协商就要真协商，真协商就要协商于决策之前和决策之中。协商给予受众群体以民主表达意愿的机会和平台，可将这一过程看成是决策之前的广泛听取民意；以公共理性为基础的论证和辩论可以看作是决策之中的理性选择。在推进我国基层协商民主发展的过程中，我们也应当将开展辩论、尊重论证的理念贯穿民主决策的全过程，让协商参与者有充分表达意愿的平台，更有将其理性决策的思维过程展现出来的机会，众人理性思维的碰撞和激荡，将使得协商民主的决策更具合理性、合法性和约束性。

作为舶来品的协商民主既不如自由主义者认为的那样是对自由民主的补充，也不如激进主义者所认为的那样是对自由民主的替代，它更多的是代表一种走向民主化的新的可能。对于我国协商民主的未来发展路径，我们不必囿于西方协商民主的话语权，但这并不妨碍我们吸收借鉴其有益的发展理念。民主不是西方独有的，协商民主也不是西方独创的，立足我国社会主义民主的本质，在推进协商民主发展的过程中，我们要把所有好的东西拿过来，为我们所用，真正实现人民协商解决人民的问题，人民协商参与国家生活和社会生活的管理。当前，在党和国家正在进一步全面深化改革，为实现全面建成小康社会的第一个百年目标而努力的关键时期，加快推进基层协商民主发展，要注意加强公平正义原则的贯彻实施，培养基层参与者的公共理性，尊重Q策之中的辩论和论证，努力将一些社会矛盾纠纷化解于基层，保障基层的稳定与和谐，这对党和全国人民决战全面小康具有重要意义。

参考文献：

[1]（美）约・埃尔斯特.协商民主：挑战与反思[M].周艳辉，译.北京：中央编译出版社，2009.

现代民商法论文篇8

一、一切权力属于人民是发展中国特色协商民主的逻辑起点

协商民主是中国特色社会主义民主的重要形式，是中国共产党和中国人民在社会主义民主形式方面的伟大创造，也是确保一切权力属于人民、实现人民当家作主的重要民主形式。从性质上讲，中国人民政治协商会议(简称人民政协)不是国家权力机关，其是由中国共产党、各民主党派、无党派人士、人民团体、各少数民族和各界的代表，香港特别行政区同胞、澳门特别行政区同胞、台湾同胞和归国侨胞的代表以及特别邀请的人士，组成的爱国统一战线组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构。这种民主形式的优点是，在选举以前和决策之中，来自社会各界的政协委员能够平等、有序地参与公共政策制定，自由地发表自己的观点和建议，进行广泛的讨论和公开协商。由于人民政协有着广泛的代表性，其既是我国社会各党派各利益群体就国家政治、经济和社会发展中的重大问题进行民主协商的重要机构，又是反映民意、集中民智、凝聚民心的重要平台，所以说，人民政协是中国特色协商民主的重要载体和实践形式。

我国《宪法》第2条明确规定中华人民共和国的一切权力属于人民，这就意味着在我国，国家权力来源于人民、服务于人民并应当接受人民的监督。在协商民主论者看来法律的承受者同时也是这些法律的创制者。人民主权在商谈性意见形成和意志形成过程中获得法律形式。既然我国《宪法》明确规定一切权力属于人民，那么人民就有权依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。正是通过参与国家治理和社会公共生活，人民的主体地位得以体现。

我国是一个幅员辽阔、人口众多的国家，始终存在多阶层、多党派、多民族的格局。随着我国进入经济社会转型期，出现了多种经济成分和分配方式，产生了许多新的社会阶层、利益群体和社会组织，人们的价值取向和行为方式趋于多元化，这就需要规范、合理的表达机制来促进多元主体间的理性交往。建立在社会主义共同利益基础上的中国特色协商民主制度，正是要通过公众意见或意志的民主化形成过程及其理性、规范的实践表达，来实现一切权力属于人民。事实上 当一个国家和它公民之间的关系呈现出广泛的、平等的、有保护的和相互制约的协商这些特点，我们就说其政权在这个程度上是民主的。无论在内容上还是在形式上，社会主义协商民主都是为了更好地实现人民当家作主，落实一切权力属于人民的宪法规定。因此，发展中国特色协商民主应当以一切权力属于人民为逻辑起点，尊重人民的主体地位，为促进公民广泛参与、理性交往和充分表达创造基本条件，通过人权保障、信息公开、舆论监督等形式确保国家权力机关对民意的及时、有效回应和行政问责机制的落实，从而最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。

