土地承包经营权论文范文
时间：2023-03-05 05:16:00
土地承包经营权论文范文第1篇
一、土地承包纠纷案件的类型
1、发包方提前终止合同，承包方要求继续履行此类纠纷在村委换届后表现更为突出。
2、承包方因经营不善，没有取得预期利益，或取得利益过低，导致拖欠承包费。
3、在承包合同履行过程中由于物价上涨，土地使用价值提升等原因，致使原承包费过低，发包方要求提高承包费，双方发生纠纷。
4、因妇女离婚、出嫁等原因未能取得承包地，从而引发纠纷。
二、存在的问题及原因
1、法律规定过于原则，可操作性不强。虽然《中华人民共和国农村土地承包法》已颁布实施，但是由于实施时间较短，相关配套规定和司法解释较少，往往土地承包案件又非常复杂，涉及到许多民间习惯、村规民约，审理中法官感到很吃力。
2、合同形式不规范，在对外承包土地时，基本上都能签订书面合同，而在具体经济组织内部都很少签订书面合同，只是几个人用尺子一量，就算定下了。另外，土地管理部门很少颁发土地承包经营权证书，发生纠纷时，双方难以说清。
3、诉讼中农民的证据意识差，诉讼知识贫乏。农民的文化素质法律意识整体偏低，在发生纠纷时不太懂得怎样进行维权，在诉讼中经常走弯路，无谓的增加诉讼成本。
4、村委的换届选举引起承包合同纠纷普遍存在。现在农村选举制度在实行中不完善、不健全，竞争中混杂着家族势力等非正常因素。新一届村委上台后，或因承包方是竞选对手的人而进行打击报复，或对前任村委工作不满意，于是找种种理由，随意解除合同或干脆不经协商另行发包给他人，造成纠纷。
5、根据法律规定对外承包土地等重要事项需经过民主议定程序，即由村民大会或村民代表大会，进行公开决定，但实际上村民大会或村民代表大会很难召开，更不要说民主议定重要事项了。因此许多土地承包没有经过此程序，有的甚至只是几个主要的村干部决定后，就对外承包。
6、村组干部素质差，工作能力有限。在因人口变动需进行土地调调整时，不能正确理解政策规定，分地不均。并且，现行法律对村组干部制约过少。部分干部无所顾及，用手中的权力钳制农民，以此收受贿赂，索要钱财，或搞暗箱操作，给自己的亲友多分地、分好地。
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果.
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、对策及建议
1、建议司法机关和各级行政部门尽快作出相应的司法解释和与《中华人民共和国农村土地承包法》相配套的规章制度，完善土地承包的具体实施意见、细则。以便为人民法院及时妥善解决土地承包纠纷提供充足的法律依据。
2、在立案中应注意把好立案关。我们认为，对于土地纠纷案件，法院只能受理侵权纠纷，对于要求村民待遇的诉讼和要求调整土地的诉讼应慎重对待，我们认为该类纠纷不属法院主管的事项。村委委员会和村委小组是农村村民自治组织，它代表村委管理属于村民集体所有的土地，调整土地或要求分配土地属于村民自治的事项，法院不应当也没有权力去处理该类事项。目前，并不是所有矛盾纠纷法院均能行使审判权予以调整。
3、合理运用情事变更原则，由于土地承包合同成本回收期限较长，一般合同的期限都比较长，其间土地升值物价上涨等因素都可能出现，审理中应注意在保护双方合法权益的情况下，充分考虑各种因素运用情事变更原则。
4、农村土地纠纷，仍应当发挥政府的行政管理职能，乡、镇政府要加强对村基层干部行为的监督，对其不经民主议定程序的行为及时介入，给予纠正。
5、加大对村组干部的培训力度，提高其理解和执行国家政策的能力，强化其法制意识，履约意识，减少纠纷的发生。各级政府要定期对村组干部进行培训，聘请有关专家、学者授课。同时加大监督力度对工作能力低下，群众意见大的干部要坚决撤换。
6、进一步加强对农村妇女的保护，贯彻男女平等思想。彻底消除人们思想中，那种“嫁出去的闺女泼出去的水”等陈旧思想。
7、充分发挥法官的“释明权”，在诉讼中由于农民法律、文化素质较低，理解能力有限，这就需要法官在审理过程中，就相关法律的理解、可能出现的诉讼后果等对当事人予以详细的说明。
四、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权论文范文第2篇
土地承包经营权的抵押权属于担保物权的范畴，同时，又是土地的他项权利的一种，是设立于土地的使用权之上的权利负担，其具有担保物权和土地的他项权利的双重性质，故农村土地承包经营权的抵押关系不仅要适用担保法的调整，还要适用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《农村土地承包法》等有关土地资源法律的调整。然而，现行的土地承包经营权抵押制度仍处于雏形发展阶段，许多的规定散见于上述法律之中，存在许多不科学、不完善、矛盾之处，且可操作性差，影响了其功效的发挥。本论文试就土地承包经营权担保中的若干问题进行探讨，以期对将来完善农村土地的承包经营权抵押立法及实践操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包经营权可抵押性
中国对集体土地使用权抵押采取严格限制的态度，根据《担保法》，仅允许“四荒”土地使用权可以抵押，对耕地、宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权则不允许抵押[②]，同时中国实行的农村土地承包经营制度，并采取家庭承包的方式[③]，这样就把家庭承包取得的土地承包经营权排除在可抵押的财产范围之外。笔者认为，应允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，而不应禁止。
1、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的理论基础
反对家庭承包取得的土地承包经营权抵押的主要理由就是中国目前尚未建立农民的社会保障体系，而土地实际上给农民提供了一种特殊的社会保障，如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则有债权到期后，抵押人无力履行债务，实现抵押权时，而有使农民“失去”土地之虞，亦即使农民失去基本的生存条件。其实，允许农民将家庭承包的土地承包经营权抵押，这与保护耕地、保障农民的基本生存条件并不矛盾，在实理抵押权时，并不必然导致耕地流失和农民丧失基本生存条件的结果。因为中国对土地实行用途管制制度[④]，实现抵押权时，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途和属性。同时也可以对抵押人及其所在集体农民的利益予以适当的保护，如立法时可以规定在抵押人丧失土地的承包经营权后，享有耕地的优先承租权[⑤]，并对实现抵押权时土地承包经营权受让人的主体资格进行必要的限制，防止无能力及无心从事农地经营的人浪费土地资源和利用炒卖手段渔利，这样可以达到保护耕地和保障农民基本生存条件的目的。
同时我们应该看到，中国加入WTO后，正在快速地向真正的市场经济过渡，加速了与世界普遍的经济规则接轨，而目前实行的家庭承包制度，将土地按人口均分，好坏远近搭配，造成承包经营的土地过于零散，阻碍了土地利用效率的提高，易造成土地资源的浪费，难以形成规模进行经营，农产品成本居高不下，缺乏市场竞争能力。另一方面，《土地承包法》的颁布后，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民对土地投资的热情，但在农村，承包经营的土地在农民所拥有的财产里，占有相当大的比例，如果不允许其抵押，其财产的价值得不到充分的发挥，又无法找到其他合适的财产向金融机构抵押获得融资，难以筹措足够的资金投入承包经营的土地用于发展农业生产，使农业生产长期在低水平和简单的生产结构中徘徊，资源没能得到很好的利用。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使农村土地的流转加速，有助于土地向种田能手集中，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，提高农业的生产力水平，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。
另外，随着中国城镇化建设进程的加速，在今后的几十年时间里，农村人口将因此离开土地、离开农村。在沿海商业发达的地区，农民另有谋生的途径的，往往没有足够的精力从事农业生产，但还要承担土地的税费，并要保证土地不能荒废，雇请他人维持土地的生产能力，实际上土地已成为一种负担，如果允许家庭承包的土地承包经营权抵押，可以促使部分农民摆脱土地的束缚，增加了转营其他行业的机会，使这部分人口彻底的离乡弃土，间接上也使农民的土地保障转为现金的保障。
可见允许家庭承包的土地承包经营权抵押，这是中国现代化进程现实的需要。
2、家庭承包取得的土地承包经营权允许抵押的法律依据
依《土地管理法》第2条3款规定：“土地使用权可以依法转让”。这就在法律上确认了含集体土地使用权在内的土地使用权可以依法流通转让。这里所指的集体土地使用权，同时也自然包含通过家庭承包经营而取得的土地使用权[⑥]，该法虽没有明确家庭承包经营的土地使用权可以抵押，但“可以依法转让”则蕴含有对承包经营土地的处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。赋予农村土地承包经营者对土地的处分权，则是承包经营权物权化的必然结果[⑦].
