立法论文范文

立法论文篇1

关键词：立法准备阶段民主化制度化

立法是整个法治建设的重要一环，因为不论建设法制，还是实行法治，首先都要立法。而立法准备阶段作为立法过程的第一个阶段，其作用可想而知，但是有很长一段时间，对于立法过程特别是立法准备阶段，法学界研究甚少。虽然随着法制建设与法学理论的发展，人们已经对此予以注意，有了一些研究成果，但是相对于实践需要，理论研究仍显得过于苍白。因此，研究立法准备已成为推动中国立法健康发展的迫切需要。

一、立法准备阶段的含义与价值分析。

周旺生在《立法学》中认为“现代立法活动过程中的立法准备，一般指在提出法案前所进行的有关立法活动，”是“为正式立法提供或创造条件的活动，是为正式立法奠定基础的活动。”①由这个定义我们可以看到，立法准备是整个立法过程中的第一个环节，它的最终结果直接为进入下一阶段的立法运作过程服务，是整个立法过程的奠基石。

立法是一个过程，作为立法过程的初始阶段，立法准备也是一个过程，这一过程由几个小的环节组成。通常来说，立法准备阶段要经历以下几个步骤（1）立法预测，立法规划（2）确定立法项目（3）采纳立法建议和创议（4）确定法案起草组织和程序（6）起草法案。另外，法的清理，法的汇编和立法信息反馈中包含旨在为法的制定和变动服务工作，也是立法准备活动的内容。这其中的立法预测，编制立法规划，形成立法创议做出立法决策，属于宏观上的，从大的方面解决立法的问题。其余的则是从微观上入手，确定怎样进行法案的准备工作。因此，实质上立法准备阶段应该可以分为这样两个步骤：（一）对于某一类事项、某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围；（二）是对于已初步决定将其纳入法所调整的事项，如何拟就最初的文字规范。反映到立法准备过程中，就是做出决策和起草法案的两个步骤。②

对于立法准备阶段的价值，周旺生教授在《立法学》中作了如下精彩论述而被从多学者所引用：“在有的国家，法案提交立法机关或立法主体审议、表决，往往只是或主要是履行法定程序，并不能真正决定该法案能否正式成为法，因为能否成为法，在立法准备阶段就已有定夺或至少大体上已有定夺了。”“就法治发达国家和法治不发达国家相比，后者的立法准备比前者的立法准备活动过程中的地位更显重要。”确实，在中国这样法制不发达的国家中有这样一种现象，立法程序规定的很具体，很充分，但实质上不过是一种形式，一种花架子，最后通过的立法基本上仍保留在立法准备阶段的结果。③这是法制不健全的表现，也是我们必须注意与改正的一点。由上面我们对立法准备阶段的分析，我们应明确作为准备阶段有两个主要功能：一是提出某种或某个法的立与不立，二是形成草案。这两个过程是立法程序的准备，而不是实质意义上的立法。做到这一点应是建立在整个立法机制健全的基础上。我们在认识立法准备的价值上要注意以下两点：（1）要认识立法准备重要作用，注重对其价值与制度的研究（2）不能事实上在立法准备阶段已决定立法的命运。划清准备阶段与立法程序的界限。做到立法准备阶段与其余阶段的合理分工。

二、我国立法准备阶段的现状

对于我国立法准备的研究，笔者认为其正处于刚刚起步的阶段。虽然已有所重视，但是还欠完善，不能完全适应现实的需要。具体表现在关于立法准备的阶段的一些细节问题并没有专门的著述来指导，专门探讨此一问题的文章也少之又少。其实，国外对立法准备阶段的研究已日臻成熟，已有许多有关专门关于立法规划与立法起草的著述。由此我们也可以看出国外对立法准备阶段的重视程度。由此我们可以看到关于这方面的研究是迫切的；而面对于如此开放的世界，借鉴别国经验也是必须的，笔者认为现如今翻译有关著作的需要也是迫切的。

从现实中来看，我国现行的关于立法准备的法律规定只是对于立法准备的某一个环节有所规定并且规定还不全面。在《立法法》中，只有在34条，第58条提出全国人大常委会以及国务院立法时偶尔提到立法论证的问题，而且还不是作为立法准备环节提出的。在第12，13，24，25条提到了哪些机关或个人可以向全国人大及全国人大常委会提出法律案的问题，而关于立法论证，立法规划等问题在立法法中则根本未涉及。④

在其它法律法规中，只有国务院通过的《行政法规制定程序暂行条例》第5条第6条把立法规划作为立法准备的一个重要环节规定下来。地方上，上海，吉林等地曾作过专门的立法规划设想。河北等地在地方立法条例中专门规定立法准备一章，可以说都是对立法准备阶段的有益探索。但与法制发达国家相比，其制度的规定还有很多不足。其制度的规定只是零散的，并没有形成一个体系。对于完善我国立法来讲还是远远不够的。

三、完善立法准备制度应坚持的原则——民主化与制度化

这两个原则是应该体现在整个立法过程的原则，但在立法准备阶段，坚持民主化与制度化更具特殊意义。由前所述，我国的立法准备制度不论是在理论上还是在实践上都有它的缺陷与不足，立法准备的民主化与制度化程度还相当不够。立法准备中往往是由当权者一言决定立与不立。而现代的民主，要求立法过程中要“主体的广泛性，行为的制约性，内容平等性和过程的程序性。”⑤纵观我国立法准备的现实状况，我国在此方面做的还是远远不够。

立法准备阶段的民主化原则体现在第一个主要步骤中，即对于某一类事项，某一类社会关系，政权机关是否应当初步决定将其纳入法所调整的范围这个步骤，这是决定法立与不立的重要步骤。从一定程度上讲，它决定着法的命运。对于这样重要的权力，如果过于集中，且无制约所滋生的无疑是腐败，因此立法从源头上把关的最好方式就是坚持立法准备的民主化。体现在第二个步骤上，主要是立法起草主体不仅是素质要高，而且在起草过程中不仅需要有高素质的法律工作人员，还要有有关部门的专家，学者参与其中，以提高民主化程度。同时也有利于提高立法质量。

议事公开是立法准备民主的一个基本要求。⑥一旦立法程序的公开性丧失，则民主的通道被堵塞，民主也就成为一句空话。在立法准备阶段，立法计划与规划的公开应成为一种制度。不论是法律还是法规的规划都应让人们了解，起码是让涉及到其利益的公民与机关了解。这样议事公开的途径不应仅是公布或让大家查阅，最重要的是运用调查、咨询、听证的一些方法。只有这样，才可以为更多的人参与其中而建立条件。

对于立法准备阶段应坚持的原则，我认为还应包括立法准备的制度化。立法准备制度化是民主化的前提与必然归宿。我们知道立法的准备阶段的民主必须由适当的程序和各种体现民主的制度完成。如这些程序与民主的制度不形成制度，则无从保证民主的实施。就立法准备阶段，我认为应该包括以下几个方面：

1、明确立法准备活动的主体

从上文我们可以看到对立法的民主化要求第一条就是“主体的广泛化”，这就需要我们的立法给予更多的人与机关权力，使他们可能参与其中来，但对于整个立法准备制度，重要所要关注的是专门从事立法准备活动的有权机关。对于这一点，中央与各地方做法不一。但要明确的一点是不论由谁充当这个机构。其中的组成人员都需要有专业的素质。我们所要建立起来的立法准备应把这重要的一点予以规范。不仅必须有专门的立法人才，还要聘任其它各方面的专家。⑦

2、具体规定立法准备阶段的相应程序

由本文前面的阐述，相应的立法准备阶段的有权机关，工作任务主要有四项：（1）进行立法预测工作（2）进行立法规划工作（3）进行立法论证（4）通常也进行立法案起草工作。法律要把这些工作相应的制度化，规范化。现在已有许多省具体规定出了立法准备的的具体程序。并规定出相当的时间，这是一个可喜的偿试。这几个程序相应要注意的是在第（1），（2），（3）项工作任务中要加入各种调研，咨询，听证等民主程序。使这些程序制度化，则更有利于民主的发挥。而对于法案起草的过程，则是一个非常专业的过程，国外对于立法起草技术要求很高。当然如立法准备阶段的有权机关做到是最好不过的，但是在当前的情况下，建议还是委托专家起草比较稳妥。

3、在立法准备阶段制度化过程中应注意的一个问题。

有学者指出，如果建立完善的立法准备制度，那就应该是一个完善的环节的组合，如果所有立法都适用同样的程序，让它们都经历过所有的环节与步骤，那么势必造成人力，物力的浪费。而且如果听证咨询等程序在立法准备阶段介入过深，使立法准备在形式上更加完善，那么会不会已经行使了立法的正式程序的功能，造成类似于经济建设中的“重复建设”这样的一种浪费呢？⑧笔者认为这种提法是有道理的。听证，咨询等程序介入立法程序，是立法的民主化的要求，自不必说，但在设置“准备阶段”的任务时要注意，解决这一问题的根本出路还是要摆正立法准备阶段的位置。此时，我们不能拘泥于一套死的制度之中，而是应该相应的设置出各种不同法律的制度，分别加以适用。对于重要的关系国计民生的一些法律应该慎重，设置的制度也尽可能完备。而对于一些较小，或非常急需的法律、法规则不必要经历所有的环节，步骤，但是也应该规定相当的必须环节。我们应该把立法准备阶段放入整个立法过程的大环节中去考察，摆正其位置，不能无视他的存在，但同时又不能大包大揽，行使其它阶段的功能。笔者认为只要完成上文所说的立法准备阶段的两个基本功能就可以达到实现其制度化的目的了。

四、结语

综上所述，立法准备阶段是立法过程中的必不可少的阶段，在理论与实践中都有丰富的内容。但由于笔者水平所限，只能做一些粗浅的论述。而且，对于立法准备阶段的理论研究，在中国来看还并不完善。对于提高立法准备制度乃至于整个立法学的研究，以促进我国法治建设的发展，所最急需的还是大量的懂得立法学理论的人才，真正搞立法学研究的学者，无有此二者作为基础，这个制度将无从起步。

参考文献：

①周旺生《立法学》法律出版社2000年第2版第197页

②赵颖坤《立法准备阶段：定位与完善》载于《立法研究》周旺生主编法律出版社2000年出版第295页

③同②第298页

④同①第199页

⑤同①第75页

⑥刘武俊载于《人民法院报》2001年5月29日

⑦汪全胜《试论构建我国的立法准备制度》载于《福建政法管理干部学院学报》2002年第01期

立法论文篇2

是立法者通过制定法律而实现的法的基本价值和发的使命。环境法的目的对于引导人类保护环境具有重要的作用，多年来学者们对环境法的目的有所争论，其主要的学说有目的一元论、目的二元论、三层次立法目的观和目的多元论。目的一元论是在环境遭受破坏，污染日益严重的背景下提出，此时人类的健康和生存已经收到环境污染的威胁，故而目的一元论提出保护人类健康是环境法唯一且最终目的。由此可见，目的一元论主要强调的是环境法的社会职能，其所追求的是人类健康，自然和谐等非经济性环境利益。同时，目的一元论是站在生态利益中心主义的角度看待人与自然的关系，虽然生态利益中心主义本质上强调以自然为中心，忽视人的主观能动性，但是其却起到了可持续发展的作用。日本就是个典型的例子，1970年日本将环境法的立法目的有“二次论”改为了“一次论”，众所周知，日本曾经是“环境公害国”，而如今变成了环境优美、污染较少、资源利用率较高的国家，成功地完成了经济由“粗放型”向“集约型”的转变，实现了循环经济的目标。目的二元论在承认了环境与发展相互制约又相互依存的基础上提出的，其核心观点为环境法应以保护人群健康和保障经济发展为最终目的。较一元论而言，二元论主要强调了环境法的社会保护职能和经济职能，其主要追求的是人类的健康和经济的发展。同时，它批判地吸收了“环境优先论”和“经济优先论”的合理部分，在表面上坚持了可持续发展的道路，兼顾自然和人类的和谐关系，在保护环境的同时，促进社会经济的发展，但是人类是趋利避害的，当经济发展和环境污染相冲突的时候，人类往往会选择先发展经济后治理环境，这样在本质上目的二次论是站在人类利益中心主义的角度看待人与自然的关系，这是不可取的。三层次立法观是由王小钢老师提出，他把环境法的立法目的分为了三个不同的层次，首先，环境法的终极立法目的是维护地球生态利益，促进地球生物圈和谐；其次，环境法的中层立法目的是维护和增进人类共同环境利益，提高人类的生活质量；最后，其直接立法目的为保护环境。由此可见三层次立法观崇尚生态利益中心主义，兼顾环境和人类的共同利益，但是环境法的目的分为终极立法目的、中层立法目的以及直接立法目的。在实际操作中，环境法的目的以哪一个为准，在很大程度上受人为的控制，这难免会使人们选择先发展经济，后治理环境，这样十分不利于可持续发展目标的实现。目的多元论是在对“立法目的二元论”进行反思后重构的，其主要的观点为环境立法应保证人类对自然资源的持续利用，正确处理当代人与后代人之间的利益关系的同时，促进社会、经济和环境的可持续发展，实现人与自然的和谐。目的多元论站在可持续发展的角度，正确处理人与自然的关系。

二、我国的环境法立法目的

目前，我国学者对于我国环境立法目的意见并不统一，其中蔡守秋教授认为环境立法的目的应该是保护和改善生活和生态环境，防止污染和破坏环境资源，合理地开发和利用资源，在保护人体健康的同时促进经济和社会的持续发展。而吕忠梅教授的观点强调环境法的主要价值是实现可持续发展。陈泉生教授批评指出现行《环境保护法》只注重当代人的利益，忽视了后代人的利益，故而提出环境立法目的应该为保护环境，维护生态平衡，实现人与自然和谐相处，确保我国当代人与后代人能够过上健康富足的生活。由此可见，目前，我国主流观点都直接或间接地提出了可持续发展目的，同时也强调了保护人类利益的目的。1989年《中华人民共和国环境保护法》第一条规定：“为保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义现代化建设事业的发展，制定本法。”该规定主要包括三项任务：（1）合理利用环境与资源，防治环境污染和生态破坏；（2）建设一个清洁适宜的环境，保护人民健康；（3）协调环境与经济的关系，促进现代化建设的发展。由此可以看出我国环境法的立法目的是建立在“人类利益中心主义”的基础上的目的二元论，其目的的实质并不在于保护环境，而是保护人的权益。当经济发展与环境保护发生冲突的时候，人们果断地牺牲环境保护，正如，小汽车会造成空气污染和资源浪费，但是为了GDP的增长和扩大内需，政府不仅没有对其购买加以限制，反而提倡提前消费，鼓励大家按揭购车。这都充分地说明了我们国家的环境法目的本质上是为经济发展寻找借口，美化其污染环境，浪费资源的行为。除此之外，从我国环境法的立法目的上看，立法者仅仅看到了我国环境的经济价值，忽略了环境的生态价值和美学价值，这从根本上，忽略了环境的本质意义。如，《森林法》、《矿产资源法》等环境立法中，其目的主要强调环境资源的开发和利用而忽视了资源自身的环境功能。综上所述，我国环境法的立法目的存在很大的缺陷，其以人类利益为中心将人与自然的关系视为利用与被利用的关系，忽视了人类在地球上与其他自然生物一样，是平等的主体，缺乏对自然的尊重和敬畏，这在本质上是不可取的。同时，人类追逐利益的脚步太快，对自然环境的破坏日趋严重，而我们的先污染后治理的经济发展道路，是不长久的。

