立法理念论文范文

立法理念论文范文第1篇

内容提要:侵权行为法立法过程中，将“一般条款”作为规范模式是对其本意的误读，其本身是对诸如诚实信用、公序良俗等民法基本原则的描述。从“一般条款”转向一般条款恰恰代表了侵权法立法理念的创新，前者意味着规则中心主义，而后者意味着站在原则的高度去考虑规则，进一步讲是以一种哲学关照的视角去检讨侵权立法的进路问题。如果过分强调“一般条款”在立法中的地位，不但无法实现我国侵权法从古典走向现代，更可能造成侵权行为法与民法总则之间关系的倒置。一般条款立法理念的具体实现就是解决诚实信用原则对侵权法的适用问题，并从思想基础、规范构成、实践运用等层面促进侵权法的现代化。

一、“一般条款”在侵权行为立法中的误读

(一)作为规范模式的“一般条款”。“一般条款”在研究侵权行为法立法时被提及，主要是表征一种规范模式。（“规范模式”一词乃本文作者在介绍相关研究成果时采用，主要考虑是，使用“一般条款”这一概念的学者都实质是以其指称“法律规范”，同时“一般条款”又不属于完全意义上的“立法模式”。王泽鉴先生在同种意义上采用“一般概括原则”一词。拉伦茨等在描述德国侵权法立法体例时使用“概括条款”。王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第45页。）即“侵权行为法一般条款是指在成文侵权行为法中居于核心地位的、作为一切侵权请求之基础的法律规范。”其显然没有对“一般条款”作准确的阐释，如何认定“一般条款”存有异议。有学者突出“一般条款”的“全”，强调其“作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础”。以《法国民法典》为例，“尽管这个一般条款没有浓缩在一个法律条文之中，但是民法典第1382条至第1384条第1款无疑符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，反映了所有侵权行为和准侵权行为的最重要的要件，而且构成了一切侵权请求的基础；在此之外不存在任何诉因。在这样的模式下，无论是律师还是法官判断一个行为或者‘准行为’是否构成侵权，或者说受害人是否应当得到救济，适用这个唯一的标准即可。”有学者则不强调“一般条款”的“全”，而提出过错侵权的一般条款的问题。“一般条款”的另一标志应该是赋予受害人请求权。有学者认为，斯堪的纳维亚赔偿法如《芬兰赔偿法》第2章第1条第1项、瑞典赔偿法第2章第1条（芬兰赔偿法第2章第1条第1项规定，“无论任何人对他人造成损害，不管是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”瑞典赔偿法第2章第1条规定，“无论任何人造成人身伤害或者财产上的损失，不论是故意的还是过失的，只要不存在与本法相反的规定，就必须对损害予以救济。”），如果不是从加害行为的视角而是从赔偿请求权的视角来看，其一般性规定应当被认为是“一般条款”。中国社会科学院拟定的侵权行为法立法建议稿亦按照这一思路，对侵权行为法的“一般条款”作出规定，“民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。”

(二)一般条款之本意。研究一般条款问题，首先应该明确其概念属性。法律概念的形成大约有两方面的途径，一是被立法确认之概念，其通常属于规范性概念。（规范性概念包括价值判断和当为内容，如“孩子的幸福”、“公平裁量”、“重大事由”。与之相对，描述性概念旨在描写事实与事实之间的关系(例如生活事实或法定的事实构成)，也可能是总体性描述法律概念与规范(例如，“刑法”、“婚姻法”)。[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第90页。）该概念通常认为“只具有‘规范价值’，而不具有‘叙事价值’，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。”（参照Larenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，3.Auf.l1975，S.233，235f.f.转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46-47页。）这类概念因“特征之取舍”而表征的内涵性要素，与“价值的负荷”而表征的功能性要素相比，其功能性要素构成了概念的核心与生命。“法律概念既然是为着一定之设计功能被组合或排列在一起，以构成一个当为的命题，然后借助于其功能之发挥，将正义体现在人类的共同生活上，那么功能或价值便可以说是赋予法律概念以生命(规范意义)，并将之连结在一起的力量。”某一法律概念会有与其依存的法律体系相适应、与其调整的社会事实相关联的规范功能，因而其在不同国家、不同时代会有不尽相同的内涵。法律研究过程中，对这类概念进行语意分析的重点在于廓清其特定规范功能所决定的特定内涵，否则就会出现使用相同概念却彼此所指不同的语意学问题。随着社会的发展，依托现代解释学方法，这类概念的内涵会不断与时俱进。另一类法律概念主要来自于学理，其产生于学术研究被某一研究者首先发明，后基于广泛认同被普遍接受，其亦有被立法所采的可能。这类概念创造的意义在于较形象地描述一种既存的状况，如“帝王条款”一词。这类概念在原创过程中因有所特指，内涵被清晰地确定下来。在对其进行语意分析时，应本于客观精神去探求原创者之本意，否则会因望文生义而陷入与前一种情况相类似的语言使用困境。这类概念属于事实描述的范畴，其内涵创新能力与立法概念相比较弱，其创新的途径也不尽相同，主要表现为后来使用者在具体语境中的特殊声明。

基于对法律概念的大致分类，一般条款主要属于后者，但因其指代立法概念，故在运用时要注意其特有的规范功能。首先，一般条款因属于学理概念而具有描述性。该概念的出处在于，“瑞士民法典以一般性规定，确立了最抽象的概括规范———民法原则，如诚实信用、公序良俗等，后世称之为一般条款。”一般条款与“民法原则”并不等同，其是指类似于诚实信用、公序良俗等这样的民法基本原则，但基本原则中的如主体平等原则不能称为一般条款。其次，一般条款的内涵具有不确定性，但外延具有开放性，且通过其特有的规范功能得以表征，又具规范性概念之特征。立法者并没有为一般条款确定明确的特征，以使法官可据以进行逻辑操作。其只是为法官指出一个方向，要他朝着这个方向去进行裁判，至于在这个方向上法官到底可以走多远，则让法官自己去判断。(P292-293)通过一般条款，“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”(P34)立法通过一般条款旨在阐明重要的法律价值，有赖于司法得到创造性的落实。一般条款的语意功能从形式上赋予了法官补充规则的权力，更为重要的是依靠其特有的道德法律化内容，为法官如何补充规则提供思想性指引。作为一个学术性而非立法性概念，在民法领域引致了一个范式转换，即以“原则———规则”的架构统合民事法律制度，对传统规则中心主义进行深刻的批判，在民事立法与司法之间创设了新的权力分配模式。一般条款“采取了其内容不可明确为单一意义的‘标准’的形式，这一点区别于古典私法，尤其是作为其理念型的形式主义，将严格的‘规则’作为理想。此处所谓‘标准’是直接表现其法律目的的规范。因此，其意义非经在其中体现的目的、社会价值的关联上加以评价的实践则无法明确。与之相反，所谓‘规则’是作为要件的事实一经认定即可机械地适用的规范。”(P467)体现这一民法范式的立法是《瑞士民法典》，“只是在瑞士民法典之后才出现了基本原则的立法技术成分，由于通过基本原则在法律运作中引入了人的因素，形成了一种不同于以往的规则模式的新的法的模式，使法律成为由人操作、调适的一套规则体系。”一般条款的存在既给予适用者在具体情况下进行衡量的机会和权力，同时也把法律价值判断的标准延续到法律秩序之外。(P89)一般条款能够实现法律与道德的融合，对于消解工具理性在民法领域的负面影响有巨大价值。基于此，《瑞士民法典》在立法史上赢得了至高评价，即以旗帜鲜明地鼓励法官创法为标志的20世纪严格规则与自由裁量相结合的法典。

二、从“一般条款”到一般条款：现代侵权法立法理念的转变

一般条款属于法律原则层面的问题而非规范模式，应还其本来面目，否则，会致我国侵权行为立法在错误的方向上越走越远。“所谓侵权行为法的一般条款是指，在侵权行为法上起指导作用，可以成为侵权请求基础的，并具有弥补成文条款局限性作用的法律规范。这一概念还原了一般条款的实在面目，一般条款的功能在于解决不断发展的现实生活的各种问题，弥补成文法的局限性，而非建构体系。”该观点确定的目标可资赞同，但在侵权法一般条款问题上，笔者坚持首先从检讨侵权行为法与民法总则关系入手，为侵权行为法现代化做好寻根工作。重视从“一般条款”到一般条款的重要意义，及时实现侵权法立法理念的匡正。

(一)从裁判规范到行为规范。以“一般条款”去思考侵权行为立法，过分强调其作为请求权基础的价值，实质是代表着古典侵权法理念，即作为裁判规范的侵权法。其标志在于以“侵权责任”为核心范畴，以优先保护行为自由为价值基础；以归责为侵权行为法的中心论题。侵权法之意旨在于要求裁判之用，（“法条或法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;法条或法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”黄茂荣:《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110—111页。）主要用于规范法院和原告。（魏德士在评价《德国民法典》第823条第1款时认为，该规范不仅针对公民(行为规范)，而且针对国家机关或法院(裁判规范)，这样的规范要发挥双重目的。其指出:任何公民对其违法且有过错地引起的损害必须承担赔偿责任。对受害人而言，它则是一个请求权规范，它承诺受害人以损害赔偿。对法院而言，它也是对侵权行为的裁判规范。只要满足了法定的事实构成，它就命令法院支持对受害的原告人的损害赔偿。[德]伯恩·魏德士:《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第63页。笔者不同意这样的看法，并不能将针对公民的规范都视为行为规范，在行为人与受害人之间要作区分，侵权诉讼之启动始自于受害人，裁判规范的存在如果不针对受害人是难以想象的。故作为裁判规范的侵权法除针对法院外，还应该针对受害人。）以一般条款思维去思考侵权行为立法，直接站在从民法基本原则对侵权法如何适用的高度，其关注的核心问题是针对侵权法所主要调整的“陌生人”之间的关系，该在现代社会如何做出回应，是一种离开侵权法去思考侵权法的思维方式，以此形成的侵权立法代表着现代侵权法的范式。其标志应是以“侵权行为”和“侵权责任”为核心范畴；将“人与人该如何相互对待”以及“因此造成的损害该如何分担”关联在一起作为侵权法面对的中心议题；价值上从偏向确定行为自由的界限转向在“确定行为自由与保护受害人权利”之间的协调。

(二)侵权法的中心从立法转向司法。完善“一般条款”的背后是追求侵权立法的完美，无论从认识论还是从系统论上都是非常危险的，追求完美的结果也是非常可怕的。如果从形式上几近完美，如前面提到的社科院侵权法草案中“一般条款”所示的那样，它就不再是法律规范，而成为法律上的“怪物”，连直接适用都不能。“毫无疑问，它不能直接适用，因为它本身并不是一个逻辑上完整的法律规范：本编的规定是指什么规定？‘可归责’，归责原则是什么，过错还是无过错？什么情形下适用什么归责原则？其他义务又是什么义务？总之这一条还需要借助于其他条文才能适用。它概括性是有了，但适用性降低了，所以仅以此条作为一般条款是很可疑的。极端一点说，这是一个空白条款，仅仅勾勒了侵权法的框架，而无任何实质性的内容———侵权法中最核心的归责原则在此条中语焉不详。”事实上，建议稿中所列“依据本编规定”之语意表明，既然本编有规定，即便没有此“一般条款”，当事人仍可依本编中具体规定而主张权利。在受害人实体权利享有的角度观之，“一般条款”是否存在并不与实体权利的多寡相勾连，如果这样理解，该“一般条款”仅具有了权利声明的意义。“一般条款”的理想暗含着立法人的高度自信，易导致侵权行为法陷入概念法学的窠臼。试图在立法中涵盖所有的“一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵权请求之基础”，以实现侵权行为法的闭合性运行，力图通过立法者理性的力量预先确定下所有的人与人相互侵害之类型，即便是在穷尽归责原则的意义上，无疑没有摆脱概念法学的思维方式，且与一般条款的内在品格相差甚远。“不确定概念和一般条款存在之必要，乃是人类在规范设计上的力不从心。”现代社会实现了从农业社会向工业社会的深刻变革，对安全价值的追求日益强烈，人与人之间相互依赖性增强，侵害形态及类型高度复杂。就一般侵权行为而言，以《法国民法典》为代表的概括性立法体例体现出了高度的社会适应性；特殊侵权行为在现代社会已不再“特殊”，侵权形态已非类型化所能涵盖，故也出现了危险归责之普遍化、一般化、原理化之倾向。侵权行为立法一般性之趋势并非是为了完全覆盖，而恰恰是为增加其开放性，以弥补规范设计上的力不从心。“侵权行为法应更多地依赖受个案熏陶的司法而不是服务于法制系统化的教条。”在立法确保体系开放性的前提下，侵权行为法的制度成长机制主要靠司法的供给，如法律解释、利益衡量等。而立法开放性的保障显然应该依赖于一般条款在侵权法领域的适用，从形式上赋予司法更大的裁量权，在内容上指引司法在正确的方向上前行。

(三)从技术性转向伦理性。“一般条款”旨在规定侵权责任的构成要件，古典侵权法表现出突出构成要件的特点，其技术性印记非常明显。诸构成要件的成就也主要是按照技术性标准予以把握的；损害主要作为事实问题，强调其现实性；对过错坚持主观标准，其“实际上是一种‘对号入座’的判断方法，即根据案件的具体情况，来确定行为人的实际心理状态。”因果关系的判断也体现出明显的技术性，“当20世纪之交的律师把原因归于某个或某组行为主体时，他们同样是在进行一种常识所限定的活动。因为任何一项结果的必要前提都构成了一张无限的网络，而常识———霍华德·可格里斯把它定义为关于重复情形的共享‘思维习惯’———让我们可以从中挑选出特定的元素作为原因。”古典侵权行为法突出规则的核心地位，事实判断的真实性与逻辑推演的准确性是司法的主要追求，“所谓的正义不过表明适用一规则系统所生的逻辑效应而已。”行为人与受害人之间的利益调整在技术操作过程中得以实现，侵权法调整的结果造成人际关系日益紧张和麻木。法因技术性追求，在确保安定性的同时牺牲了妥当性。研究一般条款与侵权行为法立法的关系，是以原则与规则协调，而不是单纯的规则视角来考虑问题。“原则层次的衡量是任何的法学工作不可缺少的部分。排除了原则层次，就等于拒绝了正义。”“原则的特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但是，它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。”以诚实信用原则为代表的一般条款乃法律的伦理性原则，“在从事法律规整时，法伦理性原则是指示方向的标准，依其固有的说服力，其足以‘正当化’法律性决定。与基于目的性考量所形成的法技术性原则不同，其基础在于其实质的正义内涵。”一般条款“在于使法院能够适应社会经济发展及伦理道德价值观念之变迁而适用法律，以使法律能够与时俱进，实践其规范功能。”其对民法某一具体部分指导作用愈强，该部分就愈有活力，其调整的社会关系就会更为融洽，合同法的实践就是最好的证明。日本法学界把合同法诚实信用原则视为认识现代合同法长足发展所带来的种种新迹象的最为重要的通径。同时，正是诚实信用原则等一般条款的广泛采用，紧张僵化的人际关系得到缓解。（川岛博士指出，“在日本的契约上，当事人不仅在契约书中不详细规定权利义务，并且在契约书中规定了的权利义务也不一定是确定的，只不过定个大概。认为发生纠纷时，届时经过协商加以具体规定更好，因此，诸如债务的履行期日也不认为是严格的，一般认为‘迟延一两天也无妨’，对迟延一两天的债务人追究责任的债权人常常被认为是刻薄、死板的人。因此，诚意协议条款可以说即使未写入契约书，也当然地包含在一切契约之中。”[日]内田贵:《现代契约法的新发展与一般条款》，胡宝海译，梁慧星主编:《民商法论丛》(第2卷)，法律出版社1994年版，第126页。）

(四)从形式正义转向实质正义。以“一般条款”的思维去考虑侵权行为立法，乃集中于比较研究基础上的立法技术之提升，仍然是以侵权法制度完善为目标，而没有从哲学层面，对近代以降之侵权行为法的深刻变革予以把握。其核心仍然是以突出行为自由为标志，以坚持主体平等性与互换性为基本判断，实现以个人正义、起点正义为内涵的形式正义价值。其目的在于以同一方式对待人，就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇。所追求的社会效果在于，通过对个人自由的保障促进社会发展，通过对权利的保障实现对个人的关照。但现实结果显然与理想相差甚远，过错责任虽促进了自由资本主义社会的快速发展，但却造成主体间强弱格局的形成。对此该如何去面对，关涉侵权法依存的价值基础可能被颠覆，但是“一般条款”确定的解决路径仍然在于侵权法自身，而这显然需要从哲学的维度对古典侵权法所秉持的形式正义价值进行批判。一般条款恰是这样的一种思考进路，其意味着从“人如何存在”，而不仅仅是“人如何发展”的维度去考虑问题。与发展相比，安全、尊严、新闻自由等其他价值更为重要，现代侵权法应秉持一般条款所蕴涵的时代价值观，在多元价值冲突中实现价值判断。与个别人的发展相比，社会的整体发展更为重要，“从19世纪末开始，当主要因发生了只有一部分人富裕的社会变化，从而使得依靠这种思想企图谋求社会全体的向上发展成为不可能时，这种思想(私权神圣)就要加以改变。”现代侵权法要在坚持主体平等基础上对社会弱者予以倾斜，以实现社会的实质正义。侵权行为立法要对近代以来确立的“主体———客体”的支配性主体存在模式进行深刻的批判，以科学发展观为指导，在代际之间、主体与客体之间实现和谐发展，并为司法的妥当性实现创造积极条件。

