并购法律论文范文
时间：2023-10-01 12:12:28
并购法律论文篇1
我国税法体系没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但税法对外资并购存在一般规制和特殊规制。外资并购可分为股权并购和资产并购两类，该两类交易涉及的税种及税收成本有着显著区别。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。外资并购的税收筹划包括但不限于并购目标企业的筹划、并购主体的筹划、出资方式的筹划、并购融资的筹划、并购会计的筹划以及股权转让所得税的筹划等。
主题词：外资并购税收筹划
外资并购已成为当代国际直接投资的主要形式，外资以并购境内企业的方式进入我国市场将逐渐成为外商在华投资的主流。外资并购中最主要的交易成本，即税收成本往往关系到并购的成败及/或交易框架的确定，对于专业的并购律师及公司法律师而言，外资并购的税收筹划问题不得不详加研究。
笔者凭借自身财税背景及长期从事外资并购法律业务的经验，试对外资并购涉及的税收筹划问题作一个简单的梳理和总结。
1.我国税法对外资并购的规制
我国没有统一的外资并购立法，也没有关于外资并购所涉及税收问题的统一规范，但已基本具备了外资并购应遵循的相关税法规定：《外国投资者并购境内企业的规定》、《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》以及财政部、国家税务总局颁发的一系列针对一般并购行为的税收规章共同构筑了外资并购税收问题的主要法律规范。
外资并购有着与境内企业之间并购相同的内容，比如股权/资产交易过程中的流转税、并购所产生的所得税、行为税等。在境内企业并购领域我国已经建立了较为完善的税法规制体系，在对外资并购没有特殊规定的情况下适用于外资并购。在外资并购境内企业过程中，涉及的税法问题主要影响或涉及并购中行业和地域等的选择、筹资方式和支付方式的选择、并购过程中涉及的各种税收、并购后的税务处理、外资并购后变更设立的企业身份的法律认定及税收优惠等。
以下主要从两个层次论述外资并购中的税法规制，分别是税法对外资并购的一般规制和税法对外资并购的特殊规制。
1.1税法对外资并购的一般规制
1.1.1.股权并购税收成本
1.1.1.1被并购方（股权转让方）税收成本：
(a)流转税：通常情况下，转让各类所有者权益，均不发生流转税纳税义务。根据财政部、国家税务总局的相关规定，股权转让不征收营业税及增值税。
(b)所得税：对于企业而言，应就股权转让所得缴纳企业所得税，即将股权转让所得并入企业应纳税所得额；个人转让所有者权益所得应按照“财产转让所得”税目缴纳个人所得税，现行税率为20%，值得注意的是，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”。此外，如境外并购方以认购增资的方式并购境内企业，在此情况下被并购方（并购目标企业）并无企业所得税纳税义务。
(c)印花税：并购合同对应的印花税的税率为万分之五。
1.1.1.2并购方（股权受让方）税收成本：
在并购方为企业所得税纳税主体的情况下，将涉及长期股权投资差额的税务处理。并购方并购股权的成本不得折旧或摊消，也不得作为投资当期费用直接扣除，在转让、处置股权时从取得的财产收入中扣除以计算财产转让所得或损失。
1.1.2资产并购税收成本
1.1.2.1被并购方（资产转让方）税收成本
1.1.2.1.1有形动产转让涉及的增值税、消费税
(a)一般纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按被并购资产适用的法定税率（17%或13%）计算缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(b)小规模纳税人有偿转让有形动产中的非固定资产(如存货、低值易耗品)以及未使用的固定资产的所有权，应按法定征收率(现为3％)缴纳增值税。如被并购资产属于消费税应税产品，还应依法缴纳消费税。
(c)有偿转让有形动产中的已使用过的固定资产的，应根据《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》（国税函〔2009〕90号文）、《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》（财税[2009]9号）以及《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》（财税〔2008〕170号）中的有关规定依法缴纳增值税。
1.1.2.1.2不动产、无形资产转让涉及的营业税和土地增值税
(a)有偿转让无形资产所有权应缴纳5%的营业税。
(b)有偿转让不动产所有权(含视同销售不动产)应缴纳5%的营业税。（被并购方以不动产、无形资产投资入股，参与并购方的利润分配、共同承担投资风险的，不征营业税）。
(c)在被并购资产方不属于外商投资企业的情况下，还应缴纳增值税、消费税、营业税的附加税费(城建税和教育费附加)。
(d)向并购方出让土地使用权或房地产的增值部分应缴纳土地增值税。
(e)转让处于海关监管期内的以自用名义免税进口的设备，应补缴进口环节关税和增值税。
(f)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产／无形资产产权转移书据等)应按法定税率缴纳印花税。
(g)除外商投资企业和外国企业转让受赠的非货币资产外，其他资产的转让所得收益应当并入被并购方的当期应纳税所得额一并缴纳企业所得税。
(h)企业整体资产转让原则上应在交易发生时，将其分解为按公允价值销售全部资产和进行投资两项经济活动进行税务处理。并按规定确认资产转让所得或损失。
1.1.2.2并购方（资产受让方）税收成本
(a)在外资选择以在华外商投资企业为资产并购主体的情况下，主要涉及并购资产计价纳税处理。
(b)外国机构投资者再转让并购资产应缴纳流转税和预提所得税。
(c)外国个人投资者再转让并购资产应缴纳流转税和个人所得税。
(d)并购过程中产生的相关印花税应税凭证(如货物买卖合同、不动产和无形资产转让合同等)应按法定税率缴纳印花税。
1.2税法对外资并购的特殊规制
1.2.1税法对并购目标企业选择的影响
为了引导外资的投向，我国《企业所得税法》及其实施条例、《外商投资产业指导目录》等法律法规对投资于不同行业、不同地域、经营性质不同的外商投资企业给予不同的税收待遇。在并购过程中，在总的并购战略下，从税法的角度选择那些能享有更多优惠税收的并购目标无疑具有重要意义。
1.2.2并购后变更设立的企业税收身份的认定
纳税人是税收法律关系的基本要素，纳税人的税法身份决定着纳税人所适用的税种、税率和所能享受的税收优惠等。对于并购双方而言，通过对纳税人身份的设定和改变，进行纳税筹划，企业也就可以达到降低税负的效果。
我国对外商投资企业身份的认定以外商投资企业中外资所占的比例为依据，一般以25％为标准。外资比例低于25％的公司也为外商投资企业，但在税收待遇上，根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》的规定，其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇，其它税收不享受外商投资企业待遇。
2.外资并购中的税收筹划
2.1并购目标企业的筹划
目标企业的选择是并购决策的重要内容，在选择目标企业时可以考虑以下与税收相关的因素，以作出合理的有关纳税主体属性、税种、纳税环节、税负的筹划：
2.1.1目标企业所处行业
目标企业行业的不同将形成不同的并购类型、纳税主体属性、纳税环节及税种。如选择横向并购，由于并购后企业的经营行业不变，一般不改变并购企业的纳税税种与纳税环节；若选择纵向并购，对并购企业来说，由于原来向供应商购货或向客户销货变成企业内部购销行为，其增值税纳税环节减少，由于目标企业的产品与并购企业的产品不同，纵向并购还可能会改变其纳税主体属性，增加其纳税税种与纳税环节；并购企业若选择与自己没有任何联系的行业中的企业作为目标企业，则是混合并购，该等并购将视目标企业所在行业的情况，对并购企业的纳税主体属性、纳税税种、纳税环节产生影响。
2.1.2目标企业类型
目标企业按其性质可分为外资企业与内资企业，我国税法对内外资企业的税收区别对待，实行的税种、税率存在差别。例如，外资企业不适用城市维护建设税、教育费附加等，鼓励类外资企业可享受投资总额内进口设备免税等。
2.1.3目标企业财务状况
并购企业若有较高盈利水平，为改变其整体的纳税地位可选择一家具有大量净经营亏损的企业作为目标企业进行并购，通过盈利与亏损的相互抵消，进行企业所得税的整体筹划。如果合并纳税中出现亏损，并购企业还可以实现亏损的递延，推迟所得税的交纳。
2.1.4目标企业所在地
我国对在经济特区、中西部地区注册经营的企业实行一系列的税收优惠政策。并购企业可选择能享受到这些优惠措施的目标企业作为并购对象，使并购后的纳税主体能取得此类税收优惠。
2.2并购主体的筹划
出于外资并购所得税整体税负安排及企业集团全球税收筹划的考虑，境外投资者通常会选择在那些与中国签署避免双重征税税收协定/安排的国家或地区的关联方作为并购主体。其实道理很简单，投资者不希望在分红的环节上缴纳太多的（预提）所得税，而与中国签署税收协定/安排的国家或地区的企业从其所投资的中国企业取得的股息所得所适用的优惠税率可以让境内投资者节省不少税收成本。
2.3出资方式的筹划
外资并购按出资方式主要可分为以现金购买股票式并购、以现金购买资产式并购、以股票换取股票式并购以及其他出资方式的并购。不同的出资方式产生的税收成本均是不同的。
2.4并购融资的筹划
各国税法一般都规定，企业因负债而产生的利息费用可以抵减当期利润，从而减少应纳所得税。因此并购企业在进行并购所需资金的融资规划时，可以结合企业本身的财务杠杆程度，通过负债融资的方式筹集并购所需资金，提高整体负债水平，以获得更大的利息节税效应。
2.5并购会计的筹划
对企业并购行为，各国会计准则一般都规定了两种不同的会计处理方法：权益合并法与购买法。从税收的角度看，购买法可以起到减轻税负的作用，因为在发生并购行为后，反映购买价格的购买法会计处理方法使企业的资产数额增加，可按市场价值为依据计提折旧，从而降低了所得税税负。
2.6股权转让所得税的筹划鉴于资产并购涉及的税种较多较为复杂，且外资并购实务中资产并购的数量并不多，因此以下简要介绍一下股权转让所得税的筹划（认购增资式股权并购不涉及所得税问题）。
对企业股权转让行为进行税收筹划，一个基本的问题是正确地划分股息所得和股权转让所得及其不同的计税方法。在相关的税法规定中，投资企业的股息所得应缴纳的税款可以抵扣被投资企业已经缴纳的税款；而股权转让所得则是按转让收入减去投资成本的差额作为应纳税所得额计算缴纳企业所得税。这种不同的计税方法使股权转让行为有了一定的筹划空间。
《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）规定：“企业股权投资转让所得是指企业因收回、转让或清算处置股权投资的收入减除股权投资成本后的余额。企业股权投资转让所得应并入企业的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税”。《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函[2004]390号）规定：“1.企业在一般的股权（包括转让股票和股份）买卖中，应按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发[2000]118号）有关规定执行。股权转让人应分享的被投资方累计未分配利润及累计盈余公积应确认为股权转让所得，不得确认为股息性质的所得。2.企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得”。
因此，内资企业的股权转让所涉及的企业所得税，除非被并购方（股权转让方）持有目标企业95%以上的股权，被并购方（股权转让方）应分享的并购目标企业留存收益（累计未分配利润及累计盈余公积）应确认为股权转让所得，并入被并购方（股权转让方）的应纳税所得额，依法缴纳企业所得税。但有一个可能的节税办法就是在外资并购前先由并购目标企业对拟转让股权方（企业）进行分红，在此方案下将降低股权转让所得的基数，从而降低被并购方（股权转让方）的应纳税额。
至于被并购方（股权转让方）为个人的情况，新《个人所得税法实施条例》规定：“对股票转让所得征收个人所得税的办法，由国务院财政部门另行制定，报国务院批准施行”，因此应密切关注个人所得税关于股票转让所得的最新立法动向。
并购法律论文篇2
关键词：法律事实；法律发现；法律解释；法律论证；法律推理
案件链接：
涉诉地块位于上海外滩，介于豫园和十六铺世博水门之间，占地约4.5万平方米。上海证大2010年以92.2亿元投得该地块，刷新了当时的“地王”记录。
2011年11月，上海证大以95.7亿元向海之门出售外滩地王项目。截至2011年11月2日，上海海之门房地产投资管理有限公司由浙江复星、证大房地产、绿城及磐石投资分别直接或间接占有50%、35%、10%及5%。
到了12月29日，SOHO中国公告，通过从证大、绿城和磐石收购股权，从而持有了上海外滩8-1地块50%的股权。这也意味着，SOHO中国将与复星共同持有外滩地王项目。
在SOHO中国收购之前，复星一直掌握外滩8-1地块的控股权。但SOHO中国40亿元的收购，使得该项目变成了各占半壁江山的局面。
直至2012年5月31日，复星国际宣布正式就上海外滩8-1地块的权益向有关各方提出民事诉讼，以保障公司在项目上的优先认购权。
2012年11月29日，外滩8-1项目股权纷争案在上海一中院一审开庭。
一、法律事实的认定
司法的一个基本原则就是“以事实为依据，以法律为准绳”。此处的事实不是我们日常生活中的事实，而是指法律事实，即能够引起法律关系产生、变更和消灭的事实，是经过法官的筛选后确定的作为判案依据的事实。面对具体的纠纷， 法官的首要任务是进行法律事实的认定，以之作为判案的依据，即寻找所谓的小前提。法律事实是法官依法认定的事实，在这一认定过程中也包括了当事人以及证人等的参与。但是，诸多的事实资料最后却只能交由法官依法进行“剪裁”（普通法系交由陪审团裁定），由法官享有法律事实认定的独断型权力，从而为法律推理的小前提作出法律评价与确认。可见法官在法律事实的认定上具有独断性和权威性，虽然这并不表明法官的认定总是准确无误的。
本案中，对法律事实的认定一直存在争议。在11月29日的开庭中，有关复星是否有股东优先购买权以及复星的股东资格是否适当成为当日庭审焦点。
复星诉称，复星与证大五道口的母公司证大早在2010年4月签署了一份《合作投资协议》，根据这个“母协议”，“未经对方事先书面同意，任何一方均不得全部或部分转让该协议规定的权利和义务”。复星的律师在法庭上宣称，SOHO受让股权的行为没有得到复星的同意，因此此项交易违反了“顶层协议”的约定。
SOHO中国、证大、绿城对此反驳称，此次证大、绿城只是把其持有海之门公司股份的控股公司转让与SOHO中国，而不是直接出售海之门股权，因此复星不拥有优先认购权。
复星方面则反驳，在该交易中，SOHO为此交易特别设计了这样的一个交易结构――通过收购目标公司（海之门公司）的上级公司股权，并剥离这些上级公司的资产，使其成为仅拥有目标权益公司的壳公司，其用意是绕开复星在目标公司内的优先认购权。