三、国外环境法立法目的

韩国于1990年在《环境政策基本法》中对立法目的进行了相应的规定，并提出了人类与环境之间的和谐对于国家持续发展的重要性，倡导国家、地方、企业和国民要共同努力保护环境，环境保持较利用环境优先。除此之外，还考虑了后代人享受环境恩惠的权利。日本环境法是保护环境和防治公害法律法规的总称，在日本，环境法也被称为公害法。正如上文所述，日本于1970年就将环境法的立法目的改为了“一次论”，开始了循环经济之路，可见其对环境保护的重视，根据日本1993年《环境基本法》第四条的规定，可知，日本在可持续额发展的同时强调环境保全并倡导每个人都公平地分担环境保全的职责，，可见其对环境保护的重视加强，同时，环境保全要以充实的科学知识为依据，用科学的手段实现社会经济等活动对环境的损害最小化。同时，德国于1993年在《环境法典》（总则草案）的目的中明确规定了法律的保护目标，其主要有两点，一是提高生物圈的生存能力和效率，二是促进其他自然资源的可持续利用。并强调环境保护的目的是为了人类的健康和发展。综上所述，韩国、日本以及德国在环境法中都提出了环境保护对经济持续发展的重要性，韩国主要强调了环境保护优先，保障代际公平；日本则注重环境保护的科学性和公民保护环境的职责；而德国主要侧重于提高环境资源的效率，这与日本使用科学的手段利用环境有相同之处。

四、针对我国环境法立法的意见

经过上述分析，我国现行环境法目的显然不适应环境保护发展的需要，经过比较可以看出国际环境立法渐渐的倾向于以生态利益为中心，我们国家以人类利益为中心的二元论，需要进一步的改造，重构环境法的目的体系。笔者认为我国环境法应当以生态利益中心主义为指导，坚持目的一元论，实现可持续发展目标。坚持生态利益中心主义并不是要放弃人的利益，而是从环境法的根本上去保护环境，如果所有的法律都以经济发展为中心，那么各个法律便失去了它自身的意义。笔者认为环境法的目的就是应该保护环境，这与经济发展并不冲突，只有在立法时做到保护环境的目的，在法律实施过程中，环境才能得到有效的保护，而至于经济发展这一方面，无论法律有没有强调经济的重要性，更何况经济法自然会强调经济发展的重要性，人们趋利避害的本性，自然会追求利益最大化。并且当经济发展与环境污染发生冲突时，执法者自然会依法保护环境，这样可持续发展指日可待。同时，我国环境法还应当坚持代内公平和代际公平，坚持可持续发展道路，节约资源，保护环境。代内公平主要强调同处于一代的人们平等地享有在清洁、良好的环境和利用自然资源方面的权利。而代际公平则强调当代人与后代人之间平等地享有利用环境资源的权利。可见，代内公平和代际公平都体现了公平原则。因此我们要做到，在同代人之间都有权得到生存条件（环境资源）的基本满足，各世代既是地球恩惠的受益人，也是将来世代地球的管理人或受托人。我们要节约资源，为同代人和后代人着想，实现可持续发展。

立法论文篇3

一、正确认识经济法立法权的逻辑起点

如果仅从字面理解,经济法立法权即关于经济法的立法权,但是,倘若进行深入分析,就可发现经济法立法权蕴含着丰富、深刻的内容。而要正确认识经济法立法权,首先应该从经济法立法的概念入手。

由于目前理论界对经济法立法的认识存在一定误区,这在很大程度上影响了人们对经济法立法权的准确把握。

我国理论上至今尚未严格区分经济立法/经济法立法,把两者直接或间接简单混同,替代使用或模糊使用,而没有注意到两者存在的区别,人们往往在使用本来意义上的经济法立法时,也以经济立法来替代之,反之亦然。笔者认为经济立法和经济法立法是两个不同的法律概念和术语,两者存在以下几方面的区别:首先,从字面解释上看,经济立法既可指为了调整经济关系而进行的一切立法活动,也可与经济的立法等同,指关于调整经济关系方面的所有法律、法规,经济法立法从动态上看是指把经济法作为独立法律部门而进行的专门性立法活动,从静态上看是指把经济法作为独立法律部门而通过立法活动形成的各种经济法律、法规渊源。简言之,经济法立法指经济法作为独立法律部门而用以调整特定经济关系的立法活动内容和形式的统一。其次,从产生阶段看,经济立法产生时间远远早干经济法立法产生时间。经济立法作为国家关于经济方面的立法,始自于国家和法的产生,即自从有了国家和法之后,就有了国家关于经济关系方面的立法,最早时期的经济立法在内容上只是整个立法内容的一个重要方面,在渊源上与调整其他社会关系的法都处于诸法合体状态,并不是特指一个独立的法律部门。在现代,经济立法仍泛指调整一切经济关系的所有具有综合性特点的立法表现形式。经济立法的综合性,是由它包括大量属于不同法律部门的立法,包括调整经济活动的一切规范这种情况所决定的。无论是作为国家根本大法的宪法,还是作为独立部门法的刑法、民法、行政法、劳动法、诉讼法等,只要其中含有调整经济关系的内容的,都应属于经济立法的范畴,因此,作为综合性立法来说,经济立法是各个部门法规范的某种聚合和联合,这些规范仍保持部门法规范的特点和性质。而且经济立法始终伴随着阶级社会的整个进程,只要存在着阶级和国家,就会存在国家用于调整经济关系的经济立法。

经济法立法是在社会发展进入到垄断资本主义和社会主义后,基干国家宏观经济意志化的需要,为了实现国家对社会经济生活的干预、管理的目的,作为国家干预、管理社会经济生活的重要法律手段逐渐形成为一个独立法律部门。因此,经济法立法就是在特定的社会阶段由家把经济法作为独立法律部门而进行的立法活动的总称,再次,从调整对象和逻辑上说,经济立法是关于调整一切经济关系的立法体系的总和,而经济法立法是关于调整一定范围经济关系即国家在调控社会经济运行、管理宏观经济活动过程中产生的特定经济关系的部门法立法。故经济立法是包容经济法立法的属概念,经济法立法是包容于经济立法的种概念;后者只是前者的一部分,经济立法具有更为宽广的外延。它除包含经济法立法的内容之外,还包括以其他部门法形式体现的调整有关经济关系的内容。最后,从立法目的上看,经济立法的目的具有多样性。经济立法调整各种经济关系,不同部门法和宪法中基于对相关经济关系进行调整而规定的经济立法内容的目的各不相同。而经济法立法的总体目标是一致的,即为了实现政府对宏观经济关系的干预、管理,以维护社会整体利益。

综上可见,经济立法与经济法立法l是两个不同的概念,为了正确认识经济法立法权,避免产生歧义,应该把两者严格区分开来。这是精确把握经济法立法权概念的前提。

二、经济立法权的界定及真价值

在对经济立法和经济法立法做出比较清楚的分析后,并以此作为界定经济法立法权的逻辑起点,就不难看出,经济立法权与经济法立法权虽有密切联系,但又不能混淆。经济立法权指进行一切有关经济关系方面的立法权的总称,而经济法立法权只是其中的一部分,它包含于经济立法权之中。

与经济法立法的涵义相对应,经济法立法权就是享有立法权的主体为了实现国家对宏观经济关系进行干预、管理的目的而进行的各种立法活动的权力总称,其行使的结果使经济法形成为独立的法律部门。一方面,该定义揭示了经济法立法权的含义,表明:(一)经济法立法权是立法权的组成部分,与行政权和司法权不同,它是享有经济法立法权的特定立法主体进行经济法立法活动据以依照或者遵循的法定权力,而不是经济法管理主体进行经济管理活动的行政权,也不是国家审判机关进行经济审判活动的司法权。(二)经济法立法权是一个集合概念,它包括不同经济法立法主体制定各种形式经济法律、法规的权力,而不仅仅指对某一特定形式的经济法律、法规的立法权。(三)经济法立法权包括经济法的制定权、认可权、修改权、补充权和废止权等。经济法立法作为一种国家立法机关的重要活动,表现为一个创制法、变动法和废除法的动态过程,包括制定、认可、修改、补充和废止经济法的一系列活动,相应地,经济法立法权也包含了进行上述一切活动的权力。

另一方面,该定义揭示了经济法立法权不同子一般立法权的特征:

1.目的的特定性。经济法是在社会化大生产条件下,为了实现政府对宏观经济生活的干预、管理而使用的最重要法律手段之一,它只对一定范围的经济关系发生作用,即经济法调整国家在干预、管理社会经济生活过程中,发生了政府机关与市场主体之间的经济关系民由此决定了经济法立法权的最根本的目的,是为了实现国家宏观经济意志,实现对社会经济生活的有效干预、管理,以维护国家社会的整体利益。

2,经济法立法权以确认政府经济职权(职责)为核心内容,并兼顾经济法其他主体的权利和义务,为了能够有效地实现对社会经济生活的干预、管理,需要确立政府的管理者地位或者职务,因为在一个社会组织中,向别人提供福利或促使该组织的目标的实现等义务,:总是归于一定的地位或者职务,即归于一定角色民赋予政府各种经济职权《职责》,包括规划、决策、审核、批准、命令、指挥、协调、执行、许可、确认、免除、撤销、检查监督、褒奖、处罚等,树立政府权威,并对政府的管理、干预行为予以必要的限制。同时,又要确立经济法其他主体的权利和义务。而经济法立法权正是满足上述要求的最重要的条件和手段,它当然应以此为中心内容而指导立法活动的启动和展开。

3.内容的综合性和广泛性。尽管就总体来说,经济法立法权以确认政府经济职权(职责)为核心内容,但综观数量繁多的经济法律、法规,可以说,它们几乎涉及社会经济生活的各个方面、国民经济的各个部门、经济生产的各个环节,每一具体的经济法律、法规基于其不同的目的和适用范围,在经济法立法权指导下通过落实政府经济职权(职责)以及规定经济法其他主体的权利和义务而体现其各具特色的内容和各自的侧重点。从此方面看,经济法立法权的内容又表现出其综合性和广泛性的特点。

4.享有主体的多元性。经济法调整对象的复杂性和易变动性,客观上需要制定不同形式的经济法律、经济法规分别调整和适用于不同性质和层次的经济管理关系,而不同经济法律、法规的立法主体并不是单一和唯一的,而是多元的:既有中央级的立法主体,又有地方级的立法主体;既有专门的权力机关,又有经授权的行政机关,等等。它们在国家立法体制中处于不同地位,各自享有的立法权也各不相同。