首部规定土地承包经营权抵押的是《农村土地承包法》。但该法明确规定可以抵押的土地承包经营权为通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的[⑧]，至于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，该法第32条规定：“可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转”。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，那么是否意味着禁止家庭承包取得的土地承包经营权抵押呢？其实不然。首先从民法理论层面考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，应是允许的；其次从实践操作上看，法律既然允许通过家庭承包取得的土地承包经营权可以转让，而实现抵押权的方式也就是通过拍卖、变卖等方式，将土地的承包经营权转让，并就处分的价款优先受偿，因此，允许家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并不违背立法的本意，也没有超过法律规定的允许流转方式的范围。当然，因转让承包经营权要经发包方同意，而抵押则蕴含转让的风险，也应经发包方同意方可进行。
如前所述，家庭承包经营的土地零散，银行允许这部分土地的承包经营权进行抵押，势必造成农民承担的抵押成本的提高及银行本身金融风险的增大，而且通过家庭承包经营的土地多为耕地，其种植的作物，都有一定的周期性，而抵押权实现时往往耗时过长，这样容易造成耕地抛荒的后果，立法时应对实现抵押权耗时的技术问题做出规定。同时，银行可以通过建立土地承包经营权的风险评价机制，对允许抵押的土地承包经营权实行一定的限制，如规定接受抵押的连片土地的最小面积，最低剩余年限等措施防范金融风险，而不应在立法上予以禁止。
三、土地承包经营权的消灭与抵押的冲突
土地承包经营权的消灭，是指出现某种法律事实时，土地的承包经营者失去对承包土地的经营权，在此情形下，若土地的经营权已设定抵押，就会产生承包经营权的消灭与土地承包经营权抵押的冲突。因土地承包经营权消灭的原因各异，其对抵押权的影响亦有所不同。
1、国家因公益目的征收承包经营的土地
在因公共利益的目的，建设需要占用农地的，经国家土地行政管理部门批准，将农用地转为建设用地的情况下，原集体土地使用权归于消灭，因此，设定于该权利之上的承包经营权的抵押权亦随之消灭。抵押权作为物权的追及力在此不能发挥效力，因国家不能成为抵押人，这与一般抵押中抵押物转让时抵押权的物上追及力是不同的。同时，这种情况下，抵押人并无过错，故作为抵押人的土地承包人不承担赔偿责任。显然，这对抵押权人而言是显失公平的。《担保法》并没有规定这种情况下抵押权人权利救济的方式，仅最高人民法院的司法解释对此作出了规定，在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下，抵押权人可就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿[⑨].此即为抵押权的物上代位性。法律构成上，抵押权的物上代位性并非直接存在于金钱等赔偿物上，而是存于抵押人所具有的请求权上[⑩].故抵押权人有权在担保债权的范围内，就土地征收的补偿金优先受偿，这种物上代位具有法定债权的性质，因抵押权之登记而具有公信力，征地机关非经抵押权人同意，不得将属于抵押人所有的补偿金交付与抵押人，或应为抵押人提存，并通知抵押权人。如果被担保的债权已届清偿期，抵押权人可以直接向征地机关请求给付，未届清偿期，可以向法院请求将补偿金予以保全。
根据《土地管理法》规定，国家因建设需要征收农地的情形下，按土地的原用途给予补偿，其补偿费含土地补偿费、安置补助费及地上附着物、青苗补偿费。由于土地补偿费归农村集体经济组织所有，而安置补助费作为安置人员的专项费用支出[11]，是提供给失地之后农民的生活保障，对这两部分补偿金，抵押权人无权优先受偿。只有地上附着物及青苗补助费归土地的原承包经营者所有，也就是说抵押权人仅能就归抵押人所有的青苗、地上附着物的补偿费优先受偿，行使物上代位权。在国家提高征收土地的补偿标准情况下，归属于土地承包经营者所有的补偿金，抵押权人亦有权在担保债权的范围内，获得优先受偿。
2、发包方收回承包经营的土地
依中国现行的法律，发包方有权在下列两种情况下依法收回承包经营的土地：承包经营耕地的单位或个人连续2年弃耕抛荒[12]和承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的[13].此时，若承包经营的土地上已设定了抵押权，因抵押权依附于承包经营权，作为利的权利消灭时，设置于其上的抵押权是否随之消灭？土地承包经营权的抵押权登记效力能否对抗承包经营权的收回？笔者认为，现行的法律规定，限制了土地承包经营权抵押的独立性，使抵押担保的功能降低，交易安全难以保障。若土地的承包经营权被收回而导致抵押权的消灭，抵押权人得不到任何的救济，明显有违诚信之原则，不利于抵押权的保护，故不应认为抵押权消灭。首先在土地的承包经营期内收回承包经营权是一种民事行为，是土地的所有人或法定的使用权人解除承包合同的合同行为，而抵押权是物权行为，根据物权优于债权的原理，抵押权应当优先受偿，故其收回行为不能对抗抵押权人。其次，土地的承包经营权设立抵押并登记后，该抵押即具有公信力，其公信力旨在维护商业信誉及维护抵押权人的交易安全，可对抗任何的第三人，一旦发生违反公信力的行为时，该行为的效力不能对抗具有公信力的抵押行为的效力。基于上述的效力，发生土地承包经营权收回的情形时，抵押权人可以主张经登记的效力，排斥未登记权利的主张和其他债权，并优于其他的权利受偿。
在出现上述土地承包经营权因惩罚性收回或者承包方因身份的转变，不再具备承包资格而收回的情形下，此时土地的承包经营权已被收回，而附于其上的抵押权如何实现呢？笔者认为，有以下途径可供选择：一是土地所有权人或者法定的使用权人（即原发包方）可对该土地再次进行发包，其所得的承包费应优先偿还抵押权人的债权，如果发包的年限长于原剩余的年限，抵押权人可按剩余年限的比例受偿。这样处理并不损害发包方的利益，因其已从前一次的发包中获得相应的承包费；二是抵押权人可以请求法院对土地剩余年限内的承包经营权进行拍卖或变卖，从拍卖或变卖所得的价金中优先受偿；三是抵押权人可以放弃行使抵押权而直接要求原抵押人承担赔偿责任。
四、土地承包经营权抵押与其附着物抵押关系
由于中国未建立地上权制度，土地的承包经营权押与地上附着物抵押关系只能借鉴参考房地产抵押制度。《担保法》第36条规定：“以依法取得的国有土地使用权抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，经出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”那么以承包经营取得的土地使用权抵押时，是否意味着应当将地上附着物（如林木）同时抵押？另地上附着物抵押时，其土地的使用权是否必须同时抵押[14]？地上附着物的所有权人和土地的承包经营权人为充分发挥其不动产抵押的担保效益和融资功能，在与抵押权人协商合意将附着物所有权、土地的使用权分别设立抵押，对此情形，法律上是否有不可逾越的障碍？
笔者认为，只要符合法律规定抵押的形式要件，以承包经营获得的土地使用权与地上附着物所有权分别抵押，为当事人真实意思表示的，均应为有效。理由如下：
首先，在房地产法律关系中，为了维持既存的房屋价值的完整与经济价值，房屋与其所占用的土地在物理上不能分离，但在土地的承包经营场合，附着物并非一定要依附于土地才具有经济价值，承包经营土地的目的是为了在土地上添置林木等附着物，而获得这些林木等附着物的所有权，而林木等附着物的价值恰恰在于其脱离土地之后成为商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用权与未脱离土地的附着物的所有权的归属主体应保持一致，只是意味着土地的使用权与地上附着物的所有权一并转让，在逻辑上并不能说明土地的使用权抵押或附着物的所有权抵押时，也要适用同样的原则，只是在实现抵押权时，为了更好的发挥总体之价值，将土地的使用权与附着物的所有权一并向同一主体转让，抵押权人无权就另一部分抵押变现的价值优先受偿。
其次，中国现行法律并林木等附着物视为土地的附合物或从物，视为土地使用权的一部分（如《森林法》及《森林法实施条例》就将林地使用权与林木的所有权规定为两种独立的林权），而是将两者作为独立的不动产，他们构成相互独立的物权客体。所以用土地的使用权抵押时并不必然导致林木等附着物同时抵押，反之亦然。
再次，承包经营所获得的土地使用权，含有对土地的开发利用的权利，具有资源使用权的特征，承包经营的目的，并不完全是通过在土地上种植林木而获得林木的所有权，有时是通过对土地的资源开发利用而收益，这种情况下，土地的使用权通常并不含有其上已附着的林木等附着物的所有权。另外，土地的承包经营权人并不当然取得经营的土地的附着物的所有权，土地的承包经营者的权利义务是按承包合同设立的，如果合同对承包经营土地上生长的附着物归属作出特别约定的情况下，附着物的所有权的归属应从合同的约定。可见在此两种情形下，土地的使用权与附着物的所有权均归属于不同的主体。
第四，土地承包经营权的年限一般长于附着林木的生长年限，在承包经营期内，一般能轮作二至三次，附着的林木砍伐后，其土地的使用权仍存在，仍可进行下一轮的种植，可见土地的使用权的存在年限与附着物所有权在土地上的存在年限并不一致。
综上所述，中国现行的法律实行土地的所有权与其上所种植的林木附着物所有权相分离、土地所有权与土地使用权分离，一定条件下，土地的使用权与其上附着物所有权也可分离的制度，这与房地产法律规定土地使用权与房屋所有权一体化原则是有区别的。法律应允许承包经营的土地使用权与其上附着物所有权分别设抵，由此土地的承包经营权设立抵押后，亦允许地上新增附着物进行抵押。
由于土地承包经营权的主要价值就是于承包经营土地上耕作或种植的收益，若在已设抵押承包经营权的土地上新增林木等附着物设定抵押的情况下，可能会降低了承包经营土地的价值，则会给土地承包经营权抵押权人的利益造成损害。在此情形下，为避免给抵押权人的利益造成损失，在能证明原抵押的土地因新增附着物抵押而使土地的价值降低的情况下，原抵押权的效力可及于新增附着物变价的一部分，其与降低额相等。
五、设立土地承包经营权抵押期限制度
中国的《担保法》多次提到抵押期间，但并未对“抵押期间”作出规定，这并非是立法的疏漏，而是有意为之的，该法第52条规定“抵押权与债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”，可见，中国的物权担保是无抵押期限的。
笔者认为，应允许土地承包经营权抵押合同的当事人约定抵押期限。首先，土地承包经营权的价值在于在承包的土地上耕作、种植并获得收益，随着承包经营剩余年限的减少，其财产的价值可能亦会随之减少，另一方面，土地作为一种资源，其上林木、青苗都具有一定的生长期或收益期，如果抵押权人不及时行使抵押权，使抵押物长期处于不稳定的状态，无法对林木或青苗进行及时的更新，则会对抵押人的财产权益造成损害。其次，《担保法》虽没有明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限，同时该法第39条规定，抵押合同允许当事人约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这种表述实际上是允许当事人自由设定抵押期限的，根据合同意思自治原则，只要当事人认为这种约定符合其利益，那么只要没有损害社会、他人的权益，应予认可。再次，土地的承包经营权作为一种用益物权，其本身就有期限性，其权利仅能在一定的期限内存续，而抵押权作为设立于其上的担保物权，同样具有一定的期限性，当事人自行约定抵押期限，只是对抵押期限作出限制，这种约定，符合抵押权的本质属性。第四，设立抵押权的期限制度，抵押人可以很清楚地预见到自己承包经营的土地上抵押权的存续期限，使抵押人可以有预期地对抵押的土地合理地安排使用，同时也可以促使抵押权人及进行使抵押权，迅速了结债权、债务关系，有利于抵押的土地的效能的发挥。
由于现行法律并没有建立抵押权的除斥期间制度，抵押期限届满，抵押权人怠于行使权利的，其性质该如何认定？根据合同的意思自治原则，债权人有设定抵押权的自由，亦有抛弃的自由，设定抵押期限，完全可视为一种附期限抛弃抵押权的行为，期限届满，抵押权人怠于行使抵押权，将产生抵押权消灭的法律后果。但是法律应规定当事人约定抵押期限的最短期限和最长期限，即不得短于债务的清偿期，亦不得超过承包经营权的最长年限，否则约定无效，应按法律规定的最长期限计算。
笔者认为，当事人设定抵押期限除应在合同中予以约定外，还应明确记载于抵押权的登记文件上。抵押期限的约定必须经过登记对外公示，才能对外产生效力，如果没有登记，则不能对第三人产生法律效力，仅在当事人之间发生效力。因为抵押权的期限限制与设立抵押权本身一样，都属物权变动的范畴，应以法定的方式对外公示才能产生对抗第三人的法律效力[15].