二、发展中国特色协商民主的宪法依据

协商民主理论的集大成者哈贝马斯认为，宪法的主要功能是以宪法确认的方式使协商民主形成所需的条件制度化。协商参与者不仅可以在信息充分、机会平等、程序正义的条件下对立法和决策进行讨论，而且可以对正式的和非正式的民主决策程序进行商谈，甚至可以对宪法原则及宪法要保护的价值等进行讨论和审议。但是，无论何种协商活动，宪法都是协商主体应当遵循的最高行为准则，是保障协商主体理性交往的最高文本依抵遵循宪法文本这一现实的判断总的来说是好的，因为其会解决必须以这种或那种方式解决的问题。这就是为什么不容许忽视文本。我国《宪法》至少可以为发展中国特色协商民主提供四个层面的规范依据。

1.《宪法》规定的党的领导社会主义依法治国人权保障是发展中国特色协商民主的宪法原则

我国《宪法》序言中规定:中国各族人民将继续在中国共产党领导下，在马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和三个代表重要思想指引下，坚持人民民主专政、社会主义道路和改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法制;社会主义建设事业必须依靠工人、农民和知识分子，团结一切可以团结的力量《宪法》第1条规定社会主义制度是中华人民共和国的根本制度，第5条规定中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家，第33条规定国家尊重和保障人权。这些规定表明，发展社会主义协商民主必须坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，只有在尊重和保障人权的基础上开展协商活动，才能始终保持我国协商民主制度的社会主义性质和旺盛生命力。

2.《宪法》规定的社会主义民主制度是中国特色协商民主的制度载体

我国《宪法》通过规定国家权力的形成原则和机制及其运作程序和方式，为国家权力机关之间、国家权力机关与公民之间、公民与公民之间的广泛、多层协商提供了灵活多样的制度形式。我国《宪法》规定的民主制度主要包括:人民代表大会制度，共产党领导的多党合作和政治协商制度，民族区域自治制度，基层群众自治制度等。这些都是不同主体间进行协商的制度基础。特别是《宪法》序言中规定的中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展，明确了人民政协是发展中国特色协商民主的重要载体，表明人民政协在推动社会主义协商民主发展过程中具有独特优势和重大价值。人民政协既是各民主党派共商国是、参政议政的重要平台，又是中国共产党作为执政党发扬民主的重要途径。从实际情况来看，人民政协政治协商制度是中国特色协商民主的重要制度载体。

3.《宪法》规定的公民基本权利是中国特色协商民主运行的必要条件

我国《宪法》不仅规定了国家尊重和保障人权的一般原则，而且对公民基本权利作了详细列举。如《宪法》第33条规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等，第35条规定中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，第41条规定中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。同时，《宪法》还通过规定国家权力的行使边界来保障公民权利。如《宪法》序言中规定:全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。《宪法》第5条规定:一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。《宪法》第27条规定:一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。这些宪法条文从规制国家权力、保障公民权利的角度，促进了协商民主的有效运作。我国的协商民主实践也证明，国家积极履行尊重和保障人权的宪法承诺，是提高协商质量和协商实效的重要保障。

4.《宪法》规定的推动三个文明协调发展是中国特色协商民主的现实保障

我国《宪法》序言中规定:推动物质文明、政治文明和精神文明协调发展，把我国建设成富强、民主、文明的社会主义国家。就物质文明而言，《宪法》围绕国家的根本任务，对发展生产力、发展社会主义市场经济、进行社会主义现代化建设等作了具体规定，这对于巩固、保障和促进社会主义经济建设起着极其重要的作用，也为协商民主有效运行提供了物质保障。就政治文明而言，《宪法》对我国各项政治制度作了明确规定，这意味着社会主义政治文明建设获得了依法有序进行的根本法保障，也为协商民主有效运行奠定了制度基础。就精神文明而言，《宪法》关于精神文明建设的规定为社会主义文化建设提供了根本法依据和支持，极大地促进了社会主义文化事业发展，有利于培育具备协商素质和协商能力的协商民主参与主体。

三、人民政协政治协商制度建设中存在的问题

人民政协是中国人民爱国统一战线的组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要机构，也是中国特色协商民主的重要实现形式。我国《宪法》从根本法的高度明确了人民政协的地位:中国人民政治协商会议是有广泛代表性的统一战线组织，过去发挥了重要的历史作用，今后在国家政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，将进一步发挥它的重要作用。《中共中央关于加强人民政协工作的意见》中指出，共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度，人民政协是实行中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的重要政治形式和组织形式。人民政协的政治协商不仅是中国共产党领导下多党合作的重要体现，而且是党和国家进行科学民主决策的重要环节。但是，从依法治国的要求来看，人民政协作用的充分发挥尚面临两大方面困境。