立法论文篇4

研究立法问题的著述日渐增多，立法学作为法学体系的成员之一已成事实，这是中国法学和法制在近年间所获得的一大成就。我以为在这个新学科刚才崛起之际，就注意研究如何使它尽可能科学地发展，殊为必要。而研究它的体系构成，正是保障它得以科学发展的一大课题。 一、立法学体系三要素：原理、制度和技术 一门学科以及这门学科的体系构成，往往要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。立法学以及它的体系构成也受这一规律支配。这是我们应当注意的。但是，另一方面，学科发展包括它的体系构成作为文化现象，其兴起和演变除却与当时物质生活有深刻关联外，还与当时整个文化环境有直接联系。中国立法学是在整个法学完成了同其他学科分离的过程而形成完全独立的专门学科达一个世纪后，又是在立法学在别国形成几近一个世纪后才出现的。法学领域中其他分支学科以及别国立法学发展的种种经验积累，正是我们建设中国立法学的主要的文化环境。这种文化环境使我们在中国立法学兴起之初就完全有可能探讨它的体系构成问题。这一点我们也应当注意。正因为后一点存在，我们才说一门学科及其体系构成“往往”而不是“一概”要经历一个萌生、发展、成熟和进一步发展的历史过程。 立法学作为法学领域中一个分支学科，首先起于西方而不是中国。到目前为止，西方人的立法学著述已是非常丰富。虽然就单个的西方立法学著述看，内容颇为芜杂，鲜有体系完整的，即使是关于立法总论的研究成果也如此。然而就西方立法学著述所涉及的整个领域看，却可以较清晰地看出它们主要研究关于立法总论、立法原理、立法主体、立法过程和立法技术诸方面的问题。研究西方立法学的情况，我有两点收获：第一，发现西方人迄今并未解决好这个学科的体系问题；第二，西方人关于立法问题的大量的研究成果已为我们解决这个学科的体系问题准备了素材或曰文化环境。前一点使我看到在构建立法学体系这个问题上，中国学者还可以有所作为；后一点使我看到中国学者构建立法学体系已有可能性。 于是，我在《立法学》一书中尝试着构建了一个包括立法原理、立法制度、立法技术三要素的立法学体系。这里的“立法原理”涵盖了西方立法学著述中立法总论、立法原理两方面内容；这里的“立法制度”则涵盖了西方立法学著述中的立法主体、立法过程诸方面的内容。立法学体系由立法原理、立法制度、立法技术三要素构成，既弥补了西方学者在这个学科的体系建设上的不足，又汲取、借鉴了他们研究这个学科的合理之处。这是一方面。另一方面，立法学体系由这三要素构成，也是由这个学科自身的性质和特点所规定的，有利于促进法学理论与实践的结合，有利于促进法学体系和法学研究方法论变革。多年来法学研究中存在两种倾向：要么是脱离实际创造遥远虚玄不切实用的经院法学，要么是生产专门注释现行法律、法规的注释法学。法学体系中缺少理论与应用紧相结合的学科。立法学的出现则是改变这种症状的一剂良药。立法学的成果有直接应用价值，它对理论法学来说是应用法学；立法学成果能指引立法走向科学，它对应用法学来说又是理论法学。这样一种学科，其体系由理论、制度、技术三要素构成，是自然而贴切的选择。由这三要素构成的学科体系的出现，将引发整个法学体系呈现新格局，对法学研究方法论的革新产生积极效应，促使法学理论工作者与立法实践结合。或许是由于自觉地意识到上述两方面，或许是直观地感觉到这个体系可以包容各种主要立法问题和立法研究课题，在拙作《立法学》之后发表的国内一些立法学著述，以这样那样的形式采纳或接受了这个体系。 这里有几点需要说明： 第一，我主张立法学体系由立法原理、制度、技术三要素构成，是指整个立法学应以这三要素为基本内容，它主要表现为关于立法总论性著述一般应包括这三要素，而不是说所 有立法学著述都要包括这三要素。各种立法学著述都可以有自己的完整体系，但这个体系中未必都要包括这三要素。 第二，我以为立法总论性著作一般应当包括这三要素，不是说只有立法总论性著述可以而其他立法学著述不能或一概不宜包括这三要素。立法原理专著、立法制度专著、立法技术专著，都可以甚或需要论及另两个要素。只是立法总论性著述，其体系应由这三要素构成；而分别专论立法原理、制度、技术的著述，其体系中除主要包括所论专题外，也可以包括另两个要素。一本名为立法原理的专著，平分秋色地把立法制度、技术两方面内容同立法原理方面的内容都当作自己的研究主题，它就文不切题；但它为着深入研究立法原理，也适当研究与立法原理关联颇紧的制度和技术问题，则完全可以，对规模大的立法原理专著来说还有必要。一本名为立法制度或立法技术的著作亦如此。 第三，我提出整个立法学体系应由立法原理、制度、技术三要素构成，并不是说立法学体系只能以单一的模式出现。立法原理、制度、技术这三要素构成立法学体系，可以有多种表现形式。立法学体系至少可以有三种表现形式：带有立法哲学特色的、从横的角度研究问题的偏重理论的立法学体系；把立法作为一个运作过程、系统工程看待的、从纵向角度研究问题的偏重应用的立法学体系；理论与应用无所偏向的纵横结合的立法学体系。只是三种体系中都要包括立法原理、制度、技术三要素。 最后，还要特别指出，立法学体系是立法学内容的宏观框架，框架中三要素各自应有哪些内容，既未必需要设定一个整齐划一的模式，也不是不需要有大致的确定性。如果各种总论性的立法学著述，都遵循一个既定的整齐划一的模式，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有生生不已的活力。反之，如果各种总论性立法学著述，都忽视立法学研究对象内在规定了的体系上的大致的确定性，来研究、安排各项具体内容，则立法学研究恐难有科学性可言。而要把握这大致的确定性，不能不研究这个体系中的三要素的本身的问题。 二、关于立法原理 立法原理这一范畴，我国学术界迄今无专门研究。我以为，一定的立法原理是一定的立法和立法学的直接的理论基础。它是关于立法的带有普遍性和基本规律性的事物的理论表现，是立法学体系的重要组成部分。立法原理既是一定的立法实践的理论基础，又是这种实践的指南。立法研究如若不产生立法原理，整个的研究成果就成了资料堆积或组合，立法学就成了立法资料学或立法实际状况描摹学。 有一种说法认为，西方国家比较重视立法技术的研究，东方国家包括我国比较重视立法理论的研究。这是不准确的。事实是，西方学者固然重视立法技术研究，但他们同时也重视立法理论研究，并且他们的立法技术研究本身也包含大量立法理论成果。西方学者中不乏每每指责中国的法学著述缺乏理论者，他们把中国的法学著述包括立法学著述视为法律注释或法学资料集纂，而认为他们的著述才包含大量理论。这种看法虽不尽妥当，但足以表明：西方国家不重视而只有我们才重视立法理论研究的说法，是不明了西方实际情况的表现。 立法原理的表现形式至少有：（1）专门的立法原理或立法学原理著述。总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理。（ 3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理。（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理。（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理。（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理。 这就产生一个问题：立法原理与立法制度、立法技术的界限何在？它们之间是什么关系？这个问题实质上首先涉及的是立法原理的构成问 题。立法原理是由两大块构成的：一为关于整个立法的总的、基本的原理；二为立法各有关方面的原理，如立法制度原理、立法技术原理。其中第二块又有若干层次的区分，如立法制度原理又可以有关于立法制度的总的原理和各种具体立法制度原理之分。 立法原理包含的内容是多方面的。第一，关于整个立法的总的、基本的原理。主要包含如下具体内容：（1）立法起源；立法发展规律；（3）立法本质；（4）立法功能和作用；（5）立法意图、目的和任务；（6）立法种类和形式；（7）立法调整范围；（8）立法条件；（9）立法根据；（10）立法要求；（11）立法经验；（12）立法政策；（13）立法效果；（14）立法评价；（15）立法与国情；（16）立法与物质文明；（17）立法与精神文明；（18）立法与经济；（19）立法与政治；（20）立法与国家；（21）立法与道德；（22）立法指导思想；（23）立法基本原则；（24）各种重要的立法观；（25）各种重要的立法思想和学说。第二，关于立法制度的原理。主要包括以下方面的原理；（26）立法制度一般原理；（27）立法体制；（28）立法主体；（29）立法机关；（30）立法者；（31）立法权；（32）议会立法；（33）政府立法；（34）国家立法；（35）中央立法；（36）地方立法；（37）自主立法；（38）执行立法；（39）授权或委任立法；（40）立法运作；（41）立法过程；（42）立法预测；（43）立法规划；（44）立法决策；（45）法案；（46）立法起草；（47）立法程序；（48）法的系统化；（49）立法解释；（50）立法完善；（51）立法监督。第三，关于立法技术的原理。主要有以下方面的原理：（52）立法技术一般原理；（53）立法方略；（54）立法模式；（55）立法协调；（56）立法效率；（57）法的结构；（58）总则；（59）分则；（60）法的名称；（61）法的规范；（62）法的原则；（63）法的精神；（64）法中概念和定义；（65）法的但书；（66）法的效力；（67）法的章节条款项目等要件安排；（68）法的标题、序言、括号、附录等要件安排；（69）立法语言；（70）立法文体；（71）立法表述。 明确立法原理所包含的主要内容，便可以从一个基本方面获知立法原理与立法制度、立法技术的界限和关系：第一，作为两大块原理所构成的完整的立法原理，它与立法制度、立法技术有着可以明辨的界限，亦有重合交叉的关系。第二，作为整个立法的总的、基本的原理，它是立法制度、立法技术的理论基础。第三，作为立法各有关方面的原理，它既是这些各有关方面如立法制度、立法技术的概念、学说的组成部分，又是它们的直接理论基础。第四，各种立法原理（总的、基本的原理和各有关方面的原理），与立法制度、立法技术相比，前者以观念形态出现，后者以实体形式存在；前者是后者的观念化表现形式和精神品格所在，后者是前者的实体化表现形式和客观载体所在。 研究立法原理这一范畴，需要防止将它与立法学原理和立法理论相混淆。这三者有很大的重合交叉的关系。立法理论是所有立法问题、立法现象的观念表现形式的总称，其范围大于立法原理，立法原理是立法理论的主要的、基础的部分；立法学原理是从学说的角度所阐述的立法原理，立法原理则是立法学原理的首要的、基础的环节。 三、关于立法制度 立法制度作为一个范畴，比之立法原理，在中国使用频率高得多，但中国法学界迄今同样未曾研究。现有专论立法制度的著述，涉及的范围相当宽，其中不少问题显然超出立法制度这一范畴所能包容的范围。 我以为，立法制度作为一个范畴，它是立法活动所须遵循的各种实体性准则的总称，是国家法制的重要组成部分。首先，立法制度是人们所必须遵循的一种准则；立法原理、立法技术却未必是人们所必须遵循的。对立法原理、立法技术，人们需要或可以作出选择才去遵循；对立法制度却不能选择一部分遵循、另一部分不遵循。其次， 立法制度是特定的主体亦即立法主体创制、认可、变动的；立法原理、立法技术则可以为立法主体也可以为非立法主体如学者所创制、认可、变动，后者往往还是更主要的。其三，立法制度是实体性准则；立法原理是观念性准则，立法技术则部分是实体性准则、部分不是实体性准则。 立法制度是国家法制整体中前提性、基础性的组成部分。没有好的立法制度，便难有好的法律和法规，因而再好的执法、司法制度也不能发挥应有的作用。好的立法制度离不开好的立法原理作指导，但如若不努力建设好的立法制度，再好的立法理论也难以实现其应有的价值。同样，好的立法制度要产生好的法律和法规，需要好的立法技术相配合，但再好的立法技术也只有在好的立法制度之下才能充分表现其功用。 现代立法制度主要由立法主体、立法权限、立法运作、立法监督、立法与有关方面关系这五方面制度构成。这些制度中的主要制度构成立法体制。具体说，现代立法制度的内容或范围是：第一，关于立法体制的制度。包括以下几个方面：（1）单一立法体制；复合立法体制；（3）制衡立法体制；（4）一级立法体制；（5）两级立法体制；（6）综合立法体制；（7）特殊立法体制。第二，关于立法主体的制度。主要包括下列诸方面的制度：（8）立法机关；（9）立法者；（10）立法参与者；（11）议会；（12）议员；（13）议会委员会；（14）立法工作机构；（15）立法起草者。第三，关于立法权的制度。主要包括这几方面的制度；（16）立法权限划分；（17）议会立法权限；（18）政府立法权限；（19）国家（中央）立法权限；（20）地方立法权限；（21）自主立法权；（22）授权（委托）立法权；（23）独立立法权；（24）受制立法权；（25）创制权；（26）草拟权；（27）立法提案权；（28）法案审议权；（29）立法否决权；（30）立法批准权；（31）复决权；（32）法的公布权。第四，关于立法运作的制度。主要包括这些制度：（33）总体立法过程；（34）立法准备；（35）立法预测；（36）立法规划；（37）立法项目；（38）立法建议；（39）立法创议；（40）立法动议；（41）立法决策；（42）议案；（43）法案；（44）法的草案；（45）立法起草；（46）法案起草；（47）起草机关和起草班子；（48）起草资格；（49）委托起草；（50）议事规则；（51）立法程序；（52）法案提出；（53）法案注册；（54）议事录登记；（55）法案列入议程；（56）法案审议程序；（57）委员会审议；（58）大会审议；（59）大会报告；（60）法案表决；（61）法案通过；（62）公民公决（复决）；（63）法的公布；（64）法的修改、补充和废止；（65）法的整理；（66）法的编纂；（67）法的汇编 ；（68）立法解释；（69）解释法；（70）立法信息反馈；（71）立法完善。第五，关于立法监督的制度。主要有这几方面的制度：（72）立法监督的种类和形式；（73）立法监督制约；（74）立法监督程序；（75）立法监督规则；（76）立法监督主体。第六，立法与有关方面关系的制度。主要包括下列制度：（77）立法与政党的关系；（78）立法与行政（政府）的关系；（79）立法与司法的关系；（80）中央与地方立法的关系；（81）中央立法内部的关系；（82）地方立法内部的关系；（83）一院制国家立法内部的关系；（84）两院制国家立法内部的关系；（85）政府立法内部的关系；（86）行使国家立法权各方面内部的关系。 立法制度有成文和不成文两种形式。成文立法制度是以法的形式确定的立法活动所须遵循 的各种准则。不成文立法制度是立法活动实际上所须遵循但未以法的形式确定的各种准则。一国立法制度成文化的程度与该国整个法制和法治的发达程度一般成正比。现代立法制度主要是成文制度，许多国家不仅在宪法和宪法性法律中对立法制度作出规定，还有关于立法制度的专门立法。中国现时期立法制度处于走向完善的过程中，宪法和有关法律关于立法制度的规定尚待进一步具体化、系统化、科学化，规定立法制度的专门法律如《立法法》等也亟待制定。 一国立法制度的性质、特征、地位、内容、形式，主要由该国基本国情的综合作用所决定。立法制度作为上层建筑的组成部分，它要受一定的物质生活条件的决定和制约；作为国家制度的组成部分，它要受国家的本质和形式的决定和制约，要同国家制度的其他组成部分相协调。立法制度也是一定的社会文化的反映和表现，它的发生和发展，它的特点，也要受一定的社会文化的水平、传统和特点所制约和影响。世界上处于同一社会形态的国家之间、处于类似的历史阶段的国家之间，在立法制度上之所以往往有很大差别，主要原因一般都在于这几个方面的国情不同。我们要完善中国立法制度，需要明了中国国情的综合作用对立法制度的内在的规定性，据此来促进中国立法制度建设。 研究和建设立法制度，应十分注重立法制度中的主要内容——立法体制。我以为立法体制应由三要素构成。一是立法权限的体系和制度，包括确立立法权的归属、立法权的性质、立法权的种类和构成、立法权的范围、立法权的限制、各种立法权之间的关系、立法权在国家权力体系中的地位和作用、立法权与其他国家权力的关系等方面的体系和制度。二是立法权的运行体制和制度，包括确立立法权的运行原则、运行过程、运行方式等方面的体系和制度。三是立法权的载体体系和制度，包括确立行使立法权的立法主体或机构的建置、组织原则、活动形式、活动程序等方面的体系和制度。 四、关于立法技术 立法技术问题在19世纪以来的西方立法研究著述和立法实践中，是个愈益受到重视的主题。在中国，关于立法技术的专门研究不过数十年。1942年，前中央政治学校法律系开设立法技术课程；之后罗志渊的《立法程序与立法技术》一书成为较早以立法技术为主题之一的专著：再以后罗成典发表专著《立法技术论》。此后关于立法技术的著述时有出现。但总的说，中国立法技术研究尚在起步阶段。 如何理解和界说立法技术概念或范畴，是研究立法技术所要解决的基本理论问题之一。如同中国法学界在界说其他许多概念时往往习惯于使用“广义”、“狭义”这类术语一样，对立法技术的理解和界说，也流行着所谓“广义立法技术”、“狭义立法技术”这类说法。作这种理解和界说的根据，主要是前苏联、东欧法学著述中某些关于立法技术概念的界说，台湾学者罗成典、陈顾远关于立法技术的定义，以及人们自己的分析和理解。其实这些根据是颇为值得商榷的。 我以为，所谓立法技术，就是制定和变动规范性法文件活动中所遵循的方法和操作技巧的总称。这一界说意味着： 第一，主张从确定的意义上理解立法技术这一概念或范畴。如若动辄从广义、狭义上理解立法技术，就会出现类似从广义、狭义上理解法和立法的概念所不可避免的那些弊病。［（1）］ 第二，不赞成为国内学界广为引述的罗马尼亚法学家纳舍茨关于立法技术是一种“活动”的说法，也不同意台湾学者罗成典把立法技术说成是一种“过程”的观点。立法技术不是立法，因而它既不是什么“活动”，也不是什么“过程”。它是人们在立法实践中和立法研究中所产生的一种智力成果，取静态形式。 第三，认为立法技术不仅仅限于营造法的结构这一个方面，在整个立法活动过程的绝大多数环节上都有技术问题，但法的构造技术无疑是立法技术中非常重要的内容。在这个意义上，罗成典的下列说法虽有失当之弊，但其主要意旨是可以成立的：“‘立法技术’一词，西洋议事法学上多以Legislative D rafting或The Legal Drafting（立法起草或法律起草）名之，亦有以The Mecanics of Law Making（法律制定机械学）或Statute Making（法规制定）称之，其命意乃在研究法律（规）条文之起草技术。各国制定法规恒有一定之程序，因此立法技术之研究，难免涉及立法程序之探讨，惟非以立法程序为主旨。立法技术旨在研究法律（规）制定之原则与表达之技巧，由是法律（规）制定之内涵即可分为两个层次：一为立法原则之确定，一为立法技术之运用。立法原则为立法技术之所系，立法技术则是在宪政体制与立国精神之指导下，或根据既定国策与特定政策，或适应时代之法学潮流，斟酌环境之所宜，考虑国情之特性，针对人民之所需，表现特定时期特定社会之价值观念，以确定立法主旨。”［］罗成典这段议论的失当之处在于：把西方立法学著述中的Legislative Drafting、The Legal Drafting、The Mechanics of Law Making，甚至Statute Making，与立法技术完全当作一回事。其实立法技术与这些英文术不完全是一回事。但罗氏不是孤立地从法的起草的意义上理解立法技术，是可取的。 界说立法技术，有必要对立法技术与立法方略加以比较。立法技术的运用者，不限于立法权享有者，没有立法权者也可以是运用立法技术的主体，并且在更多的情况下，具体运用立法技术者，是具体的立法工作者而非立法权享有者。立法方略是制定和变动规范性法文件活动中各种方法和谋略的总称。立法方略的运用者，主要是享有立法权的主体的决策者和具体进行或参与立法活动的机构和人员，也包括没有参与立法活动但希图对立法产生影响者。立法技术和立法方略的适用范围都包括整个立法活动过程，但作为立法活动所遵循的方法和操作技巧的立法技术，比立法方略的适用范围更广些。 立法技术的地位、功能和作用不容忽视。在我看来，不仅一国的立法学或立法研究主要应由立法原理、制度、技术三要素构成，一国的立法事业（尤其是现代立法事业）也应由这三要素构成。在人们习惯于更多地注意立法制度和立法原理这两个要素的情形下，立法技术的地位更应受到重视。然而在中国立法实践中，无论是立法主体、立法决策者、立法工作 的具体实行者，迄今所重视的，主要就是一个时期应立哪些法，这些法应解决哪些问题。至于如何运用科学的立法技术手段，使所要立的法成为技术先进的、科学的、完善的法，则考虑甚少，甚至不去考虑。这种状况是应改变的。 立法技术的功能和作用集中表现在：它对于使立法臻于较高的水平，使立法更为科学，使立法能正确地调整社会关系和准确、有效、科学地反映执政阶级的意志，有重大的意义。具体说，我以为： 首先，在立法准备阶段，重视和运用立法技术，有助于正确地认识立法的必要性和可能性，把握好立法时机，适时而正确地作出立法决策或领会立法决策，科学而有成效地做好立法预测、规划和法案准备，正确地把握和运用各有关立法基本原则，协调好各立法项目的关系，协调好所立之法与现行各有关政策、法律、法规的关系，协调好立法与党、行政机关、司法机关的关系以及各相关立法主体的关系，科学地选择法的形式、安排法的结构、组织法的语言，正确而有效地体现立法决策意图和立法目的。 其次，在正式立法阶段亦即将法案提交立法主体审议、表决、争取通过和公布阶段，重视和运用立法技术，有助于有的放矢、高屋建瓴地对法案加以说明，弄清各相关方面对法案的看法和态度，有针对性地开展疏导工作，恰当地坚持原则 和适当地作出妥协、让步，化解激烈的争论或矛盾，吸收各方面有益的意见，使法案获得尽可能多的人的理解、支持，争取使法案便于获得通过而成为法律或法规，并为该法日后得以有效实施打下基础。 再次，在立法完善阶段，重视和运用立法技术，有助于及时地发现所立之法的缺点，注意立法信息反馈，适时地对所立之法进行修改、补充以至废止的工作并为制定有关新法准备条件，科学地进行法的整理、汇编和编纂工作，恰当地对所立之法进行解释使其日臻完善，亦使整个法的体系按照社会和立法规律发展。 立法技术可以有宏观、中观和微观的区分。宏观立法技术即立法的一般方法，包括从实际出发与加强理论指导相结合、原则性与灵活性相结合、稳定性与适时变动相结合、总结与借鉴相结合等方法。中观立法技术即比之宏观立法技术要具体一些的立法技术，诸如如何选择立法时机，如何安排立法的轻重缓急、处理立法过程中各有关方面的关系，如何进行调查研究、作出立法决策，如何推动和促成法案的通过，如何排除立法活动过程中的种种阻力，等等。微观立法技术即立法过程中具体的操作技巧和方法，特别是营造法的结构、表述法的语言的技巧和方法。 立法技术亦可以有纵向和横向的区分。纵向立法技术即把立法看作一个活动过程，在这个过程的各个阶段上，在各个阶段的具体步骤上所遵循的方法和技巧。主要内容包括：（1）立法准备阶段的立法技术，如立法预测、规划技术，立法创议、决策技术，组织法案起草技术等。由法案到法的阶段的立法技术，如提案、审议、表决、公布等方面的技术。（3）立法完善阶段的立法技术，如立法解释技术，法的修改、补充和废止技术，法的整理、汇编和编纂技术，立法信息反馈技术等。横向立法技术即从平面的角度观察立法所遵循的方法和技术。内容主要包括：（1）立法的一般方法，如前述宏观立法技术所包括的立法技术。法的体系构造技术。（3）法的形式设定技术。（4）法的结构营造技术和法的语言表述技术。 这里需要特别指出，无论对立法技术的内涵和外延怎样界定，法的结构营造技术和法的语言表述技术，在上述各类别的立法技术中都占有特别重要的地位，是特别重要的立法技术。 法的结构营造技术和法的语言表述技术，主要就是法案起草技术。我以为，其内容至少包括： 第一，法的总体框架设计技术。主要包括：（1）总则设计；分则设计；（3）附则设计。 第二，法的基本品格设定技术。主要包括：（4）法的原则设定；（5）法的精神设定。 第三，法的名称构造技术。主要包括：（6）宪法、法律名称构造；（7）法规名称构造；（8）一般法名称构造；（9）特别法名称构造。 第四，法的规范构造技术。主要包括：（10）法的规范的一般构造技术；（11）授权性规范构造；（12）命令性规范构造；（13）禁止性规范构造；（14）义务性规范构造；（15）确定性规范构造；（16）委任性规范构造；（17）准用性规范构造；（18）强行性规范构造；（19）任意性规范构造；（20）奖励性规范构造；（21）处罚性规范构造；（22）法则构造；（23）但书构造；（24）政策条款构造；（25）特别条款构造；（26）过渡条款构造。 第五，非规范性内容安排技术。主要包括：（27）立法主体的表现；（28）立法时间的表现；（29）效力等级的表现；（30）时间效力的表现；（31）空间效力的表现；（32）对人的效力的表现。 第六，具体结构技术。主要包括：（33）目录编置；（34）标题设定；（35）序言（前言）写作；（36）卷的设置；（37）编的设置；（38）——（44）章、节、条、款、项、目和段落的设置；（45）——（48）附录、附件、附表和附图的设置。 第七，立法语言技术。主要包括：（49）立法语言的一般使用技术；（50）立法文体运用；（51）立法词汇运用；（5 2）立法用语运用；（53）立法语态运用；（54）直接陈述；（55）间接陈述；（56）——（58）括号、标点、数字的运用；（59）——（60）数量、质量的表现；（61）——（64）人、物、事、行为的表述；（65）专门术语的定义；（66）有关名词的界定。 第八，有关常用字、词的使用技术。主要包括这样一些字词的运用：（67）“可以”；（68）“有权”；（69）“应当”；（70）“必须”；（71）“如果”；（72）“和”；（73）“或”（“或者”）；（74）“等”；（75）“其他”；（76）——（82）“前述”、“上述”、“下述”、“上列”、“下列”、“以上”、“以内”。（83）“所称；（84）——（85）”特“、”特指“；（86）——（89）”任何“、”所有“、”全部“、”每个“；（90）”视为“；（91）——（93）”少于“、”至少“、”最少“；（94）——（96）”多于“、”至多“、”最多“；（97）——（98）”超过“、”不超过“；（99）”将“；（100）”依照“；（101）”尽管“；（102）”已有“；（103）”当时“；（104）——（107）”早于“、”不早于“、”迟于“、”不迟于“；（108）”立即“；（109）”从属“；（110）”尽快“；（111）”同时“；（112）”者“；（113）”的“；（114）－（115）”机关“、”机构“；（116）－（117）”部门“、”单位“；（118）”组织“；（119）”团体“；（120）”个人“。 「注释 （1）在关于什么才算是法和立法的讨论中，有人认为所有国家机关制定的规范性文件都是法，制定它们都是立法活动；有人认为只有全国人大及其常委会制定的法律 才是法，只有制定法律才是立法。前者称为广义说，后者称为狭义说。这种广义说、狭义说除了能给人以表面上似乎能说明和解决问题的印象外，实际上是解决不了问题的。比如，一位法官不能说：“我持广义说，认为乡政府的规范性文件也是法，我也要把它作为办案依据。”另一位法官也不能说：“我持狭义说，只承认全国人大及其常委会制定的法律是法，只有法律才是办案依据，国务院行政法规不属于法的范围，因而一概不能作为我办案的依据。”广、狭两义说一走进实际生活中来马上就碰壁、就失其价值。这种情况告诉我们：在学术研究中运用广、狭两义解释的方法解说某些概念未尝不可，但这种方法不适合用来解说与实体性的制度紧相关联的、需要据以进行操作活动的概念，如法尤其是立法的概念。 罗成典：《立法技术论》，台湾文笙书局1983年修订版，第1页。 北京大学法学院·周旺生