六、结论
中国的《农村土地承包法》赋予了土地的承包经营者对土地的经营权享有流转的权利，而抵押则是土地承包经营权流转的主要方式之一。在现阶段，承包经营的土地在农民的财产里，占有相当大的比重，应允许家庭承包取得的土地承包经营权进行抵押，以充分发挥土地的效能，调整农业的产业结构，但应对土地的承包经营权抵押设置必要的限制。
土地的承包经营权在国家征收和发包方依法收的情形下导致消灭。土地的承包经营权设立抵押时，前者的抵押权随之消灭，根据抵押权之物上代位性，其效力将及于国家征收的补偿金上，但并非直接存在于金钱上，而是存于抵押人所具有的请求权上，当然非专属于抵押人所有的补偿金，抵押权人无权受偿；发生后者情形下，根据物权优先于债权的原理，抵押权庆当优先受偿，收回行为不能对抗抵押权人。
土地的承包经营权是一种特殊的物权，在一定条件下，其与地上附着物的所有权是可相分离的，两者为独立不动产物权，分别设立的抵押均应为有效，实现抵押权时，为发挥总体之价值，可将两权向同一主体转让。
土地承包经营权为附期限的物权，其设立的抵押权同样具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押权人怠于行使抵押权，则使土地的承包经营权长期处于不稳定的状态，造成资源的浪费，应允许当事人自由设定抵押期限，抵押期限届满，将视为抵押权人放弃抵押权，产生抵押权消灭的法律后果。
总之，土地承包经营权抵押制度的不完善，已影响了农村土地总体效能的发挥，亟待日后的立法对上述问题作出明确的规定，以利于实践操作。
参考文献
[①]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第2条、第16条
[②]见1995年6月30日颁布的《中华人民共和国担保法》第34条第5项、37条第2项
[③]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第3条
[④]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第4条
[⑤]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
[⑥]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第1条，该条明确赋予承包经营土地农民的土地使用权
[⑦]刘凯湘、张劲松：《抵押担保若干问题研究》，载《中国民商法律网》，2004年8月27日浏览
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[⑩]刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，P404
[11]见1998年12月27日颁布的《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条
[12]见2004年8月28日颁布的《中华人民共和国土地管理法》第37条
[13]见2003年8月29日颁布的《中华人民共和国农村土地承包法》第26条第4款
[14]见国家林业局2004年7月5日颁布的《森林资源资产抵押登记办法（试行）》第8条第2款规定，森林或林木资产抵押时，其林地使用权须同时抵押
土地承包经营权论文范文第3篇
一、土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据
担保简单来说是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保具有两项公认职能，其一是保障债权实现；其二是促进商品流通和资金融通。抵押是一种重要的担保方式。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产上设定的担保债权人债权的担保物权。只有可以流通的不动产才能设定抵押。随着社会经济的发展，财产种类也日益多样化。原来不动产是最主要的财产类型的观念逐渐更新。某些动产（如飞行器、汽车等）、不动产物权（如地上权、采矿权等）的价值或所包含的价值往往超过一般不动产，且对社会经济运行、国计民生关系重大。由于这些类型的财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大限度的发挥，从而阻碍了社会经济的发展。鉴于此，名国纷纷突破陈规，先后立法允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权，其结果是，不但无损抵押权制度的原有作用，而且能顺畅地达至抵押权的功能。我国现行《担保法》也不再囿于传统民法中的抵押权为不动产物权的概念。从《担保法》第34条所规定的来看，抵押权标的既有不动产也有不动产物权，以及其他可依法用于抵押的财产。以土地使用权设定抵押是我国抵押制度的一项特色。这也为以不动产他物权设定抵押开了先例。土地承包经营权与土地使用同属于不动产他物权。从理论上讲既然土地使用权抵押制度可行并获得成功，那么土地承包经营权抵押制度同样可行，亦能获得成功。土地承包经营在农民所拥有的全部财产中所占比例极大，但由于法律不允许（或限制过多）流转，其财产价值并没有得于充分发挥。农民手中有土地承包经营权，却苦于无资金投入，往往又告贷无门，农民难于筹措资金，很大程度上是因为农民不能为借款提供担保，毕竟农民能用于抵押或质押的财产不多。以土地承包经营权设定抵押无疑能保障债权得以实现，又能使农民筹借到资金，从而缓解农民借款难的矛盾，促进农业资源合理配制。
《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的土地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的法律是《承包法》，该法第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第34条第六项是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《承包法》第49条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过“其他方式”承包土地而取得，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地；这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。既然通过“其他方式”取得的土地承包经营权可用于抵押，那么通过“家庭承包方式”取得的土地承包经营权可否设定抵押？《承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”这里既没有明确允许，也没有禁止土地承包经营权通过抵押这一方式进行流转。从民法理论层面来考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，土地承包经营权人就可在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权。但是，我们注意到，抵押权的实现往往耗时过长，而通过家庭承包方式承包的土地多为耕地，其中基本农田所占比例极大。耕地（含基本农田）多以种植粮食或其他短期农作物为主，时间紧、季节性强是其经营特点。抵押权实现拖时间久了，容易导致错过种植季节，最终造成耕地抛荒的后果，这不利于耕地的保护，也不利于农村经济的发展。因此，笔者认为，在抵押权实现耗时过长这一技术问题解决之前，不宜用通过家庭承包方式取得的土地承包经营作抵押。同时呼吁有关部门尽快就此方面作出规定。下文提到的土地承包经营抵押仅指通过“其他方式”取得的土地承包经营权抵押。
二、土地承包经营权与其地上种植物（不包括林木、草地）
土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主生产经营和处置产品的权利。在承包地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。地上种植物是依附于土地的财产，和土地承包经营权有密切联系。但两者不是主物与从物的关系，因此，在土地承包经营权上设定抵押权时，抵押权效力不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”的规定，即以土地承包经营权设定抵押时，抵押权效力不及于地上已有种植物，除非当事人事先有约定。由于土地承包经营权与地上种植物有密切联系，特别是与地上长期种植物关系尤为密切，单独以土地承包经营权或地上种植物作抵押，在实现抵押权时会遇到困难，因此，笔者建议规定如当事人以地上长期性种植物设定抵押的，应连同土地承包权一并抵押。
三、抵押合同和抵押物登记
通过“其他方式”取得的土地承包经营权可以依法进行抵押，这是法律赋予承包经营权人的一项权利。承包经营权人可依法行使该项权利，而无需发包方的同意。因此承包经营权人可自主决定是否在土地承包经营权上设定抵押权以及跟谁签订抵押合同。换句话说，就是土地承包经营权人可自由决定订立土地承包经营权抵押合同。根据《担保法》的规定，抵押合同是要式合同，土地承包经营权人与债权人就土地承包经营权抵押达成合意后，还应签订书面合同，抵押合同方告成立。关于抵押合同的生效时间，《担保法》规定了两种情形，第一种情形是抵押合同自抵押物办理登记之日起生效（详见《担保法》第41条）；第二种情形是抵押合同自签订之日起生效（见《担保法》第43条）。显然，《担保法》第42条规定用于抵押的财产并不包括土地承包经营权。因此，土地承包经营权抵押合同的生效时间应适用《担保法》第43条的规定，即抵押合同自签订之日起生效。这也和《承包法》，《担保法》关于“登记”的立法精神相一致。
土地承包经营权论文范文第4篇
近年来，宁夏、辽宁、重庆、湖北等地先后开展了土地承包经营权抵押贷款试点。在实践中，各地积极响应国家政策进行了制度创新，开创了农村土地承包经营权抵押融资的新局面。由于地区差异的存在，各地在试点中总结出了各具特色的土地承包经营权抵押贷款模式，作为制度创新的先行者，这些地方在实践中总结出来了一些较为先进的做法，值得今后在推广土地承包经营权抵押贷款时予以借鉴。
(一)通过颁布相关文件，使土地承包经营权抵押贷款有据可行比如，辽宁省法库县为了促进土地承包经营权抵押贷款的推行，先后颁布了专门的指导意见和管理的暂行办法。武汉市先后颁布了相应的农村产权价值评估和登记托管管理办法，以指导土地承包经营权抵押贷款。重庆市在试点过程中，也颁布了专门的“三权”抵押融资管理办法。这些规范性文件的颁布，一方面使得土地承包经营权抵押贷款有据可行，便利于土地权利人将土地承包经营权进行抵押贷款。另一方面，这些规范性文件还规定了土地承包经营权抵押贷款的相应程序。这就提高了该制度在运行中的可操作性，避免了现实运行中所产生的程序混乱，从而更有利于保护土地承包经营权人利益。
(二)采取多种模式推行土地承包经营权抵押贷款在实践中，各地结合当地实际情况探索出了各具特色的土地承包经营权抵押贷款模式。比如，宁夏回族自治区同心县采取的是土地承包经营权抵押协会，吸纳农民以土地承包经营权入股成为会员，从而附加以多户联保以及协会总担保的形式进行抵押贷款。而武汉市则是依托武汉农村综合产权交易所作为中介推行土地承包经营权抵押贷款。重庆市则是采取土地承包经营权入股抵押模式、流转大户业主抵押模式再到农户直接抵押模式逐步推进的。这些模式契合了当地实际情况，促进了土地承包经营权抵押贷款制度的推广。这也告诉我们，在今后推行土地承包经营权抵押贷款时，各地要深入考察当地实际情况，实事求是地总结出一套行之有效、符合法律规定的模式。
(三)采取措施防范土地承包经营权抵押贷款风险推行土地承包经营权抵押贷款，一方面，抵押人面临着因无法按期偿还贷款而产生的土地承包经营权被处置的风险，丧失赖以生存的生产资料。另一方面，抵押权人面临着因农村土地交易市场不完善而产生的无法处置土地承包经营权的风险，使得不良贷款多发影响自身效益。因此，在实践中，各地采取了相应的对策防范土地承包经营权抵押贷款风险。比如，各地都普遍规定抵押人不得将自身享有的全部土地承包经营权进行抵押贷款，而是规定只能将部分土地承包经营权进行抵押，保留了满足其生存需要的土地。比如，武汉市充分发挥农村综合产权交易所的作用，通过建立起土地承包经营权交易市场化解金融机构处置抵押物不能的风险。比如，重庆市成立农村产权抵押融资风险补偿专项基金、完善涉农保险、成立担保公司等来防范土地承包经营权抵押贷款风险。