(五)从权利保护法到保护受害人的法。“一般条款”“不是从传统的角度对侵权行为的构成要件进行定义或说明，而是从受害人的权利角度入手。”从受害人的权利角度入手进行立法并不意味着在价值上就偏向了对受害人的保护，对此不得不察。“权利”实质上是行为界限的标志，近代侵权法以权利保护法自居，其实质是疏于受害人之保护。当下侵权行为法陷入危机，与其运行模式有着极大关联，诸如社会保险、社会保障制度对侵权行为法领地的侵袭，权利的爆炸趋向，人与人之间为权利主张名义而造成的日益紧张之关系（武汉大学温世扬、廖焕国两先生认为，“德国法上有关侵权行为法的危机，首先肇始于德国法上以民法第823条第1项、第2项及第826条所形成的三大‘一般侵权行为法规范’过度强调对权利层面的保护，即对于侵权行为责任成立采取严格的要件主义，只有在‘绝对权利’的侵害结果发生的前提下，才能引发损害赔偿责任，从而导致学说判例设法扩大所谓‘权利保护’范围，以弹性处理日益多样化的侵权行为案件。”，而通过法官判例法形成“一般安全义务”，以有效解决部分不幸事故的损害赔偿问题。“此种突破传统从‘权利保护’面移到‘行为规范’面的变化，可谓德国侵权行为法发展史上重要的一大步，与法国民法第1382条及1383条的一般条款具有异曲同工之妙，对于解决现代侵权行为法上的困扰有重大意义。”温世扬、廖焕国:《侵权法中的一般安全注意义务》，王利明主编:《民法典·侵权责任法研究》，人民法院出版社2003年版，第93页。）。将“一般条款”作为权益保障和自由保护的平衡点，显然是期望过高且与事实不符。一般条款旨在对人提出更高的行为标准，为行为人设定相对多的义务，使其不能仅仅做到“无害于人”而应该“以诚待人”，这意味着从过分关注自我向适度关心他人转变。目的在于，使行为人更富有容忍美德和合作精神，其行为在理性基础上更为合理。“根据‘诚实信用’原则，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必需的信息———总之，他的行为应该是‘忠诚’的。”现代侵权法应该以“侵权行为”为核心范畴，以规定行为人义务为规范形成的切入点，但是其目的却是更好地实现对受害人权利的保护。

三、一般条款在侵权行为法中的地位

(一)诚实信用原则适用侵权法的理论基础。在大陆法系国家，诚实信用原则作为民法的基本原则却没有在侵权行为法领域发挥作用，其主要原因有三：(1)法典结构中诚实信用原则适用范围的局限。《法国民法典》中诚实信用原则只适用于契约的履行；《德国民法典》中诚实信用原则适用于债的履行阶段。(2)由于传统民法领域对司法的不信任及严格规则主义的影响，导致司法实践中诚实信用原则难以实施。(3)侵权行为法确立的“无害于人”的行为准则，以及矫正正义的消极功能，导致侵权行为法领域既不需要通过诚实信用原则来规范行为标准，更不能容忍司法的极大自由裁量权。

现代社会及法律都发生了深刻的变化，“今日私法学已由意思趋向于信赖，已由内心趋向于外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位趋向于相对人或第三人本位，已由权利自由之思想倾向于权利滥用禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”（蔡章麟:“私法上诚实信用原则及其运用”，载《民法总则论文选楫》，台湾地区版，第844页。转引自郑强:《合同法诚实信用原则研究———帝王条款的法理阐释》，法律出版社2000年版，第57—58页。）侵权行为法在处理“人与人该如何相互对待”的问题上，应结合现代人际关系需要，接受诚实信用原则的规范，以在侵权行为法领域形成“原则———规则”的调整结构。诚实信用原则适用的可能性从以下两个方面可以证明：

第一，就侵权行为法与合同法的关系观察，侵权行为法领域应该有诚实信用原则适用的余地。一般认为，与侵权关系相比，合同关系对当事人的影响更大一些。“可以说侵害特别信赖关系的债务不履行的情况比侵权行为对对方利益的侵害程度高。”因此，“侵权行为法所要求人们应做到的注意，是社会一般人能做到的注意，其程度不能太高。”但应该看到，合同乃具备缔约能力的主体经过深思熟虑作出之约定，对当事人利益及信用之影响甚剧，尚且可以以诚实信用原则来进行实际的利益衡量，软化合同的僵化，避免因一时之思虑不周或者世事变迁陷入“法锁”束缚。当事人应本于诚实信用原则而不能固执于先前之约定，为对方当事人的具体情况考虑，给予必要忍让。与合同法相比，侵权行为法为什么要死守规则之规定，以硬性设定之行为标准去衡量各异的行为类型，无异于削足适履。按照法律举重以明轻的原则，合同法尚有诚实信用原则适用的余地，为什么侵权行为法却不能适用。侵权行为法注重妥善解决具体纠纷固然重要，但仅对陌生人间关系进行一次性处理的立场显属不当。侵权行为法理应根据法律原则的运行机制，将重点放在冲突性人际关系之化解，致力于建设性地对人际关系进行修复，如在大规模受害问题上的诉讼与协议相结合即是这方面的努力。（“在事后性救济的司法对策方面，最值得注意的是诉讼与协议的配合。受害人根据判决可得到一定的损害赔偿额，但还有一些救济内容从性质上看是不能或不便通过判决解决的，而要采用其他适当的救济措施或手段。例如，受害人将来的学费、养育费、医疗费、生活费、教养费等需要长时期地根据情况的变化连续性地给付，这些给付就不宜通过判决予以保证。这种给付的难度来自于其延续性，并非金额多少的问题。这种连续性的给付通过加害人与受害人的协议才可能实现。协议型(以协定、协约的形式)的解决纠纷方式在大规模受害问题的解决上尤其起着重要作用。”[日]北川善太郎:《关于最近之未来的法律模型》，梁慧星主编:《民商法论丛》(第6卷)，法律出版社1997年版，第307页。）

第二，从民法义务体系的创设角度观察，诚实信用原则乃法定义务创设的主要渠道。在合同法领域，从给付义务、附随义务均基于诚实信用原则产生；缔约过失责任也是根据诚实信用原则产生。[31](P424)侵权行为人的义务乃法定性义务，恰恰需要从诚实信用原则中得到源动力，以建构人与人之间的信赖。英美法系国家，“信赖均是当事人之间产生注意义务的重要根据，在义务阶段起着至关重要的作用。”在法国，“民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德原则亦可能成为过错的渊源，如基于善意而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。”（GérardLégier，droitcivi，llesobligations，quatorzièmeédition，1993，Dalloz.转引自张民安:《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第308页。）希腊的侵权行为法则把行为的不法性从违反特定法律命令，扩张到违背“诚信”标准的行为，其法学理论更是指出：违反诚信所要求的任何注意义务的行为都是不法的。我国学者提出侵权行为法领域的“一般安全注意义务”问题，并认为一般安全义务是以诚实信用原则为普遍的理论基础。

(二)诚实信用原则在侵权行为法立法上的体现

1、树立一般条款对侵权行为法可予适用的思维。一般条款对侵权行为法之适用，尽管从《民法通则》的立体体系上不存在障碍，但是如《瑞士民法典》一样明确这一问题却意义重大。我国民法典制定采取各部分逐步出台的办法，这本无可厚非，但各部分的完成顺序是否该与民法典内部的逻辑关系相符，否则会在各部分之间产生冲突。侵权行为法的立法，就存在这一问题。《民法通则》中“基本原则”部分制定于1986年，主要不是以市场经济为背景，存在的一个突出问题是，在民法总则部分没有现代化的情况下，如何能够制定一部现代化的侵权行为法？侵权行为法的制定根据是什么？是否向《物权法》一样一般性地表述为“根据宪法，制定本法。”如果这样，其本身并没有错，但是未来民法典的体系该如何实现？基于此，明确一般条款对侵权行为法的适用，将对侵权行为法立法及其理念转变都有重大的指导价值。(1)从立法基点上观察，我国侵权行为法的出台是否应该在民法总则之后？如果在立法计划上无法进行调整，那么侵权行为法立法过程中是否该以对深化现代民法基本原则的研究为前提，对其体系及制度设计应该多从法哲学的视角予以反思，而不是将问题局限于侵权行为法本身或债法内部。(2)从现代侵权法理念上，应该从明确我国现代社会“人与人该如何相互对待”这一问题入手，摆脱建构“一般条款”的立法路径。(3)从侵权司法理念角度观察，我国处于社会转型阶段，现实生活中出现许多新的民事侵害问题，司法应该按照一般条款的功能对现行立法进行补充和创造，而不是动辄认为法律没有规定，将许多问题不负责任地归入道德领域，进而因个别案件而演变为社会问题，对此司法恐难辞其咎。(4)从侵权法文化角度观察，侵权法不应该游离于现实生活之外，应该充分注意我国社会核心价值观对侵权法的支撑功能，真正发挥侵权法对于形成和谐人际关系的作用。

2、直接将一般条款规范化，形成“以诚待人”的行为准则。侵权法使用与大陆法系国家相同的“过错”等核心概念，其实质是将“无害于人”的行为标准引入我国。导致侵权法所设定的行为标准低于社会所认同的、主要受传统文化约束的行为标准，从而产生文化与侵权行为法价值间的冲突。（参见王福友:《侵权行为法价值论》，吉林大学2007年博士学位论文，第125—128页。主要表现为侵权行为法的法定行为方式与行为的道德主导约束性之间的冲突;日常习惯行为方式与侵权行为法所设定的行为标准的差异。）致使侵权行为法领域出现盲目主张权利现象，在西方民众看来很严肃的事情，在我国民众看来多少有些突兀；原本可以通过传统文化、习惯、社区力量能够化解的邻人冲突，经过侵权法的调整，反致局部问题社会化；原本可以通过说声“对不起”就可以平抚的人际冲突，在法制化以后反而造成了彼此反目等等。由于传统文化的存在，我国侵权法原本可以直接站在西方现代侵权法的起点上，但是却不惜以打乱已存的和谐人际关系为代价，从传统侵权行为法建起。国外的侵权立法已经开始通过私权社会化、权利滥用等途径，创设了诸如不作为义务、社会安全注意义务等，试图消解传统侵权法带给社会的副作用。而我国侵权法学界却对此不予理睬，在新的立法起点上仍然试图通过“一般条款”等单纯实现微观制度的完善，以走完侵权法始自于传统的发展轮回。宜将一般条款规范化，规定人与人之间应该“以诚待人”，以构建侵权行为法应该设定的“义务群”，落实现代侵权法拟对社会弱者的关怀，以适度关注他人为出发点规范人的行为，实现社会和谐发展。

3、建构现代侵权行为法解释模式。即便是大陆法系侵权法也非常注重判例在拓展侵权法调整范围、更好适应社会需要方面的作用，并取得许多著例：

(1)法国无生物责任法则的确定。其依次是通过对“建筑物所有人责任”(第1386条)的扩张解释或类推适用；对第1384条第1项后段(保管物之行为所生之损害，亦负赔偿责任)独立规范地位的发现来完成的。

(2)德国侵权行为法领域“一般人格权”、“营业权”之创设，乃通过对《德国民法典》第823条关于“其他权利”之解释而实现。

(3)日本侵权行为法通过“大学汤案件”，对民法第709条所指的“权利”范围进行解释，“抛弃了过去的态度，作出了即使不能称为法律上的权利，但只要有‘法律上应该予以保护的利益’受到侵害，也成立侵权行为的解释。”但司法的这些努力主要遵循传统法律解释方法，并侧重于体系解释之运用。一般条款则为侵权法按照现代解释学理论创新解释成文法提供了前提，其属于民法解释，与传统的民法解释学不同。前者是一个经由“理解”显现“存在”的过程，一个“面向实践”的“运用法律来解释生活世界”的过程；后者是一个单纯的释义的过程，是一个“面向法律”的“运用法律解释法律”的过程。前者的目标是经由民法规范体系的运用，阐释并筹划践行行为可能的民法意蕴，从而实现践行行为的观念化、制度化，借以显现生活世界中的存在，并将其解释结论纳入民法的调整体系。后者的目标则是通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，借以探究和释明法律规范的法律意旨。为使其规定能够不断满足调整社会生活之需要，侵权法需要不断地展现其受解释的命运，即展现一种解释性的存在方式。近年来，我国社会生活中出现了许多新的侵害类型，直接适用侵权法恐有困难，在司法不能做出有效应对的情况下，许多问题便被归入道德领域。在一般条款理念的指引下，侵权法应该尽可能地保持开放性，通过其所确立的行为规范，对这些现实生活中大量存在且又影响较大的案件予以新的解释。尘肺事件（郑州市新密市农民张海超为证明自己得了职业病———“尘肺病”，不惜“开胸验肺”。王建明因没钱治病死在北京同仁医院事件（2005年12月15日年仅37岁的齐齐哈尔市人王建民来京找工作，因无钱治病，死于北京同仁医院。事前，120救护车曾两次送王到同仁医院。同仁医院急诊主任称，之前为王检查其没有生命危险。但因王没钱，医院不变给患者垫钱，当医生发现情况严重时，王已不知去向。王富涛在警察与医院都到过现场的情况下醉死街头事件（2009年6月15日19时18分，38岁的河南籍男子王富涛闯入广州市站前横路与陈岗路交界处的治安监控摄像头的视野。他在报刊亭旁面朝马路坐下，大口大口仰脖喝酒，随后瘫卧在地。接到群众报警后，站前路派出所巡警20时50分到达现场。巡警拨打120急救电话后，荔湾区第二人民医院的救护车赶到。出诊医生名叫吴毅明。120急救车的出诊记录写着“醉酒”。在医生检查后，两名警察将王富涛抬到附近一家鞋店前，有好心人帮他在身下垫了报纸。16日，吴毅明向接班医生何汉源介绍了王富涛的情况:“他的生命体征都在正常范围内。”吴毅明表示她检测了王富涛心电、血压、体温、呼吸、血氧饱和度等。医生再来时他已死亡。、孕妇李丽云因丈夫拒绝签字致医院无法手术事件（2007年11月21日下午4点左右，孕妇李丽云因难产被肖志军送进北京朝阳医院京西分院，肖志军自称是孕妇的丈夫。面对生命垂危的孕妇，肖志军却拒绝在医院剖腹产手术上面签字，医生与护士束手无策，在抢救了3个小时后，孕妇因抢救无效死亡。老者将桥上要挟跳桥人推下事件（据南方都市报报道，2009年5月21日早上7点半左右，一名男子携带横幅标语爬上广州海珠桥，要挟要跳桥。11时50分左右，相关人员仍继续和跳桥者进行谈判，就在12时许，在一旁围观的一名六十来岁的老头，突然冲到桥上，爬上7米左右的铁架，将跳桥男子推下，掉到铺在桥上的软垫上。等，如果拘泥于传统侵权法之具体规定，均难以直接适用，但这些事件的共性在于，均在一定程度上背离了现代陌生人之间应有的信赖。现代侵权法所设行为规范，为问题在侵权法框架内的解决提供了新的视角。现代侵权法将因一般条款之适用而更具成长性，不但不会陷入生存危机，反将承担起更大的责任。

注释:

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立法理念论文范文第2篇

关键词：法治；民事立法；民法理念

一、法治以及我国的法治化建设

《中华人民共和国宪法》第五条第一款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”中国共产党的十五大报告也对依法治国的含义作了科学界定：“依法治国，就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”

在依法治国的基本要求当中，“有法可依”又是一个基本前提，也是一个首要的环节，它是指社会的政治、经济、文化等各个需要法律调整的领域和方面都有良好的法律可资依据和遵循。有法可依已不仅要求立各种各样的法，更重要的是要求所立的法是良好的法，即符合人民的利益、社会的需要和时代的精神的法。

从1978年党的十一届三中全会开始，中国进入了所谓的“立法爆炸”时期，先后通过了《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《行政诉讼法》、《民事诉讼法》等法律，这些法律经数次修改后仍沿用至今。可以说，中国早已成为了一个“法律国家”，但是，固然法治必须要求有良好的法律秩序，但是它更多的是一种内在法律精神和法律价值的理念。因此，即使基本做到了“有法可依”，也只是法治的一个基本前提，法治的实现更多的是依靠法治理念的灌输和熏陶，中国离法治在社会中的实现还有相当长的一段距离。

二、我国民法理念的缺失和民法理念对法治的影响

就一国法治建设来说，民法理念是“社会的引擎”，在现代法治中处于不可动摇的基石地位。民法的制定与运行都离不开民法理念的指引，以权利神圣、私法自治等为精髓的民法理念，正日益成为现代法治建设最重要的启蒙者与导航者，在现代法治建设中越来越发挥着举足轻重的作用。然而令人遗憾的是，我国历史上一直缺乏民法传统，当代法治进程中民法理念也未得到足够的重视和充分的发展，使我们的法治建设缺乏充分的理论支持和方向引导。民法理念的缺乏成为我国法制化建设中最大的瓶颈。

1.民法是权利的宣言书

民法以充分创设和保护私权为己任，最关心人、尊重人、成就人，它构成一部人类基本权利的宣言书：通过对人格权的规定，赋予每个人做人的尊严，使人们得以成为法律意义上的真正的人；通过对财产权的规定，赋予每个人私有的财产，使人们的生存与发展有了基本的物质保障。

2.民法倡导私法自治

私法自治与市场经济紧密相连，它培育和发展了市场主体的独立人格意识，并以此培育起了社会自治的政治意识。现代市场经济要求以市场作为社会资源配置的基本手段，市场主体必须能够自主经营、自负盈亏，根据自己的认识和判断来从事市场活动，国家对市场经济只能从宏观上予以必要的调控，不能进行过多的干预。民法私法自治的原则正与此高度契合，依据该原则，在私法领域内“风能进，雨能进，国王不能进”，主体依自己的理性判断，对个人事务进行自主选择、自主管理。