立法论文篇5

内容提要： 威克斯勒是美国宪法学著名教授，他的这篇论文是宪法学最著名的经典文献。根据科斯和波斯纳的引证，本文是美国所有法学论文中引用率最高的论文，在法学杂志上的引用率仅次于科斯的经济学论文“社会成本问题”。1在这篇经典文献中，威克斯勒教授提出了一系列至今仍发人深省的重要命题。一方面，在立法行为的司法审查之依据问题上，他不同意汉德法官相当有代表性的观点，并主张美国法院有权力和义务决定所有符合管辖权和程序要求的宪法案件。另一方面，他极有说服力地论证，这些案件的判决必须建立在超越具体结果的推理和分析基础上，并讨论了他认为最高法院没有遵循这项原则的例子。文中多次提到霍姆斯法官，不仅因为这篇文章起源于以其命名的讲座，而更因为它集中阐述了霍姆斯法官在“法律的道路”等论著中没有系统表达的主题思想。在这篇文章之后，“中立原则”成为司法理论和实践中最受关注的永恒命题。 在过去几年中，哈佛曾有三个场合对探讨我们公法中最永恒的问题表达了热情：这个问题也就是法院在我们宪政传统中的一般作用和最高法院的特殊作用，以及它们对于维护、解释和发展这部组织法的职能；该法为我们政府提供了框架，并宣布自己为“最高法”(supreme law)。 我所说的当然就是杰克逊大法官(J. Jackson)没有宣读的高德金(Godkin)讲座、在纪念马歇尔会议上发表的论文和评论以及汉德法官(J. Learned Hand)仅一年前就在这个讲坛上发表的演讲。我不是要贬低这些重要贡献，但我得补充一句：相对于这个问题在这里和我国其它地方所受到的严肃和连续之关注而言，这些只是构成了一个片断；这还不算那些对于学界而言不无重要性的不那么严肃之关注，不论其有多少启示。 假如我不认为还有道理要说、还有事情要做，而不致构成简单的重复，那么如果说这次演讲只是对这个已探讨得如此深入的主题再来一次探险，那将是对主人好客的一种表达蹩脚之感激，但这种道理和事情对于我们目前所争论的最重要方面特别相关。然而，在我摆事实、讲道理之前必须首先澄清，相对于以往已经考虑过的更广泛深入的问题，尤其是相对于汉德法官去年的讨论，我的立足点究竟在什么地方。以下显见，它们和我下面将在你们面前呈现的命题相关。 一、 司法审查的依据 让我从以下声明开始：我从来没有对司法审查的正当性产生过任何怀疑，不论案件的问题所要求裁判的行为究竟是立法的还是行政的、联邦的还是各州的。我必须首先处理这个问题，因为它被汉德法官严肃讨论过；且尽管他作出了有利于法院行使审查权的回答，他的答案和我将给予的具有相当不同的基调。 汉德法官的立场是：“当宪法浮现于1787年九月的制宪大会时，如果我们看它的文本的话，所提议的政府结构没有提供任何依据，以推断最高法院的决定将对行政和立法机构具有权威性，下级法院就更不用说了”；“另一方面，假如没有某个最终决定的仲裁者，整个系统有可能——如果不肯定——发生崩溃，因为一旦形成决定后，行政或立法机构极不可能在另一个‘部门’的相反决定——即使是法院决定——面前让步”；“几个世纪以来，文本解释所一直承认的准则是在文本中推延出必要条款——尽管并未明确规定，以防整个计划失败”；因此，这和“最高法院所确立的做法是完全吻合的，也就是行使权力以保证各州、国会和总统在其所规定的权限内行为”；最后，基于上述理由，“在宪法中引进这类授权，并不是无法无天的行为。” 尽管我从过去的经验中学到，和汉德法官（J. Hand）的观点过不去通常只不过是最十足的愚蠢，我必须澄清为什么我相信法院的权力是基于宪法的文本，而不只是一种内推(interpolation)。为了证明这一点，你们必须让我引用联邦最高条款——它简短到了仁慈的地步： “本宪法以及根据其所制订的合众国法律和在合众国权力下签定或将签定的所有条约，乃是国家的最高法律；不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触，各州法官均受之约束。” 汉德法官承认，根据这一条款，“各州法院有时将必须决定州法与州宪或甚至联邦法律是否与联邦宪法相冲突，”但他接着说，“该管辖权被限于这类情形且人们认为有必要特别规定如此有限的管辖权这一事实，看上去不是支持而是反对一般管辖权[之存在]。” 然而，如果这么看待最高条款——把它视为对各州法院管辖权的授予，因而隐含着对所有其它法院的权力与义务之剥夺，你 是否满意呢？这肯定不是它的必然含义；它也可以被解释为对包括法院在内的所有政府机构的授权，只是特别强调它约束着以前独立的各州之法官。当考虑到宪法的其它有关条款时，我被说服后者是正确的解读。 第三条第一款宣布，联邦司法权力“应被赋予一个最高法院，以及随时由国会建立的下级法院”。你们知道，这代表了制宪大会的一项重要妥协，且是否建立下级法院的决定被委托给了国会的自由裁量权。 也可能不建立任何下级法院，结果是像其它联邦主义国家一样，所有初审的司法工作将被移交给各州法院。 然而，第三条第二款进一步描绘了联邦司法权力的范围，规定它“应扩展到所有起因于宪法…的法律与衡平案件”，且“根据国会所将制定的例外与规则”，最高法院在这类案件中“应具有上诉管辖权”。就和1789年的《司法法》所理解的一样， 这当然意味着如果一州的法院审理了宪法问题——正如最高条款规定它理应如此，那么受制于国会所规定的例外，它的判决是可被联邦最高法院审查的；在这种情况下，最高法院必然具有和被其审查的法院同样多的权力与责任，并赋予宪法条款以优先地位。 且这类州法院的案件可能包含了每一类宪法问题可能出现的案件，因为我已经说过，国会不需要且可能不行使其建立“下级”联邦法院的权力。 如果你到目前为止还同意我的话，我怀疑你可能在最后一步上犹豫不决。如果像汉德法官教导的“一般目的”之标准去严格衡量， 是否有可能产生宪法的下列解释：如果国会选择创建下级法院系统，这些法院在审理其相应管辖权内的案件以及最高法院在审查它们的判决过程中受最高条款的约束要比各州法院更少，或方式有所不同？但我不可能回避对于我来说是最令人惊讶的结论：这正是汉德法官对文本解读的必然结果，尽管文本不同于他基于其它理由所支持的内推。 确实，汉密尔顿在《联邦党文集》第78篇的论点中并没有提到联邦最高条款，而是主张结论内含于作为基本法的成文宪法之概念以及法院已受承认的作为法律解释者的职能之中。马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中重复了这些一般考虑，尽管他还注意到文本，包括司法那一条，只是在结尾部分提到最高条款的文字，并对此指出它“肯定和强化了对于所有成文宪法而言至关重要的原则，即和宪法相抵触的法律是无效的，且法院以及其它部门受这部文件约束。”[12] 这个对于成文宪法而言看起来最有说服力的论点在推理方式上可能有许多值得探讨之处，但这和我质疑汉德法官的论点意义无关；他坚持不能从宪法的文字或结构中发现司法审查，即便得助于我所指的历史资料。[13] 你现在不应该再对我为什么质疑汉德法官解读文本的方式感到惊讶，尽管他认为司法权是为了维持政府构架而引进的有效机制。就和其它地方一样，这里的立场不能和支持它的理由相分离，其理由确实是立场的一部分——最重要的一部分。为了证明这一点，我引用汉德法官的原话： “既然这项权力并不是从宪法结构中得出的逻辑推论，而只是对于其成功运行的经验条件，它没有必要在法院一旦看到或认为自己看到违宪的时候就行使。总是存在着一个先决问题，也就是情况多么迫切地要求解答。也许问题最好被留待自行解决，而不要权威答案；或者也许仅有的答案是法院没有适当手段实施的。”[14] 如果这意味着法院在适当的案件中有自由——或根据对其职能的重新认识应当有自由——裁判或拒绝裁判对立法或行政、联邦或各州的决定性行为提出的宪法挑战，取决于它认为情况“如何迫切”地要求解答，还有什么能比这对于司法审查的理论和实践具有更重要的意义吗？要产生决定，究竟需要证明什么？是否必须证明司法干预对于防止政府垮台是必要的——你可以回想起这正是审查权的内推说之理由，否则就达不到干预条件？对于我以及认为司法权具备宪法文本根基的任何人而言，司法义务是不可推卸的，也不能以这种方式受到削弱。 当然，司法职责并不是监督或劝告立法或行政机构，甚至也不是像没有受过法学教育的人想象的那样作为一个公开的论坛，以宪法为依据公开讨论所有世间不平之事。它的职责是决定诉讼案件，并根据法律以及严格满足的程序和管辖权要求而决定之；弗容德教授提醒我们的概念，在布兰代斯法官的思想和论著中是如此基本。[15] 只有在关于诉讼的法律——不论是立法还是司法判例——为保护一项要求免受某种侵犯的利益提供了救济，只有在有关救济的法律至少通常是以一般的权利和侵权法为框架的情况下，法院才有必要询问宪法要求或禁止什么，且只有在这种情况下才有必要对案件作出决定。试问马歇尔是如何设置马伯里案所面临的 问题？ “第一，原告对其所要求的委任是否具有权利？第二，如果他有权利，且这项权利受到侵犯，其国家法律是否能为他提供救济？第三，如果法律确实能提供救济，它是否应该是本院所下达的强制令(mandamus)？”[16] 正因为他和他的反对者都认为宪法和这些问题的答案相关，[17] 他才主张审查强制令的权利和义务。 在法律体系成长的过程中，其所提供的救济发生实质性的增长；法院虽然对这种发展也有贡献，但议会贡献更大。[18] 这种成长在我们的系统中已经显著发生，[19] 且我敢说还会有更多的成长，而可以获得并决定宪法诉讼的情况在数量和种类上都将相应增加。然而，我相信法院参与背后的理论并没有改变，且难道不正是救济和诉讼的增长本身使理论及其含义保持不变显得越来越重要？ 我并不否认，法院本身将某些问题视为“政治”性的，也就是说它们不应该由司法来解决，尽管它们涉及到宪法解释并在诉讼过程中出现。汉德法官提到了这个理论，且在其范围未受定义的程度上，将它称为“严格解释主义者的臭水沟”。[20] 法兰克福特法官(J. Frankfurter)在马歇尔会议上的精辟论文中也对下列事实感到不安：“法院因其‘政治’性质而感到必须回避判决某些的案件，而在另一些案件中又经常适用‘自由’与‘平等’概念。两者之间的界线经常是极细微的。”[21] 界线确实很细微，但我认为它不必要或不适当地过细了；该理论的靠得住的全部含义是，法院被要求判决宪法是否委托了另一个政府机构去独立决定所提出的问题，而这一问题的认定本身也需要解释。譬如宪法第一条第三款宣布“审判的全权”在于参议院，谁还会主张法院可以适当审查弹劾案？正如肯尼迪参议员所讲述的一位参议员的投票如何挽救了约翰逊总统的感人故事提醒我们，[22] 对弹劾的任何适当审判都可能提出最重要的宪法问题，但这对于决定什么是政治问题毫无关系。 在审理弹劾——或采用另一个例子，参众议员的入席(seating)或开除[23]——中显性的问题，可能在其它场合下是隐性的。关于“合众国应为联邦的每一个州保障共和政体之形式……”的规定也被认为是如此，[24] 且这在我看来是正确的。应该记得，这项保障和保护各州不受侵略的义务出现在同一个条款中；[25] 它预见到军事力量的可能部署，并和国会两院对于其相应成员入席的自主权具有显然关系。[26] 尽管存在着相反的论点，[27] 在我看来还可以进一步得出结论：国会“规定或改变”州规制“选举参众议员的方式”[28]之权力，隐含着划分选区或规定选区定义所应遵循的标准之权力，因而排除法院审查对各州滥划选区(gerrymanders)的宪法挑战[29]——即使宪法可以被认为对这类不平等有所规定，且关于救济的法律为受到损害的选民提供了申诉的法律资格，而这是两个必须单独面对的问题。[30] 允许我再次解释我的论点：我承认在我所提到或没有时间提到的那些判例中，[31] 可能导致回避判决的唯一适当理由是宪法已经将问题的决定委托给另一个政府机构，而不是法院。不论要明智地作出这种判断是如何困难，不论什么因素应当在答案不清楚的情况下受到正确的权衡，这里所涉及的问题本身是宪法解释行为，因而应该根据一般适用于解释过程的标准而作出并加以评判。我承认这和决定是回避还是干预的广泛自由裁量权是完全不同的。 当然，在关于管辖权的法律允许调卷(certiorari)但并未规定上诉的情况下，最高法院确实具有自由裁量权决定是否审查下级法院的判决。[32] 不消说，这是完全不同的两回事。司法系统是建立在宪法赋予国会的权力之上，国会可以调整法院的上诉管辖权并规定例外；这个问题所针对的不是司法在判决案件过程中的职责，而是最高法院有别于下级法院的决定权。但即使在这里，仍要必要注意最高法院通过规则已经定义了行使其自由裁量权的标准；[33] 这些标准是以中立措辞规定的，譬如问题的重要性以及[下级司法]决定之间的冲突。我带着崇敬指出，只有维护和改善这些标准[34]并诚实地适用之，[35] 才能保护法院在同意或拒绝审查过程中免受关于它有偏向地支持一种或另一种主张的非难。 事实上，我将进一步主张，不论最高法院的审理日程如何有必要限制在可控范围内，如果有关立法可以得到修改，使之在界定什么是正当要求最高法院付出时间和精力的因素中发挥更大的作用，那将是极其有益的。[36] 想一想没有自由裁量管辖权的规则给马歇尔法院提供的保护，其结果是：[37] “再正确不过的 是，本院不会在它不应该的时候获得管辖权；但同样正确的是，它必须在应该的时候取得管辖权。司法机构不能像立法机构那样在逼近宪法的限度时回避采取措施。我们不能因有疑问而放弃它。不论带有什么疑问和困难，如果一个案件被提到法院面前，我们必须处理并决定之。我们既没有权利拒绝行使被赋予的管辖权，也没有权利篡夺没有被赋予的管辖权。不论哪种情况都将是对宪法的背叛。”1 参见R.H. Coase, The Problem of Social Cost: The Citations, 71 Chicago-Kent Law Review 809；波斯纳(Richard A. Posner)：“超越法律的道路”，《南京大学法律评论》2000年秋季号，第20-23页。 Jackson, The Supreme Court in the American System of Government (1955). Government Under Law (Sutherland ed. 1956). Hand, The Bill of Rights (1958). Id. at 27, 29, 14, 15, 29. 合众国宪法第六条第二款。 Hand, op. cit. supra note 3, at 28. 见1 Farrand, The Records of the Federal Convention 104-105, 119, 124-125 (1911)；总结于Hart & Wechsler, The Federal Courts and the Federal System 17 (1953). 例如见澳大利亚的立场，Bailey, The Federal Jurisdiction of State Courts, 2 Res Judicatae 109 (1940); Wheare, Federal government 68-72 (2d ed. 1951)。对于我们下级联邦法院的联邦问题管辖权的缓慢立法进程，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 727-733, 1019-21, 1107-08, 1140-50. Act of Sept. 24, 1789, ch. 20, §25, 1 Stat. 85. 这个我认为汉德法官也不会否认，尽管对此的承认只是出现于他对杰弗逊立场的描述。见Hand, op. cit. supra note 3, at 5. Id. at 19. [12] Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 180 (1803). [13] 见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 14-16; Hart, Book Review, Professor Crosskey and Judicial Review, 67 Harvard Law Review 1456 (1954). [14] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [15] 见Freund, On Understanding the Supreme Court 64-65 (1949); Freund, Mr. Justice Brandeis: A Centennial Memoir, 70 Harvard Law Review 769, 787-788 (1957)。并参见Bickel, The Unpublished Opinions of Mr. Justice Brandeis 1-20 (1957). [16] 5 U.S. (1 Cranch) at 154. [17] 如果还记得的话，杰弗逊之所以反对颁发针对国务卿的 强制令，是基于宪法有关司法权和行政权分离的论点。见1 Warren, The Supreme Court in the United States History 232 (1937); Kendall v. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 610 (1838); Lee, The Origins of Judicial Control of Federal executive Action, 36 Georgia Law Journal 287 (1948). [18] 例如见Developments in the Law – Remedies Against the United States and Its Officials, 70 Harvard Law Review 827 (1957). [19] 导致这种成长的决定并不总是直接面对背后的问题，例如见Harmon v. Brucker, 355 U.S. 579 (1958)，并比较J. Prettyman在下级法院的意见，243 F.2d 613 (D.C. Cir. 1957). [20] Hand, op. cit. supra note 3, at 15. [21] Frankfurter, John Marshall and the Judicial Function, 69 Harv. L. Rev. 217, 227-228 (1955), in Government Under Law 6, 19 (Sutherland ed. 1956). [22] 见Kennedy, Profiles in Courage 126 (1956)。（Andrew Johnson，林肯被刺后由副总统继任总统，后在重建政策上和国会发生分歧而遭到弹劾，最终因一票之差而保住总统职位。——译者注。） [23] 合众国宪法第一条第五款规定：“各议院应是其自己成员的选举、结果统计和资格的裁判者。……各院可决定其程序规则，针对违反秩序的行为而惩罚其成员，并在2/3多数成员赞同的情况下开除一成员。”曾有人将初选中发生的不正常情况作为拒绝联邦参议员入席的理由，关于针对这种理由的充分性提出的宪法挑战，见Beck, May It Please the Court 265 (1930). [24] Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon, 223 U.S. 118 (112); Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849). [25] 合众国宪法第四条第四款：“合众国……应保护各州免受侵略，并根据立法机构或（如果立法机构不能开会）行政机构的申请保护它们免遭内部暴乱。” [26] 比较Luther v. Borden, 48 U.S. (7 How.) 1, 42 (1849)：“如果一州的参众议员被接受进入联邦国会，那么任命他们的政府权力及其共和特征将受到适当的宪法权力机构之承认。” [27] 例如见Lewis, Legislative Apportionment and the Federal Courts, 71 Harv. L. Rev. 1057 (1958). [28] 合众国宪法第一条第四款。 [29] 见Colegrove v. Green, 328 U.S. 549, 554 (1946, J. Frankfurter)，以及弗容德教授的评论，Supreme Court and Supreme Law 46-47 (Cahn ed. 1954). [30] 关于面对这些问题之努力，见Lewis, supra note 27, at 1071-98. [31] 见Hart & Wechsler, op& #46; cit. supra note 7, at 192-197, 207-209; Post, The Supreme Court and Political Questions (1936). [32] 28 U.S.C. §§1254-57 (1952)。对于立法将最高法院的审查从自由裁量性质改为义务性质的主要阶段之追溯，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 400-403, 1313-21。对于经典的详细阐述，见Frankfurter & Landis, The business of the Supreme Court (1927). [33] 《合众国最高法院规则》(United States Supreme Court Rule)第19条。 [34] 在我看来令人遗憾的是，在1954年修改其规则时，最高法院决定不试图改善“决定调卷审查的因素”之表述。但参见Wiener, The Supreme Court’s new rules, 68 Harvard Law Review 20, 60-63 (1954). [35] 例如见Note, Supreme Court Certiorari Policy in Cases Arising Under the FELA, 69 Harvard Law Review 1441 (1956). [36] 最高法院目前的义务性(obligatory)管辖权和自由裁量管辖权主要——尽管不是全部——来自于1925年的《司法法》，第229章，43 Stat. 936，其设计者是最高法院委员会，见Taft, The Jurisdiction of the Supreme Court Under the Act of Februar 13, 1925, 35 Yale Law Journal 1 (1925); Frankfurter & Landis, op. cit. supra note 32, at 255-294。关于自1925年以后的主要变化，见Hart & Wechsler, op. cit. supra note 7, at 1317. [37] Cohens v. Virginia, 19 U.S. (6 Wheat.) 264, 404 (1821).