二、土地承包经营权抵押贷款存在的问题
中长期、较大额度贷款投放不足是农村地区的突出问题，这与当前农业发展不相适应。信贷作为一种要素投入对农业增长起到较突出作用(林毅夫，2003)，目前投放的农村信贷以短期贷款为主。农户之所以难以获得长期大额度贷款，一个极为重要的原因是农户缺乏有效的抵押担保物。对于从事农业生产的人而言，最具价值的资产便是承包或流转而来的农村土地，利用它向金融机构进行抵押融资，便可以解决抵押担保物缺乏的难题，从而破解中长期、较大额度贷款投放不足这一瓶颈问题。
(一)抵押权难实现首先从法律规定，土地承包经营权流转之后，不能改变所有权性质和用途，其次缺乏真正的土地流转中介组织，土地承包经营权流转还需要各方自行协商实现。因此，当贷款无法收回时，银行等金融机构难以处置抵押的土地承包经营权，土地承包经营权难以变现。
(二)抵押物价值难确定一是未成立相应的专业土地承包经营权价值评估机构，未培训和配置相应技能水平评估人员;二是没有建立对农村土地价值对应的标准，土地价值的评估没有参照，土地承包经营权价值评估主观判断成分较大，实际价值难以合理确定，评估价值往往低于土地承包经营权实际价值;三是银行业机构难以准确认定土地承包经营权的实际价值，发放贷款的额度控制得较低。
(三)贷后管理难银行发放贷款后为保证借贷资金的安全一般会选择监督资金的用途和项目的运行情况。但是农村土地承包经营权抵押贷款的借款人的借款目的是从事农业生产，项目地址在农村，但大部分银行的业务重心在城市，进行贷后管理的成本很高而使得银行可能忽视或放弃贷后管理。
(四)贷款风险难以掌控一是农业生产受自然条件的约束。农业生产的政策风险，农业是受政府管控严格的产业，农产品价格比较难预测。二是操作存在风险，在对贷款项目的审查过程中存在忽略某些环节，如目前农村土地承包经营权抵押存在价值评估不够规范或者完全不走贷款抵押物价值评估这一操作程序，担心付出较高的贷款抵押物价值评估费，而忽略这一程序。三是乡镇建设用地、招商引资项目建设用地、公共事业用地、国家高速公路用地等也会对土地承包经营权的实现带来风险。四是我国还没有对农村土地承包经营权抵押贷款设立专门的法律文件，真正发生纠纷时无法得到法律的支持。
(五)法律不完善与产权不明晰农村土地承包经营权抵押尚无明确的法律依据。根据我国《物权法》的规定，除买卖、公开协商等方式承包的四荒地等农村土地可以抵押外，其他方式承包的农村土地是不允许抵押的。现在农村土地承包经营权抵押试点工作已全面铺开，然而法律保障工作却没跟进，这无疑会给农村土地承包经营权抵押工作带来困扰。
(六)金融机构放贷积极性不高由于农村中、小额贷款的收益和成本同所承担的风险不成正比，并且由前面分析可知，抵押物变现难在一定程度上会影响金融机构的积极性。加之金融机构，尤其是银行的业务重心，关注热点，主要集中在城市地区，往往更看重大企业，更注重大额业务，而忽视小企业，对农民的创业贷款更是慎之又慎。并且适合农村特点的电子化、票据化设施不足，农户办理业务不方便。
三、完善我国土地承包经营权抵押贷款的路径
(一)培育土地承包经营权抵押贷款的外部良好环境1.完善法律法规。农村土地承包经营权抵押贷款是农村经济发展的关键环节，但因《担保法》、《物权法》等法律法规的约束，抵押处置存在一定的法律障碍。为配合农村土地承包经营权抵押工作的全速推进，先行先试，建议相关部门进一步加强相关产权的法律框架建设，完善相关法规，出台较为全面的农村产权抵押融资管理办法，明确规定农村土地承包经营权的可抵押性，以便为农村产权抵押贷款制度的推进提供相应的法律保障。2.建立土地流转市场。首先，土地流转市场的建立能够进一步促进土地流转，使土地形成规模化经营，更有利于土地承包经营权抵押贷款的实施;其次，当借款人无法偿还贷款时，金融机构能够及时地变现抵押物从而获得补偿，并且有正规、统一的流转市场也会相应地降低交易费用，这是提高金融机构放款积极性的有力举措;最后，也有利于有关部门建立制度化、规范化的土地流转管理机制，加强对农村土地流转的指导和监管，从而消除土地流转中损害农民权益的现象。此市场的主要功能:一是农地流转信息系统，及时收集与农地流转信息，使供求双方能及时获取土地流转信息;二是促使供求双方达成交易，并提供相关的交易服务;三是涉农机构或者担保公司可以通过该市场在较短时间内把抵押的农村土地承包经营权流转变现，提高其开办农村土地承包经营权抵押贷款的积极性。3.设立专业评估机构制定评估标准。设立专业的农村土地承包经营权抵押价值评估机构，制定合理的评估标准，建立农村土地承包经营权抵押价值评估制度。此制度需考虑两点:一是政府应出台评估标准细则，对不同等级的农村土地制定相应价值标准以供参考;二是成立独立的抵押价值评估机构，结合实际，根据农地的地理位置及其他条件，综合农地流转价格，制定科学的评估标准和操作办法。对评估人员进行从业资格认证考核，凭证上岗，定期对评估人员进行培训，确保评估水平。4.培育良好的外部环境。一是尽快完善农村社会保障体系，逐步淡化土地的社会保障功能。在农村社会体系尚未完善之前，可以对土地承包经营权抵押设定一定的限制，以保障农民免予破产。二是加快农村信用体系的建设，培育良好的金融生态环境，为农村土地承包经营权抵押贷款业务的开展创造良好的外部环境。
(二)科学设计农村土地承包经营权抵押贷款流程银行业金融机构开展农村土地承包经营权抵押贷款需要三个相互联系的系统构成:一是贷款发放系统;二是抵押品处置系统;三是资金补充系统。其中贷款发放系统是主系统，它的正常运行需要另外两个系统的配合和支持。三个系统有序运行，才能从根本上解决农村土地承包经营权抵押贷款难实施的问题。首先，贷款申请阶段。此阶段包含抵押价值评估及贷款申请两部分。资金需求者向评估机构提出评估申请，评估机构作为独立的主体，按相应流程对农村土地承包经营权的价值进行评估。评估完成后，评估机构应向资金需求者出具两份评估报告，资金需求者向涉农机构基层网点提出贷款申请的同时，提交一份评估报告。涉农机构基层网点在受理贷款申请时，可在登记机构进行查询以验证评估结果的真实性，然后按相应的比例计算贷款额度。其次，担保阶段。此阶段由申请担保及要求反担保两部分构成。涉农机构基层网点向担保公司申请担保并提供相关资料。担保公司受理担保申请并按规定为其提供担保。一旦涉农机构无法收回贷款，担保公司将承担所担保额度的损失。同时，担保公司应向资金需求者提出反担保，要求其提交评估报告的同时，将农村土地承包经营权证交予担保公司，并办理农村土地承包经营权抵押手续。担保公司分别与资金需求者和涉农机构签订担保协议，并将结果报送登记机构进行登记公证。再次，贷款审批及发放阶段。涉农机构基层网点对贷款申请进行初步审查通过后，上报其抵押贷款审批部门。若材料齐全，符合规定，抵押贷款审批部门尽快予以批准，由基层网点向资金需求者发放贷款，同时涉农机构和资金需求者双方都需在登记机构进行贷款登记。此外，通过资金补充子系统，涉农机构的资金来源主要由以下四部分构成:其自身吸收的存款、人民银行再贷款、财政专项补贴以及向广大社会公众发行农地债券，进而拓宽资金来源渠道，为农村土地承包经营权抵押贷款的发放提供了坚实的资金基础。最后，还款和抵押品处置阶段。贷款期限届满时，借款者若能按时足额还款，担保公司所提供的担保协议自动终结，担保公司根据涉农机构的贷款收讫通知，将农村土地承包经营权证归还给资金需求者;若借款者不能按时还款，涉农机构则要求担保公司按约定承担相应担保责任，担保公司此时有权通过抵押品处置子系统变现抵押品以弥补损失。具体操作是，担保公司在土地流转中心将抵押的农村土地承包经营权流转给农地承包经营权需求者，用所收取的转让费来弥补损失。
(三)防控农村土地承包经营权抵押贷款的风险农村土地承包经营权抵押贷款可能会带来四种风险:经营风险、转移风险、贷款风险和社会风险。在这四种风险中，经营风险、贷款风险是社会风险产生的根本原因，转移风险是社会风险的直接原因，因此，控制经营风险是关键，而控制转移风险则有助于缓解社会风险。操作程序的优化能够规避一部分贷款风险;经营风险主要是受农业生产的不确定性影响，不确定性越高，风险就越大，因此防范经营风险从控制农业生产的不确定性着手;转移风险通过就业指导，消除转移障碍得到控制;其他风险得到有效防范社会风险自然减少。1.引导资金流向。生产决策直接影响经营风险，农业生产的核心是种什么、养什么、种多少、养多少的问题，目前农业生产中可能会因为信息的不完整或信息误导，或是生产经营者缺乏科学决策的知识与能力而导致决策失误，把资金投向错误项目。各级政府建立农业信息体系，强化信息引导，建立县乡两级信息处理系统和信息服务网络，及时收集、整理和各种农业信息，从而引导资金流向。2.自然灾害预测与预防。政府要对申请土地承包经营权抵押贷款的农户提供技术支持，从而提升农产品的科技含量，一方面使得农产品抵御灾害能力增强，另一方面还能增强产品的市场竞争力。主要措施:(1)加强水利工程等基础设施建设，提高抗旱排涝能力和水资源的利用效率。(2)提高动植物病虫害防治水平。完善动植物病虫害监测预警，对农业经营者进行病虫害防治技术指导。(3)强化农业气象灾害防御工作。充分发挥气象为农业生产服务的职能和作用，气象部门深入开展气候变化对农业生产的影响研究，完善多渠道的气象信息。3.消除农民向非农产业转移障碍。转移风险的管理要着手消除农民向非农产业转移的障碍，为其顺利转向其他产业提供宽松的环境。转移风险的消除需要做好以下工作:改变二元户籍制度，为农民工就业消除法规障碍;加强农民的就业指导工作，为其保护自己的合法权益不受到侵害，并为农民工提供就业信息以及政策上的支持;还要加强乡镇企业发展和城镇建设，为农民向二三产业的转移提供空间。4.发展农业保险。农业保险由于高风险、高赔付率，盈利低，商业保险在农业领域不活跃，保险的范围和种类十分有限。所以应该深入贯彻国务院农村金融体制改革的决定，积极组建各种政策性农业保险机构。此外，还可以发展合作保险方式。行业性、地区性的合作保险组织以互助共济为目的，不追求盈利，但可以降低成本，是解决一般商业保险公司不愿经营农业保险问题的有效方法，通过农村保险事业的发展来推动和保障农村土地承包经营权抵押贷款的发展。
土地承包经营权论文范文第5篇
一：土地承包经营权的概念
在党的十一届三中全会以来的农村改革实践中，人们对农民使用土地的权利形成了一个通行且己被法律认可了的叫法-土地承包经营权。然而，在法律、法规、政策及学术者述中，对土地承包经营权概念。内涵与外延的表述有诸多不同，归纳起来主要有以下几种：
（一）称之为土地承争经营权，定义为：公民集体对集体所有或国家所有由全民所有制或集体所有制单位使用的国有土地的承包经营权。该项权利的权利主体为公民或集体；权利客体为集体所有土地或国家所有由全民所有制单位或集体所有制单位使用的国有土地；权利内容由合同约定。主要依据是该定义是根据宪法所规定的家庭联产承包责任制，由我国民法通则和土地管理法明确规定的，并综合《农业法》等法律法规规定而得出的。宪法修正案第6条肯定了“家庭联产承包为主的责任制”《民法通则》第80第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。《土地管理法》第12条规定”集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农林牧副渔生产，承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律的保护“。其它法律如《农业法》《担保法》中的相关规及其它一些行政法规、规章司法解释和政策中也多使用土地承包经营权的概念，并作了类似于上述含义的规定。在诸多学者的学术著作中使用的也是”土地承包经营权“仍不失为一个最恰当的概括，因为具体的农用土地使用权利大多仍是根据承包经营合同而设立的。而且土地承包经营权是已被广大农民认可了的称谓。