3.民法注重人文关怀

民法是权利的圣经，所有的权利设定都体现了以人文关怀为中心的基本理念，我们每个人的衣食住行、工作娱乐、婚姻家庭无不处于民法的关怀之下，其权利观念不仅影响着人们的行为模式和价值趋向，同时也指引着其他法律的发展方向，构成现代法治化建设的基本价值基础。民法以社会成员对权利的需求为基本出发点，反映了法律对主体的最大关怀与保护，体现了人类社会的文明与进步，现代法治的基本原则和价值很大程度上都是以民法为基础而形成和发展起来的。

三、我国民事立法对民法理念的影响

在我国现有的法律体系当中，由于受传统和历史等诸多因素的影响，民事方面的立法情况一直是我国立法中最薄弱的一环，同时也是技术难度最大、最引人注目以及最易引起争议的一项立法工作。2007年10月1日，《物权法》在中国颁布，而《民法典》也在加紧编纂当中，并且有望在近几年出台。可以说，民事方面的立法工作进展成为了我国法治化建设中的一个标志性因素。

客观地说，民事立法在我国法治化建设过程中占有如此重要的地位，并不仅仅是因为它在目前落后于其他部门法律的立法工作，更重要的是在于民法本身作为市场经济的最基本规则和对市民社会的最基本规范，它所贯彻的理念对于法治观念的建立和发展具有巨大的促进作用。民法以其对人格平等和自由的确认、对主体财产和人身权利的充分保护、对权利和义务相对应的要求、对交易安全的保障和对交易便捷的推动，为法治社会的建立提供了坚实的法律基础。中国步入法治社会的必由之路乃是民事法律的逐渐完备和充分实施。由于法治不仅仅是一种手段，而更重要的是一种社会发展的目标，那么，充分体现了现代法治价值的民法在社会生活中即应发挥重要的作用。

我国的民事立法工作，抛开法制方面的因素不谈，它实际上正是对我国民法理念缺乏的一种积极补救措施。不敢说民事法律是民法理念产生的原因，但是在中国这样一个严重缺乏民法理念的国家当中，民事法律的产生至少能够诱发民法理念在民众当中或多或少、或快或慢的培育起来。尽管我国的民事立法工作断断续续，进程缓慢，饱受争议，比如很多人就认为我国是因为要有民法典而制定民法典，而根本不具备制定民法典的技术和条件，民法典制定后也很难在民法理念缺乏的环境下很好地得到贯彻，但是我国的特殊国情决定了我国不能自发地培育出基本的民法理念，应该让立法工作先行一步，促进民法理念的产生。超级秘书网：

参考文献：

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[2]张文显：《法理学》，法律出版社.2007年版

[3]陈历幸：《民法的理念与运作》，上海人民出版社.2005年版

立法理念论文范文第3篇

《刑法修正案（八）》新增了危险驾驶罪，将驾驶机动车追逐竞驶、醉酒驾驶等行为规定为犯罪，并追究刑事责任。这一规定引起了广泛的争议，在贯彻执行中也产生了诸多社会焦点事件。

一、危险驾驶罪的立法理念论文联盟

危险驾驶罪作为《刑法修正案（八）》新规定的罪名，在贯彻执行过程中一直有着各种不同的意见，司法机关在执行中也曾产生过不同的意见，产生过广泛的争议。最高人民法院主管刑事案件工作的副院长在全国法院刑事审判工作座谈会上提出要严格按照犯罪构成要件把握危险驾驶罪；公安部《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定醉驾一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。各地纷纷出现危险驾驶罪第一案，音乐人高晓松的入狱等事件都曾引起广泛的争议和讨论。那么危险驾驶罪的规定是否恰当，醉酒入罪是否符合刑法的基本理念，危险驾驶罪是否与刑法的谦抑性原则相背离？要解决这些问题，首要的是要明确危险驾驶罪的立法理念问题。那么危险驾驶罪到底体现了什么样的立法理念呢？本文认为，危险驾驶罪主要体现了刑法对社会风险的控制。

当今社会是一个风险社会，正如德国社会学家乌尔里希.贝克所言，人类社会正“生活在文明的火山上”。出科自然风险之外，人类本身的行为也会给整个社会造成巨大的潜在风险，汽车的存在给人类带来了巨大便利的同时，交通事故也正在成为人类的杀手，尤其是醉驾、飙车等行为已经成为严重的社会风险，随时可能造成巨大的人员的财产损害，威胁着整个社会的稳定与和谐。刑法作为社会控制的工具之一，其一项重要的功能就是通过处罚犯罪，控制人类的行为，从而实现打击犯罪和预防犯罪的双重功能，这也是所谓安全刑法的基本内容，安全刑法的基本理念就是要将刑事处罚提前化。“所谓刑事处罚提前化，是指刑法功能需要从事后报扭转向事前预防。这在刑事立法上主要是通过象征性立法或抽象危险犯的规定来实现的。”《刑法修正案（八）》将规定危险驾驶罪，就是要贯彻安全刑法的理念，注重事先预防，防范化解社会风险，真正实现刑法的功能。我们在认识和对待危险驾驶罪的时候，也要主要树立正确的理念。

二、危险驾驶罪的立法完善

（一）危险驾驶罪行为种类的完善

《刑法修正案（八）》将规定的危险驾驶罪，主要犯罪行为方式是驾驶机动车追逐竞驶、醉酒驾驶两种行为，将这两种行为纳入刑事责任的追究范围本身没有问题，因为驾驶机动车追逐竞驶行为置他人生命安全不顾，容易造成重大的人员财产损失，典型的案例如2009年5月7日发生在浙江省杭州市文二西路发生一起改装三菱车（车牌：浙a608z0）富家子飙车撞人案，导致浙江大学一名学生当场死亡，社会影响极其恶劣。醉酒驾驶的危害更是自不待言，醉酒后人的控制力减弱，反应迟钝，难以正常控制驾驶车辆，必然会造成严重的后果。现在的问题，除了驾驶机动车追逐竞驶、醉酒驾驶两种行为外，其他的严重违法驾车行为是否也应该纳入到危险驾驶罪中，按照罪行法定原则，现行法律没有规定的其他驾驶行为，就意味着不能被作为刑事犯罪被追究刑事责任，但其他的一些危险驾驶行为，典型的如吸毒驾驶、无证驾驶等，其社会危害性并不一定就比驾驶机动车追逐竞驶、醉酒驾驶两种行为弱，甚至还可以要比驾驶机动车追逐竞驶、醉酒驾驶两种行为的社会危害性强，比如吸毒后驾驶车辆，同样会麻痹驾驶者的神经，导致驾驶者鲁莽驾驶，其危害相对于醉酒驾驶只会有过之而无不及。又比如无证驾驶，驾驶证明智自己没有考取驾驶证却驾驶车辆，主观恶性强，理应也纳入到刑事犯罪的范畴内。《刑法修正案（八）》仅仅规定了醉酒驾驶机动车和在道路上驾驶机动车追逐竞驶两种危险驾驶行为原因可能是醉酒驾驶机动车和在道路上驾驶机动车追逐竞驶两种危险驾驶行为在修改修正前都造成了严重的社会危害社会影响非常恶劣，一批典型事件的发生，导致民愤鼎沸，百姓反响非常大，可谓怨声载道，立法机关为了响应民众呼声，积极果断修改法律，以呼应社会民众呼声，这本事一件好事，体现了我国立法者一贯提倡的开门立法精神，但问题是，立法者只是跟随民众的声音，缺少预见性，必然是亦步亦趋，立法总是与实践相脱节，难以发挥法律对社会生活的调整作用。

可见，《刑法修正案（八）》仅仅规定了醉酒驾驶机动车和在道路上驾驶机动车追逐竞驶两种危险驾驶行为，并且没有兜底条款的规定，导致危险驾驶行为种类单一，难以真正发挥打击犯罪预防犯罪的作用

转贴于论文联盟

和功能，必须要增加危险驾驶罪的犯罪种类。

另外，正如有的学者指出的那样：“即使现在的两种行为方式入罪，但是，在对客观行为表述上还不够周延，如法条中所规定的“追逐竞驶”，客观上要求必须有两辆以上的机动车，才可能实现互相追赶竞驶，这就把单独驾驶一辆机动车飙车的情况排除在本条文的规定之外，因此这种表述方法不够确切。”可见就已有的规定仔细分析也存在问题，在今后的立法的法律修订中必须要解决这些问题。

笔者认为，可以考虑两种思路，一种是不断随着实践的发展适时扩充列举危险驾驶行为的内涵和种类，逐渐将吸毒驾驶、无证驾驶等危险驾驶行为纳入刑法规范的范围内，从而弥补现行规定的法律漏洞。另一种可以考虑的方式是在法律条文中规定兜底条款，便于司法实践中比照执行，从而实践扩大刑法调整范围的目的。不过，规定兜底条款也面临着与罪行法定原则相冲突的问题，而且过意宽泛的兜底条款难免会出现授权过宽，实践中可能会导致各地标准不一，同样的行为受到不同的处罚情况的发生。目前比较可行的方案是加强实践经验的总结，不断适时修改法律规定，确保法律的规定能够跟得上形势的发展。

（二）危险驾驶罪的追诉期限问题

追诉时效是指刑法规定的对犯罪人追究刑事责任的有效期限。在追诉期限内，国家有权追究犯罪人的刑事责任。超过时效期限，国家追究犯罪人刑事责任的权力即归消灭。刑法设立追诉时效制度的意义在于：犯罪人在犯罪以后，随着时间的推移，社会对该犯罪行为的谴责、惩罚情感逐渐缓和、淡化，以至于不必要处罚可谓时间可以磨灭一切，犯罪随着时间的推移而渐渐成为遥远的过去，并失去“旧事重提”的必要性。此外，追诉时效还有一些其他意义。比如有利于敦促国家司法机关及时追诉犯罪行为，以免时过境迁难以查清、证实案件情况；有利于鼓励犯罪人在犯罪后改过自新、长期保持善行，因为追诉时效以犯罪后保持善行为前提，犯罪后逃避审判或再次犯罪就会丧失时效制度的恩惠论文联盟。如果犯罪人在犯罪后从此不再犯罪，安分守己地工作、生活一段时间，足以表明他接受教训、改恶从善了，已经收到了预防犯罪的效果，没有必要打乱犯罪人长期安分守己的生存状态、追溯其遥远过去的罪行。

按照《刑法修正案（八）》的规定，危险驾驶罪的处罚最高法定刑只有拘役，这是我国所有犯罪中处罚最轻的犯罪，这样一方面需要讨论处罚过轻的问题，刑罚的目的最终能否实现值得研究，另一方面，随之而来的问题是，危险驾驶罪的追诉期限就很是需要讨论。转贴于论文联盟

我国现行的犯罪追诉时效规定是以有期徒刑为基准的，“犯罪经过下列期限不再追诉：（1）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；（2）法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年；（3）法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年；（4）法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”第87条所称“法定最高刑”，是指与犯罪危害程度相应的法定刑幅度的最高刑，不一定是触犯条文的最高刑。例如《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这一条文的法定最高刑是死刑，但是并非所有的故意伤害罪都按(该条文法定最高刑)死刑来确定追诉时效，而是根据罪行应当适用的法定刑幅度最高刑确定追诉时效。例如甲故意伤害他人造成轻伤后果的，其应当适用的法定刑幅度为“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制”，这一幅度的法定最高刑为3年，甲这一伤害罪行的追诉时效为5年；假如是重伤，其应当适用的法定刑幅度为“处3年以上10年以下有期徒刑、拘役或者管制”这一幅度的法定最高刑为10年，甲这一伤害(重伤)罪行的追诉时效为15年。这一规定里没有涉及到最高刑为拘役的犯罪追论文联盟诉时效问题，那么危险驾驶罪的追诉时效岂不是无所适从了？按照罪刑法定原则，对于危险驾驶罪如何来适用追诉时效呢？这是明显的法律漏洞，需要立法者去面对。产生这样立法漏洞的原因是什么呢？仔细分析一下，在危险驾驶罪进入刑法之前，所有的犯罪处罚最高刑都是有期徒刑，所谓在追诉时效的规定中也就以有期徒刑为基准，立法者当时没有预料到若干年后刑法中会出现一个罪名，最高刑只是拘役。而在规定危险驾驶罪时，立法者也没有主要到规定最高刑为拘役会与追诉时效相冲突，最终就造成了这一明显的法律漏洞。

立法理念论文范文第4篇

论文关键词 刑法理念 现代化 法治 内涵

当今社会是一个法治的社会，在其现今的发展轨迹中有其自身时代意义，而在此意义下，我们有必要去研究刑法的理念在中国社会体制下发展的脉搏，即刑法理念的现代化。在研究此问题时，先要对刑法的理念加以分析，它对中国刑事法治建设具有非常重大的理论指导和实践准则的作用，主要涉及三个层面上的内容，即制度、理念与技术。一个国家在法治上具有引领作用的要归属理念，其包含价值意义和根基的东西，只有正确的理念才能引导我们朝着健康、向上的法治国度发展，“其包括三个内容，即人权保障的理念、刑法谦抑的理念和形式理性的理念。”对制度和技术的理论与实践性，在此不加以赘述，便于突出理念现代性问题的阐述。

一、刑法思想现代化概述

自“科技、国防、农业、工业”口号喊出时，中国政府已利用二十余年的时间来践行着，在此于1999年将“依法治国”方略写进宪法，标志着我国第五个法治现代化正式启动，且刑法现代化在法治现代化中具有不可估量的作用。执法的现代化、立法的现代化和司法的现代化组成了法制现代化，无论你是宏观的，还是微观具体的，都不可缺失理念在指导现代化上的作用。在其社会历史演变中不同的文明国度产生了不同特色的时代鲜明的法律文化传统，它成为了民族精神的载体，折射出一个民族的价值追求和其准则，更蕴藏着丰富的关于民族法律调整的经验，同时也成为了一个反思自我的镜子。纵观我国法制发展历史历程，不难发现历朝历代立法指导思想不尽相同，例夏商“君权神授”的天罚、天讨、天命主义法制观，西周时期以德配天、明德慎罚的宗法主义法制观，秦朝的重刑主义与唐的宽仁慎刑、法令简约主义法制观，明代的重典治乱世法制观等。大家都知道，我国古代一向重刑法轻民众，上提及的理念既是他们所处朝代的法制理念的缩影，建国后我国刑法理念主要表现在：国家本位主义倾向严重、忽视程序价值、重刑主义倾向、社会秩序维护功能优先重视实体正义与刑法依赖思想严重等。伴随物质、精神、法制的高速发展，其文明下的法制现代化也急需我们的刑法理念随之变化，以更好的适应社会和国际，从而彻底摆脱司法困惑，以为和谐、高效服务。

二、刑法思想现代化的内涵

对于刑法现代化的实现，关键在与对刑法理念现代化的认识与掌握，我们应以实际为落脚点从多方位、立体式的去分析问题，解决其中病垢，抓重突精的完善自我观念，使刑法的思想在现今中国体制下得到更为广阔发展和丰富。

（一）转变刑法的权利本位思想

在此背景下，如何树立正确的刑法理念，我国刑法泰斗马克昌在接受记者访问时，曾提及此问题，马教授回答到：市场经济体制下，如要发展，必须要更新刑法观念。一要，改变阶级斗争的刑法观，树立正确的、健康、良性的社会主义市场服务的新型刑法观。从刑法的功能角度来说，要关注刑法所规范的行为及维护社会秩序的同时也要更加关注社会主义市场经济发展及公民合法权益保障的功能。二要，补充、丰富、完善危害社会生产力发展的犯罪观，改变以往传统的犯罪观念，将生产力发展是否受到危害也定为构成犯罪的标准。三要，计划经济的刑法观要适应社会形式，在此基础上要更加的发展与市场经济想适应的刑法观。鉴于该观点上，就是要突出强调刑法的权利本位观，由于受各种因素的影响，刑法过于的服从了政治阶级，随着社会的进步与发展，逐渐以政治因素为目的的观念开始由主位变次位，以民主、人权为观念的思想在开始不断强大，推演出刑法所具有新型的使命，即维护社会秩序与人权保障的功能。人们越来越关注的精神文明与物质文明下的人类社会及自我价值的体现，伴随社会的进步，最终的目的就是为了实现个人的全面发展。为使刑法观念彻底的改变必须要改变以权利本位为核心的刑法观念，这样才能实现权利保障、社会秩序的维护及刑法价值的平衡。

（二）强化刑事法治理念的微观面

陈兴良教授谈及了他对建立现代刑法理念的三点看法，指出如下，追求法律真实、实现对实质理性的建构与形式理性的守护、从实体正义的关注转向对程序正义的关注。从他的观点看就是强调刑事法治，分析研究此问题者，多以宏观刑事法治的精神与实质角度来论述，刑法作为刑事的核心和枢纽，必然要遵守刑事法治的理念，不能单从宏观角度出发，也要更多关注微观层面上的理念。首先，罪行法定要夯实。刑事法治的前提要件就是罪行法定，它的底线也是罪刑法定，在规定中要求法无明文规定不可以定罪、不可以不处罚。以其衍生的一些原则包含禁止类推解释和类推适用、排斥绝对不定期刑、排斥习惯法、禁止溯及既往等。由于此原则与权利本位刑法观有接连，所以允许类推解释和类推适用以及从旧兼从轻原则的并存。其次，对程序正义的关注。我们要以下几个方面入手“从立法中心主义向司法中心主义的转变、从最高机关释法向法官释法的转变、从职权主义诉讼向对抗主义诉讼的转变、从客观真实到法律真实的转变。”立法中心主义向司法中心主义的转变，要有法必依，法治的关键在于司法而不是立法，司法令行禁不止的话，那就可怕了，俨然一片上有政策，下有对策的套路，这不是法治而是人治，因此立法权的形成对司法领域的司法权的约束和正义的维护是法治实现的关键点。最高机关释法向法官释法的转变，使我们对程序的独立价值关注度变高了，司法权的恰当与高效运转对实现法治具有不可磨灭的作用，由于对司法解释和司法权的关注，必然要求我们在法律运作的核心和主体上确立法官的地位，他是国家正义的代表和化身，我们可以通过他们对案件做深入了解，对法律深入剖析，对双方的陈述与意见的裁决做出明确的判断，这样法律才有了鲜活的生命力。职权主义诉讼向对抗主义诉讼的转变，诉讼模式的改革在我国已有好长时间了，可在诉讼结构和诉讼模式上依然有很尖锐的矛盾，基于此因，我国的诉讼模式是一种滞后性的无奈结局，其导致的影响是恶劣的，所以要对其进行深层次的改革和总结，坚持诉审分离的原则下，实现正真的有效的对抗，确立司法与审判为核心的诉讼模式。客观真实到法律真实的转变，必须以案件的事情清楚、证据确实、充分为准绳，这种对案件客观目标的评定是很高的，恰反映出一个问题来，客观真实永远都是人们向往正义的一种愿望，它的过于理想化和不现实化在法律面前是行不通的，我们不能为了敷衍或形式搞理想来践踏人权，这样是不划算的。