立法论文篇6

协商参与模式是一个正在发展中的民众参与各种决策的互动模式，既不强调民众是否通过中介参与立法，也不强调民众的参与对立法结果是否有实质性的影响，而是强调在立法的过程中，为了达成共识，各个协商主体之间的理性沟通和对话。在这种观念中，协商参与立法就是一个自由而平等的协商主体，为了证明其所阐述的论点或论据而相互陈述的过程。[1]现代社会中日趋多元的个人利益最终得到了尊重，并且相互妥协让步之后达成了共识。简单地说，协商民主理论构成了对协商参与的理论依据。[2]

（一）协商民主的概念

关于协商民主的概念，不同的学者有不同的认识，在当今学术界比较流行或相对比较认可的主要有三种学说。第一种认为，“协商民主是一种决策体制，或者说是决策形式。”如米勒认为：“当一种民主体制的决策时通过公开讨论———每一个参与者能够自由表达，同样愿意听取并考虑相反的观点———做出的，那么这种民主体制就是协商的。”[3]第二种认为，协商民主是一种民主治理形式。如瓦拉德斯认为，协商民主“强调对于公共利益的责任、促进政治话语的相互理解、辨别所有政治意愿，以及支持那些重视所有人需求与利益的具有集体约束力的政策”。[4]第三种认为，协商民主是一种团体组织或政府形式。如科恩认为，协商民主是指一种事务受其成员的公共协商所支配的团体。库克也指出：“如果用最简单的术语来表述的话，协商民主指的是为政治生活中的理性讨论提供基本空间的民主政府。”[4]这三种理论虽然各有侧重，但是其中都共同包含了协商民主的主要内涵。一是协商主体的多元性。法律作为一种最为重要的公共决策，其不仅要实现国家的治理，而且也要合理的表达社会各阶层的利益诉求。[5]二是协商过程公开、平等化。三是协商范畴的广泛性。社会生活中的公共决策都要求有不同利益主体的参加，尤其是重大的立法决策，更是要进行充分的阐述和辩论。

（二）协商民主的现实意义

一是促进合法决策。公共决策的特点就是它将影响到在其规则范围内的所有人，因此，一种合法的决策将各方的协商作为其合法性的根本条件，公共决策的合法性来源不是预定的个人意志，而是它形成的程序，即协商本身。二是限制和规范公权力的运用。“从实际情况看，处于行政领导第一线的国务院，由于了解实际情况，承担大部分立法草案的起草工作，其它机关或个人，可参与起草法律草案，但没有立法提案权，立法严格依据立法程序，从而使中国立法越来越多地带有官僚法的特点。”[6]由此可见，对于地方政府来说，由于强势集团在其自身利益的迫使下很难做出公平公正的立法，尤其是改革开放之后政府部门牟利化之后，[7]难于保持政府为人民服务的本性。正是在这种情形下，协商民主对公权力的私用、滥用起到一定的规制。三是引导公民有序的参与政治，促进公民社会的形成。公民社会讲求人人平等，尊重人权，每个人都理性的参与公共事务。而协商参与正是公民社会的一种重要形式，强调理性对话、达成共识，协商参与理论的引进也进一步发展了公民社会的理论和实践。而公民社会的形成对我国的现行立法机制将会有重大的改善，能够使兼听各方利益表达成为可能现实。

二、中国政治协商会议与立法机制的完善

由于民主发展阶段的不同，我们在民主政治建设过程中面临的问题、遭遇的困难与西方多元文化社会面临的问题不同，但来自于西方的协商民主理论对现阶段中国的民主政治建设具有其特定的理论价值和实践指导意义。下面简要阐述中国特色的协商参与形式———中国政治协商会议参与立法机制的途径和意义。人民政协是协商参与的重要形式。首先，从政协的职能看，本来就包括政治协商，“人大立法，政协立论。”[8]作为沟通群众和执政党的中介，可以把不同阶层的利益诉求都反映给政策的制定者，形成各种意见的良性互动。其次，人民政协是实行协商民主的主渠道和主要形式，协商民主的实质就是要实现公民有序的政治参与。首先，要了解政协参与立法的历史。1949年9月21开幕的人民政协第一届全体会议协商决定新中国的若干重大事项，此次会议通过了三部创立人民共和国的重要法案，这就是《中国人民政治协商会议共同纲领》《中国人民政治协商会议组织法》《中华人民共和国中央人民政府组织法》。随后，全国政协一届二次会议通过了《中华人民共和国法》（草案）。1954年3月，中共中央提出宪法草案初稿，全国政协积极组织政协各参加单位负责人和各界代表人士进行协商讨论，提出修改意见。改革开放之后，随着社会的发展，政协在不同时期都提出了重要的法律议案，启动了立法，如政协八届三次会议上，黄景均等5位委员共同提交了《关于尽快在最高人民检察院设置反贪污贿赂总局的提案》；2000年3月，民革中央在全国政协九届三次会议上提出了《关于尽早制订“国家行为法”》的提案，全国人大也最终采纳；2003年全国政协社会和法制委员会对“死刑核准权收归最高人民法院统一行使”问题进行了专题调研，建议死刑核准权收归最高人民法院统一行使，在此推动下，2006年中央作出决定，死刑核准权从2007年开始统一由最高人民法院统一行使。[9]其次，要知悉当今政协参与立法的形式。随着国家制度的健全，政协职能从建国初期直接参与立法到现在间接参与立法，主要辅助全国人大立法。在现有的环境中，政协协商参与立法是在法律、法规和政府规章在提交审议前的起草阶段，其参与立法的形式主要几点。第一，提出议案，如全国政协九届一次会议提出对宪法修订议案，1999年的全国人大就通过了宪法修正案。[10]第二，进行专题调研，完善国家立法草案。第三，立法听证。我国《立法法》第三十四条规定，在法律草案审查中，“应当广泛听取各方面意见”，同时“听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”，另外“常委会工作机构应将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见”。人民政协也完全可以利用自己成员广泛、参政议政的职能，对立法草案征求社会各界意见。人民政协协商参与立法是协商民主理论在中国的最重要的表现形式。其不仅在我国已经具有多年的实践史，而且通过人民政协的协商民主构成了我国的基本政党制度。由此可见，协商民主理论在我国是完全具有可行性的，有待我国将其进一步的制度化和规范化。

三、协商参与立法机制的现实困境与解决对策

协商民主虽然在我国的政治实践史中早已存在，但其发展程度还不高，大多都停留在纸面的规定中。在我国当前的理论与实践严重脱节的情况下，我们不得不对协商参与立法机制的现实运行进行考察。