在合资公司中，复星、证大、绿城、磐石的股份都由下属公司持有。但是SOHO在收购复兴外的50%股权时，并没有直接收购这些下属公司持有的股权，而是收购这些下属公司的再上一级公司股权。表面上看，这种收购似乎是在上一级公司之间进行的，但目的就是为了收购下属公司的部分权益。问题的关键就在于，法官对于这一设计如何认定。由于本案的案件事实具有一定的特殊性，不能像一些典型的事实一样直接归类于某一事实范型中。而是可能归类于某几个事实范型中，这就需要法官根据自己的经验和专业知识以及公平正义观念作出权威性的认定。《公司法》确实明文规定，在“同等条件下”，其他股东有优先认购权。在庭审中，作为被告一方的证大方面单独辩称，在去年的11月份期间，证大就与SOHO中国达成意向交易曾两次发函给复星，但复星都没有给予回应，并且证大之所以向复星发函，只是一种交易告示，并不是向复星承认其拥有股东优先权。显然，《公司法》对优先购买权的行使只进行了原则性规定，实际操作只能由法院具体裁决。
二、法律发现
法官在裁判案件之前必须在错综复杂的法律规定中选择要适用的法律，这就是法律发现。法律事实的认定和法律发现是三段论推理最主要的最基础的工作，小前提和大前提确定以后才能按照推理规则得出相应的容易为人们接受的结论。法官发现法律首先应从制定法中寻找，这是限制法官自由裁量的第一步。可见法律发现的主要场所是制定法，这有利于保持法的稳定性和可预见性，是法治社会的必然要求。但首先在制定法中进行法律发现并不否认在特殊情况下适用其他的法律渊源，，如在出现法律空白时可以适用公平正义观念、公序良俗、公共政策等。
本案原被告双方在法律发现上存在重大分歧，原告复星认为应该适用《公司法》第72条的规定，而被告却不以为然。我国《公司法》第72条规定经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。所谓股东优先购买权，是指股东在同等条件下可以优先的购买其他股东的权利。这种优先购买权是有限责任公司定的一种权利，公司法为了保证有限责任的股东的权利和利益，规定股东可以通过行使优先购买权来实现对公司的控制。这种规定不仅是一种对老股东对公司的贡献的承认，也是为了在股东之间能建立起良好的合作关系维护公司当中的人合性。如果认为本案适用《公司法》72条的规定，质言之，如果认为复星没有行使优先认购权，意味着承认了复星的优先认购权。而如果复星优先认购权的诉求获得法庭支持，SOHO中国所在的被告一方将陷于被动。
三、法律解释
法律发现的结果可能是明确的规范也可能是模糊的规范。法律的模糊乃法律三大病灶之一，如果发现的法律是模糊的那就有必要进行法律解释。法律解释是法官在处理具体案件中经常用到的一种方法，其目的在于使大前提具有明确性，为处理具体案件提供法律依据。法律解释的目标不在于找到立法者的原意，而在于为案件找到合法、合理又适合于个案的判决理由。通过法律解释来明确三段论推理的大前提，这一过程应由法官这一主体作为权威性的解释主体， 同时法官也必须根据法律进行解释，而不是任意进行解释。因此，法律解释具有独断性特征，这有利于建立统一的秩序，增强民众对法律的信赖，也符合法治社会的要求。法官在进行法律解释必须遵循一定的规则和原则，即法律解释的方法。法律解释的方法主要有文义解释、历史解释、体系解释、目的解释等。法治原则要求法律解释首先要接受法律字面规定的约束，而不能脱离法律的明文规定进行随意解释。文义解释具有客观性，符合法治的原则和要求，因此在进行法律解释时首先要考虑进行文义解释。只有在具有排除文义解释的理由时，才可能放弃文义解释。文义解释的严格遵守法律进行解释这一特征也决定了其具有机械性和僵化性， 在一些情况下需要通过目的解释、体系解释等来克服这一缺陷，实现法律解释的目的。
本案中一个引起广泛争议而需要解释的问题是：复星是否有股东优先购买权。《公司法》第72条规定了有限责任公司股东的优先购买权。公司法规定的优先购买权对公司原有股东具有普遍性，主要体现在：原有股东对于对外转让的股权具有优先购买权；同时主张优先购买权的股东协商不成时按各自出资比例行使权利。公司法没有规定内部股东之间转让的优先购买权问题，但规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”该条规定给股东优先购买权留下了丰富的设计空间。
股东优先购买权，对于投资者来说具有以下意义：
1、限制外部股东加入。有限责任公司具有“人合性” 的特点，为维护公司股权结构和经营运转的稳定，投资者对股东对外转让股权设定前置程序――经其他股东过半数同意，设定限制条件――其他股东放弃行使优先购买权。只有这两个条件得到满足，股东对外转让股权才能实现。
2、确保和增强投资者股东地位。除公司法设定的对外转让股权的优先购买权外，投资者还可以要求内部股东股权转让的优先购买权、对内对外股权转让的最优级优先购买权，从而确保和增强自身的股东地位，甚至取得控股法律地位。
根据本案，对于复星来说，实现优先购买权利益最大化方式是，协议取得优于现有股东和未来股东的最优级优先购买权。即未来海之门公司任一股东转让股权，无论对内还是对外转让，复星都作为第一顺序受让人，复星有权选择行使协议约定的最优级优先购买权，购买转让股权的全部或部分，在复星放弃优先购买权的情况下，其他股东才能行使次级优先购买权。如果复星公司是股份有限公司，则无法协议约定复星的优先购买权。原因在于《公司法》第138条规定股份有限公司“股东持有的股份可以依法转让”，该强制性条款排除了章程的自由约定，投资者没有股份对外转让的优先购买权。因此，就本案而言，对《公司法》的第72条应该作出何种解释，取决于复星与证大在设立合资公司之初，在“母协议”中究竟是怎么约定的。
四、法律论证与法律推理
法律论证和法律推理是有区别的。法律论证是论证大前提的合理性，目的是解决大前提的缺陷，而法律推理则是根据推理规则推导出结论。司法必须要以法律为准绳，一方面法官也不能随意选择法律进行断案，另一方面在选定了法律规范之后还必须依照一定的推理规则进行。法官在选定了法律之后，要对选择适用的法律作出合理的论证，为什么用这条法律，而不是其他的，即论证大前提的合理性，属于外部证成。在认定了法律事实这一小前提，寻找到了法律依据这一大前提，并通过法律解释和法律论证使大前提具有了明确性和合理性之后，再依据推理规则进行法律推理得出最终结论，属于内部证成。
法院若依据《公司法》第72条的规定认定复星具有股东优先认购权时，首先必须论证为什么要适用《公司法》第72条的规定。法院若认为证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为与直接出售海之门股权的行为没有本质的区别，并进一步从主客观方面论证SOHO中国受让股权的行为没有得到复星的同意，违反了复星与证大、绿城的“母协议”约定，从而为适用《公司法》第72条这一大前提提供了合理性支持。
法院若最终认定SOHO中国的行为侵犯了复星的股东优先认购权，这样还必须论证证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为就是直接出售海之门股权的行为。因为不能直接按照推理规则推导出这一结论。这一命题，需要加入一个新的三段论来论证，这个新的三段论即属于外部证成。这一新的三段论的大前提是新《公司法》第72条第4款规定：“公司章程对于股权转让另有规定的，从其规定，”这表明新《公司法》第72条之规定属于任意性条款，只有公司章程没有规定股权转让规则的时候才适用。这就为按照推理规则进行法律推理提供了合理的大前提。
法律推理就是指以法律为大前提，以事实为小前提的演绎推理过程。至于对作为推理前提的论证、辩论过程则由其他的法律方法、法律论证、解释等来解决。例如，本案的法律推理的大前提可以是新《公司法》第72条的法律规定，小前提是证大、绿城转让其持有海之门公司股份的控股公司的行为就是直接出售海之门股权的行为，结论是SOHO中国侵犯了复星的股东优先认购权。
五、小结
并购法律论文篇3
【关键词】敌意收购；反收购措施；反收购决策权归属
公司收购分为友好收购和敌意收购。基于商法的自治原则，除涉及垄断问题外，法律一般不会对友好收购进行特殊规制；但敌意收购更容易引起证券市场的波动，加之当前收购和反收购措施的不断升级，法律对其给予了更多关注。当敌意收购出现时，即面临法律是否应当禁止目标公司的反收购措施以及反收购决策权应由目标公司何种机构行使的问题。
一、公司敌意收购的利弊分析
上市公司敌意收购是指收购方在目标公司管理层不知情甚至反对收购的情况下实施的收购。在敌意收购中，收购方在目标公司管理层不知道或拒绝合作的情况下，直接向目标公司股东发出收购要约，购买其股份从而获得目标公司控制权。对敌意收购所产生的正负效应进行分析，是决定是否应当允许目标公司采取反收购措施的依据和基础。
敌意收购最重要的作用在于公司外部治理。敌意收购的收购方绕过目标公司管理层直接与其股东进行谈判，一般在收购成功后，收购方会改组董事会，任命新的管理层，以完全控制公司的财务、人事，因而敌意收购的压力会促使公司董事会和经理层努力改进工作，实现股东的最大利益，避免公司被敌意收购。另外，公司并购还能产生协同效应和规模经济，即两个或两个以上的公司联合在一起，其经营、管理和财务方面实现了整合和协同，此时产生的价值要大于资产分离时的价值。②敌意收购虽未得到目标公司管理层的配合，但收购成功后也可能会产生协同效应和规模经济。
但是，虽然美国法经济学派和金融界大多对敌意收购的积极作用持肯定态度，实业界和学界却对此提出了质疑。首先，敌意收购未必是经营者管理不善带来的后果，经营良好的公司也可能遭到袭击，目标公司的管理层可能不会有足够的压力改善公司的经营业绩。其次，收购方所支付的收购溢价并非来自于协同效应和规模经济，而是将财富从收购方的股东、债权人和雇员手中转移到目标公司股东手中；而且有些收购方在收购时为了支付高额溢价，背负了沉重的债务负担，收购成功后为了套现还贷，将目标公司解体，以更高的溢价分块出售，此时敌意收购的目的是对目标公司进行拆分获利。再次，对于收购方来说，公司规模扩大，其对管理层进行监督更加困难，收购方自身的公司治理环境更加恶化。③另外，敌意收购的弊端还表现在，收购成功后，随着管理层被更换，原来由目标公司管理层建立起来的公司与其他经济组织间的良好合作、信任关系也可能会中断。④而且在收购过程中，可能存在收购者对目标公司股东进行掠夺、逼迫小股东的情形。同时，就我国而言，当前证券市场还不完善，上市公司的股票价格不一定能真实反映公司的经营状况。当公司的股票价格被低估时，就可能吸引来收购者，而公司本身却是发展良好的。从我国的并购市场来看，发展潜力较强的公司更容易遭遇敌意收购。当前我国的公司为拓宽融资渠道而引发的借壳上市案件不在少数，使许多在其业务领域内发展良好的公司也成为收购目标。⑤并且，敌意收购作为企业并购的一部分，同样可能产生垄断，这对于市场、消费者和国家经济的发展都是不利的。
二、目标公司的反收购权
虽然敌意收购有其积极作用，但也存在负面影响，若完全否定目标公司的反收购权，将对市场运行、企业发展以及股东利益带来不利影响，因而应当允许目标公司面对敌意收购时采取反收购措施。在公司收购中，常见的反收购措施有防御性措施和对抗型措施。对反收购措施的了解，有助于确定反收购决策权在目标公司中的归属。
防御型措施是指目标公司通过在公司章程中规定特殊条款，或通过采取措施降低自身价值，以减少对收购方的吸引力。其中在章程中规定特殊条款是比较常用的反收购措施，在国外通常被称为“驱鲨剂”条款，例如分期分级董事会条款、重大事项需经股东大会绝对多数同意的条款以及董事特殊任职资格条款等。在章程中增加反收购条款虽有助于公司抵御敌意收购，为收购方控制公司增加难度，但也使公司当前股东对董事会的监督更为困难。此外，目标公司还可以采取其他措施降低自身价值，减少吸引力，如毒丸计划、焦土策略、金降落伞计划等。毒丸计划涉及优先股等内容，在我国当前法律框架内不易实施；焦土策略则是严重“自损”行为，不到万不得已不应使用；而金降落伞则提供给公司管理人员巨额补偿金，在增加收购方成本的同时，也可能使公司管理人员因巨额补偿金而接受并购。
对抗型措施则是比较积极的反收购措施，是目标公司采取主动行动将收购公司击退，如寻找“白衣骑士”，即目标公司选择一家关系友好且实力雄厚的公司，作为收购人与敌意收购人竞争；或者当获悉收购人试图启动收购计划时，目标公司针锋相对，抢先收购袭击者的股票，或策动与目标公司关系密切的友好公司出面收购袭击者，这种措施被称为“帕克曼式防御”。
三、目标公司反收购决策权的归属——英美模式
在肯定目标公司有权针对敌意收购采取反收购措施后，即面临反收购决策权的归属问题。在该问题上，当今世界范围内的典型模式是美国由董事会行使反收购决策权的模式和英国由股东大会行使的模式。我们可以在分析两国模式的基础上，结合我国的实际情况，决定应当采取何种方式。
（一）美国模式——董事会享有反收购决策权
美国公司在面临敌意收购时董事会享有反收购决策权。在审判实践中，法官已认识到敌意收购涉及董事自身的利益，因而对董事所做的经营决策不能过于信赖；但也不能过多干涉，否则会减损其工作动力。法官在审判中努力在二者之间寻找平衡点。⑥对反收购决策权进行规制的成文法威廉姆斯法，以及判例法上的“经营判断准则”就是这种努力的结果。
《威廉姆斯法案》是联邦法，该法案将目标公司的反收购行为纳入信息披露制度进行规定，要求管理层在对敌意收购做出反应时要进行详细说明，并且这些说明应该客观、真实，对于虚假陈述，管理层要承担法律责任。但法案没有对具体反收购措施进行规定。而各州的法案则出于地方利益保护，大多设置了反收购条款，赋予目标公司管理层广泛的反收购权力。
经营判断准则是指如果认为董事的决策满足一定的假设条件，即便法庭出于当时的决策环境可能做出不同的经营决策或事后情势变更表明董事最初的决策是错误的，该决策的独立性仍将受到尊重和保护，而不会被法庭以其认为正确的方式所取代，董事无须承担个人责任，股东也无权禁止、废除或抨击非难该决定。⑦在经营判断准则下，当公司面临收购从而公司控制权转移时，法律规定董事负有注意义务、忠实义务以及善意义务⑧，只有董事满足了这几项义务的规定，才能寻求经营判断准则的保护。
经营判断准则最初不是针对反收购案件的，其运用于公司收购时有三个变化：一是举证责任倒置，即目标公司董事需举证证明自己在反收购决策中是善意的、是为了股东利益而非自己的利益，并且在做出反收购决策时尽到了注意义务和忠实义务。二是Unocal规则，即董事采取的反收购措施能够得到经营判断原则保护需满足董事行为合理性、正当性以及谨慎性三个要求。三是Revlon规则，即当出售公司控制权不可避免时，公司董事的义务由保护公司作为法人主体的独立性转为为公司股东寻求最高的收购要约。此外，董事还应积极、善意地与收购者进行谈判，为公司收购争取更优惠的条件。⑨
（二）英国模式——股东会享有反收购决策权
英国主要通过行业自律性文件《收购与兼并城市法典》和判例法对目标公司的反收购行为进行规制。英国公司法赋予了股东对反收购行为的决策权，对董事会采取反收购措施原则上是禁止的。根据《城市法典》的规定，当目标公司的董事会收到收购要约或有理由相信一项收购要约即将发生时，除非经过股东大会的批准，董事会不得采取任何会有效挫败该收购要约或使股东丧失做出决定机会的行为。也即在面临收购要约时，除非股东大会同意，董事会不能自行采取反收购措施。而且立法者采取了客观的标准，不管董事主观上是为了公司的利益还是为了自己的私利，目的就在于避免董事在收购中因利益冲突而引起争议。