（二）称之为农地使用权。一些学者主张用“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。农地使用权是指农业经营者在集体经济组织所有的或国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作，养殖或畜牧等农业活动的权利。它是一种真正的用益物权，具有用益物权的全部性质。他们认为联产承包合同，属于债权关系，基于承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。债权效力比物权弱，债权原则上不能对抗物权。改革开放以来，各地经常发生发包方任意撕毁承包合同，严重侵害承包方合法权益的事件，主要是因为农户所取得的使用权属于债权。此外，债权属于有期限的权利，致使临近合同到期农户对土地不愿投入，甚至进行掠夺式经营以及重新签订合同时引起农村秩序动荡等现象。如果采用物权关系和物权制度，基于物权的效力，可以对抗所有权人，据此可以避免任意侵害农户利益的现象。还有的学者认为，我国的土地承包经营权经历了一个债权物权化的过程。而土地承包经营权物权化的一个形式上的结果，就是在农村土地用益物权体系中，不再使用“承包经营权”这一带有债权特点的概念，“为了避免与债法上的‘承包经营’相混淆，在物权法上还是不用这一概念为好”。还有的学者认为，为了实现中国法制的现代化，在法律术语上应与各国通行做法一致，故应用农地使用权代替土地承包经营权。
（三）称之为永佃权。有的学者提出我国的农用土地使用制度应实行永佃权制度。有的则认为，目前我国的农村土地承包权就是一种新的永佃权。在社会主义制度下仍是一种用益物权，它是指土地经营者（永佃权人）以支付佃租，长期在集体所有或国家所有但由集体使用的土地上耕种的权利。他们认为永佃权从权利性质内容到权利期限（30年甚至更长）都是与现行关于土地承包经营权的规范接轨的必要实行永佃权制度。实行永佃权，不仅可以使土地所有权与经营权分离，而且可以使土地经营权得以流动，形成规模经营，并为土地投资提供内在动力，可以有效地克服家庭承包经营责任制的土地均包而引起的土地经营规模较小，承包地流转困难，产业结构调整受阻等问题。且永佃权的长期性可以避免农户对土地的掠夺式经营。他们有的还认为可以而且应该用“永佃权”代替“农地使用权”“永”表明该权利为一种长期的权利，“佃”字表明永佃权反映租佃关系，简洁明了，内涵确定。而“农地使用权”系生造的概念，以“使用权”概括，易生歧义，因为对土地承包经营的权利不仅限于使用权，因而，如果我国将来物权立法采取一种与永佃权制度基本一致的制度，在名称上应采取永佃权，总之，目前，在美土地承包经营权的名称、内涵及外延上尚有不同的认识。我们认为各种主张均有一定的合理和可取之处。但我们还认为
二、土地承包经营权的性质。
关于土地承包经营权的性质，理论界的代表性观点主要有物权说和债权说：
（一）物权说
大多数学者认为土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利。但理由不尽相同。1：承包经营权表现为对土地等物的直接支配的权利。承包人基于承包合同而实际占有、控制、使用土地，对土地行使直接支配的权利。2、承包经营权具有排他性。集体组织在与农民签订承包合时，不能就同一标的设定两个承包权，承包人对于其承包标的可以按照合同的约定，自主地行使使用和收益的权利，排除任何人的非法干涉。任何人都负有不得侵犯承包人的承包经营权的义务，3、承包经营权具有优先性、追及性。承包合同都是有期限的，期满后，再次签订承包合同时原承包人在相同条件下享有优先权。承包人根据合同占有承包标的后，任何人都不得妨碍其权利的行使，不管承包的土地被谁占有，承包人都有追索权。4、《民法通则》将承包经营权规定为“与所有权有关的财产权”，而不是规定在债权部分，至少说明立法原意也是把它排除在债权之外的。5、承包经营权是根据承包合同设定的，但并不能据此认定承包经营权为债权。物权和合同并非互相排斥，相反合同往往是物权产生的主要原因。在承包经营关系中，承包人根据合同请求集体将土地交由自己承包经营的权利是一种债权，而承包人依据合同直接对土地承包经营的权利则是物权，是对物的直接支配权，可以对抗任何人。
学者们还从革除实践中家庭联产承包责任制的弊病出发，认为应将土地承包经营权界定为物权农业生产本身的特性决定了农业生产的周期性需要经营者作长期投入，而长期投入的决定性因素是土地使用关系的长期稳定及土地使用权利的自主流转，而这只能在土地经营权物权化的基础上才能统一起来，我国的第二轮土地承包与第一轮相比有一个明显的不同，就是非常强调稳定土地使用关系的稳定突出“30年不变，及对土地的频繁调”透过30年不变的制度安排；赋予农民长期而有保障的土地使用权，以促使农民增加对土地的长期投入，避免掠夺式经营，实现农村土地的可持续利用、“增人不增地，减人不减地”。土地承包经营权的物权化，一方面可以控制农村人口的出生率，另一方面可以实现土地承包权的自主流转，实现土地资源的市场化配置，提高土地资源的利用效率，以克服土地均包模式所导致的土地资源利用效率不高和土地规模狭小的弊端，同时也杜绝乡村级干部在土地调整中的侵权行为。只有确定土地承包经营权的物权性才有利于维护农民的生产积极性，才有利于农用土地使用权的流转，才有利于农用土地的合理利用。
（二）债权说
近年来，有观点认为土地承包经营权为债权，其主要理由如下：1、从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，不是一个独立的物权。“联产”意味着承包人必须达到“承包指标”，发包人对作为承包经营权标的物的土地，仍有相当大的支配力，2、从承包人与土地所有者的关系上看，联产承包合同关系是发包人与承包人之间的内部关系，因此而取得的承包权实际上只有对人而无对也的效力。3、从土地承包经营权转让的条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。4、依《民法通则》第80条第2款；就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。5、在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若为债权，则立法上和实践上不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
（三）对土地承包经营权的性质分析。
1、物权说失依体系解释方法；将土地承包经营权认定为物权，并又从实践的需要方面论述了土地承包经营权为物权的必要性。债权说则是从现行规范经过实证分析得出土地承包经营权为债权的结论。而在土地承包经营权推行的十多年中，随着农村生产力的发展，土地承包经营权具备了由债权向物权转化的物质条件，而在生活实践中更多地具有债权属性的土地承包经营权，对土地承包人极为不利，因此多数学者认为土地承包经营权为物权。
2、物权和债权说两种不同的见解，表明了我国对土地承包经营权现行规范的冲突，依体系解释方法，民法通则将农村土地承包经营权规定膦“与所有权有关的财产权”，则土地承包经营权性质为他物权自属无疑。从《民法通则》第80条第2款，《农业法》第12条，农村土地承包经营权系基于合同约定而产生的权利，当事人双方的权利义务由合同约定，显然与物权法定原则相违背。此外，非经发包人同意，土地承包经营权人不能转让土地承包经营权。不能转包承包土地，这表明土地承包经营权只有对人效力而不具有对物效力，因而性质当为债权而非物权。正是因为存在这些规范的不一致才使得立法者旨在规为物权性质的土地承包经营权，在低价位的具体规范中，表现出许多债权特征，从而就有了物权说与债权说的不同见解。
三：关于土地承经营权流转的问题
现阶段我国实行的是社会主义市场经济制度。流转达是市场的基本特征之一，土地使用权流转就是土地使用权权利主体的转换或变更。关于土地承包经营权的流转，学者们主要对以下问题进行了探讨。
（一）土地承包经营权流转的必要性问题
关于土地承包经营权流转的必要性学者们的观点比较一致，即土地承包经营权确有必要进行流转，但流转的原因学者们有不同的看法，可归纳为以下几种。1、我国现在实行的是社会主义市场经济。市场经济的主要特征就是市场化、社会化农业生产要素是土地。如果不能实现土地资源的市场化配置，市场经济在农村的建立将是一句家话。现有的家庭联产承包责任制是将集体所有土地按人口平均分包到一家一户，如果不允许土地承包经营权流转，土地将被凝固在分散的一家一户上，根本无法实现土地资源优化配置。客观上阻碍了我国的土地资源向种田能手集中不利于农村产业结构调及土地的适度规模经营，无法实现土地的市场化配置，那只有仍继续原来的准行政性分配土地的制度。这种准行政性分配导致的缺点很多，否定了土地流转的经济因素和效益原则，事实上阻碍了农业生产力的阻碍了农业生产的进上步发展。农地的市场化配置将是进一步深化农村改革所必需的。2、农业生产自身的特点要求对土地的长期投入。为了确保农户对工地长期投入的利僧必须要稳定的土地使用制度并允许土地使用权自主流转，为此必须建立和健全我国的土地承包经营权流转制度。3、土地承包经营权流转制度的建立是解决农村劳动力的市场化、社会化的需要。我国现行的土地制度很大程度上禁固了农村劳动力。土地的承包经营权基本是该集体的成员才能使用，这样使农村的劳动力只能禁固在特定的集体所有的土地上。并且承包垢收入多寡直接关系到农户收入的多寡，家庭的主要任务就是必须种好承包地，因此，家庭主要成员在农忙时必须回到土地上，仍摆脱不了土地的禁固。再者因为视行土地管理制度和其他以属地原则相关的制度，如户口等，使得农村剩余劳动力即使转化到其他方面，户口仍在农村“农民永远是农民”这种禁固与土地有密切关系要解除土地对农村劳动力的禁固，第一步必须从改革现行土地使用制度入手，建立农村土地承包经营权可流转制度。使农村劳动既能通过这种制度取得土地承包权，又能通过这种制度将其转让出去同时搞好综合改革，如户籍制度改革等，4、土地承包经营权的可流转制度是农业生产进上步发展，规模化、产业化经营的需要，现行的按人口平均分包土地的模式。使我国一家一户的承包地不但面积小而且过于分散不仅制约了大型、先进的农业机械的有效使用，而且耗费人力多、物力多，又使统一规划，统一施工的水利建设难以进行，从而影响了农业机械化、水利化工作的全面推进。一方面会种田的种能能手得不到大规模土地供其耕种，另一方既使不会耕种者，无法耕种者也拥有一份土地使土地资源得不到有效利用，从而造成土地资源的极大浪费。为了改善这种状况，实现土地的规模化经营，必须确立农地可流转制度，使会经营土地者得到较大规模的土地，而不善经营者将土地承包经营权转让出去搞其他经营，实现农村产业结构的调整。5、是完善的土地法律制度的需要。《土地管理》第2条第3款规定，土使用权依法转让。然而除城市国有土地使用权转让已形成系统的法律规则和市场运行机制外，农村集体土地使用权的汉转尚无成形的法律法规。而早在家庭联产承包责任制建立之初，土地承包经营权就不同程度地自发进入了市场。随着农村经济的进一步发展，这种自发进入市场所带来的纠纷和混乱表明，完善土地法律制度，依法规范土地流转，它是当务争。
（二）上地承包经营权流转制芳设计
虽然学者们论述了应建立土地承包经营权的依法右流转的制度，但现有的法律规定却不是很充分《土地管理法》第12条规定了土地使用权可依法转让。第14条规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织的成员承包经营，从事种植林、林业、畜牧业、渔业生产”。第15条规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之三以上成员或三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”。可见土地承包经营权原则须受让人具有社区成员的身份，非社区成员的个人或组织受让集体土地使用权作为例外受到严格限制。农业部1994年12月《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知中指出：“在坚持上地集体所有和不设土地农业用途的前提下，经收包方同意，允许承包方面承包期间。对承包标的物依法转包、转让、互换、入股、其合法权益受法律保护”。《农业法》第13条规定：“在承包期内经收包方同意，承包方可以转让所承包的土地岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农来承包合同的权利和义务转让给第三者。”1986年最高法院在《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定，承包人未经发包人同意私自转达、转达包承包合同的。承包合同无效。《担保法》第37条规定：“下列财产不得抵押……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”以上这些规定构成了土地承包经营权流转的主要的法律渊源，此外还有一些根据这些规定而制定的行政法规，地方性法规规章。从以上这些规定可以看出：土地承包经营权可以在集体组织成员内，经发包方同意，以转包、转让、互换、入股的方式流转，集体经济组织以外的成员受让土地承包经营权则很来格。土地承包经营权不可以抵押。多数学者认为如此规定的土地承包经营权流转制度，流转范围封闭，社区成员的身份因素对汉转有很大影响，采取债权的汉转方式，使得我国土地承包经营权流转并不顺畅。另有学者认为之所以要限制土地承包经营权的汉转范围，是因为农村生产水平不高，而且为了维护农村社会的稳定有必要这样限制。