（一）协商参与的现实困境

1.政治精英控制协商参与立法机制，参与不平等也不自由。有的参与者只说领导想听的；有的只听取部分人的意见，回避问题和矛盾；有的政策是预先定好的，提问题的人也是事先安排好的，事先不发放材料，消化信息和参与讨论的时间不充分，听取意见也只是获取合法性的一种手段。

2.协商制度立法机制缺乏一个监督系统，即缺乏普通百姓和人大对掌控协商制度者的监督。协商是一个连续的过程，不仅表现在对于议案的协商沟通，还表现在提出议案，这些都决定着协商参与的内容和流程。而对于这些环节要是没有任何监督的话，协商参与的效果和价值也就缩减了。最终的结果依然是有领导做出决策，而且对于这些掌握着协商参与的领导，制度上也不存在任何监督力量的话，在民主的形式下依然会出现专制的结果。

3.协商参与者态度不明确，甚至不表达自己的观点。在我国一直有这样的传统，就是不喜欢争锋辩论，没有坚定地立场，而是和稀泥，以中立的态度面对一切，好像辩论就是对人的不尊重。[11](P237)参与者假装在协商，其实态度并不认真。

4.协商参与立法的条件不成熟。我们经常说“徒法不足以行”，要有很多的配套设施才可以正常的运转，协商参与作为一种新型的民主形式也是一样。从政治方面看，需要有一定的民主氛围以及制度的保障，而这些在我国恰恰是最缺的。从经济方面看，协商参与强调沟通对话，而这种相对慢节奏的决策大大提高了协商时间和资金的成本，因而协商参与是要有一定的资金保障的，这也就为一些经济欠发达地区提出了很大的挑战。再从社会方面看，协商参与要求主体平等理性对话，但是不论怎样主体之间都没有绝对的平等，甚至连相对的平等都做不到，比如说一个利益集团跟一个草根组织的对话，在现实中很难做到平等理性，往往是经济实力决定了协商结果。

（二）解决对策建议

1.创新社会协商参与立法制度。关键要解决好两个问题：一是社会协商参与立法的包容性问题，二是社会协商参与立法与正式立法制度的关联问题。这是因为，如果社会协商参与立法制度不能保障民众平等参与协商的机会，立法过程中的协商就会失去公共性，那么其结果也就没有了民主合法性；同时，如果社会协商同正式的立法制度缺少应有的联系，那么社会协商参与立法也就是形式上的，没有任何实效性。因此，我们有必要借鉴国外的公民陪审团、协商性民意调查的方法，通过随机抽样组成社会协商论坛进行立法协商，以保障其制度的包容性。同时要建立健全立法机关的回应机制，保障立法机关对社会协商参与立法的结果给予明确的答复，对不予采纳的立法建议应说明理由，以增强其制度的实效性。

2.加强政治协商制度的规范性。政治协商制度是我国发展协商参与立法的主要渠道和重要方式，但是我国的政治协商制度还存在一些突出问题，比如，由于我国的政治协商制度缺乏明确性、程序性、责任性，从而导致协商参与主体和内容规定的模糊性，协商参与过程的随意性，协商参与结果的无实效性等问题。因此，我们应当进一步建立健全各项制度，明确协商参与的内容、形式和程序，切实保障各党派团体、各族、各界人士对国家和地方的重要法案，在决策之前进行广泛而充分的协商。

3.加强人民代表大会制度的协商性。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民实现立法民主的重要保证。但要使人民代表大会制度在立法中更好地表达民意，就必须充分吸收协商参与的优势，把立法表决建立在充分讨论、磋商的基础上。

4.改善现有的协商参与制度安排。在协商的过程中要尽可能扩大代表的范围，但随之而来的是低协商水平。在广泛的参与程度和低下的协商水平间存在一种矛盾，应采取相应措施来改善协商制度。协商民主是一种新型的民主理念和实践，对民主建设是至关重要的，其核心是要人民平等理性地参与到决策中来，这也与我们社会主义国家以人为本的方略是一致的。而立法是涉及到生活在这个社会中每位公民的切身利益，因而民主立法的要求越来越迫切。协商参与的理论给立法机制的改进提供了一个很好的理论基础，从而有可能将协商参与在立法中的实践继续推广，使其进入到立法的实质层面，而不是做表面文章。立法民主也是我国政治民主的重要一环，做好立法民主工作，其意义不仅在于法律领域之内，而是整个政治体制改革的一个重要贡献。这为我们法律人提出了更高的要求，这也是我们整个法律职业共同体的使命。

立法论文篇7

内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断，实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点，显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三：(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世事变迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生；缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例：

(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。

(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。

(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”，不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前，120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分，38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道，2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

注释:

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立法论文篇8

从人类历史的发展来看，利益作为个人生存的基本需求之一，在很大程度上影响和决定着个人的行为和社会秩序的建立、完善和再发展，而法律作为几千年来人们对社会治理方式的探索结果，也是在与利益不断相互交织、相互影响、相互渗透中而发展和成熟的。但是，利益是非主动的、不能独立发挥作用的，它对法律的影响必然要通过一定的中间主体来实现，而这一中间主体在绝大多数的时间里都是由形形色色的利益集团来充当的，因此在某种意义上可以说，法与利益的关系就是法与利益集团的关系。对于正处于转型关键时期的中国而言，改革开放带来的利益分配方式上的根本性变革造成了社会利益结构的失横与混乱，在此过程中出现了一批被赋予合法化外衣的新型集团，他们也同样力图影响立法以增进自己的利益，虽然他们与传统利益集团施加影响的方式和程度上有着诸多不同之处，但在目的上却是完全一致的。他们的影响和作用在一定程度上决定着我国现时的立法，并进而影响着正在进行着的中国法治建设事业。对于利益集团与立法的关系进行分析并以此为基础剖析我国的现实将有着很大的理论和现实意义。一、 对利益集团的诠释利益集团的产生和发展是利益对人际关系以及社会秩序产生影响、发挥作用的特性的必然产物。在利益追求过程中，当个人的利益表达遇到困难时，往往希望借助于集团的力量来使自己的利益得到更充分的表达和表现，于是以代表、反映个人利益为己任并寻求法律、政治制度保护的利益集团应运而生。（一）、对利益集团内涵的界定从一般意义上来讲，任何一个集团或者团体都有自己独特的利益追求，这是它们存在的基础和意义所在。因此，从这个意义上来讲，任何社会中的任何团体和组织都可以称为“利益集团”。但本文所要论述的利益集团并非一般意义上的、有着一定利益追求的团体，而是经过众多社会学和政治学学者的认真研究并科学界定之后形成的一个较为严谨的学术研究对象。社会学和政治学把“利益集团”作为研究对象始于上个世纪的50代和60年代，开拓者为美国学者。但由利益现象的复杂性所决定的，对利益集团进行定义是一件十分困难的事。《社会科学新辞典》中对“利益集团”解释为：“它的基本含义是说明那些为了自身利益而有目的、有计划地影响政府机构、立法人员或行政管理者的活动，但并不谋求控制政府及有关机构的社会集团。利益集团通过各种手段维护本集团的特定利益，促进本集团利益的发展，他们不仅宣传自己的利益，而且必要是诉诸或威胁司法机构，以便达到维护和扩大本集团利益的目的。”(《布莱克维尔政治学百科全书》中对利益集团有如下阐述：“利益集团是致力于影响国家政策方向的组织，他们自身并不图谋组织政府…利益集团分为‘圈内’集团和‘圈外’集团，‘圈内’集团可以定期与政府磋商，并对政府政府政策的制?ê褪凳⒒踊淖饔茫弧ν狻磐ǔ1皇游欠ǎ俏谡问挛裰谢竦昧⒆阒Χ苷！?从利益集团的以上这些定义中可以看出：（1）、利益集团是一个有一定组织形式的群体。不论规模大小，它都是以群体的形式出现；不论组织的性质是长期性的还是暂时性的，也不论组织体系是严密的还是松散的，它都有一定的组织，不是那种完全的乌合之众。（2）、利益集团都有着鲜明的目的性，那就是对集团整体利益的追求，这是利益集团形成的目的，也是其存在和发展的根本意义所在。（3）、利益集团的核心问题是利益主体实现利益的方式问题，所以利益集团通过各种途径对政治活动、立法活动、行政管理活动等施加影响和压力都是维护和扩大其集团利益的手段和形式，但正是它实现利益的方式使得它区别于一般性的、完全通过自己的经营性活动来获得利润的营利性组织，而且正是这些方式使它能够对政府以及其统治秩序保持经常性的适当压力，因此，它才常常又被称为“压力集团”。（4）、虽然利益集团时常通过影响政府政策、立法以及政府其他活动来实现自己的利益目的，但它本身并不以控制政府、掌握权力为目的，这使得它不似政党那样直接将目标确定在对政治权力的掌握上。虽然从某种意义上讲政党是利益集团的最高组织形式并且在很多社会中它是最大的利益集团代表，但对于已经形成严谨理论体系的政治学学科来说，利益集团与政党是有着严格区分的不同的研究课题。（二）、现代利益集团产生的条件从近代各国的发展历程来看，成熟的现代利益集团是在市场经济发展到垄断阶段之后才产生和逐步发展的，这得益于以下几个条件的出现：首先，市场经济的竞争加剧了社会利益的分化，在利益分化过程中必然引起利益差异的群体之间的矛盾和对立， 这样利益性质相同或近似而且处于同一利益水平上的人们在利益动机的驱使下结成一定的利益团体的可能性以及实际数量都在大幅增加，而利益集团数量的增加以及相互竞争的出现必然带来它们自身的进一步成熟，促使他们探求更加有效的活动方式。而在市场经济进入垄断阶段之后，竞争并未消失，反而更加激烈，在社会中的生存更加困难，这更助长利益集团的产生和分化。其次，在市场经济进入垄断阶段之后，国家与市场之间的关系也发生重大变化。在原来的自由经济主义时代，国家扮演着“守夜人”的角色，但市场经济后期发展造成的市场失灵、供需矛盾突出的现象使得政府不得不出面干预经济活动，国家的政策导向和立法对经济的发展所起的作用越来越突出，随之带来市场主体的活动越来越多地受制于国家政策和政府行为，在这种情况下，影响立法和政府决策以维护和扩大自己利益就成为利益集团的必然选择之一。再次，资本主义发展到垄断阶段标志着其已经进入成熟时期并进入一个新的阶段，与经济制度相配套的多元化民主政治体制也趋于稳定和成熟。在这种政治体制架构下，各种团体和组织生存和发展的条件和环境比较宽松，对政府行为施加影响的途径也逐渐增多，而利益集团正使利用了这种有利条件才逐步成熟和壮大起来的。正是在以上各种条件的“催化”下，利益集团的产生和发展成为现代社会经济生活和政治领域中具有着普遍性和有着重要影响力的现象，并成为政治学、社会学、法学及经济学等各学科的重要研究课题。二、利益集团与立法关系的一般理论从其本质和目的来看，利益集团以追逐利益为己任，直接参与利益的经营与瓜分，不愿承认和遵守社会固有的行动规则，只愿意按照利益原则来支配自己的行动。但是，社会毕竟是一个有着一定组织机构、有着诸多固定化行为模式的有机体，在其长期发展的历程中形成了一整套既复杂而又十分具体的思维和行动的准则，社会中经济、政治、法律、宗教、道德等方面的规则和制度影响和决定着社会中每个人的行为，维系着这个社会的运行和发展。作为社会的一个组成部分，利益集团必然受到这些基本准则的制约。但是如果现行制度和规则与他们追求利益的行为不相吻合甚至成为他们的障碍，则以它们远远强于个人的力量必然不会甘心于受阻，那么通过施加压力来改变制度从而为以后的发展拓宽空间就成为它们必然的选择之一。在现代文明社会，法治以公平、公正、稳定等特性压倒历史上曾经产生过的各种治国方式成为绝大多数国家的选择。在法治社会中，法律是现有政权对社会进行统治的主要中介，越来越多的领域被纳入法律的管辖之下，而立法是法治的第一个关键性步骤，因而利益集团欲在社会中开拓出有利于自己发展的大道必然要对立法施加影响。（一）、利益集团对立法施加影响的途径对目前世界上绝大多数国家实行的代议制民主制度而言，从理论上讲似乎选民是政治体制运转的基础和决定者。但无论怎样宣传或者理论上如何论证，真正的民主都只是停留在书面上和政治制度的设计之中，因为普通民众与庞大而成熟的利益集团相比，在资金、能力、社会地位以及对信息的掌握上都存在着严重的不平等现象，他们很难在选举中脱颖而出，成为真正意义上的民众代表，“选民只是墙头上的芦苇，不可能依靠他们来组建一个良好的政府，一种只把钱花在刀刃上的政府。一方面，普通选民从他所属的压力集团中获益，尽管他得到的收益可能比他想象的要小；另一方面，他将受到其他压力集团的伤害，结果，净收益实际上要比没有压力集团的活动要糟。选民受到信息的限制，意味着他只有促进压力集团才能有效地发挥作用”(。利益集团为了实现其利益在立法上的最大化，会努力在选举过程中让其成员进入立法机关、政府部门或者是对立法、行政活动足以产生影响的部门中，这是实现其目的的最直接而且是最有效的方式。这一现象在当前较为发达的国家中十分常见，而且这也是“政治是经济的集中体现”这一政治经济学基本定理的突出表现之一。为了保证选举结果符合利益集团的意图，他们不惜出巨资赞助候选人，而一般国家对选举候选人所设置的最低财产标准更扩大了利益集团在这方面的优势，而仅这一点就使得广大一般民众失去一展身手的机会。除了在资金支持上的有利形势外，利益集团控制选举在很大程度上依赖于对舆论和传媒的巨大影响力乃至控制上。在一个地域辽阔、人口众多的国家中，一个侯选人要从众多人士中脱颖而出，传媒的宣传、介绍并为其制造舆论氛围是必不可少的关键性工具，甚至从某种程度上讲，舆论的导向对最终结果可以起到决定性作用。而在现代社会中，随着开放程度的纵深化和传播手段的多样化，媒体由国家一手控制的局面已经大大改观，国家与传媒的关系正逐渐发生根本性变化，大众媒体自由化、股份化和私有化已成为一个潮流。在国家逐步退出一些媒体领域的同时，某些利益集团必然趁虚而入，憧憬着全面掌握、控制乃至自己创建舆论工具，即使自己不能控制也要努力与有关媒介建立和维持良好的合作关系。而传媒界在摆脱国家严格控制之后，多数会陷入利益集团的包围圈，受制于某个或某些利益集团，或者自身转变成一个独立的利益集团。在这种情况之下，经济上的支持和维系带来的必然是政治上的服务。(因此，在某种程度上可以说，金钱是利益集团的经济资本，舆论则是其重要的政治资本，他们共同服务于“利益”这一终极目标。而利益集团与媒介的结合对政治生活所带来的影响不仅在于对选举过程的操纵，而且对上台以后的当权者的活动同?鹱攀执蟮挠跋臁U庖坏憧匆幌赂鞴笱∏跋ふ讲灰训挠呗壅健⒋蟊缏垡约懊恳幌钚碌恼叱鎏ㄇ昂竺教迳细鞣降募ち艺尘褪挚梢悦髁恕?BR> 在资金优势和舆论导向等优势的支持下，利益集团在选举过程能够部分实现其目的，因为在一个国家中并不是只有一个利益集团，他们相互之间也存在激烈的竞争。在议员、其他参与立法者以及能够影响立法的人士进入权力系统并随着整个体制进行运转后，他们的活动虽然会在很大程度上受原有立场的决定，但必然会在此过程中产生偏差，在某种情况下还可能产生矛盾乃至对立的结果，这当然不是他们背后的“影子集团”所欲看到的结果。为了实现立法过程中和法律修订过程中对自己利益的最大照顾，他们同样要通过各种方式来干扰和影响立法和政府决策行为。对于那些比较强大而且在立法机关和政府中有自己代言人的利益集团来说，他们不但要确保自己的代言人在立法过程中直接维护和保护己方利益，而且还要争取到那些与自己有近似利益的人士对自己利益倾向的支持。而由于他们经济地位的强大，他们得以有机会经常与这些议员和政府官员们接触，保持联络，了解政府政策动态，并及时制订对策，在适当的时机向议员及政府官员“兜售”自己的主张，施加影响，保持适当的压力，最终通过适当而又能够为广大选民接受的方式将其主张予以体现和贯彻。因此，这种体制下的立法者一般都要代表多个不同的集团，而每个集团都各有所求，他们的目的有可能是矛盾的，议员们必须仔细权衡，以求实现某种折衷，最终使各个集团都能略有所获，所以这种工作量大而且复杂。但无论怎样，在这个过程中，利益集团的影响和作用力要远远强于一般民众。但是，在比较健全的民主体制下，立法者毕竟是由选民选举产生并且要在一定程度上对他们负责，因此立法者又不得不照顾一下广大民众的意愿，如果民众的想法与利益集团的倾向不符甚至根本对立，则会在很大程度上影响着集团利益的实现，但利益集团屈服于普通民众的情况相对于他们目的的实现来讲是少之又少的。之所以会是这种局面是由于以下情况的存在：首先，选民“无知”。此处所谓无知并非指文化程度低劣愚昧，而是指他们对于政治决策以及如何通过立法实现自己的利益缺乏充分的了解，他们或者为了生活而无暇顾及于此类事务，或者对这类事情根本没有任何兴趣，而且这种政治信息和意识的缺乏“不是一种简单的随机性无知，而是一种倾向性无知，个人很可能就他关心的几个问题拥有大量信息”(。在这种情况之下，他们在很多问题上往往会陷入盲从的境地。这种状况也在一定程度上助长了立法者立法行为的任意性。其次，民众自觉结合的团体意识缺乏。这种状况使得相似观点和主张难以有效组织和汇集，更难以形成一股有影响和震撼力的力量，在这种情况下，单个人的主张对于整个社会来说，影响可谓微乎其微，那么个人很正确而且很庄严的一票会淹没在众多随波逐流的选票之中，因此，“普通选民宁愿保持在潜在无知状态”(。而更为不利的是，个别有条件、有能力获取充分信息者并不一定将其所获取的信息用于指导自己进行理性的选举行为，“他获取信息的目的似乎只在于与别人交流，比别人有优越感，更重要的是为自己的代表队欢呼”(r)。再次，对于选民信息的无知，固然有其自身的原因，但在很大程度上是利益集团有意制造的一种局面，因为这样他们能够更容易地实现自己的目的，而他们的工具就是前面所提到的对媒介的控制和利用。集团媒介与利益集团可以说相互利用，而他们参与利益瓜分的途径主要有两个：一是前面所提到的动用媒介参与选举，通过选举产生自己的利益代言人。一个是对舆论工具进行再瓜分，通过扩大舆论阵地和覆盖面的方式，为集团间利益的再瓜分和再组合创造舆论优势。 在这种相互控制和利用的局面下，新闻媒介以及由其主导的舆论导向就难以获得真正意义上的独立，集团利益的每一次变动都会带来媒体导向的转变，他们所传递出来的信息也不可避免地待遇很严重的倾向性。而对有些没有受到利益集团控制的媒体来说，他们的管理者很可能具有自己特有的政治企图，他们同样会操纵自己所控制的媒体工具从事政治说服，积极鼓励那些有利于他们政治目的的宣传报道。因此，在此种情况之下，媒体所传达出来的信息多是经过选择、进行筛选之后的，那么选民就无法对于立法机关所进行的立法活动或修订法律过程中的决策动向做一个全面而正确的价值判断，而利益集团则可能以此为自己的行为罩上合法、合理的表象。可以说正是由于以上三个方面的原因大大降低了了普通民众在立法过程中的影响力，从而造成了他们的利益诉求受压制和被忽略的状态。在强大而且有组织的利益集团前面，“那些有能力进行有效组织的压力群体的关注点，可以说在很大程度上支配了因种种原因而无法形成有效组织群体的思考倾向”(。因此，这种立法过程及结果的倾向性是显而易见的。（二）、利益集团影响立法的利弊分析在多元民主政治体制下，各个利益集团争向对立法和政府其他的决策行为施加影响的积极意义在于：首先，利益多元化的出现是法治发展的社会基础，只有存在多样性的利益冲突、竞争和协调，才能使立法和政府的决策行为建立在对社会各个方面的利益和需求的综合考虑并加以平衡的基础之上，而在各方妥协的基础之上产生的法律以及建构起来的法治秩序才会得到各方更大程度的认同、遵守和维护，因此，“在妥协中才逐步确立了法律的至上性和普遍性，也只有妥协，社会才能以最少的成本获得最大的收益”(。其次，不同种类、不同能力的利益集团对立法、政府的决策行为施加影响能够在很大程度上约束和限制政府权力的行使，他们的影响力必然使政治权力的发挥不能够“随心所欲”，从而公民的个人权利和自由才能得到更大程度的保障和体现。再次，利益集团的活动和作用的发挥弥补了代议制民主的一些缺陷，因为选举并非每天都在进行，政党对其自身的政治意图也可能会含糊其词，利益集团的活动等于帮助人们在选举的间隙期参与政治生活，帮助人们对自己所关心和了解的领域的立法和政府决策施加影响。与以上优点相比，忽略对多元利益的承认并施以法律的保护正是专制体制政府最大的失误所在。在专政体制下，政府拥有无限的权力，因此它可以采取任何在其看来是必要的措施去实现自己认为是正常而必要的目的，长时间下去，它必然会失去利益被忽略的那部分人群的支持，那么它统治的根基就无法稳固而长久。同时，我们也应看到，利益集团的影响过于强大也会带来很多不利因素。最大的害处在于，如果政府不能保证相对较弱的利益群体的利益，那么他们就会成为这种体制的受害者，也许这种情况之下所造成的危害要严重于专政体制。在这种体制下，弱势利益群体表达和反映自己利益的主要依靠在于由行会、工会和专业性组织等构成的庞大的中介性社会团体组织。虽然强势利益集团有时也有自己的团体，但绝大多数团体和组织的作用和价值则在于他们是处于社会较低层次、实力较弱的社会人员的一种十分重要（而且很可能是唯一有效）的利益反映渠道。对于这些人群来说，他们数量庞大，但却经济实力很弱，从而导致政治上失去了表达自己意愿的机会。虽然那些强势利益集团利益进行活动时，也会基于这类人员的数量而适当考虑和照顾一下他们的利益，但毕竟已在事实上产生严重的倾斜。因此，他们必须团结起来，形成较为强大的群体，并通过自己的代言组织反映自己的利益，与政府进行讨价还价，影响社会公共决策，只有这样才能被重视，才能被考虑。而且这种中介性的社会团体和组织的存在在社会中形成了一个从最高层到社会底层之间、能够被政府和社会民众都认可的“缓冲地带”，这个“非强制性、公民自愿参与的公共活动领域”(对于缓解各个阶层的矛盾、维持社会平衡发挥着重要作用，尤其是在社会转型时期更是如此。由于社会中介性组织所处的这种特殊地位，它在很多国家中还被赋予半官方地位，如在德国，法律规定行政部门在草拟立法之前必须同各大“利?孀橹毙蹋辉谌毡荆┮敌楹现醒肓匣嵋丫压舱叩墓惴毫煊虮涑墒导噬系慕蛭侨耸?00万，而且选举制度使农民在投票选举中的分量高达城市选民的3倍，所以农民通常能够阻止有损于其利益的政策实施。(因此，对利益集团的研究不应也不能忽略社会中介性组织在其中发挥的重要作用。（三）、如何削弱利益集团对立 法的不利影响在多元民主社会中，虽然弱势利益群体也有自己的利益诉求渠道和反映途径，但可以十分明显地看出，他们的影响力和能量显然要比有组织、有强大经济基础的利益集团弱得多，为了维护社会整体的公平，维系社会体系的健康、顺利运转，需要政府有意识地采取倾向性措施，保证他们的利益得到适当“照顾”。这些措施主要包括：1、政府和立法机关必须正确定位。在各种利益集团都努力发挥作用的前提下，虽然各个成员都不可避免地带有利益立场，但政府作为一个整体，应该尽量置身于外，使自己保持一个相对中立的地位，也即“政治市场的供求双方都有利益集团，政府主要起着经纪人的作用”。(r)卓越的政治家在利益纷争的场外应能清楚地看到各派所代表的利益是什么，会带来什么结果，同时更要有一定的前瞻性，能够从长远出发协调各派利益，使各种利益得到和谐共处，然后以其为基础制订规则，成为仲裁者，而绝不能将参赛者与仲裁者的职责一并承担。在健全的民主体制下，政府绝不能代替利益集团和民众作出抉择，否则社会发展过程中出现的所有责任和社会反弹都会集中到政府身上，政府就难以充分协调利益集团之间的利益摩擦和冲突并且很可能会陷入其中难以自拔。此时，为了维持安定只得对各利益集团轮番安抚，这样本来是各利益集团之间的摩擦转变成了每个利益集团分别与政府的摩擦，本来可能只是社会中某个利益集团对另一个利益集团的不满就会被转化成双方对政府的不满，政府在这种情况下推行任何政策都会失去信任和支持而变得寸步难行。(因此，政府自身定位正确与否将极大地影响到法律的优劣与法治秩序的健康与否。2、一般民众要有自己的利益诉求渠道。相对于那些经济实力强大、政治影响力深厚的利益集团来说，普通民众所形成的利益集团的声音就显得弱小了许多，而且由于媒介的关系也不能顺利地传达出去，那么为了保证机会的相对平等，必须保证他们有足够的利益诉求渠道，如言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、罢工自由、游行自由等，而由于他们人数的众多，采用这些方式也更有利于引起有关人士和权力机关的重视。这些基本权利的真正实现才能保证他们可以用和平的、非暴力的方式维护自己的利益，也只有这样才能保证其他强势利益集团不能忽视他们的存在，不能不顾他们的利益而为所欲为。3、为了实现更大程度上的公平，应加强弱势利益群体的组织化，并赋予代表其利益的中介性团体组织以法律上更高的地位和决策中更大的发言权。在一般情况下，那些强势利益集团的组织化程度相对较高，而没有组织起来的或无法组织起来的群体中，往往包含着一些重要的利益群体，如广大消费者、纳税人、妇女、老人和许多其他群体，他们构成了人口中的大多数，但他们的松散、无组织性导致他们始终处于那些强大的有组织的利益集团的剥削之下。为了促进社会最大程度的公平，需要政府有意识地扶植和支持，予以特殊照顾。