但同时，《城市法典》也规定了目标公司的董事会有一定的自，可以采取以下反收购措施：对股东详细陈述本次收购的利害得失，劝说他们拒绝接受收购者的要约；劝说有关部门将该次收购提交给垄断与兼并委员会；寻找收购竞争者。⑩可以看出，这些反收购措施都是“温和”的没有决定性的措施，更多体现了对公司董事信义义务的要求。
四、目标公司反收购决策权的归属——我国应采取的模式
我国现行法律对敌意收购的基本倾向是促进收购的进行而约束反收购措施的实施。如证监会的《上市公司收购管理办法》第8条规定“被收购公司的董事、监事、高级管理人员……应当公平对待收购本公司的所有收购人”，在该规定下，目标公司即使要寻求“白衣骑士”，也无法给予其优惠待遇，从而增加了反收购的难度。虽然目前为了促进我国证券市场的发展，发挥市场的优胜劣汰作用，法律更倾向于为公司收购创造良好环境，但基于上文的分析，仍然应当允许目标公司采取反收购措施。而对于反收购决策权的归属问题，我国立法没有明确规定。根据《上市公司收购管理办法》第33条的规定，收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，董事会未经股东大会批准，不得自行采取措施对公司造成重大影响，可以推定我国立法倾向于将目标公司的反收购决策权赋予股东大会。
笔者认为我国应当借鉴英国模式，将目标公司的反收购决策权赋予股东大会而非董事会。美国公司法将决策权赋予董事会有其特殊背景和原因，与我国的实践并不相符。首先，美国的公司制度和证券市场发展充分，股权高度分散，公司权力重心在管理层；而且公司董事是职业经理人，有专业知识和技能并对公司业务很熟悉，可以更专业地为公司发展做出最佳决策。其次，判例法实践发展出诸多有关反收购中目标公司董事义务的规则，促使目标公司董事履行其对公司负有的义务，在行使反收购决策权时从公司的长远发展出发。⑾再次，美国各州立法大多反对敌意收购而赋予董事会更多反收购的权利，这样可以增加对公司董事的吸引力，吸引更多公司来该州注册设立，从而增加财政收入、就业岗位。⑿最后，美国的公司社会责任理论有较好的发展，认为公司应承担更多的社会责任，董事要对公司所有的利益相关者负责，因而目标公司的董事会作为平衡各方利益的机构，就成为反收购决策权的最佳归属。⒀而在我国当前，首先，虽然职业经理人有了很大发展，但还不够专业、成熟，公司股权也没有美国公司那么分散。其次，立法及司法实践中对董事义务的规定还不够详细、严格，不能很好地起到督促董事履行其对公司义务的作用。再次，我国公司立法和实践中更强调股东大会的最高权力，公司的权力中心在股东大会，公司的重大事项要经过股东大会决议通过；而在面临敌意收购时是否要采取反收购措施以及采取何种反收购措施，对公司而言是重大事项，因而应当由股东大会决议通过。由股东大会享有反收购决策权与立法相一致。最后，就目前我国公司的发展状况而言，虽然我们也强调公司应当承担社会责任，但因我国现阶段主要任务还是通过公司的发展促进经济发展，而为了吸引投资就需要保障股东的利益，故公司的首要目标仍然是寻求自身的良好发展并给投资者带来最大收益，社会责任应当是在公司自身发展有余力的情况下承担。而各种反收购措施，或者会直接损害公司利益从而减损股东利益，或者给予董事过多权限不利于对其监督，再或者甚至会成为董事寻求自身利益的途径，这些都会对公司及股东带来不同程度的损失或者不利，因而是否要采取反收购措施以及采取何种措施，应当由股东决定。
五、结论
在资本市场上，公司敌意收购及目标公司的反收购措施都是市场行为，均有其利弊，法律不能禁止敌意收购，也不应禁止目标公司采取反收购措施。从资本市场较为发达的美国和英国来看，在敌意收购发生时，目标公司的反收购决策权分别归属于董事会和股东会。但这两种模式都是基于其本国的情况发展起来的。我国在借鉴国外做法时，还应考虑本国的实践，从实际出发来决定公司反收购决策权的归属。根据本文上述分析，针对我国当前的状况，将反收购决策权赋予公司股东大会，既符合立法意图，也符合公司实践，是更恰当的选择。
注释：
①叶林：《证券法》，中国人民大学出版社2008年版，第334页。
②熊俊：“反收购决策权法律制度研究”，中国政法大学2006年硕士论文。
③熊俊：“反收购决策权法律制度研究”，中国政法大学2006年硕士论文。
④周前明：“敌意收购的理论基础及其价值分析”，载《财务与金融》2008年第3期。
⑤李鲁卉：“我国上市公司敌意收购绩效的研究”，北京交通大学2010年硕士学位论文。
⑥熊俊：“反收购决策权法律制度研究”，中国政法大学2006年硕士论文。
⑦蔡元庆：《董事责任的追究和经营判断的原则》，载《现代法学》，2002年第4期。
⑧详细论述见戚鼎：“论全流通时代反收购决策权之归属”，华东政法大学2009年硕士论文。
⑨戚鼎：“论全流通时代反收购决策权之归属”，华东政法大学2009年硕士论文。
⑩戚鼎：“论全流通时代反收购决策权之归属”，华东政法大学2009年硕士论文。
⑾熊俊：“反收购决策权法律制度研究”，中国政法大学2006年硕士论文。
⑿戚鼎：“论全流通时代反收购决策权之归属”，华东政法大学2009年硕士论文。
⒀戚鼎：“论全流通时代反收购决策权之归属”，华东政法大学2009年硕士论文。
参考文献
[1]叶林.证券法[M].北京:中国人民大学出版社,2008:334.
[2]李鲁卉.我国上市公司敌意收购绩效的研究[D].北京:北京交通大学,2010.
[3]蔡元庆.董事责任的追究和经营判断的原则[J].现代法学,2002(4).
[4]熊俊.反收购决策权法律制度研究[D].北京:中国政法大学,2006.
[5]周前明.敌意收购的理论基础及其价值分析[J].财务与金融,2008(3):60-63.
[6]戚鼎.论全流通时代反收购决策权之归属[D].上海:华东政法大学,2009.
并购法律论文篇4
关键词：并购 矿产 法律问题
近年来，我国资源类企业海外并购区域更多地选择了澳大利亚。澳大利亚矿产资源丰富，法律条文健全，这也是吸引我国企业跨国并购时选择澳大利亚的重要原因。改革开放30年来，民营企业在我国正不断地崛起，发展壮大。民营企业正成为我国企业海外并购的新生力量，为我国企业海外并购注入了新的生机和活力。
1.我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例导入
我国某民营企业于2011年初看中澳大利亚某铜矿，准备对其实施并购，目前并购尚未最终完成。现将其投资并购历程进行剖析。
1.1并购模式选择
澳大利亚的投资并购模式非常成熟和发达。该民营企业在并购澳大利亚铜矿时，选择了同时投资上市公司（壳公司）和项目公司（实体公司）的模式。在澳大利亚本土设立一个上市公司（空壳公司），但该公司既没有营业，也没有业务和业绩，因为还处在勘探阶段，股票价格也很低，低至每股1、2角，散户很少，基本上是机构投资者。上市公司下面设立一个全资子公司，是真正的实体企业，探矿许可证由它去申请（澳大利亚政策比较灵活，母公司也可以联合进行申请）。投资者一般在选择投资上市公司时，同时也会投资项目公司，这样便能在两个公司都获得收益。一个是股票的价值，即：股价的波动（资本收益），另一个是矿产的收益。该民营企业采用了资本运作加上实体产业结合的方式进行投资。由于上市公司没有属于自身的实质业务，其业务就是营运项目公司，上市公司的所有投资便注入了项目公司。
该民营企业在并购澳大利亚铜矿时，先签订了投资并购协议，即框架协议，然后再去做净值调查。按照澳大利亚外国投资审查委员会的规定，国外公司并购澳大利亚上市公司，其股份不能超过20%。但也有特别规定，即：经过股东大会同意和证券交易所认可，并经其备案后，可以超过20%。所以，该民营企业在最初进行并购时，股份仅占到19.9%。但该民营企业最终希望持有33%的股份，剩下的13%的股份将通过期权授予的形式，在股票市场上进行购买，但每年购买限额不能超过6%，即：剩下的13%的股份将分成3年，通过期权的方式逐年购买。
在澳大利亚进行矿产资源开发的程序非常规范，探矿经理首先要做可行性研究报告，然后根据当时市场上的金属价格，得出是否可行的结论。可行性研究报告分为初步的可行性报告、中间的可行性报告和最终形成的银行可行性报告。银行可行性报告包括经济可行性和环境保护可行性（环评），银行将根据银行可行性报告进行资金支持。此外，在这方面做假的可能性不大。
投资并购前需要做银行可行性研究报告。前期仅投入几百万元到上市公司，如果可行，再投项目公司；如果不可行，就不投项目公司，这样损失的只是公司买股票的这部分投资。但如果一开始就投资项目公司，就将白白损失几千万元。目前，前期已经投入了2300万澳元。同时，可行性研究还有很多工作要做，主要是做技术上和经济上的可行性报告。由专人来做，对样本框进行分析，进行投入产出分析等。还有一个非常重要的就是环评报告，需花经费去做环评报告。
跨国投资并购，都有一个先决条件，就是政府审批。目前，澳大利亚政府审批已经做完。公司正在进行内部审批流程，提前一个月发通知，召开股东大会，需股东大会同意。国内审批需要经过发改委审批、商务局或商务厅审批、外管局审批等程序。目前还未做完。
1.2并购后公司治理结构安排
现有公司有3名董事，打算交割后派一名中国董事；再等投资项目公司银行出了保函之后再派一名董事。“控制”按有没有董事席位来算。
2.澳大利亚对外资并购的规制
不管是国内并购还是海外并购，都涉及到东道国的法律法规及并购审批问题。澳大利亚是英美法系，意思自治很明显。它把专门的外资并购立法与特别法相结合，形成一套完整的外资并购法律体系。
2.1澳大利亚外国并购法的相关规定
澳大利亚规制外资并购行为的专门立法是1975年生效的《外国并购法》（The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975），该法规定：外资并购需要澳大利亚政府批准。由澳大利亚联邦财政部负责实施《外国并购法》，并成立一个外国投资审查委员会为其机构，财政部审查跨国并购申请并向财政部提出有关咨询和建议，但最后批准权属于联邦财政部；对跨国并购超过5000万澳元的交易，并购双方必须提交有关公司名称、主要营业场所地址、公司主要经营活动、主要附属机构和分支机构、最近一年的财务信息、最终并购公司的国籍等材料。
但在特殊的行业，澳大利亚的法律对于外资并购做出了特别的限制，有关这些特别限制体现在一系列的特别法之中。如：澳大利亚对包括石油、天然气开发、铀矿及其它矿物的生产开发，规定了股权限制；对于与铀矿有关的项目，不仅要经政府审批，而且澳大利亚资本要控有75%的股权及控制权；对于与铀矿无关的其它自然资源项目，澳大利亚本国资本必须参股50%，并在董事会享有50%的表决控制权。
2.2澳大利亚反垄断法律法规中的收购审查制度
澳大利亚仿效美国反垄断法，于1974年制定了《商业行为法》。该法集反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法于一身，形成了澳大利亚特有的竞争法模式。按照该法及澳大利亚行业改革和监管的法律规定，外国公司收购澳大利亚公司，根据不同的产业，要遵循不同的规定。对于一般产业，如果收购澳大利亚目标公司的总资产超过500万澳元或其附属公司的资产价值超过2000万澳元，则要事先申请。
澳大利亚在跨国收购审查中采纳了综合审查标准——公共利益或净利益。这种公共利益或净利益的审查标准最主要的是：是否有利于在相关市场提高竞争和在经济方面提高效率和进步。
根据该法及澳大利亚的外国投资并购的一些政策，澳政府对中国投资并购持审慎态度。审查类似备案，律师都是按照操作规定来做，一般按照20%的规定来做，主要是把合资企业摘要（核心条款）拿出来做一个申请报告，提交上去，一般都会批准。
2.3澳大利亚公司法等交易法律规范
对外国公司收购活动进行市场监管的交易法律规范主要涉及《澳大利亚公司法》（2001年修订）、公司条例及证交所的一些规定。并购时涉及公司治理，如董事任职的规定、证券交易所的规定。对上市公司收购活动进行直接监管的规范，包括公开信息披露制度、公开要约收购制度、协议收购制度等。
2.4澳大利亚环境保护法的相关规制
环境保护日益为国际社会所关注，纷纷立法予以规范，各国大都规定有毒物、废弃物及其他危险物质设置于环境中造成的污染责任由污染源投放者负担。并购澳大利亚矿产资源需要环境部的环评报告。有了这些环评报告，才会发给采矿许可。
2.5澳大利亚劳工法的相关规制
澳大利亚人力成本特别高，我国该民营企业想派矿产工人进驻，但澳大利亚不允许中国派普通工人过去，且要求中国公民雅思成绩达到6分。但可以派管理层，如勘探主管，但不是批量的，也就1-2人，而且不是工作签证，只是临时签证。因此，只能使用当地的工人，人力成本特别高。
2.6澳大利亚土著文化
即相当于从我国的文物局角度来考察。如：开采的矿是一百年前或二百年前的金矿遗址。能不能在那附近开采，需要多少安全距离？必须符合当地的规定，否则就开采不了。
2.7澳大利亚土地法的规定
澳大利亚土地是私有的，要与土地所有人达成协议，可买可租。签订采矿租约。承诺出产以后，给土地所有权人多少租金；此外，还有采矿区域必须有安全距离的要求，因为涉及噪声污染和粉尘污染等。
3.我国民营企业并购澳大利亚矿产资源的启示
从对我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例的分析，及对澳大利亚外资并购立法状况的研究，可以看出澳大利亚有关外资并购的规制形成了一套完整的法律体系。
在立法理念上，内外有别。澳大利亚对国内收购和跨国收购分别制定了两套不同的法律和审查部门。有关国内的收购审查由竞争管理当局负责，适用国内的竞争法律，而对跨国收购的审查则由外资管理部门负责，适用外资管理的法律。在立法模式上，采用了专门立法和特别法相结合的方式。在重点规制方面，一是保护某些涉及国家安全和经济命脉的领域，二是反对并购可能导致的垄断行为，进行反垄断收购审查。在体现执法力度方面，设立了专门的机构——澳大利亚外国投资审查委员会进行审查。
通过对澳大利亚有关外资并购法律法规的剖析，对我国企业并购澳大利亚矿产资源的建议是：
3.1了解澳大利亚外国并购法等相关立法规定
了解澳大利亚外资并购法等有关外资并购的行业准入规定，包括了解澳大利亚对外资开放的领域；限制外资进入的行业；以及禁止外资进入的行业，以免遭受反垄断收购审查。
了解澳大利亚公司法等有关市场交易的相关法律法规，外资并购的股权比例或资产比例。澳大利亚对于限制外资进入的行业，明确规定了外资的持股比例。在对外资开放的领域内，对外资的投资比例做出了明确的规定。
3.2合理采用投资并购交易结构
我国国内企业在澳大利亚投资并购时，有的直接进入项目公司，风险相当大，有可能投资并购几千万都成了泡沫。
因此，应该合理采用交易结构。通过对我国某民营企业在澳大利亚并购铜矿案例的分析，笔者以为：不能单纯投资项目公司，如果直接投资矿产，风险太大。如果投一部分在母公司上，则风险相对降低，因为股价是变动的，可能有损失，但可以用脚投票，抛售股票。
3.3遵守澳大利亚环境保护法、劳工法等法律法规，注重土著文化
发达国家如澳大利亚等国都非常重视环境保护和劳动者权益保护。因此，我国国内企业在进行跨国收购时，应遵守东道国环境保护法、劳工法等相关法律法规，注重土著文化。在并购澳大利亚矿产资源时，我国国内企业应作一个彻底的事前环境评估审核。尤其是收购目标为一个生产型企业时，更须注意此程序，以便作为日后主张免责的证据。
基金项目：北京市属高等学校人才强教深化计划“中青年骨干人才培养计划”：“我国企业海外并购及东道国法律规制研究”项目，项目号：PHR201108304。
参考文献：
[1]刘莹.《中国企业海外并购法律问题研究——以公司治理为视角》.中国政法大学硕士学位论文，2011年3月.