（三）明确刑法的谦抑性

立法理念论文范文第5篇

[论文关键词]刑事诉讼法修改；职务犯罪；执法理念；人性化

目前，司法实践中虽然典型的刑讯逼供现象已鲜有发生，但是通过“疲劳战”、“车轮战”等变相或打球的方式强行获取口供的现象却还一定程度的存在。近年被法学界称为“国内非法证据排除第一案”的宁波鄞州章国锡受贿案等案件的曝光，使公众对反贪部门执法办案方式的合法性产生了质疑，这将影响检察机关的司法公信力。而随着民主法制进程的不断深入推进，特别是修改后的刑事诉讼法明确规定“尊重和保障人权”，对检察机关自侦部门的办案提出了更高的要求，不仅要做到文明规范执法，更应实行人性化办案，通过刚柔并济，实现所办案件政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

一、人性化办案的概述

（一）人性化办案的概念

所谓“人性化办案”，就是要依照法定的职权和法定的程序改变执法理念和执法方式，将法律赋予当事人的权利落到实处，在法律许可的范围内进行情感化操作，消除因人为因素给当事人带来的“不平等”，通过在办案过程中尊重人格、讲究人道、保障人权实现侦破提速的良性循环。对于反贪部门而言，人性化办案就是在法律框架内通过有效的人性化细节处理，缓解当事人，特别是犯罪嫌疑人的对抗心理，建立信任关系进行有效交流，在尊重人权的基础上顺利打开案件的突破口，快速侦破贪污、贿赂等职务犯罪案件。

（二）自侦案件实行人性化办案的意义

1.有利于缓解当事人的对抗情绪，促进有效交流，提高办案效率。反贪部门自侦案件的犯罪嫌疑人一般具有丰富的人生阅历、见多识广、位高权重，一旦接受讯问他们往往会因为心理落差大、畏罪心理强而产生抵触情绪，以激烈或消极的态度进行对抗，处理不当容易使审讯陷入僵局。办案人员如能在对犯罪嫌疑人动之以情，晓之以理的基础上，注重人性化办案的细节体现，就有可能让犯罪嫌疑人逐步打消顾虑，从对抗转为合作、配合甚至依赖，在信任的基础上进行有效交流，从而积极主动地交代问题。因此，人性化办案作为一种剂，有利于办案人员有针对性地开展攻心策略，在侦查审讯工作中占据主导地位，从而降低办案成本，提高办案效率。

2.有利于保障当事人的合法权益，体现以人为本和尊重人权的执法理念。刑事诉讼法向来有“小宪法”之称，刑事诉讼活动多与个人权利密切相关。新《刑事诉讼法》明文规定“尊重和保障人权”、“不得强迫任何人自证其罪”，不仅与宪法的内容相衔接，同时也统领整个刑事诉讼规范，进一步强化对诉讼当事人的权益保护。受传统执法观念的影响，多年来检察机关的反贪执法办案工作一定程度地存在“重打击轻保护”的片面价值取向，特别是对犯罪嫌疑人的权利保护不够。然而，司法文明的表现之一就是对人权的尊重，反贪部门及其办案人员以人性化的态度对待当事人，体现以人为本的执法理念，有利于推动司法进步。

立法理念论文范文第6篇

一、问题的提出

所谓时政话语，本文指在一定时期内具有广泛影响的政治性用语，如“以人为本”、“科学发展”、“和谐社会”、“新农村建设”、“包容性增长”等。这些时政话语，往往见诸中央领导人的讲话、中央文件、权威媒体等，体现了国家和中央政府在特定时期经济决策与社会治理的重要指导思想、基本理念与基本政策，集中反映了国家与社会特定时期的社会矛盾与问题，必然引起全社会的广泛关注，也成为包括法学界在内的理论界研究的热点与主题。

以相关论文为例，笔者在cnki（中国知识资源总库）中检索，在“政治军事法律类”文章中，全文出现“科学发展观”一词的期刊论文共计16万篇，以“科学发展观”为关键词的论文共计42000篇。

在法学界，这种现象同样存在。在中国期刊全文数据库中，同时出现“科学发展观”与“法”一词的文章有50731篇，博士学位论文有1264篇，硕士学位论文10270篇（当然这些文章并非全部均为法学论文）。在2005-2006年cssci期刊中所发表的法学论文中，以“科学发展观”、“以人为本”、“可持续发展”等为关键词的论文，就达68篇次，以“和谐社会”为关键词的论文就达139篇次。

“包容性发展”、“包容性增长”的研究也基本类似。据对cnki的检索，以“包容性发展”为题的文章有69篇（全文出现该词的为635篇），以“包容性增长”为题的文章有338篇（全文出现该词的为1799篇）。虽然论文题目中直接出现“包容性发展”或“包容性增长”与“法”的论文不多，但全文中同时含有“包容性发展”或“包容性增长”与“法”的文章却有478篇（当然也并非全是论文，更非全是法学论文，例如，其中的“法”也可能是“方法”之“法”）。

上述有关统计数据已经充分说明，尽管“包容性增长”、“包容性发展”概念的提出只是近几年的事，但作为被国家领导人在重要会议上提及的重要概念，已经引起理论界的广泛关注，涌现了大量的论文。这一现象与以往时政话语研究的情形基本类似。

对于学术研究的此类现象本文由论文联盟收集整理，法学界曾经有过总结与反思。例如，在1999年法理学界的一次专题研讨会上，尽管有部分学者认为法学不应与政治脱离，法理学也应当研究时政问题，但更多的学者对此类研究进行了反思，认为存在着明显的泛政治化倾向，过多地对党和国家当时的政策进行法律角度的解说、宣传、发挥，会阻碍法理学的发展。经济法学界也有学者对此进行了总结：“长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征，但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，缺乏法学本身所应有的主动性和独立性，容易沦为纯政策注释学。”

那么，对于此类时政话语，经济法学界应当如何进行研究呢？本文试以“包容性发展”为例，结合“科学发展观”等话语的已有研究成果，对此进行初步的分析。

二、研究的现状与总结

尽管标题中直接涉及“包容性增长”、“包容性发展”与法律关系的论文不多，但是从有限的几篇论文中，我们还是可以基本把握当前此类研究的类型与特点。

第一类是标签式研究。此类论文的基本特点是将一篇与时政话语基本没有关系的论文，在标题、摘要或关键词中加上时政话语，以显示论文鲜明的时代性与新颖性，因此纯粹是一种标签作用。例如，在一篇题为《包容性增长语境下360和腾讯恶性竞争事件之竞争法启示》的论文中，作者并未就该事件与包容性增长之间的内在联系作出任何分析，全文均从反不正当竞争法、反垄断法和加强监管、倡导企业社会责任等角度进行论述，仅只在“企业之间多一分包容，谋求合作共赢的和谐发展模式，实现包容性增长”和“围绕着争端所浮现出来的网络不正当竞争，已和包容性增长理念格格不入”等处提及“包容性增长”，而且此种理解还存在着误读与滥用之嫌。此类标签论文，无益于时政话语的真正研究，更为严重的是，将经济法学的研究过度庸俗化、跟风化。

第二类是嫁接式研究。此类论文的基本特点是将时政话语及其内涵嫁接于某一领域、某一问题，以表明该时政话语作为一种新的理念、视角或指导思想、分析工具对法学研究起到的重要作用，特别是在其所提出的对策建议（制定新法、修改现法、加强执法等）中处处强调此种时政话语的指导作用，但是，此类研究给人的印象是较为牵强附会。例如，在一篇名为《论包容性增长理念下农民权益的经济法保护》的论文中，作者提出的核心观点包括：将利益共享与权利平等的目标追求融入经济法的制度设计，成为“包容性增长”理念下农民权益经济法保护的核心要义；经济法制要为农民权益维护作出更大贡献，必须将“包容性增长”的理念融入立法、执法等各环节，建立起更科学、完善的农民权益保护法制体系；完善农村市场经济主体之立法、农村市场规制法律制度、农业宏观调控法律制度，以及强化政府责任、建立农民组织等执法层面的建议。该论文虽然也以一定的篇幅解读了“包容性增长”的内涵，并在各个部分均体现了“包容性增长”的指导意义，但这些核心内容在“包容性增长”概念提出之前也一直是法学界研究的对象，有关对策建议也基本上是学界的共识。另一方面，有关利益共享、权利平等的理念，从法学角度看早就是宪法所确认的基本价值目标与原则，将“包容性增长”的共享理念作为农民权益保护的目标来源，显然是十分牵强的。同样，几篇研究社会保障立法、住房法律制度、农村环境保护的论文也基本上属于这一类。

第三类是创新性研究。如果把时政话语理解为国家与中央政府应对社会重大问题所提出的新理念与政策思想，则通过深入研究提出此种话语的缘由与背景，运用法学特别是经济法学的思维、范畴与问题意识，或许能够准确把握经济法学的时代命题，并进而作出经济法的理论创新。例如，商红明在《包容性增长与分配型经济法》一文中提出增长应由促进型经济法予以保障，而以机会平等为内核的“包容”则应由分配型经济法学来实现，以期通过法定的公权分配手段实现分配正义，并将分配型经济法的发展视为经济法的第二次勃兴。该文很好地诠释了对时政话语进行经济法研究的进路与切入点。虽然对于分配问题的研究也一直是经济法学界关注的重要内容，也有较丰富的研究成果，但作者从“包容性增长”提出的社会背景出发，将分配正义作为经济法的核心内容与追求目标，并对分配型经济法进行了初步探讨，无论其观点能否为学界普遍接受，的确应当予以充分肯定。

上述几种类型的研究成果虽然并非泾渭分明，但总体而言在各种时政话语的经济法学研究中，均有不同程度的存在。无论是针对“科学发展”、“和谐社会”，还是针对“保障民生”、“创新型国家”、“经济发展方式转变”的研究，与“包容性增长”、“包容性发展”的上述研究现状基本类同，也因此需要予以关注。

三、时政话语的研究立场

笔者并不认为理论界应当拒绝研究时政话语，以保持学术与政治的距离，彰显学术的独立性与学术性，相反，时政话语具有理论研究的重要意义，应当引起理论界的高度重视。正如笔者在研究cssci法学论文中的时政热点关键词时提出的那样：“和谐社会、科学发展观等词语，不仅仅是政治话语，更是国家为应对社会发展进程中出现的新情况、新问题而作出的一种政治选择，它反映了当今社会发展中面临的最为急迫、重大的问题。法学作为一种研究治国策略、权利保障与社会发展的学问，当然不应无视这些社会问题，因此将这些问题作为研究的主题，既是社会的必然要求，也是中国学人不可逃避的学术责任与社会责任。”因此，问题的关键在于如何研究？笔者认为，首先应当坚持学术研究的立场。

（一）坚持学术独立性立场

学术的独立性立场主要是针对学术依附性而言，即强调学术研究者的主体独立性、思想独立性与研究的独立性，不依附于一切外在权威。就法学研究而言，对于所研究的对象——法律制度而言，研究者并非作为一个法律制度调整下的公民主体，而是将法律制度、法律规范作为研究对象的主体，因此完全可以而且应当依照研究的风格和理论的逻辑进行分析、解读与批判，并不必然地将研究对象作为研究的前提。同样地，在对时政话语的研究中，尽管时政话语是国家领导人的重要讲话内容而且往往体现在中央文件中，但时政话语作为政策性表述，其效力无法与法律制度相比，而且更为重要的是，既然作为研究的对象，同样可以被独立地解读、分析与评判。正如郭道晖教授所指出的：“对中央的正确决策要做法理论证，不正确则要从法理上加以评析，提出异议，不能排斥、扼杀学术界在思想上、理论上的不同观点。”

经济法学界在对经济政策、时政话语的研究中之所以会出现纯政策注释学的情形，在一定程度上与独立学术立场的缺失相关，以至于缺乏理论的解释力：“在构建经济法理论体系时，没有维持理论内在的逻辑一致性，甚至常以政策建议和政治文件的内容作为理论指导。”在笔者看来，理论界在对“包容性增长”、“包容性发展”进行研究时，一定程度上缺乏对这一话语的独立性立场，没有进行理性的考察与评判。在管斌看来，经济法学界在这一点上倒是坚持了学术的独立性：“时下流行的包容性增长是试图平衡经济与社会关系的政治/政策表述，其内涵无法概括平衡自然、经济和社会三者关系的可持续发展。经济法学界没有取包容性增长而舍可持续发展，使经济法与经济政策、学术与政治保持了距离。”

从长远来看，保持学术研究的独立性立场，才能真正有助于学术的发展与社会的进步。有学者指出，在社会人文领域，学术缺乏独立性，其后果可能是：“整个学术的方向会因此而屈从于意识形态，这种恶果在20世纪50年代到70年代的中国曾经达到极端，以至于使中国社会人文科学的许多学科出现了长达二三十年的倒退和空白。”笔者在研究个体户制度时曾指出：“以个体工商户为代表的中国特色制度的形成，往往是意识形态与现实经济压力进行妥协的产物。在这种妥协的结果中，逐渐形成中国特色，而在制度的运行过程中，此种特色必将因为经济、法律、理论的因素而逐渐得到修正，并最终发展为具有普适性、符合人类文明一般规律与特征的制度或现象。”曾几何时，“消灭剥削”、“姓社姓资”何尝不是极具权威的时政话语，倘理论界缺乏学术独立性，将其奉为学术研究的理论前提，则如何能起到引领时代风气与推动社会进步的作用？

（二）坚持法学学术性立场

在经济、社会领域的绝大部分时政话语，往往是从政治、经济或社会的角度进行总结与提炼的，其本身甚少由法律概念转化而来。因此，在研究时政话语时，必须坚持法学的学术性立场，以法学的视角、思维、范畴、理论和方法加以研究，即进行法学的解读与法学的研究。

以宪法为核心与龙头的我国法律体系，对于各个领域的社会关系已经作出了全面而系统的规定，为包括政府在内的全体社会成员规定了各自的权利、义务、职权与责任。从理想层面而言，无论是政府、企业，还是官员、公民个人，都在自己的权利与义务框架内从事着各自的行为与活动，追求着自己的幸福，虽然公权主体与私权主体有着实质上的区别：私权主体在法律规定义务的范围外自由地决策并承担相应的后果；公权主体则依照法律规定的权限，在有限的自由裁量范围内从事着决策与管理。但在现实生活中，公权主体必须根据经济、政治、社会发展的具体情形，在特定的时期确定特殊的政策，将各种权力进行有机组合或整合，以有效地推动经济与社会的发展。因此，在法律体系之外，政府必然需要形成一种政策体系，并以时政话语作为统领与象征，引领、指挥整个公权系统的权力运用。

因此，时政话语在一定程度上等同于党和国家的重要政策，不仅对整个权力系统和社会生活产生实质性的影响，而且必然涉及其与法律系统的关系。法学界必须从法学的层面对此进行研究，无论是对此类代表着政策动向的时政话语的合法性问题，还是其对法律系统运行所产生的影响，均应进行分析、考察、评论和批判，但此种研究应当是从法学的学术角度做出。

时政话语具有高度的概括性与统领性，可以从不同的角度加以解读，法学界应当也只能从法学的角度加以解读。法学的解读即意味着运用权利、义务、权力、责任、程序等范畴，对时政话语的内涵进行法理角度的梳理，考察其与法律系统的关系，进而得出相应的结论。

（三）克制经济法学研究的功利性

长期以来，经济法学界对时政话语的研究，在一定程度上存在着功利性的追求。

有些论者以成果发表、课题申请等功利目标为出发点，期望时政话语的运用能够吸引编辑、评委的眼球，于是作为标签或包装，形成了标签式的研究风格。正如前文所言，此类功利性研究即使能暂时获得成功，实质上却是有害而无益的。

有些论者则以论证经济法的重要性、正确性为功利目标。由于时政话语代表着党和国家的政治决策与政策方向，具有政治正确性，因此，有论者通过解读时政话语的法律内涵，说明其完全契合经济法的理念、原则、宗旨等，进而论证了经济法是落实、贯彻该政策的最重要手段、最正确选择。例如，在一篇名为《科学发展观：当代中国经济法良法观之核心》的论文中，作者通过分析“科学发展观的深刻内涵和基本要求同经济法应有的价值、理念、功能具有一致性”，得出了“把科学发展观作为经济法立法和实施的基本指导思想以保障其良法品格”的结论，并以其为指导提出了当前经济法贯彻落实科学发展观的几个重要问题。在一篇题为《和谐社会视域下经济法的公共治理之道》的论文中，作者认为和谐社会建设的关键是公共治理，而公共治理与经济法是高度契合的，因此经济法是建设和谐社会的重要手段。又如在一篇题为《论包容性增长语境下对经济法的宗旨之再认识》的论文中，作者在分析“包容性增长”的内涵后，考察了经济法实质公平、社会整体利益、国家调控的宗旨，得出了两者和谐统一的结论。这些研究成果当然也是很有意义的，但是通过对此类研究的历史梳理，我们就会得出这样一个结论：无论何种时政话语，都与经济法具有内在的契合性，而经济法在时代的变迁中永远都是最为重要或至少是相当重要的。虽然这一结论无疑是正确的，但对经济法的学术积累与学术发展又有多少意义与价值呢？相反，这些研究进一步强化了经济法的依附地位，似乎只有在时政话语的衬托下，经济法才具有重要意义。此类研究越是发达，越发说明研究者对于经济法独立性和地位的信心不足。