因为，“共同利益的存在通常不会导致这些利益群体自生自发地形成一个综合性的组织，而只有当政府积极支持把这类群体中的所有成员都组织起来的时候，或者说，只有当政府至少容忍利益群体采用强制性或歧视性手段来建立这种组织的时候，上述那种共同利益的存在才能够切实导致这些利益群体形成某种综合性的组织。”(4、为了减少立法中的不公平现象，可以尽可能多地使用全民公决。瑞士在许多问题上都采用全民公决而使国家秩序更为健康、公民更满意，但那主要是因为它是欧洲最小的国家，对于人数众多、地域辽阔的国家来说未必适用。但是，全民公决确实消除了在某项政策上以牺牲公众利益为代价为力量强大的少数人带来巨大好处的互投赞成票的立法方式。由于全民公决耗费成本巨大、效率低下，不应该也在事实上不可能被频繁采用，但是在涉及重大问题的决定上（比如宪法的制订与修改、民族自治权的决定等）有时则很显得有必要。三、我国现阶段利益群体的分化及对立法的影响（一）、我国社会利益群体分化概述 在改革开放走过20多年的历程之后，我国进入了一个建设社会主义市场经济、建设有中国特色社会主义的新时期。与过去相比，我国现阶段的社会利益格局发生了重大变化，原来整体性、单一性的利益结构正逐渐向多元化的利益格局转化并已形成初步轮廓，原有的处于静止、孤立状态的一些社会阶层和组织正逐渐活跃起来并成为一部分人的利益代言人，他们也在通过不同的方式和形式发挥着自己的影响和作用。对于我国社会中正在发生着的利益格局的重大变动，我们会发现它与前面所提到的利益集团在本质、作用方向、影响方式等方面上都存在诸多相 同之处，因此，用利益集团的有关理论来研究中国的社会问题同样适用而且可能很容易说明问题。但是，这样就会与以前我们所一贯坚持人民利益一致、不存在根本性矛盾等传统理念产生矛盾。其实这一问题的关键点就在于对市场经济的正确认识。前文已经指出，利益集团的产生、发展并发挥越来越大的作用是市场经济发展到一定阶段的必然产物，而我们目前所发展的社会主义市场经济在市场基础作用的发挥、资源的配置方式等经济领域与西方的市场经济并不存在本质的区别，我们着重强调的是经济领域之外的东西，如社会的公平、政府作用的发挥、意识形态的控制等，因此，在市场经济日益深入发展的中国，利益集团的出现和日益强大的社会影响力是不容否认的事实，而且我国正处在市场经济很不完善、正在由传统经济体制向市场经济体制转化的过程之中，而这种转型时期正是社会利益格局深刻变化、利益集团得以形成和发展的大好时机，因此，研究中国利益集团的现状、分析其利弊、研究归制措施就尤为必要。但是，从组织程度、成员稳定性、集团意识、行为方式、作用能力等方面考虑，我国目前并不存在严格意义上的、如西方国家那样规范的利益集团，但却已经产生和分化出大量的利益群体和阶层。这些利益群体和阶层在市场经济的逐步形成和发展过程中通过合法或者不合法的手段积累了大量的财富，已经具备了利益集团的某些性质，在这种情况下，只要具备有利于其发挥作用的适宜环境，利益集团现象就会应运而生。(对于我国现有利益群体的产生、发展过程以及所能发挥的作用进行研究，必须充分重视以下方面：1、改革开放中造就了大量的既得利益群体，他们或者因为市场经济的不规范而得到了好处，或者利用所处的垄断地位正在牟取暴利，或者利用政府行政管制的漏洞而损公肥私。这些既得利益群体是计划经济向市场经济转型过程中最大的受益者，他们的产生和发展不够规范，也缺乏扎实的基础，他们的活动破坏了市场的公平原则，他们的存在损害的是其他社会群体的利益。如果是在完善的市场经济环境下，他们既不可能取得也无法维持现在所获得的一切，因此，在我们逐步推进经济改革的过程中，他们会为了维护自己的利益而力图维持现状，防止改革深化打破现有对他们有利的格局，剥夺他们的利益。因此有人将既得利益群体视为中国市场经济改革的阻力。(2、与一批新的利益群体出现相对应的是整个社会的分配不公问题越来越突出。原来在计划经济体制下享有一定权力或者在经济改革过程中能够利用或依靠权力的人群在权力市场化的过程中迅速积累起大量社会财富，这批人在新的体制下或者继续处于政治体制的中心，或者彻底走向市场，但他们在此前所积累的社会财富、打下的社会基础足以保证他们在整个社会的分层中能够长时间地处于较高层次，而与之相对应的原来社会底层分子中只有极少的一部分人能跃升到上层，绝大多数人则仍然保持在原来的状态，虽然按照纵比来计算他们也有了长足的发展，但他们与现存社会中的精英阶层之间的差距与原来相比却变得越来越大，低收入者的相对水平正在不断下降，由此带来的社会问题也日益突出，尤其是进几年来，下岗工人的增多，农民收入的减少而负担在不断加重，城市边缘群体逐渐增多，这些问题已经成为影响我国社会稳定和经济进一步发展的一个决定性因素。3、虽然人们的利益已产生巨大的分化，但有着比较一致的利益的人群的集体意识不够强烈。无论是从改革中获得巨大利益的精英阶层还是因改革而利益相对受损的群体，在表达自己的利益需求和政治意愿时都缺乏比较自觉的团体意识，许多市场主体在对自己的利益予以表达并寻求保护时很少有人考虑到以集团的模式去行动，而多以个体为单位用直接影响甚至通过收买官员的方式来达到目的，这在一定程度上助长了腐败现象的发生和猖獗，但由于目的能够达到，反而进一步强化了对自己独立行为的信任。正是由于这种现象的存在，他们至今仍然是单独的个体，虽然有着很多共同利益却无法形成团体优势，更别说成为象西方国家那样的利益集团了。而利益群体之所以尚未形成利益集团，还在于以下几个因素的影响和制约：一是由于自身集团意识的欠缺，他们大多缺乏合作的自觉意识；二是我们长期以来的社会和政治环境还不太允许那种大规模的集体行动，比如对游行示威、罢工、结社等行为都是在事实上禁止的；三是由于改革的正在进行，利益的分化还在不断发展和深化，人们的利益需求还不太固定，个人在社会中所处的位置处在快速而又激烈的变动之中，他们也无暇仔细考虑自己所处的这个群体到底是应该追求什么样的目标。由于以上原因的存在，致使利益集团在我国还是一个尚未成熟的社会和政治现象 。（二）、现有利益群体对我国立法的影响由于我国现有利益群体不够成熟，他们对我国政府活动以及立法的影响也不似利益集团那样深刻，其作用方式也不是十分规范。但这种影响已经开始显现并在不断加强。他们对我国政府的决策行为和立法活动的影响表现在以下方面：1、目前，既得利益群体往往以部门利益的形式出现并在一些法律、法规的制订过程中争权夺利，拼命维护自己的利益。由于我国还处在计划经济体制向市场经济转化的过程中，过去计划体制下所形成的政府统管一切经济活动的模式的影响还未完全消除，政府职能的行使和权力的发挥还未从原有的思路中解放出来，因此很多政府部门难以割舍以前所享有的经济权力和利益，在市场经济下成为了最大的利益群体，并且还亲自参与社会经济活动，这样他们就在社会经济交往中一身肩挑“参赛者”与“仲裁者”两个角色，严重违背了在前面所提到的政府中立的立场。而且，由于我国的政治体制在事实上是以行政权力为中心，政府享有很大的立法权，即使由人大立法，也往往是先由相关部门起草草案，而最后通过的法律与其一般不会产生根本性变化，这样就形成了政府部门自己立法、自己执法和自己守法的奇特局面，那么这种法律的公正性、实施的效果都不能不让人打上大大的问号。比如在99年颁布通过的合同法中，工商行政管理部门和其他行政主管部门取得了对合同的监督管理职能（合同法第127条），而在国家科委的坚持下，科技合同法几乎原封不动地搬入合同法，而且即使如此，仍不能满足他们的要求，还坚持将科技合同法从现行合同法中独立出来，单独规定，而有关部门又提出现行合同法只管辖债权合同，物权合同也应单立新法进行规定，如果这些“企图”都能“得逞”，则所谓“统一合同法”之说将成为一个笑柄。另外，一些原来由政府直接控制经营的行业在市场经济中虽然从形式上走向了市场和社会，但由于与政府所存在的千丝万缕的联系使得他们在享受着垄断利润的同时又通过法律上的便利保护自己的利益，限制着同类事业的发展。“银行加证保、两电加烟草、两油加外贸、扫地的也不少”(的民谣辛辣地讽刺着这种不合理的现象。在当前的经济生活中，由于我国经济法律制度的不完善，这些垄断性行业及其主管部门制订的规章和惯例都在事实上发挥着法律的调整作用，而有关部门重新制订法律或者修订法律时必然参考乃至照抄他们的这些规定，其结果可想而知。2、与部门利益膨胀“交相辉映”的是地方利益的凸显以及地方保护主义的盛行。在原来全国整齐划一的局面下，各个地方都由中央统一安排，不存在多大差异，而且地方立法也没有显示出其意义和价值来（民族自治地方除外）。但在改革开放以后，权力在一定程度上被下放，地方的自主性显现出来。各地为了发展经济，纷纷制订自己的优惠政策，出台大量的地方法规、规章，这也确实为各地经济的发展作出了很大贡献。但是，在此过程中产生了一个很大的问题，那就是地方保护主义的盛行，各地法规相互矛盾、对立的情形时有发生，很多资源都被浪费在相互内耗之中。从全国的整体上来考虑，地方利益的相互牵制和消耗是利益群体对国家立法的最大影响所在。3、随着政治体制改革的加快，人民代表大会的作用在逐步加强，公民对于人大代表也逐渐重视和信任起来，在这种情况下，各个阶层、各个行业也以自己所产生的人大代表数作为政治地位的体现和象征，这与西方国家利益集团选择代言人进入议会和政府有很大的相似性。在改革开放以前，我国政治权力的核心事实上集中在党和政府手中，所谓“最高权力机关”全国人民代表大会和地方各级人民代表大会只是一种形式和象征，人大代表无法体现代表性，不能反映人民的意愿。随着政治体制改革的进行，人大的立法工作、监督职能、决定权作用都在不断加强，人大在一定程度上拧转了“橡皮图章”的不良形象。在这种情形之下，各界人士对人大代表的产生以及名额的分配也开始重视起来，并以当选作为自己政治地位的提升，尤其是私营企业主、个体户等过去被认为是非公有制经济而地位不高的行业从业人员更将这看作翻身的机会。而人大代表分布的广泛性、代表意识的增强也使他们在立法中所起的作用进一步加大，这也在客观上为利益群体影响立法制造了机会和条件。4、代表一部分群体利益的团体开始出现并逐渐发挥作用。前文曾经指出，中介性团体组织是社会弱势利益集团对立法和政府决策发挥作用的主要途径，在中国这种情况也开始出现并已经发挥作用。比如代表消费者的消费者协会在消费者维权方面发挥着不可代替的重要作用，比如全国妇联的意见对婚姻法的修订起着决定性的影响。而最为显著 的例子则是先富起来的私营企业主、个体户们，他们在经济实力强大之后，要求政治参与的热情也越来越高，他们有自己的组织——全国工商联，有宣传这个阶层利益主张的媒体——《中华工商时报》，在人大与政协中代表所占比例也越来越大，多年的不懈追求终于换来具有划时代意义的“1999年修宪”，将保护私有财产不受侵犯写进了宪法，这可以说是这方面的突出代表。(但是，在看到这种变化的同时，我们更应清醒地认识到，这个渠道还有很大的不足：首先，这些组织虽然称为群众性组织，但在性质上都是半官方，他们的领导人都是由党和政府的领导者兼任，目前还没有一个能够真正表达自己意愿、能够发挥自己作用的群众性组织，现存的这些所谓群众性组织的意见能否发挥作用在很大程度上取决于领导者的级别高低、能力大小，取决于现在的政策倾向，它们自身的力量并不能够起决定性作用（在不久前的机构改革中，国务院又将几个原国家部委的全部人员转化为新成立的该行业协会的领导，地点、机构、工作方式、待遇都未曾发生根本性的变化，这一点再一次深刻地反映着这一现象。(）。这样就与国外的类似组织有了区别，国外是这些组织自下而上地反映意见，因其作用的凸显受到重视而被赋予了很高的地位，比如前面所提到的德国和日本的情况，而我国则是由上而下，与其所代表的群体的关系并不如与政府的关系重要。其次，绝大多数处于社会较低层次的利益群体还缺乏这种代表组织，他们还没有自己的利益诉求渠道，尤其是近年来处境越来越艰难的农民、下岗工人、以及被称为边缘人的“闲散人群”，他们才是立法和政府决策过程中真正值得重视的。但是，工会功能的错位、村民自治组织的软弱使得他们几乎成为改革开放的牺牲品，如果在国家的上下传达渠道中缺少他们的意见和声音，那么，无论多么发达的社团组织都无法掩盖这个社会严重的不公平，5、正如前文已经提到的，在我国，普通公民表达意见的方式是被严格限定的，集体性的利益表达行为是不允许的，因此在利益受到侵害时，他们的表达方式往往是给有关领导反映、向有关部门举报、到信访办申诉等，而这些方式只能在一定程度上针对他们的具体事件起到一定的具体作用，即使有某些涉及到现行制度和法律不够完善的问题也难以引起人们的注意，除非这个问题已经十分突出，而且政府也认识到了这一点，才有引起法律变革的可能性，但这种几率确实太过微小了。6、为了克服西方议会制度中职业政客的不良习气，我国的人民代表大会制度推行人大代表兼任制，即所有代表除正、副委员长（地方上为主任）及个别常委外，其余均不脱离原工作岗位，这样他们就能够从自己的实际工作出发了解民意、发现问题。这种制度设计的初衷是好的，但由于代表意识的欠缺，很少有代表能够真正去了解民意并代表他们说话，不但使代表严重脱离普通群众，也使人民代表大会自身远离应有职责。在这种情形之下，普通公民的利益更难以表达出来，更别说影响立法来保护他们的利益了。比如在人大代表中农民代表占有很大比例，但这些所谓的农民代表绝大多数都是农村中“先富起来”的一分子，他们只是按照中国的户籍制度占有着农民身份，他们已经背离了那些真正“面朝黄土背朝天”的农民的利益追求和愿望，甚至在某些地方和情况下形成了对立。然而他们却在法律上代表着广大农民并行使着庄严的代表权力。而更值得重视的是，这种现象在各个阶层都是广泛存在的。这种民主实行的结果必然严重脱离它制度设计的初衷。以上所叙述的种种情形几乎与我们前文所提出的几个措施（见二、（三））构成完全对立，因此，在目前的中国形成了一个两难境地：一方面，利益的分化日趋深刻，利益群体分层并向利益集团的方向发展正随着市场经济的发展成为不可阻挡的潮流；而我们的政治体制却不能也不愿（从目前来说是这样的）给各个利益群体创造畅通而有效的利益表达的途径。因此，形成一种尴尬局面：凡是合法的利益表达方式都是无效的（一般情况下），凡是有效的利益表达方式都是不合法的（如集体闹事和贿赂官员）。(这种局面的出现已成为我国加强民主法制建设、推进政治改革的一个两难问题。四、立法：维系社会整体公平随着改革的逐步深化，利益的分化、利益群体的重新组合和发展壮大以及比较强大和完善的利益集团的出现已成为不可避免的趋势，它对我国的经济、政治、文化秩序以及人民生活都将产生巨大的影响。我国正在进行的法治建设事业同样会受到影响，而且还可能是决定性的。重视它并规范、引导它走上正常的发展轨道是我们亟待解决的课题。而对它的忽视或者掩盖带来的必然是对社会秩序的破坏和整个社会资源的巨大 浪费，因为如果默许乃至纵容“场外交易”的存在，将加剧政治腐败，腐蚀政权的健康运转。(但是，对于这一问题，我们不可能奢望短期内快速而彻底地解决，因为我们的改革事业正进入艰难的攻坚阶段，在接下来的时期内会产生那些变化、形成什么样的局面是不可预测的，我们要做的是重视研究、积极实践，在不断摸索中找到可行的办法。就当前的立法而言，为了减轻那些既得利益群体的不正常压力，尽可能多地维护广大人民群众的利益，维持着整个社会的基本公平，需要做的努力是全方位的。本文在此简单提出几点，希望起到抛砖引玉之效果：1、政府尽快转变角色，找准职能定位，从不正常的经济利益中抽身出来，超脱于自己所享有的不正常的垄断利益，从全社会的角度出发公平地考虑问题、制订政策和从事立法，通过政府立法限制强大的经济组织对广大普通人民的经济奴役和剥削。之所以要在有关立法的问题上首先强调政府，那是因为我们一贯形成的以行政权力为中心的权力架构在短时间内是无法从根本上得到改观的。2、加强全国人大及地方各级人大在立法中的作用，减少政府立法，防止政府立法中的部门垄断倾向，同时全国人大要加强对地方立法及政府立法的监督和检查，减少各种法律中的抵触现象。在立法过程中可以考虑采用新型的方式，弱化利益群体的影响。比如，近年来越来越被重视的专家立法，又比如前不久重庆市人大与重庆索通律师事务所签约，委托后者代为起草《重庆市物业管理条例（草案）》(。这些方式的实行在很大程度上消除了政府、部门立法中的部门保护倾向，有利于多方利益的协调，调动了各方参政、议政的积极性。3、加强立法程序上的科学性、内容上的公正性。我们过去长期存在的暗箱操作、部门起草的立法方式在某种程度上是产生“立法腐败”的温床，加强立法的透明度，扩大立法参与主体的范围才能尽量减少这种现象带来的弊端。目前已经为国内学者研究和重视的立法公众参与措施包括：全民公决、立法听证会、立法会议公开、立法公告、立法文档公开等。(但目前的关键问题不在于到底应该采取哪些新的制度，而在于要保证以前已经有的制度和以后每次确立的的新制度都能够得到严格的程序上的保证并切实得到贯彻。比如我们以前也一直在坚持对立法草案征求意见，但具体到征求那些人的意见、采取什么方式、最后采纳谁的意见、采纳多少都缺乏一个相对合理和固定的标准，结果很可能是该征求的未征求，不该采纳的都被采纳了。同样，对重要法律草案进行全民讨论在我国也一直存在，到目前为至，我们采取全民讨论方式决定法律草案共有10次：宪法、香港特别行政区基本法、澳门特别行政区基本法、行政诉讼法、集会游行示威法、全民所有制工业企业法、土地管理法、村民委员会组织法、合同法外加正在讨论修订的婚姻法。(r)但是，这一形式虽然一直在实行，法律上同样未对什么样的法律要全民讨论作出规定，几乎是凭感觉来，这显然容易?斐闪⒎ü讨械乃嬉庑裕?000年刚刚制订通过的《中华人民共和国立法法》同样未对这类问题作出任何进一步的规定。如果不能从制度和程序上保证众多普通公民对立法的参与和自己的利益愿望得到适当表达，则前面所提出的有益措施就不会有任何实际意义。 >( 戴维-米勒（英）、韦农-波柯丹诺（英）主编《布莱克维尔政治学百科全书》第363页，中国政法大学出版社1992年版。( 戈登-塔洛克（美）著《寻租-对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。( 苏联衰败的过程以及解体后的舆论界变化状况可以清楚地反映着这一点。参见董晓阳著《俄罗斯利益集团》第91页，当代世界出版社1999年9月版。( 戈登-塔洛克（美）著《寻租-对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。( 前引书第44页。(r) 同上。( 弗里德利希-冯-哈耶克（英）著《法律-立法与自由》第二、三卷第284页，中国大百科全书出版社2000年版。( 叶传星《利益多元化与法治秩序》，选自《法律科学》1997年第4期。( 何清涟著《我们仍然在仰望星空》第34页，漓江出版社2001年1月版。( 《特殊利益集团有存在的价值》，从互联网上所得。(r) 戈登-塔洛克（美）著《寻租—对寻租活动的经济学分析》第48页，李政军译，西南财经大学出版社1999年5月版。( 何清涟著《我们仍然在仰望星空》第239页，漓江出版社2001年1月版。( 弗里德利希-冯-哈耶克（英）著《法律-立法与自由》第二、三卷第409页，，中国大百科全书出版社2000年版。( 李景鹏《中国现阶段社会团体状况分析》，选自《唯实》（南京）1999年第8期。( 赵晓《吴敬琏怎么惹恼了股民》，选自《经济管理文摘》2001年第5期。( 赵晓《吴敬琏怎么惹恼了股民》，选自《经济管理文摘》2001年第5期。( 何清涟著《我们仍然在仰望星空》第14页，漓江出版社2001年1月版。( 本次机构改革的详细情况，可参考《经济观察报》2000年4月16日第一版文章《政府官员入主行业协会》。( 李景鹏《中国现阶段社会团体状况分析》，选自《唯实》（南京）1999年第8期。( 对这种现象的研究，国外集中表现为“寻租理论”的创立和广泛传播，相关文章及著作不胜枚举，国内也有很多学者进行研究并用来解释和研究中国的腐败问题。本文很多内容即来源于寻租理论的研究成果。( 参见《南方周末》2000年4月19日第9版文章《重庆委托律师事务所起草法规》。在此需要说明的是，本文引用这一现象并不代表作者赞成委托一家律师事务所起草法规的办法，而只是借以说明只要努力探索，在这个方向上一定能够寻找很多可行而又有实际效果的办法。( 参见朱景文《关于立法的公众参与的几个问题》（《浙江社会科学》2000年第1期），邱宝华、李金刚《论立法公开制度及其完善》（《浙江政法管理干部学院学报》2000年第1期）。(r) 参见前引朱景文文章，但因该文发表较早，并未将婚姻法修改的讨论计算在内。