1.现行法律体系中缺乏对人民政协如何开展工作的明确规定和可操作性规程

目前人民政协开展工作的依据多是其自身创制的自律性规范，如人民政协的章程，其全国委员会全体会议工作规则、全国委员会常务委员会工作规则、全国委员会主席会议工作规则、全国委员会秘书长会议工作规则、全国委员会专门委员会通则、全国委员会提案工作条例、全国委员会视察工作条例、全国委员会反映社情民意信息工作条例等。这些规范性文件虽然在一定程度上对推动人民政协的工作发挥了作用，但相关规定属于软法规范，并没有法律约束力。目前对规范和保障政协工作具有法律约束力的文件只有1949年9月中国人民政治协商会议第一届全体会议(当时代行全国人民代表大会职权)通过的《中国人民政治协商会议组织法》，但时至今日，这部法律理应结合现实进行修改和完善。在建设社会主义法治国家的背景下，既要从法律规范层面明确人民政协的职能范围，防范其滥用职权，又要从制度层面保障人民政协有序、有效地开展工作，更好地促进人民政协各项工作的规范化和制度化。

2.现行规范人民政协活动的文件，其内容尚不完善

现行规范人民政协活动的文件，在内容上并未对政治协商的主体、方式、程序、效力等予以明确规定，这在很大程度上导致人民政协在发展中国特色协商民主的过程中难以充分发挥作用。如《中共中央关于加强人民政协工作的意见》和《中国人民政治协商会议章程》都对政治协商的内容进行了规定，明确了国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题;各党派参加人民政协工作的共同性事务，政协内部的重要事务以及有关爱国统一战线的其他重要问题必须进行政治协商，但这样的规定在很大程度上是一种指导性意见，政治协商的具体规则需要各协商主体结合实际情况进行细化。为了保障人民政协更好地履行职能，可以考虑按照党的十八届三中全会提出的构建程序合理、环节完整的协商民主体系的要求，在明晰人民政协法律地位的基础上，以规范政治协商制度的运行为核心，对人民政协的组织机构、基本职能、协商程序等以法律形式进行明确规定，建立起完备的人民政协政治协商制度体系。这不仅是保障人民政协依法履职的必要条件，而且是贯彻依法治国方略的基本要求。

四、发展中国特色协商民主的宪法路径

如前所述，人民政协作为中国特色协商民主的重要实现形式，应当在推进协商民主广泛、多层、制度化发展中发挥重要作用。我国《宪法》己经为发展中国特色协商民主提供了基础性规范依据，但目前的协商民主建设与依法治国，建设社会主义法治国家的战略目标之间还存在很大差距。从宪法层面讲，推进中国特色协商民主发展，关键是要坚持《宪法》规定的原则，遵循《宪法》规定的制度路径。

1.要求一切协商活动均恪守宪法原则

我国的协商民主实践表明，协商规则对协商效果具有实质性影响。协商规则能够保证决策过程中所有协商参与者获得充足的信息，保证协商过程的公开透明及协商参与者享有平等的发言权、受到公平对待，在此基础上促进理性共识的形成。因此，必须用规则来保证中国特色协商民主有序发展。应当在依法治国框架下建立起完备的协商规则体系，这是有效协商的前提条件依法治国首先是依宪治国，这就要求协商民主的运行规则和程序设计必须符合《宪法》规定的党的领导社会主义依法治国人权保障等原则。

2.明确政协活动的法律依据和准则

根据《宪法》的规定，政治协商制度既是我国的政党制度，也是一项基本政治制度，在我国政治生活中发挥着重要作用。虽然人民政协不是正式的国家机关，但根据宪法惯例，两会一般同时召开，许多重要事项都由人大和政协同时进行讨论。鉴于人民政协在我国政治生活中的重要地位，建议以《宪法》为依据制定法律，对人民政协的组织结构及其运行进行明确规定，为人民政协开展工作提供具体明确的规范依据和行为准则。此外，还可以在相关法律中明确人民政协与执政党、立法机关、行政机关、司法机关之间的关系，保障协商主体地位平等及其意见和建议得到充分的尊重和对待，促进我国功能性协商民主向制度性协商民主转变。

3.通过宪法解释对社会主义民主形式之间的关系进行宏观设计