此外学者们还认为我国的土地承包经营权流转程序不规范，操作无章可循，自发流转现象多，没有统一规范的程序，有很多“口头协调”，纠纷隐患多，影响农村正常的经济秩序。而且汉转管理是落后，（1）缺乏一部规范土地承包经营权流转的基本法，（2）没有专门负责农地管理的职能机构，（3）农村土地地籍制制芳尚未全面建立，有的学者认为我国土地承包经营权流转应采取登记原则。不动产物权的变动必须依法登记。这样做：（1）可以强化土地承包经营权的物权效力。（2）可以维护交易安全。但具体深入的登记机关的设置、登记的程序和方法等并救济化述。此外还应对土地承包经营权流转作一不定期的限制1：不得改变土地用途。2：禁止炒卖土地承包经营权。3：规定最低流转面积，避免农地过于分散化。总之，学者们对这一部研究无论的深度，还是从广泛上讲，都需做进上步的努力。
四：土地承包经营的行政管理
（一）农村承包经营公司的管理
农村改革之初，土地所实行的家庭承包责任制是一种粗放型的改革方案，未能建立规范化农村土地管理制度。目前，农村承包合同从签订、履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行到解除常处在无人管理的状态。依法签订，履行这类关系着集体利益与承包者合法权益的大量合同，对于当前稳定社会大局，稳定农村经济有着举足轻重的作用。如何加强对这类合同的管理，已成为当前及今后农村经济建设中亟待解决的头号题。一、农村承包合同形成与发展过程中（即发包、签订、履行三个阶段）存在着诸多方面的问题1：发包阶段（1）“标的”违法（2）“拉黑牛”现象严重。（3）重叠发包等，2：签订阶段（1）自己。（2）权利义务关系失衡。（3）违法条款明显。3：履行中存在的问题。（1）对承包合同缺乏签订后的管理。（2）用行政命令与行政手段的方法随意解除合同。（3）发包方主要领导的更换造成合同中止或无法履行，（4）短期行为严重。（5）“转包”现象严重而大都违法。为解决现行土地承争经营合同中存在的问题，对土地承包经营合同的管理及其机构设置，学者们有以下设想：1、利用现有的行政机构在不增加编制的条件下，调整业务部门，专设农村承包经营管理部门。2、公证机关对土地承包经营合进行管理提出该观点的学者对公证机关提前介入的可能性与必然性作了论述。为保证公证机关正确发挥职能作用。严肃执法应赋予公证机关以下权力（1）对合同进行公证的必须权。（2）公证机关经审查以后不合法，不真实，不可行的合同有决定中止履行的权利以及其他有关的权利。
（二）农用土地的用途管理制度。
如前述。土地承包经营权为物权，这意味农民将获得更大程度的自，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，对此，学者提出了一些方法。土地用途管理，是拗国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。土地承包经营权物权性质一个重要的制芳条件是建立健全土地产权登记制度。土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。
五：关于土地承包经营权保护的问题
由于有关土地承包经营的法律规定不健全，且一家一户的农村承包经营户在实际上处于弱势地位，损害农户的土地承包经营权益的事例很普遍，农村中的纠纷也多源于此。如查承包经营户的合法权益得不到保护，对农村经济的发展，农村秩序的稳定是很不利的。如何保护农户的土地承包经营权益，学者提出了以下几点：（一）完善立法。在立法中明确规定土地承包经营权的物权性质，规定好其具体的权能和权能的界限，有的主张制定专门的保护农村承包经营户合法权益的条例。总之，首先要在法律法规中明确土地承包经营户的各样的合法权利，并规不定期侵害其权益应负的责任，明确规定侵害土地承包经营户权益者所应负的民事责任，行政责任和刑事责任。（二）如前所述加对对土地承包合同的管理，杜绝土地承包合同发生和发展过程中的违法现象。（三）完善农村土地的诉讼、调解、和仲裁制度，不少学者主张应建立农村土地纠纷仲裁制度，对有关土地承包经营权的问题进行专门仲裁。还有的学者指出，应完善农村的纠纷调解制度，以解决农村中的纠纷问题。
土地承包经营权论文范文第6篇
一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：
（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。
（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。
（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。
（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
二、本文的观点
就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。
（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。
（二）物权性质的承包经营权定位的优势
第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。
总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。
1梁慧星教授认为“承包经营权”这一概念带有债权的特点，继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆，故而应改为“农地使用权”。参阅梁慧星，《中国物权法研究》，法律出版社，1998年，第713页
土地承包经营权论文范文第7篇
关键词：农村土地；承包经营权；物权；集体经济组织
农村土地承包经营制度是国家在农村实施的一项基本制度，农业、农村与农民问题都与这项制度有深刻的联系。农民通过这项制度的实施，获得了农村土地承包经营权，有了土地，能自主经营并依法处分这种权利，这对促进农业的发展与农村社会的进步有着十分重要的作用。近年来，国家立法机关与司法机关通过一系列的立法活动与司法解释对农村土地承包经营制度进行了越来越详细的规定，使农村土地承包经营权这项极为重要的权利的保护也逐渐完善起来。特别是物权法的实施，终止了农村土地承包经营权是物权抑或债权的争论，农村土地承包经营权作为一种用益物权获得了物权的保护方式。但是农村土地承包经营权在现实运行中，现状如何及原因何在？本文将从农村土地承包经营权的取得方式以及它作为物权的性质与影响农村土地承包经营权稳定性的因素方面进行分析。
一、农村土地承包经营权的取得方式
农村土地承包经营权是农村集体经济组织内部成员以家庭承包方式或其他承包方式、非集体经济组织内部成员以其他承包方式，对集体组织所有的或国家所有由集体经济组织使用的土地、林地、草地及其他依法用于农业的土地享有的经营性使用和收益的权利。
依据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称农村土地承包法）第2条规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒丘、荒沟、荒滩等农村土地，可采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”由此可知，对于农村土地的承包方式有家庭承包方式和其他承包方式。从成员资格来看，家庭承包方式只适用于农村集体经济组织内部成员，其他承包方式则不限于集体经济组织内部成员。非集体经济组织内部成员如果具备农业经营能力，特别是拥有一定的技术与资金的人，就有机会以其他方式承包农村土地，从事农业生产。从承包经营权取得的程序来看，家庭承包方式应当依照农村土地承包法第19条的规定，通过集体经济组织内部的民主程序确定的方式获得。其他承包方式则依照该法第44条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式获得。从承包方式实施的原则来看，家庭承包方式主要实施以公平为主兼顾效率的原则。以家庭承包方式获得的土地资源主要是那些适宜农业耕种的土地。在现阶段，土地对于大多数农民来说，不仅是生产资料，还是必不可少的生活资料。失去了土地就意味着失去了赖以生存的物质资料。因此，对于适宜家庭承包方式的土地经营权的分配方式主要采取以公平为主的原则。以其他承包方式主要实施以效率为主兼顾公平的原则。不宜家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农用土地，对于大多数农民来说，发挥的作用是次要的，大多数农民也没有资金和技术对这些土地进行改造，因此，让那些有资金有技术的人参与这些土地的承包，发挥这些土地的最大效益是其他承包方式应当首选的目标。
二、农村土地承包经营权的物权性质
无论家庭承包方式还是其他承包方式，它们都是通过承包人与发包人签订承包合同的方式，按照法律的规定获得农村土地承包经营权。但是，这种合同方式获得的土地承包经营权究竟是一种物权还是一种债权，在物权法制定之前，学者们对此有不同的看法，存在一些不同的观点。比如，有的从债权的基本原则和基本制度出发，认为土地承包经营权是一种债权，承包合同也只是一种债权合同。有的从我国当时土地承包经营权的立法方面研究，认为土地承包经营权在立法上越来越具有了物权的特征，已经是一种物权，并呼吁在即将制定的物权法中予以规定。然而，随着物权法的制定与实施，土地承包经营权的物权性质得到了法律的确认。承包经营权的物权化，有利于保持权利的长期性和稳定性。
特别是我国物权法在制定过程中，考虑到中国农村是一个熟人社会，没有将登记公示作为获得土地承包经营权的必经程序，物权法第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”因此，在土地承包经营权的取得方面，登记不再是一个必经的程序，没有登记的土地承包经营权照样是一种物权。以家庭承包方式取得的土地承包经营权，农村土地承包法第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”而后根据物权法第127条规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证并登记造册，确认土地承包经营权。在流转上，承包方可采取转包、互换、转让等方式流转，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》，承包人还可以采取出租、入股方式或者其他符合有关法律和国家政策规定的流转方式。在保护方面，依《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，因发包方违法收回、调整承包土地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，承包方面要求返还承包地的请求，人民法院应予支持。物权法同样规定，承包期内发包人不得调整、收回承包地。国家对家庭承包方式取得的土地承包经营权赋予了物权的保护方法。