[2]蒋晋辉.《论我国外资并购法律体系的构建》,西南政法大学硕士学位论文,2007年4月.
[3]刘晖.《跨国收购上市公司法律问题研究》,大连海事大学硕士学位论文,2003年9月.
作者简介：
并购法律论文篇5
[基本案情]
自2004年6月至2007年7月间，被告人朱玉华、施峥、高歌、刘建宾、王艺融等5人组成犯罪团伙，明知是犯罪所得的机动车而予以收购并销售。上述5人共计作案45起，涉及赃车45部。本案施峥、高歌、刘建宾、王艺融等4名被告人的行为均发生在2006年6月之前，而另一被告人朱玉华共参与收购销售被盗抢机动车20起(部)，涉案总数额384.7311万元，并在2006年7月收购机动车1起(部)，价值12.1万元。
[争议焦点]
本案基本事实清楚，证据确实充分，辩控双方对此不存在任何争议。而在庭审中，就被告人施峥、高歌、刘建宾、王艺融等4人行为的法律适用问题亦无争论。由于被告人朱玉华在2006年6月29日刑法修正案(六)生效之前实施20次收购销售赃车的犯罪行为，而在刑法修正案(六)生效之后，又于2006年7月实施了1起收购销售赃车的犯罪行为，其多次收购销售赃车的同种数罪行为跨越了刑法修正案(六)的生效时间前后，①因此本案争议焦点集中于对被告人朱玉华的法律适用问题。对此，公诉人、朱玉华的辩护人和法官形成了三种不同的观点。
公诉人认为，根据1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》(以下简称《批复》)第2条之规定，②应当对被告人朱玉华适用刑法修正案(六)第二十九条之规定对其定罪量刑。同时，根据刑法修正案(六)第二十九条之规定，③结合2007年5月11日实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条之规定，④提请对被告人朱玉华认定犯窝藏收购销售赃物罪，且就该罪而言，其收购销售机动车数量和犯罪金额已达到情节严重的标准，因此建议判处3年以上7年以下有期徒刑的刑罚。
辩护人则认为，被告人朱玉华的行为不属于情节严重。其指出：刑法修正案(六)于2006年6月29日生效，且“两高”2007年5月11日实施的司法解释规定了情节严重的条件为“涉及机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上的”，但是朱玉华在刑法修正案(六)生效后仅实施了1起收购赃车的行为，而该车价值为12.1万元，尚达不到该解释情节严重的标准；并且根据“两高”2001年12月16日生效的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(以下简称《规定1》)第3条之规定，⑥和“两高”及公安部、国家工商管理总局于1998年5月8日联合下发的《关于依法查处盗窃抢劫机动车案件的规定》(以下简称《规定2》)第2条之规定，⑤结合本案事实，以及刑法从旧兼从轻原则，应当依照《规定2》的指引路径，建议对朱玉华适用刑法修正案(六)之前的1997年刑法第三百一十二条之规定，以窝藏收购销售赃物罪定罪量刑。
本案一审法院一方面采纳了辩护人所持朱玉华之行为不属于情节严重的辩护意见，认为朱玉华在2006年6月29日之前已经实施收购并销售20辆机动车的行为触犯的是刑法修正案(六)生效以前的1997年刑法第三百一十二条的窝藏收购销售赃物罪，当时该条并无情节严重之规定；而其在2006年6月29日之后仅收购1辆价值12.1万元的机动车，而这次收购行为显然未达到“两高”2007年5月11日实施的《解释》第1条所规定“涉及机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上”的情节严重的标准，并且公诉机关虽然提出了按照刑法修正案(六)并以情节严重对被告人朱玉华定罪量刑的总体意见，但是在指控朱玉华的罪名时却仍然建议以窝藏收购销售赃物罪之旧罪名追究其刑事责任，明显存在不妥之处，因此对于公诉机关有关朱玉华犯罪属于情节严重的指控不予支持。另一方面一审法院又否认了辩护人所提出的，将朱玉华所有收购、销售赃车的行为均以窝藏收购销售赃物罪定罪量刑的辩护意见。一审法院合议庭认为，朱玉华在刑法修正案(六)生效之前已多次实施的收购并销售赃车的行为已经构成了1997年刑法第三百一十二条的窝藏收购销售赃物罪，依照从旧兼从轻的原则，应以该罪追究其刑事责任。而其在2007年7月实施的收购赃车的行为则触犯了刑法修正案(六)生效后刑法第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当以该罪定罪处罚。一审法院对其作出判决：被告人朱玉华犯收购、销售赃物罪，判处有期徒刑1年6个月，并判处罚金10万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑1年8个月，并处罚金11万元。在判决上诉期内，公诉机关未提出抗诉，被告人也未提出上诉，因而一审判决业已发生法律效力。
[观点透析]
笔者赞成法院的意见，而不同意公诉人及辩护人的意见，以下分别展开详细论证：
(一)公诉人不能依据《批复》认定朱玉华的行为属于《解释》中的情节严重
1.《批复》第2条的规定具有不合理性。
《批复》第2条的规定对1997年10月1日刑法生效前后分别实施同种类数罪不加区分，即便是对1997年10月1日之前的犯罪也要适用1997年刑法，因此其在刑法溯及力上采取了从新原则，而这明显有悖于1997年刑法第十二条所确定的从旧兼从轻原则，也因此违背罪刑法定的思想。“从刑法理论上来看，从旧兼从轻原则比较符合罪刑法定原则。因为‘从旧’表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚，这正体现了定罪判刑以行为时有法律的明文规定为限的思想。另一方面，罪刑法定原则包含着保障行为人的自由的观念，因此，当适用新法有利于行为人时，应例外地适用新法。”⑦世界上大多数国家和地区的刑法都明文规定了从旧兼从轻原则，相较而言，《批复》第2条的规定显然具有不合理性。
2.法院对《批复》第2条之规定可以不予认可。
在解释问题上，哲学诠释学认为：只要存在解释，解释便会呈现出多样性。而有权机关对法律含义作出司法解释时亦无可例外。波斯纳就认为：“解释是一个含混的、总体的甚至是不有边界的概念”，“‘解释’是一个变色龙”。⑧因此“诠释学给法律解释学的启示之一是，法律解释不可避免地受到解释者立场、观点、情感以及个人素养等等诸多因素的影响，法律解释者有可能超越法律文本进行法律解释，解释的结果是出现一个与原解释文本完全不同的新的‘文本’。”⑨司法解释者与法律之间的关系不是一种简单的价值无涉的反映和被反映关系，⑩因此在对制定法进行解释的过程中，其根本不会仅对法律条文进行所谓的字面解释、文理解释和逻辑解释，而必然会融入自己价值观念甚至成见，对法律作出有利于自己部门利益的解释。而最高人民检察院的公诉指控职能也就决定其必然以严格追诉犯罪和惩治犯罪为终极目标，因而有进行扩张解释以张扬刑罚权适用的原动力，而《批复》第2条之规定就明显是其强化国家追诉权和刑法惩罚权的扩张解释。最高人民检察院虽然对检察工作中具体应用法律的问题可以作出有权解释，并依此作为侦查和公诉行为的依据，但这种检察解释仅对检察系统内部具有拘束力，而对法院并无约束力。(11)因此，检察解释对于法院在适用法律时最多只是起到参考作用，而由于《批复》第2条之不合理性，法院可以不予认可。
3.《批复》第2条的规定不适用于本案的情形。
朱玉华在2006年6月29日之前所实施的20起收购销售赃车犯罪行为和其在2006年7月所实施的收购赃车犯罪行为虽然属于同种数罪，并且其罪名、构成要件、情节与法定刑也已经发生了变化，但其前后罪行所发生的时间并不是《批复》第2条中所规定的“在1997年10月1日前后”，而是“在1997年10月1日以后”，公诉人因此混淆了“前后”和“以后”的差别。故此《批复》第2条的规定根本就不适用于本案的场合，相应地，公诉人也不能据此《批复》要求对被告人适用所谓的修订后的刑法，从而认定其行为符合对应3年以上7年以下有期徒刑刑事处罚的情节严重情节，并因此而加重被告人朱玉华的刑事责任。(12)
(二)辩护人不能依据《规定1》及《规定2》认定朱玉华的行为构成窝藏收购销售赃物罪
1.刑法修正案(六)第二十九条已经取代了《规定2》的适用。
刑法修正案(六)属于刑事立法，作为高位法，其法律效力当然要高于属于低位法《规定2》的司法解释。并且刑法修正案(六)的生效时间是在《规定2》生效时间之后，按照新法优于旧法的原则，刑法修正案(六)也应获得优先适用之地位。因此，在刑法修正案(六)生效之后，其第二十九条事实上已经取代或废止了《规定2》中的相关内容。否则，若依照辩护人所确定的指引路径而适用《规定2》，立法机关试图对刑法第三百一十二条所作的任何修订都会因此而丧失意义，而竟然会导致先前低位阶的司法解释使后来高位阶的正式立法变成徒具模样的橡皮图章，甚至无法适用的死法。因此辩护人援引《规定2》的指引路径并无法律依据，也更不能因此认定朱玉华的行为构成窝藏收购销售赃物罪。
2.即便依照《规定2》的指引路径，也应该适用刑法第三百一十二条之规定。
《规定2》中所称的“刑法第三百一十二条”应该是指该罪的实质内容而并非该罪所对应的简单条文编号。条文编号只是具有象征作用，法律适用者所要面对的对象仍然是该法条的实质内容而非其具体编号。甚至即便是刑法修正案(六)将该条的条文编号调整为第三百一十三条，依据《规定2》对“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”的行为也应该指向刑法修正案(六)所确定的第三百一十三条的新罪名。因此，即便依据《规定2》的指引路径，对“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售”的行为，也应该指向刑法修正案(六)所确定的刑法第三百一十二条之规定，对被告人定罪量刑。
3.辩护人错误援引刑法溯及力的从旧兼从轻原则。
本案辩护人以刑法溯及力的从旧兼从轻原则为由，主张对被告人朱玉华在2006年7月所实施的收购赃车的行为也依照1997年刑法第三百一十二条之规定定罪量刑，但是刑法溯及力是指刑法生效后，对于其生效之前未经审判，或者判决尚未最终确定的行为是否具有溯及既往的适用效力，因此刑法溯及力涉及新法生效之前的行为处理问题，(13)在刑法修正案(六)所确定的新法(刑法第三百一十二条)生效之后实施的行为，无论如何也不能适用1997年刑法(1997年刑法第三百一十二条)，因此，辩护人在此问题上应该是犯了一个常识性的错误。既然被告人在2006年7月所实施的犯罪行为根本就不存在刑法溯及力问题，辩护人也就无从援引从旧兼从轻原则。
(三)法院可以将从旧兼从轻原则适用于刑法修正案中
在对本案被告人朱玉华的法律适用中，法院事实上是将其在2006年6月29日刑法修正案(六)生效时间前后的行为作出区分，并分别予以处理。法院在2007年7月对本案进行审判时，对其在2006年6月29日之前实施的20起收购并销售赃车行为适用从旧兼从轻原则，以1997年刑法第三百一十二条所确定的窝藏收购销售赃物罪定罪量刑，而对于被告人朱玉华在2006年7月所实施的单个收购赃车犯罪行为，适用于2006年6月29日生效的刑法第三百一十二条所确定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。对后者而言，审判时法律和行为时法律一致，因而其法律适用毫无可质疑之处；但对前者而言，审判时法律晚于行为时法律生效，在此就产生了刑法修正案是否存在法律溯及力的问题。
我国刑法第十二条确定了刑法适用的从旧兼从轻原则，该条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律：如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”但是从该条的字面意义来讲，仅是规定了1997年刑法从旧兼从轻的溯及力原则，而并未对刑法修正案溯及力有所指涉。既然法律没有明文规定刑法修正案的溯及力，那么是否意味着刑法修正案就不适用从旧兼从轻的溯及力原则呢？
笔者认为，刑法修正案溯及力也应该坚持从旧兼从轻的原则。
刑法原则早在刑事立法出现之前就业已存在，立法者依照刑法原则创制了刑法典，而非相反。故此，刑法典不能获得垄断刑法原则的独特优势。就如“刑法人道”是刑法的一个基本原则，尽管在中国刑法中对此没有明文规定，但在刑事立法及刑事司法中并不能因此而有违“刑法人道”原则的基本精神。而对刑法修正案溯及力方面适用从旧兼从轻原则问题上亦是如此，刑法典虽未明文规定刑法修正案的溯及力问题，但并不能因此就剥夺刑法修正案在溯及力问题上适用从旧兼从轻原则的资格。
刑法修正案虽然是对刑法的修改与补充，但其并非仅附属于刑法而存在，本身亦拥有相对独立之法律地位，是与刑法典有着密切联系的刑法规范表现，亦是刑法的正式渊源。(14)每个刑法修正案都是由具有“假定，处理，制裁”等构成要素的完整的法律规范组成，从本质上来讲，修正案创设了新的法律规范群体，相应地其也就必然与刑法典及单行刑法一样同样存在溯及力问题。而既然我国刑法典在溯及力上采用从旧兼从轻原则，对于刑法修正案及单行刑法而言，其溯及力问题也应该和刑法典保持一致，适用从旧兼从轻的原则。
笔者认为，在刑法修正案的溯及力问题上，亦可通过对刑法第十二条规定的“本法”进行扩张解释论的路径，从刑法第十二条中直接寻找适法依据。
所谓扩张解释，是指某个法律条文使用的文字、词句的文义过于狭窄，将本应适用于该条的案件排除在它的使用范围之内，于是扩张其文义，将符合立法本意的案件纳入其适用范围的法律解释方法。做出扩张解释的根据是法律条文的立法本意。法律条文文义所决定的适用范围比立法者所设想的适用范围窄，这种情况当然应扩张其文义以便符合立法本意。(15)
由于在制定1997年刑法时，立法者并未考虑到刑法修正案以及其溯及力问题，从而使得刑法第十二条的条文文义范围过于狭窄。在这种情况下，就可以适用扩张解释的办法，将刑法第十二条的“本法”扩张解释为包括刑法、单行刑法以及刑法修正案(包括其中的单个规范性条文)在内的全部刑事法律规范。因此，对于刑法第十二条所称的旧法和新法就不能简单理解为旧法典和新法典，而更应该开放视野，将其理解为旧法律规范和新法律规范。这样，法典就自然属于体系化的法律规范集体，而刑法修正案乃至某个修正刑法条文则属于零星化或单个法律规范，从而也可以作为新法律规范而产生刑法溯及力的问题，从而适用从旧兼从轻的原则。
基于以上分析，结合本案情况，本案法官对被告人朱玉华在2006年6月29日之前实施的20起收购并销售赃车行为适用从旧兼从轻原则，以1997年刑法第三百一十二条所确定的窝藏收购销售赃物罪定罪量刑，而对其在2006年7月所实施的单个收购赃车犯罪行为，适用刑法第三百一十二条所确定的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的判决完全正确。
注释：
①刑法第三百一十二条原条文内容为：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”刑法修正案(六)第二十九条将刑法第三百一十二条修改为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”因而修正案提高了该种犯罪行为的刑罚量。而在刑法修正案(六)对刑法第三百一十二条修改后，最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》取消了窝藏、转移、收购、销售赃物罪罪名，确定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这一新罪名。