有些论者则是期望借助于时政话语的包装，使其经济法研究成果能够引起学界特别是政府与社会的关注和重视，从而使学术成果（特别是其有关对策建议的内容）转化为立法、行政与司法决策的参考。

上述各种功利目标都是可以理解的，特别是在我国当前学术管理体制、法律运作实务的环境中。只是笔者以为，此类功利目标的追求应当克制，学术研究自有其内在的规律与边界，经济法学的研究也同样应当更主要地以学术为追求目标。

四、“包容性发展”的法学解读

（一）“包容性发展”的权威表述

任何话语都存在着误读的可能，高度凝练的时政话语更是如此。正如文意解释是法律解释的第一方法，了解其原始的文本表述是避免误读的第一选择。鉴于“包容性发展”作为时政话语源于国家主席同志的三次讲话，因此，笔者不惜篇幅将该讲话的核心部分予以摘录。

统筹兼顾，倡导包容性增长。让经济全球化和经济发展成果惠及所有国家和地区、惠及所有人群，是可持续发展在社会领域的必然要求。实现包容性增长，既有利于解决经济发展过程中出现的社会问题，也有利于为推进贸易和投资自由化、实现经济长远发展奠定坚实社会基础。我们应该结合应对国际金融危机，优化产业结构，提高经济发展质量，提高全社会就业水平，增强抵御危机和风险能力。我们应该加强社会保障网络建设，着力解决教育、医疗、养老、住房等民生问题，实现发展为了人民、发展依靠人民、发展成果由人民共享的目标。

这一讲话是国家领导人在国际会议上第一次正式论述“包容性增长”，就其主旨而言，由两部分组成：一是国际领域的共享，即经济发展成果惠及所有国家与地区；二是国内领域的共享，即经济发展成果惠及所有人群，从而转化为社会建设特别是就业与社会保障。因此，“包容性增长”强调社会领域的可持续发展，是解决经济发展进程中社会问题的基本理念。

中国是包容性增长的积极倡导者，更是包容性增长的积极实践者。中国强调推动科学发展、促进社会和谐，本身就具有包容性增长的涵义。我们既强调加快转变经济发展方式、保持经济平稳较快发展，又强调坚持把发展经济与改善民生紧密结合起来，以解决人民最关心最直接最现实的利益问题为着力点，大力推进以改善民生为重点的社会建设。

在这次讲话中，主席所强调的内容可以概括为两点：第一，“包容性增长”与“科学发展”、“社会和谐”本身是一致的；第二，“包容性增长”所涉及的社会建设，其核心内容是改善民生。

虽然2011年博鳌亚洲论坛的主题为“包容性发展：共同议程与全新挑战”，但主席在讲话中不再使用“包容性增长”、“包容性发展”的概念，而是以“转变发展方式、推动全面发展”的方式加以表述：

转变发展方式，推动全面发展。我们应该紧跟世界发展新趋势，着力转变经济发展方式，积极调整经济结构，增强科技创新能力，发展绿色经济，促进实体经济和虚拟经济、内需和外需均衡发展，同时兼顾速度和质量、效率和公平，把发展经济和改善民生紧密结合起来，实现经济社会协调发展。

因此，如果考察主席的三次重要讲话，可以发现这样的演变轨迹：包容性增长——包容性发展——全面发展。这是否意味着“包容性发展”这一概念已经被放弃与取代？

例如，学者们曾经预测，“包容性发展”（或“包容性增长”）将作为十二五规划的指导思想对我国经济社会发展起到决定性的作用。但是，考察2010年《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十二个五年规划的建议》、总理关于该建议的说明和2011年的《十二五规划纲要》，均不见“包容性增长”的表述。相反，“科学发展为主题，加强转变经济发展方式为主线”等被确定为该规划的指导思想。

或许，“科学发展”概念更具包容性、“包容性发展”概念容易被误读，是其被替换的可能原因。“科学发展观进一步提出了经济建设、政治建设、文化建设、社会建设四位一体的发展而已，以及四个建设和生态文明建设、党的建设全面推进的战略思想。”“发展具有全面性、协调性、可持续性……坚持全面协调可持续，强调经济社会各个方面相联系、相协调，强调人与人、人与社会、人与自然相联系、相协调。”“科学发展”这一极具包容性的表述，显然远远超越了“包容性发展”的内涵，作为一种发展的指导思想，也更具有指导意义。“包容性发展”的概念也极易被误读和误用。例如，在2011年的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》这一司法文件中，最高人民法院在规定有关商标侵权判断标准时指出：“认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。”这里的“包容性发展”显然只是强调经营者相互之间的共同发展，与作为时政话语的“包容性发展”中共享经济增长成果的内涵相去甚远，应当属于该词的误读与误用。

（二）“包容性增长”的法学解读

或许“包容性增长”、“包容性发展”已经不再是时政话语，但是作为几年来的热点词汇，仍然有继续加以研究特别是从法学角度加以研究的必要。

依据前述国家领导人的权威表述，结合有关学者的解读与研究，“包容性发展/增长”的核心内容是在关注经济增长的同时，更关注民生问题与社会公平（如劳动就业、教育、住房、医疗、养老等）。“包容性增长可以界定为倡导机会平等的增长。……具体表现为获得机会的平等、获得公共品以及服务的平等以及社会安全网保障等方面的平等。”“包容性增长的基本含义是公平合理地分享经济增长。”

因此，尽管“包容性发展/增长”的概念在政府系统、经济领域以及社会领域有着重要的意义，但在法学视野来看，实际上并无特别之处，更非革命性、突破性的思想，而只是将法律制度的相关规定予以整合后使用特殊的概念予以强调而已。

例如，平等是法律的基本原则，不仅为我国《宪法》第33条明确规定，更是一切民事活动的基本原则。公平则是法律所追求的根本目标，更是整个法律体系的灵魂与价值所在。“民生”一词虽在《宪法》中并无直接提及，但无论是有关公民权利的规定，还是国家义务的规定，均广泛涉及劳动、教育、社会保障等各个民生领域的基本原则、基本制度，更有《劳动法》、《就业促进法》、《教育法》、《义务教育法》、《社会保险法》等一系列更为具体的法律法规作出了全面详尽的规定。又例如，在市场经济、法治国家建设的背景下，提供公共产品是政府的法定义务：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”（《宪法》第42条）“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”（《宪法》第45条）

因此，无论是否提出“包容性增长/发展”的新概念与新思想，落实民生保障的各项制度，实现公民的平等保护和社会公平正义，是《宪法》的要求、政府的基本义务、相关主体职责范围内的日常工作。对于法学界而言，深入研究各个领域的原理、理论、制度、规则、案例，从立法、执法、司法等各个环节、领域提出完善对策，是法学人永远的职责与使命。

（三）“包容性发展”与经济法学研究

当然，“包容性发展/增长”概念的提出，确实会对法学研究包括经济法学研究起到一定的推动作用。一是这一概念与“科学发展观”、“和谐社会”等概念一样，触动了政府系统以及全社会对社会建设、民生问题等的高度重视与关注。长期以来，由于片面理解“经济建设为中心”、坚持“效率优先兼顾公平”的理念，社会建设、民生领域的法律制度未得到高度重视与强调，甚至在一定程度上处于休眠状态，“包容性增长”概念的提出，使全社会的目光转移到这一领域，从而可以唤醒这些制度。二是对于经济法学界而言，由于信息、关注点等因素，对法律问题的研究可能会有一定的局限。“包容性发展”等时政话语的提出，有可能启发学者们对于现实问题的关注、对经济法理论的创新，从而使经济法学研究更具现实性与学术性。

但是，从根本上说，这些都取决于经济法学界对于经济法本身问题的深入研究，通过学界的分工与合作，对经济法总论和各部门经济法进行系统化、具体化的研究。如此，方能使经济法学界对时政话语的研究做出自己的独特贡献，从而避免蒋悟真教授所总结的研究缺陷：“在现有研究成果中，经济法总论研究也显示出了对社会发展中热点问题的高度关注，如三农问题、科学发展观、社会分配、和谐社会等。不过，在回应和解释实践问题上，为了显示总论的解释力而对经济和社会实践中的新问题往往表现出‘跟风性’，而在分析和解决实践问题时撇开总论，局限于就事论事而忽略实践背后隐藏的深层次的经济法理念和基本原则的指导与解释。”事实上，即使在这些研究中“就事论事”，也未能论得深入、透彻和具有针对性、具体性。

五、结论

基于以上分析，笔者认为，经济法学界对于时政话语的研究固然需要积极投入，以彰显其存在与地位，并对国家的经济、社会与法治建设做出应有的贡献，但更为重要的，恐怕是立足于学科本身的发展目标与职能定位。就经济法总论而言，形成经济法的理论范畴体系与分析框架，从而能够对各种时政话语中蕴含的现实与法律问题做出经济法学的分析、解释、回应与创新；就部门经济法学而言，依照学科的自身规律与任务进行深入、具体、精细的研究，本身就是对“包容性发展”等时政话语最好的解释、运用与研究。

立法理念论文范文第7篇

【论文关键词】犯罪的三个特征；犯罪构成理论；统一性；犯罪构成模型

法院最终判决许霆为盗窃罪，笔者赞同法院的判决结论，但不敢苟同法官的论证逻辑思路，判决中法官从犯罪的三个特征论述了许霆盗窃罪的成立，抢占了犯罪构成在定罪中的地位。

1初探犯罪概念与犯罪构成的存在意义

各个国家都使用犯罪概念，犯罪概念在各国有不同的立法例：第一种是不规定犯罪的一般定义；第二种从形式上规定犯罪的一般定义。这类定义强调了犯罪的法律形式特征；第三种立法例从实质上规定了犯罪的一般定义。1在50年之前，中国与前苏联建交友好之际，引入了前苏联的刑法理论，建立了关于犯罪的实质定义。1979年我国重新修订刑法之后，仍然保留了这种实质定义的立法例，在新《刑法》中第13条设立了犯罪的实质概念，从此分解出了犯罪的三个特征：社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性。

罪刑法定原则是刑法的生命，其思想基础是民主主义和尊重人权主义，其意义在于可以保障人民的预测可能性，从而保障人民自由的实现。犯罪构成理论是罪状的概括，其框架和内容都有刑法规定，其解释也不得超过法律条文所包含的最大意域。秉承罪刑法定原则，我国的刑法理论将犯罪构成规定为犯罪成立的一切主观和客观的条件。相比犯罪概念，犯罪构成更集中地体现了罪刑法定原则。那么，是不是犯罪概念应被取代或取消呢?

2浅析现代中国刑法理论中犯罪概念和犯罪构成存在的问题

在后来的司法运作过程之中，由此产生了两套定罪的思路：一套是犯罪的三特征，另一套是犯罪构成。上述两思路在理论上发生了脱节，给我们带来了迷惑：究竟应利用哪一标准。我国的刑法教科书强调犯罪构成是唯一标准，这架空了犯罪的概念理论，使得概念无用武之地。有的学者将刑法学划分如下：(1)以法条中存在的犯罪与刑罚为研究对象的注释刑法学；(2)以现实生活中存在的各种犯罪与刑罚的事实为研究对象的概念刑法学；(3)以应然形态存在的犯罪与刑罚为研究对象的理论刑法学。现实中法官的任务是用法——释法——用法，考虑什么应是犯罪的问题专属于立法者。

这可以看作是解决矛盾的一个方法，在对法官的职业培训中，学者们要苦口婆心地告诉他们：虽然法律创造了两套工具，不过由于他们在整个国家的结构组织中所占的特殊地位，他们只能使用犯罪构成这一工具。但是笔者认为这仍然没有解决问题。

日本有学者指出，鉴别犯罪论体系的好坏有两个标准，一是逻辑性，二是实用性。3首当其冲的是逻辑性，这指的是体系的内在统一性、连贯性。犯罪的实质概念和犯罪构成两个理论同属于犯罪论体系下的内容，由此，该二理论应该具有统一性。当然，在我国的刑法理论中，二者之间在我国的传统刑法理论中存在着统领与被统领、总括与具体的关系。“犯罪概念的各个基本属性是通过犯罪构成来具体说明的。犯罪概念是从总体上划清罪与非罪、此罪与彼罪界限的具体标准。”传统刑法理论将犯罪构成定义为“依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一系列客观和主观要件的有机统一。”4但是这样的笼统的描述并没有说清楚如何使用这两个工具。在许霆案中，法官使用犯罪构成要件论述犯罪三特征的成立，从而证明犯罪的成立。表面上用的是实质概念，但又没有脱离犯罪构成的约束，这说明这两套思路在司法运用过程中出现了混乱，这又直指刑法理论的混乱：这两套概念的关系并不清楚，甚至并未加以讨论。超级秘书网

在这一问题上，我们应该探根求源，查看前苏联的刑法理论中关于犯罪概念与犯罪构成的逻辑演绎，才能解决现在我国对于二者关系存在模糊观念的尴尬局面。“在苏俄的刑法理论中，引入了社会危害性这一概念。”“每一犯罪永远是而且首先是侵犯社会主义国家利益的社会危害行为。”“社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附属物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成要件证实这一结论。”5这与上述我国的刑法理论中对于犯罪构成的描述具有异曲同工之意，由此也可以看出犯罪概念其实一直默默地作着犯罪构成的先导，指挥人们的大脑去挖掘犯罪，而不是发现犯罪。在历史中，犯罪的实质概念实际上是在为类推制度做辩护。在现今废除类推制度的情况下，犯罪的实质概念却没有被，这实属一个令人费解的现象。同样，这也从另外一个角度说明，在没有类推制度的情况下，刑法理论家们并未及时地修正二者之间的关系，由此带来了上述提到的混乱局面。

立法理念论文范文第8篇

（一）合同法的商法属性1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款；保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为“统一合同法”。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1款：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”第2款：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。根据《合同法》第9条之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。“”权利能力”显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12章“借款合同”共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

（二）合同法教学应主动传播商法理念以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现“外观主义”，以初步理解维护交易安全原则；引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则；引导学生通过“格式条款”解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域；又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

二、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150位学生竞争交易课程的50个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授；民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。

我国虽立法坚持民商合一的思路，但在民商法教学中却坚持将商法学作为一门核心课程进行讲授。按照大陆法系的传统，商法的学习自然不能缺少商法总论，但由于没有民商分立前提下的商法总则为依据，故在商法教学过程中，理论和立法实践严重脱节。特别是商法总论先于商法分论的学习，对于缺乏感性认识的的初学者而言，其接受程度大打折扣。从国内各种法学专业的商法教材体例看，其均或多或少地含有商法总论的内容，基本都是介绍或评价国外的立法例。由于总论脱离了我国立法和司法实践，而分论则与立法和司法实践紧密相联，故商法总论未能指导商事立法和司法实践，总论与分论“两张皮”现象非常明显。

本科生的知识结构和社会阅历决定了他们对简单的实践更感兴趣。笔者所在单位，诊所教育开展得较有特色，学生参与度较高。当然目前的诊所教育受制于学生的知识结构和能力还主要局限于简单的民事诉讼和民间纠纷调解；也有个别教师对类似于交易工作坊式的教育实践进行了有益的探索，如指导学生亲历公司设立和章程设计。目前，普遍实行小班上课的作法也给难以融入我国教学的案例教学法提供了新的机会。这些有益的探索表明英美法系的商法教学模式更适合我国的现实需要。当然，与此相适应，我国的商法教材整体上需要转型，注重技术层面，解决实际问题，从而使学生从实践中让感受商法的魅力，并由此点滴培养其商法理念。

立法理念论文范文第9篇

关键词: 商法理念/民法原则/法律适用

商法理念其实是商事法律制度的建设、商法条款的设计和实施均应针对商事活动的特点，在商事活动的基础上建立平等的权利义务关系，实现各方当事人的合法权益，其强调的是按照商事活动的需要制定和运用商事法律规范，发挥其维护和促进商事经济发展的社会价值。

一、基本要求：用民商法的眼光观察和处理商法之下的各个具体领域

就整个法律体系而言，我国理论上存在着私法与公法的划分，其中的私法部分是以民法为基础，其所确立的诸多基本的法律原则和通用法律规则在私法领域中具有共同的指导意义和适用价值，其效力涉及私法的各个领域。而商法作为民法基础上具有相对独立性的特别法，遵循民法的基本原则和立法精神自然是其首要准则。在此前提下，商法又因商事活动具有的诸多特点而形成自身独特的法律规则和处置方法，以之规范调整商事活动。这意味着民法是我国私法领域的基础性法律体系，商法是专门用于商事活动的直接法律依据。

因此，商法理念就应当体现上述民商法的体系关系，要求在商法的建设和运用过程中，根据民商法的理念来设计商法总论体系中的各个法律制度，如商事主体制度、商事行为制度、商事名称（ 商号）制度、商事登记制度等，从而引导商法建设和运用的基本法律思路，建立商法与行政法、经济法、财政税收法之间的科学关系，协调处理彼此之间的适用。用民商法的眼光去观察和处理商法之下的诸多领域，包括公司法、合伙企业法、独资企业法、破产法、证券法、票据法、商业银行法、信托法、保险法、海商等法域，能使这些领域的具体制度建设和法律运用遵循民商法的基本规则，适应各自的商事活动的特殊性，实现卓有成效的法律调整功能。