通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等获得的土地承包经营权，是物权还是债权的判断上，在物权法实施以前，则更多地采用物权制度中的不动产物权公示原则，以登记与否来判断它是物权还是债权，以及采取何种保护方式。如农村土地承包法第49条对以其他方式承包土地，已依法登记取得了土地承包经营权证书的土地承包经营权，才赋予了相应的物权效力。在物权法实施以后，它同样根据物权法第127条规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”在流转上，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第21条：“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。”经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。在保护方面，如果发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，已经依法登记的承包方，取得土地承包经营权。对于未进行登记的以其他承包方式取得的土地承包经营权，在权力性质上被认定为债权。即“生效在先合同的承包方取得土地承包经营权”；在合同生效时间无法确定的情况下，则“已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权”。
三、影响农村土地承包经营权稳定性的因素分析
在现行立法及司法解释上，我国对农村土地承包经营权采取区分情况分别对待的方式，从长远看，它并不有利于农村土地承包关系的长期稳定。原因主要有两个，一是在现行户籍管理下的农村人口的变动因素，二是在工业化过程中征地引起的农村土地的变动因素。这两个变动因素对家庭承包方式取得的农村土地承包经营权的影响更值得关注。
首先，以家庭承包方式取得的土地承包经营权与家庭成员是否具有集体经济组织成员资格密不可分。在市场经济条件下，社会成员因多种原因频繁地迁徙已是一个不争事实。农村人口因求学、打工等各种原因，纷纷走出农村，有些在城市已有了相对稳定的工作和收入，已经定居城市，而有些由于各种原因在城市与农村之间流动，当城市有相对好的工作机会时就来到城市，当城市工作机会不多时就返回农村。同时，我们还忽略了一个城市走向农村的趋向。即当农村发展到一定程度后，必然也会有一部分拥有技术或资金的人想放弃城市户口和生活方式，力求到农村去寻找土地进行创业发展。所有这些农村人口的变动因素都会给农村集体经济组织成员资格的认定上带来困难。虽然最高院已经建议全国人大进行集体经济组织成员资格认定方面的立法，但这种立法本身只能解决集体经济组织利益分配的资格问题，而无法阻止因各种原因导致集体经济组织成员的频繁变动。新加入集体经济组织的成员与集体经济组织原有的成员之间，在集体经济组织利益分配上的矛盾必然会日益显露，由于原有成员在数量上逐渐减少，新增成员数量上逐渐增多，矛盾双方力量对比就会逐渐向新成员之间倾斜，土地作为农村最基本的生产资料与生活资料就会成为矛盾最集中的方面。农村土地承包关系的长期稳定政策在这种矛盾面前变与不变的抉择，既关系到农村稳定，也关系到农村发展。
以家庭承包方式的农村土地承包经营权，在流转上既不允许抵押也不允许继承，但同时，为了稳定农村土地承包关系而实行“增人不增地，减人不减地”的政策，从农村土地关系的长远来看，这些法律与政策规定会发展出一个矛盾的结果。一方面，农村新增人口需要土地资源；而另一方面，一些农村土地承包户由于人口变化，缺少了从事农业的劳动力，但他们又把持着土地资源，因此，新增人口与这些承包经营户之间必然会形成矛盾，这将会影响到农村土地承包关系的长期稳定，也会在农村生成一些不可避免的利益冲突。
与上述矛盾同时存在的另一个现象也影响着农村土地承包经营权的稳定。以家庭承包方式取得的农村土地承包权在流转上受到限制，这些限制在承包经营户人口延续正常，及具有集体经济组织成员资格的人口变动较小的情况下，不会发生大的影响，但是当这些承包经营户人口变动较大的时候，这些承包经营户的土地承包经营权就处在不稳定的状态下。这种不稳定的状态很有可能影响到这部分土地效益的开发。想利用这部分土地的人会因为这种权利的不稳定状态而失去长期投资的兴趣。由于社会经济生活的变化，人口的变动的频繁，具有这种不稳定状态的土地承包经营权会变得越来越多，这可能会发展成为农村土地关系的另一个值得关注的方面。
其次，农村土地承包关系的另一个变动因素是中国工业化过程中必然会产生的一个现象即征地。国家目前正在积极地制定农村土地征收补偿新标准。这些努力是想给予失去土地的农民一个相对公平的补偿，化解因征地过程中产生的社会矛盾。但这只是因征地产生矛盾的一个方面，矛盾的另一个方面是征地对农村土地承包关系长期稳定政策带来的冲击。
在审判实践中，有一种观点认为，土地在被征收之时，就意味着发包人与承包人的土地承包合同关系的解除。因土地征收而获得的土地补偿金归发包人即集体经济组织（或村委分、村民小组）所有，该补偿金由集体经济组织（或村委会、村民小组）依一定的原则和标准在集体经济组织成员内部按现有成员数量进行分配。这种观点在沿海发达地区实施得较为普遍，也得到了广大村民的认可，很好地解决了村民之间因征地补偿金分配产生的矛盾和冲突。但这种分配方式的实施有一个情况似乎没有引起应有的注意，这就是，这种分配之所以不会给农村土地承包经营权产生大的冲击的原因在于，这种征收往往是将一个集体经济组织（或村委会、村民小组）的全部土地都征收了，它不再存在土地承包经营权的重新配置的问题。集体经济组织只须解决将土地征收转化来的利益在现有成员之间一次性分配问题，它或者是分配标准问题或者是成员资格问题，它与土地承包经营权已经无关了。
但是，如果征收采取对一个集体经济组织（或村委会、村民小组）的土地进行部分征收的话，这种征收与土地承包关系长期稳定政策的矛盾就出来了。如果某些承包经营户的部分土地或只有部分承包经营户的土地被征收了，按照前一种分配方式，这些承包经营户将失去土地承包经营权或部分土地承包经营权，但同时，他们只能获得很少补偿，那么在土地经营权长期不变的情况下，失去了土地经营权的承包经营户该由谁来补偿又怎么补偿？分配了土地补偿金的集体经济组织自然有义务承担着这一责任，当必须对这一损失做出补偿时，是不是就意味着该集体经济组织的土地承包经营权就得重新合理配置，若这样，土地承包关系长期稳定的政策在这一集体经济组织里面就变成了一纸空文。如果不采取这种配置方式而采取谁承包的土地被征收了就由谁获得征收土地补偿金的方式，那么，结果就可能会这样：在30年或更长时间后，由于人口的变动，必须对剩余土地的经营权进行重新配置的时候，这部分当年已获得土地补偿金的承包经营户就会排除在土地承包经营关系之外。如果他们基于集体经济组织成员资格重新参与土地承包经营权的配置，这些人实际就是在夺取他人的利益。这就是中西部地区一些村民在土地征收过程中对土地承包关系长期稳定政策的一些担忧。这种担忧必然会影响到农村土地承包关系的长期稳定。
土地承包经营权论文范文第8篇
一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：
（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。
（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。
（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。
（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
二、本文的观点
就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。
（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。
（二）物权性质的承包经营权定位的优势
第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。
总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。
1梁慧星教授认为“承包经营权”这一概念带有债权的特点，继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆，故而应改为“农地使用权”。参阅梁慧星，《中国物权法研究》，法律出版社，1998年，第713页
土地承包经营权论文范文第9篇
早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第10—11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社1999年版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）
“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。
可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。
农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在15年以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。1998年8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。1998年9月25日，总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。
需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日]北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自梁彗星陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。
首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而1999年的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。
深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。
1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：
一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。
二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12—17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。
三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32—43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。
四、关于土地承包经营权可否抵押的问题。第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。又根据第44条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。而该法对于耕地的承包经营权可否抵押没有明确规定。依据现行《担保法》第37条的规定，耕地的承包经营权不能抵押。本来，土地承包经营权作为一种物权，无论是耕地还是其他类型的土地，在理论上是可以作为抵押的。但是，正如柳随年所说：“考虑到农村土地承包经营权的抵押在实践中不好操作，土地承包经营权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且，农民可能因此失去土地和生活保障，所以，草案最后没有明确土地承包经营权可以抵押。但起草过程中，一些经济发达地区和专家学者认为，随着农村经济的发展，土地向专业队组或种植大户集中，实行适度规模经营，生产过程中往往需要较大数量的资金，应当允许承包经营权抵押贷款，这有利于调动农民的生产积极性，增强农村经济的活力。而且，土地承包经营权物权化以后应当允许抵押。至于实践中可能出现的问题，可以逐步研究解决。我们认为，这些意见是有道理的。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网/cgibin/Library/Library_Read.asptype_id=1&text_id=325）这个问题，应该会将随着实践经验的积累而最终在《物权法》或《民法典》中得到解决。