②该条文为：“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”
③该条文为：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
④该条文为：“明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢劫的机动车，而予以收购销售的，或涉及机动车五辆以上或者价值总额达到五十万元以上的，属于刑法第三百一十二条规定的情节严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
⑤该条文为：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”
⑥该条文为：“明知是盗窃、抢劫所得机动车而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，依照刑法第三百一十二条的规定处罚。”
⑦张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第86页。
⑧[美]波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第341页。
⑨曲新久：“论刑法解释与解释文本的同步效力——兼论刑法适用的逻辑路径”，载《政法论坛》2006年第2期。
⑩任何研究领域都无法做到价值无涉，因为“若是没有研究者的价值观念就没有选择材料的原则和关于个别实在的有意义的认识，正如若是没有研究者对无论何种文化内容的意义的信念，一切关于个别的实在的研究就根本是无意义的，所以研究者个人信念的方向、价值在他心灵之镜中折射出的色彩指示了他研究的方向。”对此可参见[德]马克斯·韦伯著：《社会科学方法论》，韩水法译，中央编译出版社2002年版，第22页。
(11)有权解释主体的多元化直接造成不同解释主体为实现其利益而争夺法律解释权，进而导致解释偏离其正确方向。为了使解释做到客观公正，必须由主体利益相对淡化的机构来进行法律解释。在中国，法院具有相对的中立性和独立性，因此应该是最合适的法律解释主体。
(12)从检察机关起诉的初衷来看，公诉人无疑是意图将被告人的全部21起犯罪行为全部适用刑法修正案(六)第二十九条所规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”之重罪，因而建议对其适用3年以上7年以下的有期徒刑。而公诉人却以窝藏收购销售赃物罪之轻罪起诉被告人，这显系其工作失误所造成。这对本文的论证并无任何实质影响，因此，本文不对此疏忽所导致的起诉罪名错误施以过多笔墨。
(13)如下文所论证，刑法修正案也是一种新法，对刑法修正案生效之前的行为的刑法溯及力问题上能够适用从旧兼从轻原则。
(14)众所周知，美国宪法仅有7条，而其宪法修正案则有27个之多，而法官在对其内容进行援引和适用时，也一般直接从宪法修正案而不是从宪法条文中进行适法选择。我国立法虽然将修正案直接融入法律之中，但事实上法律的适用是以法律之形式而适用修正案的实质内容，因此并未影响修正案的相对独立地位。从此意义上来讲，笔者坚持认为，刑法修正案和单行刑法一样，都是新的刑事立法。从其颁布实施之日起，即获得相对独立的法律地位。
并购法律论文篇6
【论文摘要】：限价房是国家通过减少（补助）土地出让金，灵活运用私人开发商参与保障型住房供给的新型行政活动方式。为了保障补助金的正当使用，对于非以自住为需求的购房人，各地方的限价房政策上规定了返还限价房之义务。然而在国土管理部门、开发商、购房人这一三方法律关系中，为了控制补助金的正当使用，仅依据购房合同无法有效地实现限价房之返还，有必要参考德国的相关理论，构建实定法乃至理论层面返还请求的法律依据。 【论文关键词】：限价房 行政补助 返还请求权 一、问题的提出 “双限双竞房”或称“限价商品房”，指的是“政府公开出让商品住宅用地时，提出销售价格、住宅套型面积、销售对象等限制性要求，由开发建设单位通过公开竞争取得土地使用权，并严格执行限制性要求开发建设和销售的商品住宅”。作为一种新型的给付手段，其强调私人开发商在国家住宅保障义务中的重要作用。 然而在广州市率先推出的双限双竞房项目中，却出现了围绕开发商和购房者之间关于合同条款争议。即购房者提出，开发商在限价房合同附件中提出的条款：“因乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《广州市限价商品住宅销售管理办法》（以下简称《管理办法》）规定将限价房出租等导致双方解除合同的，乙方须承担退还所购限价房、注销房地产权登记及支付总房价30％的违约金等责任，甲方按照原购买价格结合成新退回房价款”，这一混淆了违反有关限价房政策的行政责任和乙方造成损失的民事责任，从而导致违约金设定过高，显失公平。 看似简单的争议，背后却隐藏着双限双竞房制度中公法、私法相互交错的复杂问题。购房人实质上从违约金过高的角度提出了禁止申报虚假资料、禁止五年内出租的约定不仅是合同双方约定的事项，更具有服务于中等收入群体住房保障的公法上义务的性质。这一争议引发我们进一步思考，如何在实定法体系中，理清民事上的违约责任和行政法上责任的关系，并在理论层面，就如何既能确保资助中低收入群体购买自住房的行政目的得以实现，又能使开发商和购房人乃至于围绕该限价房形成的民事法律关系得以稳定，提出具有实践性和说服力的理论构成。因此本文试图以购房人违反合同约定及《管理办法》的规定，如何返还限价房（国家的资助）为核心，探讨补助金合目的使用的法律控制途径。 二、法律关系图谱 在探讨有关争议之前，有必要首先理清双限双竞房制度在法律体系中的位置，各方主体的法律关系内容以及在行政法框架内的解释途径。 以广州市的双限双竞房制度为例，其基本内容是：第一步，广州市国土资源与房屋管理局和建设开发单位签订土地使用权转让合同，以低于市场价格的金额但限制套型面积和销售价格的条件出让土地使用权。第二步，开发建设单位完成项目建设后，自取得《商品房预售许可证》之日起，市国土房管局公布待售限价房项目信息和销售方案，受理购房申请。根据购房申请人提交的购房申请，市国土房管局组织公开摇珠确定预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单。第三步，开发建设单位按照市国土房管局送达的有效购房人名单及顺序进行销售，依照市国土房管局制定的合同示范文本，与有效购房人签订《限价房买卖合同》。 可见，普通商品房交易中的开发建设单位和购房人之间简单的二方民事法律关系被转化为国土房管局和开发建设单位、国土房管局和购房人、开发建设单位和购房人之间的三方法律关系。如图： 即只有在国土房管局向购房人作出购房许可后（表现为确定合格预登记人名单），开发建设单位才能与购房人签订限价房买卖合同。联系土地使用权出让的环节，整个过程可视为国土房管局试图解决中等收入阶层的住房保障问题，通过土地转让价格的降低来限制房屋销售价格，实质上是国土房管局将土地的收益以开发建设单位为中介补助给中等收入的住房需求者，开发建设单位通过建设和销售限价房，实现了国土房管局这一资金补助的任务，而购房人是最终受给人。即建设开发单位作为私人企业在这一复杂的法律关系中实现了国土房管局补助中等收入住房需求者的行政任务。 因此，从给付行政的法律框架来看，双限双竞房的建设、出售过程可以视为：国土房管局对申请进行审查、向符合条件者做出确认其享有购买限价房资格的决定（行政行为），之后开发建设单位与获得购房资格的相对人签订房屋买卖合同，作为最终受给人的购房人 正是通过以上的资格确认行政行为和私法上购房合同相结合，获得了住房补贴。 三、返还请求的三种途径 进而，根据以上的分析框架，前文所提到的购房人申报虚假资料骗购限价房、购房后将限价房出租，导致合同无效之理由也正是国土房管局为了防止国家在土地出让价格上提供的资金补助落实到具体购房人后被用作其他用途，而在制度上对购买人处分其房屋的权利采取的一定限制。申报虚假资料骗购限价房将使有限的限价房供应无法有效地提供给有自住需求的中等收入群体，浪费国家的财政投人，而购房后将限价房出租，同样违背了限价房满足购房人自住需求、非营利的目的，从而两者都构成了“禁止作其他用途”的典型表现。 因此，《管理办法》第19、20条对于购房人申报虚假资料骗购限价房的、购房后将限价房出租这种违反限价房制度目的的行为，规定购房人负有退还所购买的限价房之义务，然而不明确谁有权主张返还请求权，应向谁返还；而如果开发建设单位与购房人签订前文所提到的合同条款，则似乎是开发建设单位具有主张返还限价房的权利。 但是，如果未签订此条款呢？并且房地产开发企业作为公司法上的法人，公司若解散，这部分以公共财政为基础的补助利益被不当使用后又应如何要求其返还呢？在单纯的行政机关和受给人双方构成的给付关系中，针对受给人违反义务规定为其他用途使用给付物，行政机关可以通过撤销该给付决定，要求受给人返还给付物。然而在本例中，国土房管局是否可以直接向最终受给人—购房人行使返还请求权呢？ 在此，我们首先借鉴给付行政理论较为成熟国家的相关理论和分析方法来一探究竟。 根据日本研究资金补助行政和特许制度有权威见解的学者米丸恒治对德国相关问题的总结，以德国为例，在通过多个中介者介人而达成资金补助的活动中，存在以“基于相关人服从的行政行为”、根据合同约定以及根据特许（授权）三种请求返还资助利益的法律构成，来控制最终受给人合法有效地使用补助（禁止用于其它用途等）。 “基于相关人服从的行政行为”来自于德国联邦行政法院1968年6月28日通过的有关联邦肥料补助金案件判决，该案中，生产者接受联邦肥料补助金之后，再通过出售补助的便宜肥料向肥料中介人分配补助金。生产者出售肥料的行为中，并不作出如何分配补助金的实质决定，因此法院认定了“基于相关人服从的行政行为”这一特殊的法律构成，指出作为补助者的行政机关作出给付补助金、要求受给人承担相应义务的行政行为同样适用不构成直接资金补助的关系者（相关人），因此行政机关有权直接向最终受给人行使返还请求权。 合同的方式则是撇开传统的以行政行为（或行政行为和私法合同二阶段论）来解释资金补助行为的方法。根据合同达成资金补助的情况下，对于资金补助居间的私人和资金补助受给者的法律控制，只要没有特别的法律规定，该资金补助合同的内容就完全取决于双方如何协议。补助者对中介者和受给者的统制，可以通过将有关约定条款（比如发现违反条件时请求返还等）写人合同内容，使其获得法律依据。 特许[11]（授权）的方式则是认为，作为中介的私人将补助金分配给最终受给人，实质上是在履行向其支付补助金的行政机关授予其分配这部分补助金的行政给付职权。因此作为中介的私人本身应被视为行政机关，其向最终受给人支付补助金的行为则是可以提起救济的行政行为。因此即可依据该行政行为的撤销或废止，提出相应的返还请求。 这三种返还请求权实现的途径，[12]各有其适应的条件及各自的利弊。“基于相关人服从的行政行为”的法律构成之所以得以形成，前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已，[13]即行政机关并没有在将补助金支付给私人的同时将分配这部分补助金的行政权限授予该私人，因此才在司法实践中形成这一极端特殊的法律构成，赋予行政机关依据其补助行为向非行政行为相对方的最终受给人行使返还请求权。因此这一形式不具有法律依据，往往将具有补助关系的相对方和最终受给人都置于不安定的处境。而以合同的方式来约定各方的权利和义务，由于具备了合同的形式，因此使补助者对私人中介者和最终受给人的控制获得了法律依据。第三种依据特许制度来解决返还请求权实现的问题，利用了行政法学传统的行为形式—行政行为，将作出实质性决定的私人定位于法律关系上拥有权限的主体，更利于对其进行法律控制。 可见，同样的以私人为中介的三方资金补助法律关系，针对不同的行为形式、中介者的不同类型、实定法上的不同规定，返还请求权的法律根据可能完全不同。 四、本例的问题所在 （一）以合同为依据请求及其问题 由此反观广州双限双竞房制度的实例，首先，在本例中，如果该《限价房买卖合同》的附件得以签订，即约定购房人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假以及将限价房出租行为，须向开发建设单位承担退还所购限价房、支付违约金等责任，开发商应可直接依据合同该条款向购房人主张返还请求权。但问题是如果合同附件中未约定此条款，开发商得以请求返还的合同自始无效的理由是否成立？“乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《管理办法》规定将限价房出租的情况”是否必然构成房屋买卖合同的无效？ 根据合同法上关于合同效力的理论，该条款涉及了两种一般有效要件的欠缺。 第一种是购房人意思表示不真实，构成欺诈，导致合同无效。 第二种是违反《管理办法》第1条第1款关于限价房5年内不得出租和转让的禁止性规定。本文集中讨论违反《管理办法》第1条第1款的禁止性规定是否就构成合同的无效。 根据《管理办法》第22条第1项的规定“购房人购房后违反本办法规定将限价房出租的……要求其退还所购买的限价房，依法注销其房地产权登记，按照原购买价格结合成新退回房价款”，广州市人民政府通过规定违反禁止限价房出租规定的开发建设单位与购房人双方的权利义务应恢复原状的方式，宣布了买卖合同应归于无效。 那么如果发生相关争议，法院是否就应直接依据《管理办法》第22条第1项及合同附件约定直接判定合同无效还是根据案件的具体情况，进一步审查呢？ 首先，《管理办法》作为广州市人民政府的规范性文件，其不属于合同法第52条第5项所规定的法律、行政法规，因此《管理办法》第1条规定禁止购房人5年内出租的规定并不属于“法律、行政法规的强制性规定”，合同并不必然无效。 其次，本例中《管理办法》第22条第1项关于禁止购房人5年内出租限价房的规定，作为行政法规范上的禁止性规定，理论上对于违反这类规范的合同效力为何，则存在诸多争议。[14]诸多学者批判了违反等于无效的等式，反对公法必然优越于私法的价值判断，主张公法、私法相互依存论，以及法院灵活细致的判断标准。尽管各国对合同效力的判断，实质上建立在不同时期法院对公法、私法关系的价值选择，以及由此带来的实务上对行政、立法部门干预的配合，但在判断标准上都不可避免地采取了分析是否违反强制性法规的目的、衡量公益和私人间信誉的轻重、考量合同的履行阶段等综合判断的手法。 回到本文的实例，也有必要结合禁止性规定的目的来判断购房合同是否有效。《管理办法》第3条的规定：“限价房是本市多层次住房供应体系的组成部分，是本市缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的宏观调控措施。”而广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”中，指出《管理办法》中“关于限价房上市限制”，在于“限价房定位于满足自住性需求为重点，同时购买了限价房的业主也实际享受了住房公共福利优惠，因此，限价房政策应当防止购房业主利用公共福利谋取利益，抑制投机性需求进入限价房市场。”