首先，建立商法理念需要坚持运用民法所确立的平等、自愿、诚实信用、公平、等价有偿等各项基本原则来作为商事法律制度设计和规则适用的指导思想。因为，私法领域与公法领域的重要区别就在于其法律活动的参加者相互之间处于平等的法律地位，彼此之间不存在命令与服从、领导与被领导的关系，参与私法活动的决定权由其个体掌握，自愿和公平就成为从事私法活动的基础。同时，这些私法活动的实施目的在于满足参与者的生产或者生活的需要，表现为各类商品生产和商品交换，为使其公平有序地在私法活动参与者之间进行，等价有偿是各方必须遵照执行的原则，尤其是素有“帝王条款”之称的诚实信用原则更在民商领域内具有普遍的指导意义。根据该原则的精神，参与民商事活动的法律主体应当在民商事活动中维持双方的利益平衡，具体表现在要以诚实、善意的内心状态来尊重对方的利益。这些法律原则不仅为民事法律所接受，也应当对商事活动具有指导价值，引导商事法律规则的制订和适用。

民法基本原则的功能决定着其对于民商法的指导意义。第一，民法基本原则是制订民商法律规范的立法准则。这意味着民法和商法的具体法律规则，一律应当服从民法确立的公理性原则。可见，民法和商法的立法活动的一般规律，是由立法者先确定基本原则作为指导方针，再以其为准则来完成具体法律规则的制订。第二，民法基本原则对于民法和商法规则的适用具有行为准则和审判准则的功能。这表现在，参与民事活动和商事活动的当事人在从事相应的法律活动时，首先要执行具体的法律规范，而在法律规范缺乏规定时，就应当遵守民法基本原则的精神。对于司法审判者来讲，在民法和商法未有具体规定时，民法基本原则的法律示范作用就得以体现了，也就是说，“民法基本原则是其效力贯穿民法始终的民法根本原则，是对作为民法主要调整对象的商品关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具”[1]。

其次，建立商法理念应当在商法领域内从与民事领域的共性出发，贯彻运用在整个私法领域具有通用意义的民事法律制度。既然私法领域涵盖着民事领域和商事领域，民法的诸多基本制度的法律理念和法律规则，不仅适用于民事活动，也同样对商事活动具有适用意义或者指导价值，例如

，民法上的所有权制度、他物权制度、合同制度、侵权责任制度的基本内涵便是商法有关领域进行商法制度设计的法律基础，其中的基本法律规则也在相关的商事活动中具适用意义。可见，商事法律制度本身并非孤立的制度体系，而是基于商事活动诸多特点逐步从民事活动中分离出来，以民事法律制度为基础，根据商事活动的特殊需要而形成的具有特色的商事规范内容。因此，“不论是采取民商分立制的国家还是采取民商合一制的国家，作为实质意义上的商法较民法都具有其特殊性。但尽管如此，民事法和商事法仍有着共同的原理”[2]。

再次，建立商法理念应当适应商事活动的特殊性来设计和运用商事法律规范，使其准确地规范调整和服务于商事活动。商法是顺应商事活动对于法律调整的特殊需要而在民事法律规范体系基础上出现的具有相对独立性的法律规范体系。其具体表现在以下三个方面。

第一，商法具有特殊的调整对象——商事关系，“即因从事营业行为所引起的社会关系以及与此相联系的社会关系的总和”[3]。此类社会关系统称为商事法律关系。因此，独立的商事法律关系作为商法的调整对象，反映着商法独立存在的可能性和必要性，是商法得以建立的社会基础，是其区别于其他法律部门的本质特征所在。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，包括奉行民商分立抑或民商合一的国家，均承认商法调整对象的相对独立性。“正是独立的调整对象，构成了独立的商法典或商法部门，建立了商法学学科体系。”[4]将商事法律关系作为商法的独立调整对象，是由其自身特性所决定的。这突出表现在商事法律关系是一种由商事经营主体所从事的以盈利为目的的经营而形成的特殊的社会关系，其中的经营意味着商事经营主体在一定的时间过程中持续实施的营业活动。商事法律关系基本上表现为财产关系，其范围涵盖着商品交换和商品生产与经营关系，涉及财产的所有权、经营权和管理权等权利类型。

因此，商法特殊的调整对象是建立商法理念所应把握的首要因素，将商法的调整对象——商事法律关系作为界定商法理念适用范围的依据，可以形成商法理念的适用价值并使其特定化。

第二，商事主体的专业资格是其从事专业化商事经营活动的前提条件。商事法律关系的主体必然包含商事主体，可能是一方参与者为商事主体，也可能是各方均为商事主体，这是商事法律关系区别于民事法律关系的主要特点，其具体表现为商事主体必备的法律拟制性。从商事活动实践角度讲，商事主体的法律拟制性普遍地存在于各类商事主体中，不论是商事经营，还是采取公司、合伙企业等组织形式，或者是个人独资企业，甚至是以个人或者家庭形式从事商业活动，只要具备法定资格条件并履行法定登记程序，便可取得商事主体资格。

由于商事活动势必涉及特定范围的专业活动，从事此类经营活动的商事主体应当具备相应的专业技术知识和经营经验。为此，国家立足于维持商事经营活动的有序性，以法律形式设计了商事主体应有的诸多条件，作为其进入商事活动领域和开展商事经营的前提，用以确保商事主体在进入商事领域后能够向其相对人（ 消费者） 提供合格的市场经营服务，实现其商事经营目标的社会效果。而国家的主管机关或者登记机关对于各类商事主体实施的审核批准或者核准登记，就是将法定的商事主体进入商事领域所需具备的资格条件加以落实的过程，确保商事主体以相应合格的身份资格和专业知识水平参与商事经营活动。

因此，建立商法理念必须认可商事主体拟制性的特点，吸收商事主体法定原则的基本内涵，按照商事法律规范所确立的商事主体类型、条件和设立程序等设计商事主体制度，为商法的建设和运用奠定思想核心和基本观念。

第三，商事主体在商事经营过程中所承担的谨慎注意义务是维持商事经营活动正常秩序的重要保证。

现代商事立法是针对商事法律关系中的商事经营者与消费者双方，因各自主体地位实质意义上的不同、相应的专业技术知识的差异以及商事交易信息的不对称等因素的影响，导致彼此在商事交易活动中形成强者与弱者的悬殊差异问题而制定的规范，其法律表现就是商事立法对合同当事人之间权利义务的结构设计出现从“买者当心”到“卖者义务”的转化，要求处于强者地位的商事经营者承担披露、保密、说明等附随义务，以求重新回归公平交易的效果。商事立法赋予商事经营者的上述诸多附随义务的法理基础，均产生于商事主体的谨慎注意义务。

注意义务是民商法领域普遍适用的法定义务，其共性内容在于法律要求行为人在实施相应的行为时所持有的心理状态，即行为人为实现预期的目的而应当尽到适当的努力、勤勉，防止不利后果的出现。出于维护民商事活动正常秩序的需要，民商事立法应当要求所有参与民商事活动的法律主体均承担一定的注意义务，不过，根据不同的民商事活动领域的需要应不尽相同，民商事立法对于相应的民商事主体在履行其注意义务时所应持有的注意程度亦不一样。

据此，可以将注意义务划分为三种类型。

一是民事主体对自己利益的注意义务，即民事主体在实施民事行为过程中，为维护自己的利益所持有的注意心态而作出理性判断。

二是民事主体对他人的注意义务，即民事主体基于他人对自己的信赖，为了他人的利益而在行为过程中所应持有的注意，此类注意义务往往存在于为他人管理事务的法律环境下，要求管理人出于善良心态像管理自己事务一样去为他人管理事务，故又称其为善良管理人的注意义务。

三是商事主体承担的谨慎注意义务。由于商事主体是依法取得特定经营范围而从事商事业务的资格，其具备特定的经营条件、专业知识和经营经验，而这些恰恰是与其从事相应商事交易活动的相对人（ 消费者） 所不具备的，双方当事人之间的强势与弱势便由此生成。商事立法立足于重新平衡彼此之间的利益冲突，赋予了具有专业经营资格的商事主体以谨慎注意义务，成为“卖者义务”。即要求商事主体在相应的商事活动领域内，以与其具有的专业知识相吻合的注意心态实施商事经营行为，基于诚实信用和相对人对其经营资格和专业知识的信赖，应当向其相对人提供缔约信息，进行必要的风险提示，保证相对人的商业信息不向第三人泄露，提供其他有利于实现相对人利益的服务等。如果商事主体在与相对人实施的商事经营活动中未能达到上述法律要求，便构成了谨慎注意义务的违反，应当依法承担不利的法律后果。

可见，谨慎注意义务是商事立法赋予商事主体在从事商事经营过程中所应承担的法定义务，其有别于民法要求民事主体承担的注意义务，目的是维持商事交易活动的正常进行，保护相对人（ 消费者） 的合法权益。因此，商事主体的谨慎注意义务应当成为商法理念的重要组成部分，即使有关的商事立法条文没有“谨慎注意”义务的文字，在商法理念上也仍需要强调商事主体在商事交易活动中应履行此项义务。

二、法律价值：作为思维方法协调法律适用关系

法属于上层建筑，它通过人们的思想意识而被具体化为行为规范，并在思想领域中得到贯彻执行。而商法理念作为一种法哲学的思维方法，亦是人们的一种思想活动。其内容要求人们应当用民商法的眼光从宏观的整体角度对商法体系内容进行法律思考和分析，判断商法体系的构成以及其各个具体领域的制度设计是否有利于实现其适用目标和相互之间的分工协调关系。法哲学作为我国马克思主义法理学的组成部分之一[6]，强调在历史唯物主义的指导下，研究法的起源、本质及其与其他社会现象之间的关系。借用黑格尔在其《法哲学原理》一书中提出的“法的辩证运动”观点，法作为社会事物是运动发展的，具体到私法领域，同样应当适应我国社会经济的发展变化，我国私法领域的法制建设重点在于确立包含所有权和经营权、承包权等他物权类型在内的物权体系，当事人基于“意思自治”而创建和保护各类合同关系的合同法律制度。私法领域出现了以《民法通则》为代表的民事立法的创建高峰。继《海商法》于 1992 年 11月颁布之后，又出现了《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《破产法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等一系列商事立法。这表明我国的商事立法适应中国商品市场的发展而逐渐从民事立法中分离出来，成为相对独立的法律规范体系，并日趋完善成熟。

与此相适应，商法理念的建立亦成为我国法律文化建设的重要内容。因为，商法理念作为一种思想意识体系，是我国商事法律精神的高度概括和提升。借助商法理念之思想内容的形成和分析，能够解读我国商事立法所追求的适用目标和立法精神的内涵，理解商事立法各项制度与条文的深刻含义及其彼此之间的分工合作关系，有利于建立我国科学的商事立法体系和制度框架。

第一，运用商法理念，从民商法的宏观角度掌握商事领域的立法趋势和立法适用。

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bsp; 运用商法理念便于分析我国商事领域的诸多法律现象，理解其法律内涵，寻找相互之间的法律联系，从而可以在宏观上根据民法与商法之间的共同属性与法律区别，判断具体的法律现象的法律属性，进而研究我国商事立法的发展趋势和法律适用事宜。因为，商法理念的核心思想就是确认商法作为相对独立的法律部门与民法之间的紧密联系。商法理念一方面应当坚持民法在私法领域不可动摇的统领地位，尤其是确立的平等、自愿、诚实信用、等价有偿等基本原则。另一方面，商法理念又必须兼顾商事活动的特殊性而设计有别于民事法律规范的特殊商事法律规则，用以符合商事活动提出的特殊的调整需求。例如，交强险作为我国保险法领域中第一个全国范围内适用的强制保险险种，显然是为了满足保险法调整保险市场的特殊需要而对自愿原则的否定。

第二，运用商法理念，有助于从微观角度，就个别的商事现象加以分析，并根据其法律特殊性而设计出与其相互适应的法律规则。

在我国的法律体系中，商法的实用性是极为突出的。与民法相比较而言，商法在适用中强调的是法律条文的解释，而其理论研究则退居其次，使得商法的理论性无法与民法的理论体系相比拟。由此也表明商事立法往往是针对商事活动的具体情况提出解决方案，设计相应的法律规则。例如，针对保险市场上经常被予以适用的格式条款，《保险法》规定了特殊的异议解释原则（注：在保险法理论上，对于此项特殊的解释原则，有学者从解释结果不利于保险人角度出发，称其为“不利解释原则”； 也有学者从解释结果有利于被保险人、受益人角度出发，称其为“有利解释原则”。笔者立足于中立立场，称其为“异议解释原则”。），并将其适用于保险合同双方当事人对于格式条款的理解存在异议的情况。

商法理念基于具体情况具体分析的哲学思想，要求人们在社会生活当中捕捉具体的商事活动现象，分析其具体特点，寻找解决问题的策略，进而归纳出与此雷同的社会现象及其发展规律，制订相应的解决规则。因此，建立商法理念就应当力求提高发现问题和解决问题的能力。从剖析商事个案入手，发现其中存在的特殊情况和具体问题，归纳商事立法存在的法律疏漏，研究解决此类法律问题的对策方案。显然，实证分析的方法应当是落实商法理念的重要手段。因此，商法理念并非抽象空洞的哲学思想，而是与我国的社会经济生活和商事司法实践关系密切的法律思想和法律文化活动，从事商法研究和商法实践工作的主体，都应当建立商法理念，并将其与自己的商法工作有机地结合起来，借助商法理念的运用推动我国商事立法和商事司法事业的发展。

三、实践体现：商法理念在保险法、海商法领域的适用

第一，用商法理念研究保险法，应当确立其立法体系是保险合同制度与保险业法的并存。

如果运用商法理念分析我国的保险法领域，可以发现保险立法与保险法理论界存在着一定的差异，表现在《保险法》包含着保险合同制度和保险业法两部分主要内容，而保险法理论研究则明显地注重保险合同制度的研究而忽视讨论保险业法的倾向。保险法作为我国商法的重要组成部分，应当是保险合同制度与保险业法并存。

因为，保险法的生命力是与这两部分紧密相连的。其中，保险合同制度是其平衡各方当事人之间利益冲突的法律表现形式，保险法通过确立保险人与投保人、被保险人和受益人之间的权利和义务，在法律追求的公平基础上建立保险法律关系，并通过各方当事人依法行使其权利和履行其义务来实现保险制度的保障价值。为此，按照商法理念应处理好《保险法》之保险合同制度与我国《合同法》的适用关系。保险活动是典型的保险商品交换，作为其法律表现形式的保险合同绝非是《合同法》以外的“孤岛”，而是我国合同法律制度的组成部分，只因立法技术而被规定在《保险法》之中。故保险合同制度与合同制度之间的联系不可割裂。这在2009 年修改后的《保险法》中有所规定，比对 2009年新《保险法》与原《保险法》，其法律条文已由158 条增加到 187 条，其中的保险合同部分却由 69条减少到 66 条，而保险业法部分则由 89 条变为121 条，增加了 32 条。上述立法结构的变化说明，新《保险法》处理保险合同制度与《合同法》之间的适用关系更为科学，即《保险法》针对保险合同特有问题加以规定，但涉及合同制度共性问题的则无需规定，直接适用《合同法》的有关规定。

同时，《保险法》中的保险业法部分所体现的则是保险业监督管理机关与保险业经营者之间的监督管理关系

，表现出国家为了确保保险业发挥其在商事活动中的保障作用而对其实行严格监督管理的法律意义。与此次世界性金融危机引发的加强银行、保险等金融业监督管理的动态相适应，我国新《保险法》有关保险业法部分的规定得到强化。

当然，用商法理念的思想审视《保险法》的保险业法部分，就应认识到其作为商法的组成部分，与民法具有广泛的联系。例如，其确立的保险公司制度不仅反映了保险市场对于商事经营主体的特殊需要，同时，也是民法的法人制度以及《公司法》规定的具体化。而保险制度亦是在民法的制度基础上发展而来的。它一方面要适应保险市场对于保险人的专业经营资格的具体要求，并适用诸多保险市场的惯例； 另一方面仍然沿用民事制度的基础原则和法律理论。这进一步说明保险业法是《保险法》的重要组成部分。

第二，用商法理念考察海商法，是作为国内立法的商法属性所决定的。

关于海商法的定位，法律理论界和海运实务界存在着不同的看法，有学者认为，海商法是国际法的组成部分；（注：参见车丕照：《国际经济法概要》，北京：清华大学出版社，2003 年，第 9 页。另，我国国务院法学教育指导委员会将国际法作为二级学科，其中包括国际公法、国际私法和国际经济法，而海商法则被作为国际经济法的一个分支。）有学者认为，海商法是一个独立的法律部门。[7]因此，海商法应当纳入我国商法领域，作为商法的一部分，这才符合商法理念的思想精神。

海商法的适用范围集中于我国海运市场，以海运企业在海运市场上从事海上运输过程中的海事法律关系和与船舶使用有关的社会关系作为其调整对象。这些社会关系均是发生在平等主体之间的权利义务关系。海运市场又是我国社会主义市场经济的必要环节，其特定的市场活动内容是借助海运企业的海事运输而完成商品从 a 生产场所到b 生产场所或者从生产领域到消费领域的空间转移。因此，它又是我国商事活动的一部分。因为，海商是指在船东与货主分离（注：早期的海运活动是船主用自己的船舶运输自己的货物，并非海上交易活动。）后成为独立的海运业经营者所从事的海上交易活动，实质上是以海上运输市场为平台开展的商事活动。其中，船东作为专门经营海上运输业的商事主体向货主提供海上运输的专业技术劳动而赚取运费，在此意义上，将调整海运市场活动的海商法纳入到商法范畴就无可置疑了。

运用商法理念来分析海商法，必须承认海商的独立地位。

首先，海商法所针对的海上运输市场具有风险特殊性。海商法所调整的海上运输及其他海上业务活动是在海洋这一特殊领域实施的，该领域存在着不同于陆路的诸多特殊风险，为此，从事海运经营的海运企业不仅要有巨大的投资，而且，应当具备一定的抵御海上风险的能力。与此相对应，海商法建有一系列特殊的法律制度，用以促进海上运输市场的正常发展，诸如，船舶优先权制度、海难救助制度、共同海损制度、海事赔偿责任限制制度等。