土地承包经营权论文范文第10篇
我国宪法、民法通则、土地管理法和农业法都有关于农村集体土地所有权的规定。这些法律，将农村集体土地所有权规定为三级制的“农民集体所有”。这就是“乡（镇）农民集体所有”、“村农民集体所有”和“村内两个以上的集体经济组织中的农民集体所有”。也就是说，农村集体土地所有权的法定主体是三个级类的“农民集体”。但是，“农民集体”不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。它是传统公有制理论在政治经济上的表述，不是法律关系的主体。
为了解决这一问题，经济理论界和有关的行政管理部门都力图明确“农民集体”的性质。例如1994年12月国家土地管理局地籍管理司在关于对农民集体土地确权有关问题的答复中就指出：“‘农民集体’是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织。”行政执法部门的这种解释，在一定的意义上将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”。但这与正式的法律表述是不一致的。这种模糊不清的规定，导致了经济实践中的混乱。从我国现行法律关于农村集体土地所有权的立法本意和相关规定上来分析，“农民集体”在概念上与“农村集体组织”有着十分明显的区别。“农民集体”不是指乡（镇）、村或者村以内的农村集体经济组织、也不是指某级行政组织如乡（镇）政府或某级自治组织如村民委员会。对于这一点，法律明确规定由农村集体经济组织或者村民委员会经营管理属于村农民集体所有的土地就是最好的说明。也就是说，农村集体经济组织或者村民委员会都没有土地所有权，它们只能经营管理属于“农民集体所有”的土地。但我们在调卷复查时发现，有些地方的集体土地使用权证上“土地所有权人”一栏填写为“XX村民委员会”。这显然不符合《土地管理法》的规定，应予及时纠正。
将法律规定上的“农民集体所有”理解为“全体农民共同所有”，目前被称之为农村集体土地制度改革的重要思路之一。因不在本文讨论范围之内，就不作涉及了。
2、村民小组是否享有集体土地所有权。
我国长期实行三级所有，队为基础的农村集体所有制。据国家统计局1981年公布的统计数据，我国农村99％是以上生产队为基本核算单位，90％以上的土地归生产队所有。在1983年撤销时，生产大队和生产队也由村民委员会和村民小组所替代，虽然一部分在规模和范围上作了调整，但总体上还是保持了原体制下的土地占有关系。根据这种情况，《土地管理法》和《农业法》将《民法通则》规定村和乡（镇）两级“农民集体所有”变更为三级类所有。但问题是《土地管理法》和《农业法》规定的“村内两个以上农业集体经济组织”是否就是生产队解体后的村民小组？对此，1992年6月国家土地管理局政策法规司关于对《土地管理法》有关问题请示的答复中指出：“农业集体经济组织”必须有一定的组织机构、管理人员、资金，具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自已名义独立承担民事责任。“”在生产队解体为村民小组后，原生产队所有的土地，可以属于该村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有，不应理解为村民小组拥有土地所有权。“那么，什么是与村民小组相应的农业集体经济组织？有关部门没有进一步解释和确定。
我们认为，《土地管理法》和《农业法》中规定的“村内两个以上的集体经济组织”并不是集体土地的所有权主体，而只是一个级类划分的单位概念。目前苏州农村并不存在这种村内集体经济组织，绝大多数村民小组也没有建立独立的集体经济组织。如果将村内集体土地确权给“村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有”，显然不符合农村的实际情况。而由生产队演变而来的村民小组已失去了前者的组织、管理职能，它作为一个社区概念，就是指村民小组农民集体，其完全可以满足级类划分的需要，截止2002年12月31日，苏州全市有82%的村的土地按组划分。因此将农村集体土地所有权的第三级法定主体表述为“村民小组农民集体”更为符合实际。2001年11月国土资源部关于依法加快集体土地所有权登记发证工作的通知也规定：“凡是土地家庭联产承包中未打破村民小组（原生产队）界线，不论是以村的名义还是以组的名义与农户签订承包合同，土地应确认给村民小组农民集体所有。”分歧观点认为，村民小组组织涣散、不具备行为能力，不应再赋予它集体土地所有权。对此，我们认为，对于一个级类划分的单位概念不需要以组织体的标准进行衡量，况且我国在对集体土地所有权的正式立法中从未要求所有权人要具备一定的组织形式和行为能力，正如一个无法定行为能力的未成年人需要监护人却不妨碍他拥有财产权利一样。
我们认为，在具体诉讼活动中，村民小组可采用诉讼代表人制度参加诉讼。村民小组的总人数都在10人以上符合民事诉讼法第五十四条“当事人一方人数众多”的要求，村民小组的全体成员对土地有着共同的利益，可由村民小组会议（其组成成员、召开程序可参照《村民委员会组织法》对村民会议的规定）推选共同的代表人，村民小组推选不出代表人的，由人民法院提出代表人名单，要求村民小组会议协商，协商不成的，由人民法院在村民小组会议组成人员中指定代表人（通常可考虑由村民小组组长担任）。代表人代为诉讼，代表人的诉讼行为对其所代表的村民小组发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经村民小组会议表决同意。
3、“农民集体”能否对土地直接进行经营管理。
有人认为是法律已赋予农村集体经济组织、村委会对农村集体土地的经营管理权，因此就排除了“农民集体”的经营管理权。但问题是“农民集体”作为集体土地所有权主体，如果不能直接从事经营、管理，这显然违反了财产所有权的法律原则。经营管理权是所有权人的一项天然权利，即使是法律也无权剥夺。法律将经营管理权委托给农村集体经济组织、村委会，是对集体土地所有权主体虚拟性的一种补充，实属无奈之举。如果“农民集体”直接经营、管理土地的意愿能够通过合法有效的组织形式予以实现，法律不但不应干涉，还应充分保护。事实上，现行法律中有关承包土地调整、对外发包土地、承包经营方案等重大事项必须由村民会议或村民代表大会民主议定的规定就体现了对农民集体意愿的尊重。我们认为法律虽然规定了农村集体经济组织、村委会可以行使对集体土地的经营管理权，但也不能就此否定“农民集体”的经营管理权，而且“农民集体”作为所有权人享有的经营管理权应当是第一位的。至于何为“合法有效的组织形式”，我们考虑“村农民集体”以村民会议或村民代表大会、“村民小组农民集体”以村民小组会议的形式实现意思自治较为现实可行，也便于与现行法律接轨。
4、对外发包土地承包金收益的归属。
农村土地承包经营权的实质是集体土地使用权。一方面，“承包经营”就其法律上的本来含义，应当是由发包人投资，而由承包人经营；承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应当由发包人所有并承担风险，承包人只承担善良管理的债务上的责任。起初，承包经营所需的土地和其他生产资料基本上都由集体提供，承包人付出的基本上只是劳动，这时的承包经营是名副其实的。但是，随着承包经营制的发展，承包的农民在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和其他生产工具，而集体除了土地外，很少再作其他投入。这种投资角色的转换，实际结果便是承包经营权是有债权之名而行物权之实。事实上，农村承包责任制实行不久后，农民便开始独自拥有承包土地上的种植物、养殖物和畜牧物的所有权，并自行承担风险。这样，农民与集体原承包经营关系已是十足的土地用益物权关系。
另一方面，农村土地承包经营权是基于农民集体对土地的所有权而产生，为所有权单位的社区成员平等享有的法定权利。非经农民集体同意，社区以外成员不享有农村土地承包经营权。例如，《土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”《土地管理法》第15条规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
接下来的问题就是，农村集体土地是否无偿使用、农村土地承包费的性质是什么？有人认为，我国农村在实行联产承包责任制后，农民的劳动成果“交够国家的、留足集体的、剩下自己的”就是农村集体土地有偿使用的一种形式。我们认为该观点没有法律依据，本社区的农民作为土地的主人使用自己的土地是没有理由交纳地租的。我们同样可以将此界定为社区公共职能费用。例外的情况是，将土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人，即通常意义上的对外发包。我们认为该承包项下收取的承包金具有土地使用费的性质，应属于集体土地所有权人的收益。村委会等发包人作为农民集体所有土地的经营管理者无权擅自处分该承包金。
5、“组有村管”模式下村委会发包村民小组集体所有的土地是否有效。
根据《土地承包法》的规定，村民小组农民集体所有的土地，由该村民小组发包。而在苏州农村普遍实行的是“组有村管”模式，即组有土地由村委会发包，承包金收益也归村委会所有。我们认为，村委会发包组有土地未经村民小组授权，属于无权处分行为，应当认定无效。分歧观点认为，村民小组经营、管理职能弱化，不具备发包条件，由村委会代为发包较为可行，村民小组与村委会构成事实委托关系。我们认为，“组有村管”的经营模式并不符合委托的法律特征。主要有以下几点区别：（1）委托关系的受托人有按委托人指示行事的义务，而“组有村管”模式下的村委会是不接受村民小组指示的；（2）委托关系的受托人负有报告义务，而“组有村管”模式下的村委会并不需要向村民小组报告承发包情况；（3）委托关系的受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。而“组有村管”模式下的村委会有权自行处分承包金收益；（4）委托关系的委托人有支付处理委托事务费用的义务，而“组有村管”模式下的村民小组并不承担任何发包费用；（5）委托关系是合同关系，必须双方当事人意思表示一致，而“组有村管”模式下的村民小组既未办理任何委托手续，也无其他表达委托意愿的意思表示，当事人之间就委托关系的成立显然缺乏合意。分歧观点认为，村民小组明知村委会发包组有土地，而未提出异议，应视为对村委会代为发包行为的默认。我们认为，通常情况下，内部意思的外部表达必须借助于积极的表示行为，沉默不是表示行为。因此，沉默不是意思表示，不能成立法律行为。只有在法律有特别规定时，当事人的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立法律行为的效果。最高院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第66条就规定：“不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”可见，在既无法定又无约定的情况下，村民小组不提异议的不作为，并不能看作是对村委会发包行为的认可。
村委会擅自发包组有土地本质上是一种侵权行为，如果村民小组就此提讼，法院应当保护其法定的经营管理权及收益权。为维护农村承包经营关系的稳定，审理该类案件时要严格把握诉讼时效问题，村民小组在法定期间内不行使权利即丧失胜诉权，诉讼时效期间应从村民小组知道或应当知道村委会发包组有土地时起算，如有中断的法定事由出现，诉讼时效期间重新计算。
6、违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否应认定无效。
我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事。相关法条有：《土地管理法》第十四条第二款、第十五条，《村民委员会组织法》第十九条第二款第（五）、（六）项，《土地承包法》第十八条第二款第（三）项、第二十七条第二款、第四十八条第一款。如果发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应责任。