可见，禁止双限房在5年内出租的目的在于满足中等收入阶层群体的自住性需求、防止购买业主利用公共福利谋取利益、抑制限价房市场内的投机性需求。 但现实生活中，房屋租赁的事实情况纷繁复杂，限价房购房人非以通过出租限价房谋取利益的租赁事实则不应构成原购房合同的无效。例如有的不具有对价地租借他人居住，有的因生活突然变故所迫将部分房屋出租等不应认为是出于投机性的目的利用公共福利谋取了利益。 再次，在考虑房屋出租行为是否违反了禁止限价房5年内出租规定的目的以外，也应衡量公益与私人间信义利益等的平衡。一方面出租限价房的行为有损于国家土地减免收益的有效（正当）分配和使用，另一方面也应考虑善意的限价房承租方的利益。而且在公共利益的方面，除了国家财政（土地的减免收益）的合法分配和公法秩序的价值维持以外，合同无效可能造成的社会成本也不可忽略。因为双限房购房人一旦获得房屋所有权，必然会进行装修等一系列对房屋进行改造的活动，而合同无效后恢复原状的法律效果，由于是 否要对装修进行评估还是拆除所有装修，必然也会给购房人、开发建设单位乃至于社会资源带来大量浪费。 总而言之，合同中如未约定返还事由，开发建设单位的返还请求权被承认应建立在对购房人的行为是否违反了《管理办法》禁止性规定的目的、并衡量公益目的和私人间信义的基础上。 （二）合同以外请求权实现的途径 根据以上论述，开发建设单位可以通过民事购房合同的约定向购房人行使限价房返还请求权。 并且以德国法上返还请求的三种途径的分类来看，开发建设单位并不适合以特许（授权）的理论被认定为行使国土房管局住房补助职权的“行政机关”，通过撤销该“行政机关”的售房决定实现限价房返还请求权。因为根据《管理办法》第13条销售限价房的程序规定以及相关实务操作，广州市国土房管局制定购房人条件、受理购房人申请、审查资格并最后决定购房人名单，作为私人中介的开发建设单位则仅仅是根据广州市国土房管部门决定的受资助者名单，与之签订房屋买卖合同，并不做出实质性的判断来决定谁有权利获得资助，因此其只是补助金的“传递者”，作出实质性补助分配决定的仍是作为行政监管部门的广州市国土房管部门。其资金补助的行为方式更类似于上文所提到的德国联邦肥料补助的类型。因此，以授权为依据，将开发建设单位认定为具有做出实质性分配决定权限的行政机关，这一理论构成是不适用的。 但问题是在开发建设单位未行使返还请求权的情况下，或开发建设单位[15]在5年内根据《公司法》的相关规定被解散的情况下，如何保障补助金的正当使用？国土房管局是否可以行使返还请求权？如何行使？ 此时，就有必要在法律上建立国土房管局与购房人之间的资金补助关系。一种方法可以考虑借鉴上文提出的德国法上“基于相关人服从的行政行为”的法律构成，即将广州市国土房管局和购房人之间视同形成了行政给付的法律关系，认为国土房管局在向开发建设单位减免土地收益的同时，向最终购房人课以了义务，国土房屋局向开发建设单位补助资金的行为同样适用于最终购房人，从而国土房管局有权单方面实现返还请求权。这种法律构成的前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已。 行政补助行为或称为资金交付行为的特征在于，其行为从权利义务的角度往往可以区分为两个阶段（二阶段论）：决定阶段和交付阶段。即行政资助过程存在着公法性质的资助决定和私法性质的合同两个阶段。这一理论认识试图通过区分资助决定和交付行为，来使资助行为受到公法的约束。从而一方面保证法治国家的约束，另一方面也保持成熟而实用的私法法律形式。[16]因此本例中国土房管局、开发建设单位和购房人的三方补助法律关系中，国土房管局根据购房申请人提交的购房申请，组织公开摇珠确定所有预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单，开发建设单位只是将限价房售予名单上的人，从而是由国土房管局向特定的购房人作出了分配限价房的行政资助决定，在此决定的基础上，开发建设单位完成了交付行为，前者国土房管局和购房人之间可以在法律上视为一个独立的行政行为，受到公法的约束。在此基础上，国土房管局可依据类似“基于相关人服从的行政行为”的方式，单方面向购房人请求返还限价房。 总而言之，双限双竞房制度是建立在《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》中所提出的缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长目标基础上的。引入私人开发商进入保障性住宅领域，正是为了通过非以政府建造公共住宅的方式保持住宅市场活力，然而与此同时，不可忽视国家在土地转让过程中投入的财政支持，应保障这部分财政投入符合缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的公共利益目标。从而在制度的设计上，也应考虑到这种补助关系的复杂性以及私人房地产开发商的解散风险，为了保障补助金在补助目的的范围内得到正当使用，在法律上构成国土房屋局与购房人之间的补助金交付关系。 五、结语 随着民生问题逐渐成为我国当今社会面临的最重要的社会问题，福利国家、社会法治的理念以及给付行政的研究也成为公法学界的重要研究主题。对给付行政的讨论，首当其冲的是要认识给付行政所不同于传统侵害行政的活动方式，以及这种活动方式在法律上的意义。 作为国家主动干预，提供 给付的授益性行为，其重要的活动方式便是资金交付的行为。即行政主体通过给予私人或其它行政主体以利益，而诱导其行动，达成有关的行政目的。这种行政活动的特点在于，其是作为中间阶段，即并不是直接将经济上的利益给付给需要受到保障的私人，而是通过其他主体（行政机关或私人）在获得利益的条件下展开相应的活动，间接地保障行政目的中所包含的应受保障的利益，因此，从法律上看，通过讨论资金交付行为的合法性而来保障最终受益者的获益，以及探讨交付资金的合目的使用来保障公共财政的合法使用，是不可或缺的考察。 本文所探讨的双限双竞房作为我国住宅保障的一种新型方式，其通过私人开发商来向中等收入者履行国家的住房补助任务，是资金交付行为的一种形式。 回首本文的探讨，笔者试图通过阐述三方资金补助关系中返还请求权实现的途径，来勾勒在私人履行资金补助行政任务的活动中，传统行政法的解释框架如何作出回应。其最终的目的在于在这种复杂三方法律关系中，探索实现对公共财政的正当分配和对最终受给者权利保护的法律途径。 进一步而言，尽管本文所探讨的争议和问题大多尚未有现实的争议发生，但是作为前沿性的研究，我们有必要在现有理论研究和制度建设上，认识到由私人承担国家资金补助或其他行政权限的活动，在法律制度上已无法适用国家控制社会、国家与社会一元化的判断框架，在新的社会背景下，公共利益的有效实现和私的自治的保障都不应忽视。 注释： 在住房价格远远背离居民收入可承受范围、直接威胁到人的基本生存权利的情况下，住房问题作为重要的民生问题自2005年开始被行政监管部门所确认，国务院及其各部委先后以《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》、《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》等文件提出了建立双限双竞房制度，即该制度是“土地的供应应在限套型、限房价的基础上，采取竞地价、竞房价的办法，以招标方式确定开发建设单位”，从广州和北京两城市所出台的限价商品住房管理办法中关于限价商品住房的定义中，可以明确地了解到双限双竞房的基本特征。正文的定义即采用了《广州市限价商品住宅销售管理办法》第2条规定。亦可参考《北京市限价商品住房管理办法（试行）》第2条的定义。这种由私人来提供保障性住房的手段在世界各国的住宅政策中都被广泛使用，特别是各国意识到政府提供公营住宅的众多弊端以及民间自治活力的要求下。例如日本战后针对工薪阶层建立的公团住宅制度、法国的社会住宅制度等。有关的争议可见广州市国土资源和房屋管理局网站上关于限价房的在线交流：http://www. laho. gov. cn/zmhd/zxjl/viewthread. php? tid = 132&extra = page% 3D3，最后访问时间：2008年8月10日。这种土地的收益在资金交付形态上是一种“减免性补贴”，即以减免负担的税收优惠等措施实现金钱给付效果。这种行为方式在德国和日本被称为“资金交付行政”。我国称为行政资助，指行政主体为了诱导私人的发展、促进其事业的成功，直接或间接提供给私人金钱或其他财产利益的活动。主要包括补贴、利息优惠贷款等积极的给付性资助和税收优惠、收费优惠等减免性资助两大类。我国对于资金补助行政的研究刚刚起步，限于对国外理论的介绍。这一过程在理论上一般被称为“私人履行给付行政任务”，即由行政机关以授权或委托的方式将给付行政的任务交由行政机关以外的私人来实现的活动方式。也被称为以私法完成公共任务、公私合作、私人治理等的一种类型，是20世纪下半叶以来各福利国家改革、规制缓和背景下，强调私人在公共行政中重要作用在行政行为形式上的体现。国内有关论述可参见王维达主编：《以私法完成公共任务》，百家出版社2003年版；弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，毕洪海译，载《北大法律评论》第5卷第2期，法律出版社2011年版。针对此种情形，日本行政法上早有对此的探讨，并将其归纳为补助金额确定后，被补助人财产处分权受限制的遵守义务。即指在即使经过绩效报告及执行成果的调查确认，资金补助关系已终结，但从补助目的的完成来看，有些事业尚需期待其执行成果的后续利用或使用。从而在终结补助关系后为原补助目的外使用或者处分，被法律所禁止。日本在《有关补助金等预算执行适当化之法律》第22条就明确规定对财产处分的限制：“补助事业者等因补助事业等而取得政令规定之财产或增加其用途，未得各省各厅首长之承认，不 得违反补助金交付目的而使用、转让、互易、借贷或提供担保。但依政令规定者场合，不在此限”。《办法》规定：限价房自办理房地产权属登记之日起5年内不得出租和转让。五年后出租和转让的，应当向政府补交土地出让金。实际上，从《管理办法》来看，至少有四种情况属于“目的外使用”，分别为申请人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房的；五年内出租的；五年内重新置业的；五年后出租或转让的。分别违反了广州限价房制度“应防止购房业主利用公共福利谋取利益、抑制投机性需求进入限价房市场、以解决中等收入家庭自住型住房需求为重点、引导建立资源节约型住房消费观念”，参见广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”。参见［日〕米丸恒治：《私人にょる行政—その法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第203页以下。参见〔日〕米丸恒治：《私人にょる行政—その法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第204 - 205页。[11]这里的特许不完全同于我国学理上一般所认为的特许，根据《行政许可法》第12条第2项的规定，我国理论上一般认为特许是国家赋予私人开发有限自然资源、进入公共资源配置以及关系到公共利益的特定行业的权利。而德国行政法上所使用的特许指本由国家所保留的从事经济活动的公法权限被国家授权给私人法律主体所行使。[12]亦有台湾学者提出，因原交付机关无法直接撤销间接补助金的交付决定（由作为中介的私人作出的支付决定），那么也可以根据法律规定直接撤销对补助事业者（即作为中介的私人）的交付决定，即与补助事业者本身义务之违反作同样处理（即使其已尽到监督指导的义务），这样在效果上也可使间接的补助关系归之消灭。参见沈政雄：台湾大学法律学研究所硕士论文《资金交付行政之法律统制》，1999年，第221页，注释77。[13]德国学者察赫尔就曾将资金补助的中介者进行类型化，区分为手段中介者、独立中介者和传递受给者，前二者都是由中介者左右资金补助分配的实质性决定，而传递受给者则本身不决定是否进行资金补助，而是接受公的捐助，通过做出贩卖低价格商品等技术方面的决定，向最终受给人提供补助。参见【日】米丸恒治：《私人にょる行政—行の法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第199页。[14]代表性的论文首推解亘：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期。同时台湾地区学者苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为—从德国民法第134条的理论与实务操作看台湾地区“民法”第71条》，载于其：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2011年版，也对大陆学者的见解产生重要影响。在此基础上诸多民法学者从房地产管理法等部门法的领域展开了讨论。[15]根据现有各地双限双竞房的实务操作，一般开发建设单位都是资质较好的房地产开发公司，例如广州市首个双限双竞房项目的保利地产，尽管企业经营相对稳定，但作为公司法上的股份有限公司，自然存在解散的可能性。[16]参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第427页。
并购法律论文篇7
【关键词】：限价房 行政补助 返还请求权
一、问题的提出
“双限双竞房”或称“限价商品房”，指的是“政府公开出让商品住宅用地时，提出销售价格、住宅套型面积、销售对象等限制性要求，由开发建设单位通过公开竞争取得土地使用权，并严格执行限制性要求开发建设和销售的商品住宅”。[1]作为一种新型的给付手段，其强调私人开发商在国家住宅保障义务中的重要作用。[2]
然而在广州市率先推出的双限双竞房项目中，却出现了围绕开发商和购房者之间关于合同条款争议。即购房者提出，开发商在限价房合同附件中提出的条款：“因乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《广州市限价商品住宅销售管理办法》（以下简称《管理办法》）规定将限价房出租等导致双方解除合同的，乙方须承担退还所购限价房、注销房地产权登记及支付总房价30％的违约金等责任，甲方按照原购买价格结合成新退回房价款”，这一混淆了违反有关限价房政策的行政责任和乙方造成损失的民事责任，从而导致违约金设定过高，显失公平。[3]
看似简单的争议，背后却隐藏着双限双竞房制度中公法、私法相互交错的复杂问题。购房人实质上从违约金过高的角度提出了禁止申报虚假资料、禁止五年内出租的约定不仅是合同双方约定的事项，更具有服务于中等收入群体住房保障的公法上义务的性质。这一争议引发我们进一步思考，如何在实定法体系中，理清民事上的违约责任和行政法上责任的关系，并在理论层面，就如何既能确保资助中低收入群体购买自住房的行政目的得以实现，又能使开发商和购房人乃至于围绕该限价房形成的民事法律关系得以稳定，提出具有实践性和说服力的理论构成。因此本文试图以购房人违反合同约定及《管理办法》的规定，如何返还限价房（国家的资助）为核心，探讨补助金合目的使用的法律控制途径。