其次，海商法具有明显的国际性，这与一般的民商法律部门不同。因为，其所调整的海上运输活动往往跨越国际海域，其赖以存在的法律事实经常涉及不同国家的当事人，而且，其法律渊源包括国内立法、国际公约、国际惯例。但是，这却不能否认海商法作为国内法的基本性质，例如，美国国会不久前针对英国石油公司造成的墨西哥湾油污事件，通过了不封顶赔偿议案，这对海商法的海上油污损害赔偿责任制度产生具有重要影响，充分说明了其国内法的本质。

运用商法理念分析海商法的内容体系，就应认可其与民商法之间的联系，因此有学者认为，海商法是民法的特别法，“我们仍然要以民法基本原则来指导海商法研究”，“但是，在坚持民法基本原则的前提下，我们还应充分考虑和照顾海商法的特点，用商法理念研究海商法问题。”[7]

首先，海商法中的海上保险制度，其诸多法律规则亦为各国保险立法所接受，成为各国保险法的重要组成部分，不仅是现代保险制度的来源，例如，1906 年的英国《海上保险法》以成文法形式确认了海上保险。因此，在适用关系上，海上保险部分有规定的，应先予以适用，其未有规定的，就应当适用《保险法》的一般规定。

第二，作为海商法基础制度的船舶制度。其作用在于确立了船舶作为生产要素与船员的劳动力有机结合，为开展海上运输经营创造了条件。而且，上述法律制

度所运用的船舶所有权、船舶抵押权、船舶登记等制度均源于《物权法》的相关制度。

第三，作为海商法核心部分的海上货物运输制度和海上旅客运输制度是我国《合同法》有关运输合同规定的具体化。海商法以调整海上运输市场活动为己任，海上货物运输制度和海上旅客运输制度当然是其核心内容。基于海商法的国际性特点，其海上货物运输制度和海上旅客运输制度必然受到“海牙规则”、“维斯比规则”、“汉堡规则”以及最近的“鹿特丹规则”的影响。但是，该海上货物运输制度和海上旅客运输制度毕竟是以我国《合同法》为基础的，应当依循《合同法》的基本原则和一般规则，并在其运输合同框架内作出具体规定。

第四，船舶租用合同制度和海上拖航合同制度是我国《合同法》确立的当事人“意思自治”精神的典型表现。因为，上述海商制度的突出特色在于其任意性规范。这意味着其法律规范的适用让位于当事人在船舶租用合同或者海上拖航合同的约定。

第五，海商法的船舶碰撞制度、海上油污损害赔偿制度以及海事赔偿责任限制制度等，均是以我国《侵权责任法》为基础的。船舶碰撞或者海上油污损害实质上就是海上领域的侵权行为，其行为人应当依法向受害人履行赔偿责任，所以，船舶碰撞或者海上油污损害的认定就应当以《侵权责任法》的规定为基础。然而，《海商法》又要适应其特殊性，实行海事赔偿责任限制，这与一般的民事赔偿责任形成法律区别。

注释:

[1]徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，北京：中国人民大学出版社，1992 年，第 8 页。

[2][3]赵中孚：《商法总论》，北京：中国人民大学出版社，2007 年，第 12、12 页。

[4]范健：《商法》，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2001 年，第 8 页。

[5]周振想：《法学大辞典》，北京：团结出版社，1994 年，第 925页。

[6]司玉琢：《海商法》，北京：法律出版社，2003 年，第 7 页。

[7]傅廷中：《海商法论》，北京：法律出版社，2007 年，第 6 页。

立法理念论文范文第10篇

一、 中国经济法理念研究的历史发展

(一)经济法理念研究雏形期

《中华人民共和国民法通则》颁行前,经济法和民法学界就经济法的对象、体系、经济法与民法的关系等问题展开过热烈的讨论,这些讨论旨在确立经济立法的发展方向,即是采用部门经济法调整体制还是民法和行政法的综合法律调整体制,“纵横经济法学说”、“纵向经济法学说”、“综合经济法学说”和“经济行政法学说”

前述学说详见中国政法大学出版社1988年出版的梁慧星、王利明所着之《经济法的理论问题》一书。是当时影响力最大的几种观点。虽然它们对经济法的调整对象认识并不完整且有偏差,但皆关注到国家的纵向管理性手段介入经济关系,在中国经济法学的起步阶段具有相当高的价值。然而遗憾的是,这些讨论和学说都没有触及经济法的理念问题。

譬如当时被中国学界广为接受的“纵横经济法学说”亦只论及经济法的产生、独立地位、基本原则、主体、法律体系等问题,参见刘文华《“纵横统一说”是经济法的理论基础》,1985年全国第二次经济法理论会议材料。

1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台结束了激辩已久的经济法、民法关系之争,也推动了经济法学说进一步的反省和修正。此阶段涌现的杨紫烜之“经济管理与协作关系说”、漆多俊之“国家组织协作的经济管理关系说”、谢次昌之“经济管理关系说”等理论是经济法学者们反思的成果,但对于经济法理念的探索还是付诸厥如。

1989年7月学者江山所着的《中国法理念》出版,随着中国第一部法理念学术专着的问世,中国的法学界开始关注理念这样宏观高度的理性构建问题。1991年6月刘瑞复推出《新经济法论》在开篇的第1章“经济法本体论”中谈到:“当我们把经济法当作法的新的扬弃形式加以研究的时候,不能不首先从对经济关系、法观念和法三者交互作用及其演进的分析开始。”循着这样的逻辑线索,经济法是“垄断经济——社会本位法观念——调控法”[1]。此章中我们注意到“法观念”一词的频繁出现,通常而论,法观念是一个容括理念在内各种法律思想意识的总称性概念,由于在该书中由于具化为本位法观念,所以细究其义,应是与法理念通用的狭义所指。1992年,中国法学会民法学经济法学研究会召开年会,会上许多代表就经济立法总的指导思想和具体目标展开了讨论,这些对经济法应然性规定的有益探索,是学者们追求经济法理念的初始形态。

中共十四大社会主义建立市场经济体制的目标确立后,经济法个别学说中也凸显出经济法理念的雏形,尽管这些思想零散见诸于经济法的其他主题性研究,同时也依然没有以理念定名。如李昌麒的需要干预论揭示“国家适度干预”是“经济法的本质特征”,“社会本位”是经济法的本位思想[2],尽管这些阐释是在论述经济法基本原则时出现的,但却是契合经济法理念本质意义的观念。王保树的“新经济管理关系论”提到:“对于经济法所调整的经济管理关系的本质特征的概括,应该从行政性转变为社会公共性[3]。本质特征中“社会公共性”的总结暗合着对经济法精神的探寻。王家福的“经济行政法论”对经济法公法属性的界定虽可诟病,但“它是国家从社会整体利益出发对市场干预和调控、管理的法律”的描述,及对“维护社会的整体利益”[4]的强调却是理念高度的认知。

(二)经济法理念研究初始期

此阶段的学术着论始见“理念”二字,但将经济法理念作为经济法律制度内在精神进行解读的文章很少,李金泽、丁作提的《经济法定位理念的批判与超越》是发表于期刊杂志上关于此主题较早期的文章之一,为经济法的独立性饱受疑义时的作品,该文所指的“定位理念”围绕经济法调整的社会关系之特点展开,文章指出:“经济法定位的本体基础”是“多元化、立体化和复杂化的社会经济关系”[5]。这样的理念研究模式在今天的学术界已不再使用,原因在于以社会关系为角度的探析并不是符合理念本义的研究路径,但该探索方式在经济法生死存亡的关键时期运用,具有特定历史意义。何文龙的《经济法理念简论》明确解释了经济法理念的定义:“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳,是经济法诸项制度的灵魂。”并指出经济法的理念涵盖“本体论”、“本位论”和“价值论”三方面[6]。本体论包括作为经济基础的经济本体和作为国家经济职能的政治本体;“本位论”两分为主体本位和利益本位;价值论中兼纳经济安全、经济秩序、社会正义、整体效益和经济自由。该文展呈了一些很有价值的理念蕴义:“经济法因立足于国家经济生活而以整体为本位(或称社会本位)”;“经济法从社会整体利益出发,追求和促进公法上的社会正义,致力于促进整体效益”;经济法“以牺牲少数人的自由去争取大多数人乃至社会整体的自由”。但文章在经济法理念的内容认识上糅入了经济基础、经济职能、价值等并不类属于理念内涵的概念,这样混杂的表达让人困惑;同时,该学者把经济法作为“国家经济生活为本体的公法”之观点也不足取。

检视此阶段的经济 法着作,谈及经济法理念者亦寥寥。1999年出版的《经济法原理》对经济法理念进行了界定:“所谓经济法理念,一般说来就是关于经济现象产生、发展、变化规律和相关的各种观点学说的理性认识。”该书对经济法理念的直接揭示抓住了理念的本质——一种主观性的理性认识,但其“经济法概念既是经济法理念之源,又是其核心”[7]的表述在今天看来却是不恰当的,它打乱了理念与概念的序位层级。

(三)经济法理念研究发展期

进入21世纪,中国经济法理念研究获得加速发展,有大量的文章面世,现捡其要者略述如下:张守文在2000年第5期的《中国法学》上着文《论经济法的现代性》简略概括经济法基本理念的含义。2001年1月董延林在《求是学刊》上发表《经济法现象与经济法理念》,对经济法理念加以客观审视。程信和、李挚萍于2001年2月在《学术研究》上撰文《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,整理出经济法一系列的基本理念。2001年第3期《法商研究》刊载了陈云良的《谨慎干预——经济法的现代新理念》;徐孟洲、谢增毅在《法学家》2001年第5期具文《一部颇具经济法理念的产品质量法—兼评我国〈产品质量法〉的修改》。陈运华于2002年3月的《河北法学》上发文《论经济法的人性基础》,提出“经济法的理念是建立在“道德人”理念之上的。”2003年有2篇系统全面论述经济法理念的作品,一是史际春、李青山在华东政法学院院报上发表的《论经济法的理念》,另一是昝淑珍于《政治与法律》上所撰的《论经济法理念缺失与对策》;该年7月,单飞跃、罗小勇取程序研究角度于《湖南大学学报(社会科学版)》发表《经济法程序理念论》一文。2004年《科学?经济?社会》开卷的第1期登载了吕志祥、辛万鹏的《再论经济法的理念》,2004年第4期《云南社会科学》推出了杨三正的《论经济法的人本主义理念》。2005年是经济法理念文章盛产的一年,仅在中文核心期刊上发表的文章就有:《现代法学》中的徐孟洲、谢增毅的《论消费者及消费者保护在经济法中的地位——“以人为本”理念与经济法主体和体系的新思考》、江帆的《经济法的价值理念和基本原则》、常健的《现代性、经济法理念与经济法治—科学发展观语境下的解析与重塑》,《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》中的齐建辉的《可持续发展理论与经济法的基本理念考辨》,《中国青年政治学院学报》中的刘映春的《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《法学杂志》中的秦守勤的《经济法和谐理念之我见》等。2006年3月,《江汉论坛》刊登吕忠梅、陈虹的《经济法:在可持续发展的拷问之下》,该文表明:“可持续发展的提出,全方位地冲击着法律所奉行的理念,……其中尤以对公平观的扩展和更新最为典型。”《法学》2007年第3期上发表了顾功耘的《论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》;2007年第6期的《环球法律评论》登载了江帆的《经济法实质正义及其实现机制》;许石慧在2007年11月的《理论界》推出《经济法的现代性与后现代性问题探析——兼谈和谐社会中的经济法理念》一文,等等。

这一时期经济法理念的着作也相继出版,主要有:中国检察出版社2002年11月版单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》,上海人民出版社2005年3月版成涛的《经济法的理念与运作》,中国检察出版社2007年6月版徐文超的《经济法理念与体系重整研究》与9月版张莉莉的《经济法自由理念研究》,2007年6月,武汉大学出版社还推出了赵立新的《社会和谐之经济法治理念》。与此同时,关于经济法理念的课题也陆续开展,

如李昌麒主持了2004年国家社科基金课题《经济法理念研究》(项目编号04FX039),湖南省2000-2001年社科规划课题中有《中国经济法法理观念与价值研究》。经济法理念的研究进入生机盎然的春天。

二、中国经济法理念研究的特色

(一)构建观点的现代化

在就作为经济法律制度及运用之最高原理的经济法理念的探索中,经济法学者们坚持着与时俱进的现代化精神,这种精神的把握,并不否认对传统理念观的秉承,认定经济法理念的历史性特色,是一种获具时代意识的扬弃。

以全国经济法理论研讨会的会议主题为线,我们可以清晰地看到中国经济法理念研究的现代化特色。2001年和2002年第九届、第十届全国经济法理论研讨会上学者们就与现代精神相合经济法理念的内涵、意义提出多种理解,讨论极为热烈。2003年第十一届全国经济法理论研讨会上“与会学者强调,经济法学研究应当与时代同步,应对我国进入全面建设小康社会时期这种背景变化,经济法的指导思想、理念和具体制度应增添新的内涵。”同时学者们联系金融、财政、竞争、社会保障等法律制度对经济法理念作了具体的研究[8]。2004年第十二届全国经济法理论研讨会涌现出了许多与科学发展观相契合的理念研究成果,具有深度的价值意义。2005年第十三届全国经济法理论研讨会则将经济法理念放入和谐社会的现代化命题中加以创新,关于经济法理念的认识愈见走向成熟。具体内容详见《法商研究》2002至2006年每年第1期对第全国经济法理论研讨会的综述。

检视经济法理念的学说,许多具有强烈时代特征的新兴观点出现,如“谨慎干预论”、“均衡和谐发展论”、“科学发展观论”,“人本论”,“协调论”等

详见文章第三部分关于一元论、二元论与多元论并存的脚注。,皆力图揭示经济法理念之内在奥义;同时,在学者们的各种着论中,我们也看到了植入当今社会改革中的自由、效益、安全、公平、正义等理念,传统经济法理念在中国市场经济条件下得以延传和更新。

经济法理念的研究借中国当今日新月异的发展跃入了它现代性特征锤塑的年代,正如常健谈到的:“现代性运动及经济法历史发展进程表明,经济法理念正是在市场经济基础上的现代性的时代意识、理性化、进步观念与反思精神的法律确认与表现。”[9]现代性要求对理念的探索与时代的中国构成深刻的关联,在此意义上,经济法理念没有终结性质的发现。

(二)探索视角的多元化

考察学者们解析经济法理念的文本展呈,多元的探索视角使得该主题的研究成果显示出一种生动性:

1.观察性视角:这是一种朴素而传统的研究视角,它是经济法学者探索的基本角度,即面对国家干预经济的法律现象,循着观察——提炼——思辨的轨迹,得出言约义丰的结论。

如董延林通过析解经济法现象的合理性、复杂性与变动性对经济法理念进行了客观的审视[10]。程信和、李挚萍从经济立法宗旨的演化中观察到经济法发展观的变化。

程信和、李挚萍在《学术研究》2001年第2期撰文《可持续发展———经济法的理念更新和制度创新》指出:如1979年颁布的《环境保护法(试行)》提的就是促进经济发展, 1996年颁布的《环境噪声污染防治法》、1997年颁布的《节约能源法》等提的是促进经济社会发展; 1998年再次修订的《土地管理法》及2000年修改 重新颁布的《大气污染防治法》提的是促进经济社会的可持续发展。徐孟洲、谢增毅则在研究《产品质量法》后指出:“相比国外单纯规定缺陷产品侵权责任的产品责任法,中国的产品质量法在内容上的这种公法和私法的融合,是经济法综合运用各种调整手段规范政府和市场主体的行为,国家介入经济生活,以维护社会整体利益之理念的反映。”[11]

“经济法理念是对经济法现象的各种理性认识。”[12]“是关于经济法存在和发展的各种内在规定性的归纳。”[13]对经济法理念的理解提示我们:认识和归纳都是观察的结果,这样的研究视角是与法理念的本意相洽的。

2.比较性视角:比较之目的在于界清混芜,从而承托出研究的重点。经济法理念研究的比较视角有两个维向,一是同其他法律部门的比较,二是与经济法其他基本理论问题的比较。

将经济法的理念与民商法、行政法、社会法等部门法的理念相较,是经济法通过基础理论的自足而自立之重要表现。对此,学者们作出了不少的努力:如高小勇“站在本位理念的视角比较经济法理念与民法理念、行政法理念的不同”以证明“经济法理念具有独立性。”[14]甘强通过经济法与社会法的法理念辨析,界清了经济法与社会法的分野[15]。

厘清经济法理念与其他基本理论问题的关系,则裨益于正确深入地理解经济法理念的内涵。基于此视角,昝淑珍指出,经济法理念“不仅高于法律表象,而且高于法律意识、法律观念,与经济法领域中的其它概念如‘经济法观念、经济法目的、经济法思想、经济法理想’等皆有不同。”[16]姜方利则对经济法理念与经济法的价值、基本原则、宗旨、功能加以辨析[17],以表明理念在法律现象最高、最抽象层面的意义。

3.批判性视角:学术的批判与争榷,是检验已有学说与激发新兴见解的重要方式,经济法学者们进行观点的互评,其意并非图“树起一帜”之位,而是希望通过一种反省式的论辩来帮助经济法良性成长。

站在此视角,学者们有大量批驳的具指,如刘水林“法本位作为法基本理念的‘硬核’,也即最高层次的法理念,经济法的最基本理念为社会本位理念。”[18]之说遭到朱卿、吴志刚的质疑:“法律本位……绝对不能上升到理念高度。”[19]