二、法律关系图谱
在探讨有关争议之前，有必要首先理清双限双竞房制度在法律体系中的位置，各方主体的法律关系内容以及在行政法框架内的解释途径。
以广州市的双限双竞房制度为例，其基本内容是：第一步，广州市国土资源与房屋管理局和建设开发单位签订土地使用权转让合同，以低于市场价格的金额但限制套型面积和销售价格的条件出让土地使用权。第二步，开发建设单位完成项目建设后，自取得《商品房预售许可证》之日起，市国土房管局公布待售限价房项目信息和销售方案，受理购房申请。根据购房申请人提交的购房申请，市国土房管局组织公开摇珠确定预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单。第三步，开发建设单位按照市国土房管局送达的有效购房人名单及顺序进行销售，依照市国土房管局制定的合同示范文本，与有效购房人签订《限价房买卖合同》。
可见，普通商品房交易中的开发建设单位和购房人之间简单的二方民事法律关系被转化为国土房管局和开发建设单位、国土房管局和购房人、开发建设单位和购房人之间的三方法律关系。如图：
即只有在国土房管局向购房人作出购房许可后（表现为确定合格预登记人名单），开发建设单位才能与购房人签订限价房买卖合同。联系土地使用权出让的环节，整个过程可视为国土房管局试图解决中等收入阶层的住房保障问题，通过土地转让价格的降低来限制房屋销售价格，实质上是国土房管局将土地的收益[4]以开发建设单位为中介补助给中等收入的住房需求者，开发建设单位通过建设和销售限价房，实现了国土房管局这一资金补助的任务，而购房人是最终受给人。[5]即建设开发单位作为私人企业在这一复杂的法律关系中实现了国土房管局补助中等收入住房需求者的行政任务。[6]
因此，从给付行政的法律框架来看，双限双竞房的建设、出售过程可以视为：国土房管局对申请进行审查、向符合条件者做出确认其享有购买限价房资格的决定（行政行为），之后开发建设单位与获得购房资格的相对人签订房屋买卖合同，作为最终受给人的购房人正是通过以上的资格确认行政行为和私法上购房合同相结合，获得了住房补贴。
三、返还请求的三种途径
进而，根据以上的分析框架，前文所提到的购房人申报虚假资料骗购限价房、购房后将限价房出租，导致合同无效之理由也正是国土房管局为了防止国家在土地出让价格上提供的资金补助落实到具体购房人后被用作其他用途，而在制度上对购买人处分其房屋的权利采取的一定限制。[7]申报虚假资料骗购限价房将使有限的限价房供应无法有效地提供给有自住需求的中等收入群体，浪费国家的财政投人，而购房后将限价房出租，同样违背了限价房满足购房人自住需求、非营利的目的，从而两者都构成了“禁止作其他用途”的典型表现。[8]
因此，《管理办法》第19、20条对于购房人申报虚假资料骗购限价房的、购房后将限价房出租这种违反限价房制度目的的行为，规定购房人负有退还所购买的限价房之义务，然而不明确谁有权主张返还请求权，应向谁返还；而如果开发建设单位与购房人签订前文所提到的合同条款，则似乎是开发建设单位具有主张返还限价房的权利。
但是，如果未签订此条款呢？并且房地产开发企业作为公司法上的法人，公司若解散，这部分以公共财政为基础的补助利益被不当使用后又应如何要求其返还呢？在单纯的行政机关和受给人双方构成的给付关系中，针对受给人违反义务规定为其他用途使用给付物，行政机关可以通过撤销该给付决定，要求受给人返还给付物。然而在本例中，国土房管局是否可以直接向最终受给人—购房人行使返还请求权呢？
在此，我们首先借鉴给付行政理论较为成熟国家的相关理论和分析方法来一探究竟。
根据日本研究资金补助行政和特许制度有权威见解的学者米丸恒治对德国相关问题的总结，以德国为例，在通过多个中介者介人而达成资金补助的活动中，存在以“基于相关人服从的行政行为”、根据合同约定以及根据特许（授权）三种请求返还资助利益的法律构成，来控制最终受给人合法有效地使用补助（禁止用于其它用途等）。[9]
“基于相关人服从的行政行为”来自于德国联邦行政法院1968年6月28日通过的有关联邦肥料补助金案件判决，该案中，生产者接受联邦肥料补助金之后，再通过出售补助的便宜肥料向肥料中介人分配补助金。生产者出售肥料的行为中，并不作出如何分配补助金的实质决定，因此法院认定了“基于相关人服从的行政行为”这一特殊的法律构成，指出作为补助者的行政机关作出给付补助金、要求受给人承担相应义务的行政行为同样适用不构成直接资金补助的关系者（相关人），因此行政机关有权直接向最终受给人行使返还请求权。
合同的方式则是撇开传统的以行政行为（或行政行为和私法合同二阶段论）来解释资金补助行为的方法。根据合同达成资金补助的情况下，对于资金补助居间的私人和资金补助受给者的法律控制，只要没有特别的法律规定，该资金补助合同的内容就完全取决于双方如何协议。补助者对中介者和受给者的统制，可以通过将有关约定条款（比如发现违反条件时请求返还等）写人合同内容，使其获得法律依据。[10]
特许[11]（授权）的方式则是认为，作为中介的私人将补助金分配给最终受给人，实质上是在履行向其支付补助金的行政机关授予其分配这部分补助金的行政给付职权。因此作为中介的私人本身应被视为行政机关，其向最终受给人支付补助金的行为则是可以提起救济的行政行为。因此即可依据该行政行为的撤销或废止，提出相应的返还请求。
这三种返还请求权实现的途径，[12]各有其适应的条件及各自的利弊。“基于相关人服从的行政行为”的法律构成之所以得以形成，前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已，[13]即行政机关并没有在将补助金支付给私人的同时将分配这部分补助金的行政权限授予该私人，因此才在司法实践中形成这一极端特殊的法律构成，赋予行政机关依据其补助行为向非行政行为相对方的最终受给人行使返还请求权。因此这一形式不具有法律依据，往往将具有补助关系的相对方和最终受给人都置于不安定的处境。而以合同的方式来约定各方的权利和义务，由于具备了合同的形式，因此使补助者对私人中介者和最终受给人的控制获得了法律依据。第三种依据特许制度来解决返还请求权实现的问题，利用了行政法学传统的行为形式—行政行为，将作出实质性决定的私人定位于法律关系上拥有权限的主体，更利于对其进行法律控制。
可见，同样的以私人为中介的三方资金补助法律关系，针对不同的行为形式、中介者的不同类型、实定法上的不同规定，返还请求权的法律根据可能完全不同。
四、本例的问题所在
（一）以合同为依据请求及其问题
由此反观广州双限双竞房制度的实例，首先，在本例中，如果该《限价房买卖合同》的附件得以签订，即约定购房人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假以及将限价房出租行为，须向开发建设单位承担退还所购限价房、支付违约金等责任，开发商应可直接依据合同该条款向购房人主张返还请求权。但问题是如果合同附件中未约定此条款，开发商得以请求返还的合同自始无效的理由是否成立？“乙方提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房或乙方购房后违反《管理办法》规定将限价房出租的情况”是否必然构成房屋买卖合同的无效？
根据合同法上关于合同效力的理论，该条款涉及了两种一般有效要件的欠缺。
第一种是购房人意思表示不真实，构成欺诈，导致合同无效。
第二种是违反《管理办法》第1条第1款关于限价房5年内不得出租和转让的禁止性规定。本文集中讨论违反《管理办法》第1条第1款的禁止性规定是否就构成合同的无效。
根据《管理办法》第22条第1项的规定“购房人购房后违反本办法规定将限价房出租的……要求其退还所购买的限价房，依法注销其房地产权登记，按照原购买价格结合成新退回房价款”，广州市人民政府通过规定违反禁止限价房出租规定的开发建设单位与购房人双方的权利义务应恢复原状的方式，宣布了买卖合同应归于无效。
那么如果发生相关争议，法院是否就应直接依据《管理办法》第22条第1项及合同附件约定直接判定合同无效还是根据案件的具体情况，进一步审查呢？
首先，《管理办法》作为广州市人民政府的规范性文件，其不属于合同法第52条第5项所规定的法律、行政法规，因此《管理办法》第1条规定禁止购房人5年内出租的规定并不属于“法律、行政法规的强制性规定”，合同并不必然无效。
其次，本例中《管理办法》第22条第1项关于禁止购房人5年内出租限价房的规定，作为行政法规范上的禁止性规定，理论上对于违反这类规范的合同效力为何，则存在诸多争议。[14]诸多学者批判了违反等于无效的等式，反对公法必然优越于私法的价值判断，主张公法、私法相互依存论，以及法院灵活细致的判断标准。尽管各国对合同效力的判断，实质上建立在不同时期法院对公法、私法关系的价值选择，以及由此带来的实务上对行政、立法部门干预的配合，但在判断标准上都不可避免地采取了分析是否违反强制性法规的目的、衡量公益和私人间信誉的轻重、考量合同的履行阶段等综合判断的手法。
回到本文的实例，也有必要结合禁止性规定的目的来判断购房合同是否有效。《管理办法》第3条的规定：“限价房是本市多层次住房供应体系的组成部分，是本市缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的宏观调控措施。”而广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”中，指出《管理办法》中“关于限价房上市限制”，在于“限价房定位于满足自住性需求为重点，同时购买了限价房的业主也实际享受了住房公共福利优惠，因此，限价房政策应当防止购房业主利用公共福利谋取利益，抑制投机性需求进入限价房市场。”可见，禁止双限房在5年内出租的目的在于满足中等收入阶层群体的自住性需求、防止购买业主利用公共福利谋取利益、抑制限价房市场内的投机性需求。
但现实生活中，房屋租赁的事实情况纷繁复杂，限价房购房人非以通过出租限价房谋取利益的租赁事实则不应构成原购房合同的无效。例如有的不具有对价地租借他人居住，有的因生活突然变故所迫将部分房屋出租等不应认为是出于投机性的目的利用公共福利谋取了利益。
再次，在考虑房屋出租行为是否违反了禁止限价房5年内出租规定的目的以外，也应衡量公益与私人间信义利益等的平衡。一方面出租限价房的行为有损于国家土地减免收益的有效（正当）分配和使用，另一方面也应考虑善意的限价房承租方的利益。而且在公共利益的方面，除了国家财政（土地的减免收益）的合法分配和公法秩序的价值维持以外，合同无效可能造成的社会成本也不可忽略。因为双限房购房人一旦获得房屋所有权，必然会进行装修等一系列对房屋进行改造的活动，而合同无效后恢复原状的法律效果，由于是否要对装修进行评估还是拆除所有装修，必然也会给购房人、开发建设单位乃至于社会资源带来大量浪费。
总而言之，合同中如未约定返还事由，开发建设单位的返还请求权被承认应建立在对购房人的行为是否违反了《管理办法》禁止性规定的目的、并衡量公益目的和私人间信义的基础上。
（二）合同以外请求权实现的途径
根据以上论述，开发建设单位可以通过民事购房合同的约定向购房人行使限价房返还请求权。
并且以德国法上返还请求的三种途径的分类来看，开发建设单位并不适合以特许（授权）的理论被认定为行使国土房管局住房补助职权的“行政机关”，通过撤销该“行政机关”的售房决定实现限价房返还请求权。因为根据《管理办法》第13条销售限价房的程序规定以及相关实务操作，广州市国土房管局制定购房人条件、受理购房人申请、审查资格并最后决定购房人名单，作为私人中介的开发建设单位则仅仅是根据广州市国土房管部门决定的受资助者名单，与之签订房屋买卖合同，并不做出实质性的判断来决定谁有权利获得资助，因此其只是补助金的“传递者”，作出实质性补助分配决定的仍是作为行政监管部门的广州市国土房管部门。其资金补助的行为方式更类似于上文所提到的德国联邦肥料补助的类型。因此，以授权为依据，将开发建设单位认定为具有做出实质性分配决定权限的行政机关，这一理论构成是不适用的。
但问题是在开发建设单位未行使返还请求权的情况下，或开发建设单位[15]在5年内根据《公司法》的相关规定被解散的情况下，如何保障补助金的正当使用？国土房管局是否可以行使返还请求权？如何行使？
此时，就有必要在法律上建立国土房管局与购房人之间的资金补助关系。一种方法可以考虑借鉴上文提出的德国法上“基于相关人服从的行政行为”的法律构成，即将广州市国土房管局和购房人之间视同形成了行政给付的法律关系，认为国土房管局在向开发建设单位减免土地收益的同时，向最终购房人课以了义务，国土房屋局向开发建设单位补助资金的行为同样适用于最终购房人，从而国土房管局有权单方面实现返还请求权。这种法律构成的前提在于作为资金补助中介的私人并未作出实质性的补助分配和返还请求决定，而仅仅是将行政机关的补助金传递给最终受给人而已。
行政补助行为或称为资金交付行为的特征在于，其行为从权利义务的角度往往可以区分为两个阶段（二阶段论）：决定阶段和交付阶段。即行政资助过程存在着公法性质的资助决定和私法性质的合同两个阶段。这一理论认识试图通过区分资助决定和交付行为，来使资助行为受到公法的约束。从而一方面保证法治国家的约束，另一方面也保持成熟而实用的私法法律形式。[16]因此本例中国土房管局、开发建设单位和购房人的三方补助法律关系中，国土房管局根据购房申请人提交的购房申请，组织公开摇珠确定所有预登记人的购买顺序，并实质审核预登记人的购房资格，确定合格预登记人名单，开发建设单位只是将限价房售予名单上的人，从而是由国土房管局向特定的购房人作出了分配限价房的行政资助决定，在此决定的基础上，开发建设单位完成了交付行为，前者国土房管局和购房人之间可以在法律上视为一个独立的行政行为，受到公法的约束。在此基础上，国土房管局可依据类似“基于相关人服从的行政行为”的方式，单方面向购房人请求返还限价房。
总而言之，双限双竞房制度是建立在《国务院办公厅转发建设部等部门关于调整住房供应结构稳定住房价格意见的通知》中所提出的缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长目标基础上的。引入私人开发商进入保障性住宅领域，正是为了通过非以政府建造公共住宅的方式保持住宅市场活力，然而与此同时，不可忽视国家在土地转让过程中投入的财政支持，应保障这部分财政投入符合缓解中等收入阶层住房困难、抑制商品住房价格过快增长的公共利益目标。从而在制度的设计上，也应考虑到这种补助关系的复杂性以及私人房地产开发商的解散风险，为了保障补助金在补助目的的范围内得到正当使用，在法律上构成国土房屋局与购房人之间的补助金交付关系。
五、结语
随着民生问题逐渐成为我国当今社会面临的最重要的社会问题，福利国家、社会法治的理念以及给付行政的研究也成为公法学界的重要研究主题。对给付行政的讨论，首当其冲的是要认识给付行政所不同于传统侵害行政的活动方式，以及这种活动方式在法律上的意义。
作为国家主动干预，提供给付的授益性行为，其重要的活动方式便是资金交付的行为。即行政主体通过给予私人或其它行政主体以利益，而诱导其行动，达成有关的行政目的。这种行政活动的特点在于，其是作为中间阶段，即并不是直接将经济上的利益给付给需要受到保障的私人，而是通过其他主体（行政机关或私人）在获得利益的条件下展开相应的活动，间接地保障行政目的中所包含的应受保障的利益，因此，从法律上看，通过讨论资金交付行为的合法性而来保障最终受益者的获益，以及探讨交付资金的合目的使用来保障公共财政的合法使用，是不可或缺的考察。
本文所探讨的双限双竞房作为我国住宅保障的一种新型方式，其通过私人开发商来向中等收入者履行国家的住房补助任务，是资金交付行为的一种形式。
回首本文的探讨，笔者试图通过阐述三方资金补助关系中返还请求权实现的途径，来勾勒在私人履行资金补助行政任务的活动中，传统行政法的解释框架如何作出回应。其最终的目的在于在这种复杂三方法律关系中，探索实现对公共财政的正当分配和对最终受给者权利保护的法律途径。
进一步而言，尽管本文所探讨的争议和问题大多尚未有现实的争议发生，但是作为前沿性的研究，我们有必要在现有理论研究和制度建设上，认识到由私人承担国家资金补助或其他行政权限的活动，在法律制度上已无法适用国家控制社会、国家与社会一元化的判断框架，在新的社会背景下，公共利益的有效实现和私的自治的保障都不应忽视。
注释：
[1]在住房价格远远背离居民收入可承受范围、直接威胁到人的基本生存权利的情况下，住房问题作为重要的民生问题自2005年开始被行政监管部门所确认，国务院及其各部委先后以《关于调整住房供应结构稳定住房价格的意见》、《关于解决城市低收入家庭住房困难的若干意见》等文件提出了建立双限双竞房制度，即该制度是“土地的供应应在限套型、限房价的基础上，采取竞地价、竞房价的办法，以招标方式确定开发建设单位”，从广州和北京两城市所出台的限价商品住房管理办法中关于限价商品住房的定义中，可以明确地了解到双限双竞房的基本特征。正文的定义即采用了《广州市限价商品住宅销售管理办法》第2条规定。亦可参考《北京市限价商品住房管理办法（试行）》第2条的定义。
[2]这种由私人来提供保障性住房的手段在世界各国的住宅政策中都被广泛使用，特别是各国意识到政府提供公营住宅的众多弊端以及民间自治活力的要求下。例如日本战后针对工薪阶层建立的公团住宅制度、法国的社会住宅制度等。
[3]有关的争议可见广州市国土资源和房屋管理局网站上关于限价房的在线交流： laho. gov. cn/zmhd/zxjl/viewthread. php? tid = 132&extra = page% 3D3，最后访问时间：2008年8月10日。
[4]这种土地的收益在资金交付形态上是一种“减免性补贴”，即以减免负担的税收优惠等措施实现金钱给付效果。
[5]这种行为方式在德国和日本被称为“资金交付行政”。我国称为行政资助，指行政主体为了诱导私人的发展、促进其事业的成功，直接或间接提供给私人金钱或其他财产利益的活动。主要包括补贴、利息优惠贷款等积极的给付性资助和税收优惠、收费优惠等减免性资助两大类。我国对于资金补助行政的研究刚刚起步，限于对国外理论的介绍。
[6]这一过程在理论上一般被称为“私人履行给付行政任务”，即由行政机关以授权或委托的方式将给付行政的任务交由行政机关以外的私人来实现的活动方式。也被称为以私法完成公共任务、公私合作、私人治理等的一种类型，是20世纪下半叶以来各福利国家改革、规制缓和背景下，强调私人在公共行政中重要作用在行政行为形式上的体现。国内有关论述可参见王维达主编：《以私法完成公共任务》，百家出版社2003年版；弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，毕洪海译，载《北大法律评论》第5卷第2期，法律出版社2004年版。
[7]针对此种情形，日本行政法上早有对此的探讨，并将其归纳为补助金额确定后，被补助人财产处分权受限制的遵守义务。即指在即使经过绩效报告及执行成果的调查确认，资金补助关系已终结，但从补助目的的完成来看，有些事业尚需期待其执行成果的后续利用或使用。从而在终结补助关系后为原补助目的外使用或者处分，被法律所禁止。日本在《有关补助金等预算执行适当化之法律》第22条就明确规定对财产处分的限制：“补助事业者等因补助事业等而取得政令规定之财产或增加其用途，未得各省各厅首长之承认，不得违反补助金交付目的而使用、转让、互易、借贷或提供担保。但依政令规定者场合，不在此限”。
[8]《办法》规定：限价房自办理房地产权属登记之日起5年内不得出租和转让。五年后出租和转让的，应当向政府补交土地出让金。实际上，从《管理办法》来看，至少有四种情况属于“目的外使用”，分别为申请人提供伪造、申报虚假资料或所填信息虚假、骗购限价房的；五年内出租的；五年内重新置业的；五年后出租或转让的。分别违反了广州限价房制度“应防止购房业主利用公共福利谋取利益、抑制投机性需求进入限价房市场、以解决中等收入家庭自住型住房需求为重点、引导建立资源节约型住房消费观念”，参见广州市国土房管局所作的“关于《办法》和《标准》有关规定的详细说明”。
[9]参见［日〕米丸恒治：《私人にょる行政—その法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第203页以下。
[10]参见〔日〕米丸恒治：《私人にょる行政—その法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第204 - 205页。
[11]这里的特许不完全同于我国学理上一般所认为的特许，根据《行政许可法》第12条第2项的规定，我国理论上一般认为特许是国家赋予私人开发有限自然资源、进入公共资源配置以及关系到公共利益的特定行业的权利。而德国行政法上所使用的特许指本由国家所保留的从事经济活动的公法权限被国家授权给私人法律主体所行使。
[12]亦有台湾学者提出，因原交付机关无法直接撤销间接补助金的交付决定（由作为中介的私人作出的支付决定），那么也可以根据法律规定直接撤销对补助事业者（即作为中介的私人）的交付决定，即与补助事业者本身义务之违反作同样处理（即使其已尽到监督指导的义务），这样在效果上也可使间接的补助关系归之消灭。参见沈政雄：台湾大学法律学研究所硕士论文《资金交付行政之法律统制》，1999年，第221页，注释77。
[13]德国学者察赫尔就曾将资金补助的中介者进行类型化，区分为手段中介者、独立中介者和传递受给者，前二者都是由中介者左右资金补助分配的实质性决定，而传递受给者则本身不决定是否进行资金补助，而是接受公的捐助，通过做出贩卖低价格商品等技术方面的决定，向最终受给人提供补助。参见【日】米丸恒治：《私人にょる行政—行の法的统制の比较研究》，日本评论社1999年版，第199页。
[14]代表性的论文首推解亘：《论违反强制性规定契约之效力—来自日本法的启示》，载《中外法学》2003年第1期。同时台湾地区学者苏永钦：《违反强制或禁止规定的法律行为—从德国民法第134条的理论与实务操作看台湾地区“民法”第71条》，载于其：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，也对大陆学者的见解产生重要影响。在此基础上诸多民法学者从房地产管理法等部门法的领域展开了讨论。
[15]根据现有各地双限双竞房的实务操作，一般开发建设单位都是资质较好的房地产开发公司，例如广州市首个双限双竞房项目的保利地产，尽管企业经营相对稳定，但作为公司法上的股份有限公司，自然存在解散的可能性。
并购法律论文篇8
关键词：海外并购；信息不对称；财务效应
“中国制造”闻名世界，但“中国制造”大多集中于低端产品领域，已经不能满足当下中国经济发展的需求，中国经济需要转型，企业发展模式也需要转型。在此背景下，海外并购成为中国企业可以在短时间内实现企业发展转型的一条捷径。据中国商务部网站上的数据显示，2015年中国完成全球跨境并购交易资产总额约为1万亿美元，创过去六年以来的最高记录。但据国资委研究中心、商务部研究院等联合的《中国企业海外可持续发展报告2015》显示，完成海外并购的中国企业仅有13%盈利可观，39%基本盈利。本文力图对联想收购摩托罗拉后产生的财务效应与风险进行分析，并在信息不对称理论的基础上对该项并购进行归纳总结，同时对中国企业进行海外并购应注意的问题提出相应建议。
一、文献回顾
在经济全球化与中国经济转型的背景下，中国企业进行海外并购的数量快速增长，国内学术界对中资企业进行海外并购的研究也日益增多。近几年国内学界主要从企业绩效与价值创造两个角度来对中国企业海外并购进行分析研究。国内学界对海外并购对企业绩效影响的研究结论主要有两种，一种为影响为正，即海外并购能够给并购企业及其股东带来正的效益。如刘良坤（2012）通过实证分析证明吉利收购沃尔沃公司的行为对企业的对外发展产生了正效应。而另一种研究结论认为，我国企业海外并购并不会产生想像中的正效应，相反，并购会产生负效应，损害企业的利益。如杜群阳、项丹（2013）运用因子分析法和数据包络法建立二次相对评价模型，分别分析并购公司在并购前与并购后的绩效和效率，分析结果表明，资源获取型企业进行海外并购会降低企业经营绩效、降低企业经营效率，两者的波动趋势完全相反。除了从绩效角度进行分析，还有的学者从价值创造的角度对海外并购进行分析，如顾露露和RbertReed（2011）认为并购的财富创造效应受并购双方公司所在国家之间的资本契合度与从金融机构的贷款等因素的影响。以上研究在一定程度上反映了我国企业进行海外并购对企业绩效产生的影响，对研究海外并购很有价值。但是，现有的研究很少从信息不对称的角度研究企业进行海外并购所面临的风险。
二、理论基础
信息不对称理论是指在市场经济活动中，不同组织或个人对相关信息的掌握程度是有差异的；信息掌握充分的一方，往往处于较为有利的地位，而信息贫乏的一方，则处于较为不利的地位。古典经济学与新古典经济学都假设交易双方都处于完全竞争的市场，也即双方都拥有完全对称的信息。而在现实中，由于政治、经济、文化等存在的差异，市场通常不是完全竞争的，因而信息不对称是普遍存在的，这与传统的经济学理论的完全信息假设相矛盾。而信息不对称理论弥补了传统经济学理论的漏洞，并在此基础上推动了现代经济学理论的发展。自Akerlofetal.（1970）发现了信息不对称的普遍存在后，以信息不对称为假设的市场理论也就被广泛运用到经济分析中，该理论的提出对经济活动的研究具有重要意义。首先，信息不对称理论为研究经济活动提供了一个新的视角，其不仅说明了信息在经济活动中的重要性,也对不同市场主体因所拥有的信息渠道的差异以及所获得的信息量的多寡而承担的不同风险和收益进行了研究。其次，随着经济全球化的发展，信息在经济活动中将发挥更加重要的作用。而信息不对称现象的存在总会使得经济活动中会有一方因无法获取完整的信息而处于不利地位，但仍然可以找到解决的方法。信息不对称的现象普遍存在，包括在并购活动中。并购活动的信息不对称是指：在并购企业对目标企业进行并购时，目标企业为了达到利己的目的而有意隐瞒信息或与中介机构等相关方共谋制造虚假信息，使并购企业处于不利地位，并基于错误的信息而作出不恰当的决策，致使并购企业并购成本增加甚至造成并购的失败。信息不对称将会导致并购双方因无法了解对方所处的经济政治环境以及其真实经营状况而需承担更高的并购风险，尤其是在海外并购中，信息不对称的影响尤为明显。
三、联想并购摩托罗拉移动的案例剖析
（一）公司简介
联想集团创立于1984年，在“2016中国民营企业500强”中名列第四，是一家信息产业多元化发展的大型国际化科技公司，其主要从事开发、生产并出售技术产品及提供优质售后服务。联想公司主要生产台式电脑、服务器、笔记本电脑、智能电视、打印机、掌上电脑、主板、手机、一体机电脑等商品。
（二）从信息不对称角度看联想收购摩托罗拉的问题
联想并购摩托罗拉是为扩大海外智能手机业务所采取的战略性举措，但据并购后的财报来看，并购摩托罗拉并没有为联想的全球手机业务产生正的增长效应，相反，整合成本的大幅上升，反而拖累了公司的发展。那么，是什么样的原因导致联想此次的并购不如意呢？其中有个很大的原因就是并购双方的信息不对称。具体有以下几个原因导致此次并购不如意：1．对美国的相关制度了解不够充分。联想是中国企业，而摩托罗拉是美国企业。由于中国与美国在政治、经济、文化等方面存在着巨大差异，再加上很多中国企业缺乏熟知海外法律制度且具有海外并购经验的人才，中国企业往往按惯有的思维盲目进行海外并购，容易造成并购成本上升。美国的法律制度包括联邦法律制度和地方州法律制度，中国企业在并购美国企业进行风险评估时会考虑联邦法律制度却容易忽视地方州法律制度，这也是导致中国企业海外并购成本上升的原因之一。而对联想这样的高科技企业而言，其海外并购还面临着一种阻碍，那就是对方国家的阻挠。科学技术是一个国家的综合竞争力的评价指标之一，为防止本国高端技术外流，被并购企业所处国家往往会设置各种障碍来阻止中国企业对本国企业的并购活动。这些因素都将增加联想的后续整合成本。2．对被并购企业的实际经营、财务状况了解不充分。联想并购摩托罗拉的目的是吸收摩托罗拉的专利技术、人才与有关渠道，以扩大其在海外的市场份额与影响力。谷歌收购摩托罗拉时，获得摩托罗拉的1.7万项专利，而到联想收购摩托罗拉时，只剩2000余项属于联想，其余专利仅仅是授权使用。因此，联想希望通过并购摩托罗拉来提升技术上的竞争力成为泡影。而从人才的角度来讲，联想的此次并购活动是个败笔。联想并购摩托罗拉后，摩托罗拉的设计部门主管、首席设计师等设计部的灵魂人物相继离职，这导致摩托罗拉近乎空壳化。最后剩有关渠道，这也是联想所看重的。摩托罗拉作为曾经的科技巨头，如今虽然没落了，但其拥有的上下游渠道还在，这对中国企业而言很有吸引力。但是，摩托罗拉易主后，原先的各种渠道关系还能够维系下去吗？这还需要看以后的发展。
四、启示与建议
（一）合理选择海外并购方式
并购方式包括现金购买、股权换股权或者两者相结合三种方式，不同的并购方式有不同的优缺点。股权换股权的优点是能够留住人才，为企业长期发展战略服务；而缺点是容易分散公司控制权；但纯采用现金购买股权的方式容易对企业的现金流产生压力，会增加企业短期财务风险。所以，进行并购时企业根据行业特性与自身实际情况合理选择并购方式方能产生良好的效果。
（二）应积极解决海外并购的技术性问题
中国企业进行海外并购时，往往在没有深入了解被并购企业所处的市场环境、制度环境和文化环境的情况下盲目进行并购，容易导致并购成本上升，甚至是并购失败。因此中国企业在进行海外并购时应积极解决相关技术性问题。首先，在并购前，应积极吸收聘任既熟知境内外法律法规同时又具有海外工作经历的海外并购专业型人才；其次，在并购的过程中，要在仔细深入研究的基础上寻求国际中介机构的帮助，以更好应对并购过程中出现的各种问题；最后，要正视国际市场规则、国外文化、法律环境等因素对跨国并购整合带来的巨大成本，采取有效的措施降低并购风险。
（三）应积极维护自身利益，必要时寻求国内相关部门的帮助
当今世界经济环境复杂多变，有些国家出于各种目的，为防止高端技术外流，设置各种障碍，加大外来企业对本土企业进行并购的难度。尤其是对计算机和通信等高端制造业企业的并购活动更是百般刁难，使得联想、华为等企业对外并购的成本大增，同时也增加了并购风险。因此，中国企业应该积极维护自身利益，拿起法律武器据理力争。必要时，在合理合法的前提下寻求国内相关部门的介入。
参考文献：
[1]刘良坤.企业并购财务绩效及风险分析[J].财会通讯，2012（12）.
[2]杜群阳，项丹.资源获取型海外并购绩效及其影响因素的实证研究[J].国际贸易问题，2013（10）.
[3]顾露露，RbertReed.中国企业海外并购失败了吗[J].经济研究，2011（07）.
[4]王富华，石晓雷.我国商业银行并购贷款风险分析[J].改革与战略，2011（05）.