史际春、李青山否定了经济法学中存在着的一些“欠适当”、“似是而非”的经济法理念。

史际春、李青山在《华东政法学院学报》2003年第2期的文章《新论经济法理念》中指出:由于不能准确、深刻地把握社会化和公私融合、官民平等合作的真谛,经济法学中存在着一些欠适当、有些是似是而非的经济法理念。为了学科建设和科学,要藉此机会对事不对人地提出。诸如“经济法是公法”、“经济法是国家干预法”、“经济法的基本特征是管理者与被管理者之间不平等”。姜方利批评了郑汉杰认为经济法的核心理念就是经济法的宗旨,就是经济法的主要目的和意图的观点[20]。李长健认为“‘个人本位’到‘社会本位’的法学理念变化的结果”的“这一认识是极其错误的”李长健在《江西财经大学学报》2005年第1期的文章《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》中指出:人是目的,而不是手段。“社会本位”应是“个人本位”的手段,而不是目的,是个人为获其更大、更高、更好、更持续的个人利益而进行的有针对性、有原则的理想抉择。。武中俐从劳资争议解读了经济法理念方面的失误,直指式的批评更是一针见血。武中俐在《广州大学学报(社会科学版)》2005年第8期的文章《从劳资争议解读经济法理念方面的失误》中指出:经济法原则和理念中存在着片面强调“效益第一”和“经济人”利益最大化的缺陷,为劳资争议加剧提供了制度依据,也给经济法的理论制造了混乱。

尽管其中的一些诘责批评也存在偏误和歧解,但各种观点充分的置喙与表现利于问题的辩识,学者间见解的摩擦使得经济法理念的研究充盈着活力。

(三)研究方法的创新化

经济法理念的研究方法近年来呈现出创新的趋势,不仅利用交叉性学科的探索手段,还有探进内部联系与规律性从而提升整体性和统一性的系统论方法。

如刘大洪、岳振宇在《法学论坛》2005年第1期发表的《论经济法的发展理念——基于系统论的研究范式》一文采用就是系统论的研究方法。尤以跨学科门类的研究表现最为突出:除传统法学思考进路外,经济学、哲学甚而在其他经济法基本理论研究中甚为罕见的理学研究模式共同丰富着对经济法最高原理的认知。

经济学方法是法学研究最常借鉴的路径,但在上个世纪经济法理念的探索中,适用该方法者很少,对此有学者专门着文张本经济学方法的重要性:“现代经济法的发展,其基本理念的形成,不可避免地要受到各类理论,别是经济学理论的影响。”[21]21世纪里,学者们对经济学方法开始更多的运用,如:陈乃新以剩余价值法权化为中心对经济法本质进行探求,采用的是微观经济学的研究方法[22];曹泮天在论述现代经济法的均衡理念时,选择的是制度经济学的研究方法[23];朱红彦对经济法社会和谐理念的解析,则运用博弈论的研究方法[24]。

作为万学之学的哲学,其特征是在不断的反思中追求真理、考问本质,这样的探索特色也正是经济法理念研究所需的。因此,一些学者们沿循着哲学之路去发现经济法的精神实质。如:许石慧在阐述和谐社会中的经济法理念时[25],常健在探讨经济法理念与经济法治[26]时,皆采用了现代性的审视方法;刘亚丛和程延军借用哲学中庸思想为经济法确立其价值目标

在2007年8月举行的“13省市自治区法学会第23次经济法学术研讨会”上,刘亚丛与程延军提交的论文《经济法基本理念的思考》认为,“经济法要追求一种‘中庸’,不要为短期经济发展目标而走上太过偏激的道路,“中”就是要以全社会中间部分的绝大多数人的利益即社会整体利益为保护对象,发展绝大多数人的利益即整体利益。;王福波解读了经济法理念对儒家精神的传承[27]王福波在《论经济法理念对儒家精神的传承》一文中认为经济法“社会本位”、“平衡协调”、“以人为本”的理念蕴涵着儒家思想和学说中的人文精神、道德精神、中庸精神以及和谐精神。;陈运华则从哲学的人性论将“道德人”理念作为最基础的理念[28]。

在以上研究方法之外,有学者还进行了更为大胆的创新,如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》一书“理念论”中进行了经济法的“社会力学分析”:“国家与社会理念力的斗争,即‘自由、效益’理念和‘平等、权威’理念的妥协,产生了经济法部门的‘公平、合作’理念,”[29]并用立体的模式图演示了经济法的惯性力学原理。力学乃物理学概念,在社会科学领域,此概念被应用于经济学,有诸如经济均衡的解析,而在经济法学领域,借用力学分析者未有前例,其巧智用心可值嘉许。

三、经济法理念研究的成就与不足

(一)经济法理念研究的成就

1. 经济法理念研究确立了其与时俱进的探索基调

经济法理念是经济法的灵魂,经济法是部门法中时代气息最强的行为规则体系,因此,经济法理念应是中国经济法时代精神的凝炼与升华。学者们若要科学地认知这些时代精神,就必须从空中楼阁式的封闭和隔绝中出来,开展应时性的探索。

纵览现有的经济法理念研究的学术成果,“科学发展观”、“可持续发展”、 “和谐社会”、“以人为本”、“知识经济”等时代性特色鲜明,除前文两部分列展的佳作外,还有如朱大旗、邱潮斌的《经济法理念下的科学发展观》[30],吕志祥、张馨予的《科学发展观与经济法理念的新发展》[31],王刚的《可持续发展视野下经济法理念的重构》[32],肖辉的《和谐社会视野下经济法理念的调整与重构》[33],刘普生的《经济法和经济法学如何迎接知识经济的挑战》[34]等。可以说,此种回应时展的研究方式,在前后代经济法学者们的不懈探索 中获得了自己更为坚实的品格,而在这之后,它在指导立法实践的同时更得到了深化。

有鉴于此,我们可以得出总结:经济法理念的研究从探索起步时局限于继承一般法理念的学说到如今既有学说与新立学说的兼容,已达成了在认识问题上从理念固定论转向时代迁变论的共识,确立了其与时俱进的探索基调。但同时,我们并不认为经济法理念的探索已修成正果,中国社会的不断进步,需要学者们不停地在经济法思想的深层进行挖掘。

2.经济法理念研究建立了其多音争辩的榷议模式

在经济法理念思想单薄的年代里,有太多关于经济法独立性的诘难,正是这种打击生存式的历史境遇,使得学者们在后来进行的经济法理念的研究中意识到:虚空的高调论战是苍白的,惟有回归本体研究,才是真正的成熟。“理念”是一个内容丰富的综合性课题,不仅要以沉伏的静研之态,扎实于这方面的基础性研究,而且要进行观点互榷式的摸索,建立同行间学术的良性互动。

借鉴却不简单地趋迎,批判亦非无端的攻讦,经济法理念研究这种多音争辩的榷议模式,体现的是一种真正可贵的学术旨趣,这正是经济法发展所切实需要的。近年来,学者们的许多理念研究作品就是这种榷议模式下的成果,学者们没有随意趋附某一种观点,而是努力自思,针对相互观点的抨击和否定,使得经济法理念的研究在“破”之层面上未显任何怯意,而继后的“立”意更堪激赏。

当然,多音争辩的榷议力度也受到辩论风气的礼数限制。如在质疑同仁之论上,单飞跃的《经济法理念与范畴的解析》书中统以“有学者认为”来契领,如史际春、李青山《论经济法的理念》对有欠适当、似是而非的经济法理念提出了尖锐的批评,却特地表明“对事不对人”,这些疑义和批判的文字均未见脚注或尾注中学者的名字与观点出处,原因并不能归结为疏漏,乃中国传统学术风气中的“礼貌”使然,但是礼貌有余,却从客观上削弱了学术辩论的严谨性。

:请记住我站域名 3.经济法理念研究开启了其制度指引的转化进程

“各种现念直接影响着经济法的精神追求,但仅存于精神层面是不够的,还必须把现念融于或转化为现实的制度。”[35]许多学者开始着力于将经济法的理念用于解决中国本土的现实问题,如:李昌麒用整体公平、实质公平、社会发展和社会安全理念来研究保护弱势群体的法律制度[36];刘映春强调“坚持均衡和谐发展的经济法理念消减城乡双轨制下的经济特权”[37];李长健、辛晨运用经济法的社会整体利益、可持续发展、公平公正理念来解决“民工荒”问题[38];徐孟洲则两度撰文呼吁用“以人为本”的理念来构建以消费者保护为中心的经济法体系[39]。在“社会本位”理念下,蒋悟真梳理了经济法的主体制度[40],刘水林探讨了区域经济制度问题[41],赵力对未来中国西部反贫困的制度进行了设计[42],李勇则尝试以该理念来破解信托业监管制度的难题[43]。

针对经济法的具体立法问题,学者们也尝试以经济法理念作为研讨向度,如徐孟洲、徐阳光在2005年全国经济法年会上指出:“中国经济法的理念包含‘以人为本、平衡协调和社会责任本位’三项基本要素,应当在财政转移支付法立法中予以贯彻”;王欣新在2004年第2期的《北京市政法管理干部学院学报》上具文《论破产立法中的经济法理念》,强调新的破产立法需运用经济法“维护社会整体利益”的理念;沈凯、唐松涛于《法学杂志》2005年第2期《我国中小企业信用担保发展中的问题及对策》一文中建议将经济法以人为本、平衡协调、社会本位的基本理念作为出发点,制定出“专门的中小企业信用担保法律文件”等等。

以上用经济法理念解决中国现实问题的尝试开启了经济法理念其制度指引的转化进程,这个进程的主题是:随时观照经济法是一国干预其经济的法律秩序图景,决不偏离本土意义在经济法的基础理论舞台上演出“舶来话剧”,亦不脱离实际情况进行超现实幻想。

(二)经济法理念研究的不足

1.成果表现的非多样性

尽管近年来对经济法理念的探索形成了一批有较高价值的学术成果,但由于研究时间的迟晚,以至于理论成果表现的数量不足,表现的形式亦很有限:主题式文章近年虽有增加,但专论性着作较少,课题类钻研更是缺乏,指引法律制度的转换成果也不充分,这已成为经济法理念研究无法回避的“硬伤”。对此不足我们首先必须予以解释:经济法部门法地位犹疑的时代,学者们关注的焦点是经济法是否纳进民法的问题,理念是远离这个中心的抽象论题;当《民法通则》的颁布解决了当时在学界聚讼已久的民法和经济法的关系纷争后,由于计划经济时代的特殊经济运行状况,学者们竭力所思的则是经济法与行政法的关联与区别;市场经济方向确定后,司法改革中启动的“大民事审判”方案又将经济法推入前途未卜的阴霾。没有更多时间投入经济法理念的研究,也没有更多精力去提淬真正意义的理念内涵,经济法学界疲于应付着一场场变动。

这样的原因解释的确是客观而合理的,但我们同时也要正视问题的另外一面:正是由于对经济法理念等关键课题的忽略,使得经济法贫血于基础研究的自足,弱质之躯何以顶风而立?因此,壮大经济法理念的研究队伍,增加经济法理念的研究成果数量和丰富研究形式应成为当前要务。

2.理念总结的非全面性

经济法的理念是什么?要回答这个问题,就必须科学反映经济法理念的特有属性,为经济法理念做出适当的定义。在此界定问题上学者们并没有遭遇太大的困难,也没有过多激烈的争论:究其因,一是由于法理念是个古老的论题,所以经济法理念的定义研究能吸收相当多的历史养分;二是本来法理念的定义就存在差异,表述的不同并没有从实质上损害对理念内涵的基本把握。尽管没有难度,也没有激争,但在各种定义经济法理念的大段文字中,我们仍然需要一些确定、精炼且更为全面、统一的东西,学界的工作未竟而须继续。

什么是经济法的理念?这是现今总结最为不足的问题。当前经济法理念的研究是“一元论”、“二元论”与“多元论”并存

一元理念论的代表有:史际春、李青山的实质公平正义论(《论经济法的理念》,《华东政法大学学报》,2003年第3期,第42-51页);顾功耘的社会整体利益观论(《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》,《法学》,2007年第3期,第16-24页);杨三正的人本论(《论经济法的人本主义理念》,《云南社会科学》,2004年第4期,第22-26页);姜方利的社会本位论(《经济法理念若干问题探讨》,《湘潭师范学院学报(社会科学版)》,2005年第7期,第32-34页);马跃进,李彦芳的协调论(《协调—科学发展观的精神,经济法的理念》,《山西财经大学学报》,2005年第1期,第42-46页)。

二元理念论的代表是平衡协调和社会本位论。持此观点的有朱大旗、邱潮斌(《经济法理念下的科学发展观》,《河南省政法管理干部学院学报》,2005年第1期,第117-123页),还有刘映春(《从农民减负看均衡和谐发展的经济法理念》,《中国青年政治学院学报》,2005年第6期,第84-87页)。

多元理念论包括:程信和、李挚萍关于发展观、效益观、安全观更新的观点(《可持续发展——经济法的理念更新和制度创新》,《学术研究》,2001年第2期,第67-75页);吕志祥,张馨予拓展公平、安全、效率理念,增加协调发展理念的观点(《科学发展观与经济法理念的新发展》,《云南财贸学院学报》,2005年第5期,第5 0-54页);王刚树立协调发展理念、安全发展理念、快速发展理念和公平发展理念的观点(《可持续发展视野下经济法理念的重构》,《政法论丛》,2004年第3期,第70-71页);徐孟洲、徐阳光的“以人为本、平衡协调和社会责任本位”论(徐孟洲、徐阳光,《论财政转移支付立法理念与制度设计——对制定〈中华人民共和国财政转移支付法〉的若干建议》,《江西财经大学学报》,2005第1期,第80-83页);昝淑珍的社会整体利益、政府有限干预、经济发展和经济安全论(《论经济法理念缺失与对策》,《政治与法律》,2003年第5期,第90-101页);吕志祥、辛万鹏的自由竞争理念、公平发展理念、经济安全理念和可持续发展理念论(《再论经济法的理念》,《科学?经济?社会》2004年第1期,第89-91页)等等。的局面,这其间最大的问题是没有厘清经济法理念层次构造的问题,而关注此问题的学者也相当少。

对此,史际春、李青山指出法理念具有层次性,分为最抽象(最基本)的法理念和具体形式的法理念,“公平正义是最高层次的法理念”,“而‘平等’、‘自由’、‘效率’、‘秩序’等则是次于公平正义具体的法理念”。部门法之下的某种或某类制度,也可以有其自身的理念。两位学者的见解提引出经济法理念研究必须直面的一个课题:经济法部门法层级上的理念应是一元还是多元?多元格局中是核心理念与基本理念的集合体还是诸多平位的理念?部门法下的单行法是否需要自身的理念?现有的经济法理念与具体法律制度的结合分析中,没有论及单行法的理念,皆以经济法的理念来指引,那么,单行法的理念该如何提炼?经济法是否还要划分实体法与程序法理念?

有学者将经济法的理念细分,具体界划出实体法的理念与程序理念。如单飞跃、罗小勇在2003年第4期的《湖南大学学报(社会科学版)》上撰文《经济法程序理念论》指出“经济法的程序理念指导经济法程序规则的创建;同时,受制于经济法的实践理念,贯穿并表现出与传统程序法不同的价值趋向,作为其内容的实质平等、保护公益和多元善治理念,都应当通过传统程序规则的修正和补充,来构建和完善其程序制度支撑。”唯有理清这些关键问题,经济法理念的研究才会有进一步的发展。

3.研究界限的非明确性

此问题体现为两个方面,一是没有划分出经济法理念、原则、概念不同的位阶层次,二是没有界清经济法理念、观念、思想、目的、理想、宗旨、功能等词语的区别。

其具体表现之一为:含混地将前述诸种与经济法理念摄含于一文之中,如周俊鹏在《税务研究》2008年第3期的《税收立法权纵向划分的经济法理念》中谈到“税收立法权纵向划分应遵循的经济法理念”时,指出“经济法的责权利效相统一的原则为税收立法权纵向划分的合理有效提供了根本保障”,将经济法原则与理念混淆在一起。马跃进、李彦芳在《协调——科学发展观的精神,经济法的理念》一文中也没有区分经济法的理念和功能,将“协调理念”与“协调功能”在同一意义上通用。

表现之二为模糊用词、未明其义和一些学者在论及经济法理念内容时出现“价值理念”、“价值目标”混用等同的表述,这些似是而非的概念其中心实义不明,令人疑惑。譬如李长健在《论和谐社会与经济法理念的平衡协调——以利益为分析起点》的行文中同段里出现“理念”和“价值理念”并用,后文更是将“价值”、“概念”都混同于“理念”;顾功耘在《略论经济法的理念、基本原则与和谐社会的构建》中有“价值理念”和“价值目标”的含混表达;刘亚丛、程延军在《经济法基本理念的思考》中则混用了“理念”与“价值目标”两词。

该文的介绍见本文二(三)的脚注

长期以来,对经济法理念的研究忽略了清除研究界限上大量的含糊其辞,该问题限囿了探索的清晰度与深度,如不及时克服此陈弊,经济法理念的成果意义将被局限。

4.探索路径的非科学性

在经济法理念的研究中,很多中、青年学者以一种探索的锐气,运用了一些新的分析方式,但析解的科学性不够。如单飞跃在《经济法理念与范畴的解析》“理念论”中对概念“惯性力”的生造,惯性并不是一种力,此提法欠缺科学性;曹明星、霍阳在《华中科技大学学报》2008年第3期着文《经济法理论的重构:一个矛盾分析的框架》,该文阐释经济法的理念时基本脱离经济法本体的关注,而以推动民法、行政法的独立与来获取经济法的发展,这种“曲线救国”的方案难以获得认同。

从经济法理念研究的缺乏到现在言必理念的势头,也需要我们深思一些探索的恰当性,比如周吟吟在《安徽警官职业学院学报》2003年第5期发表的《现代企业文化的经济法理念及其发展》一文里,将企业文化的本质、评价标准与发展途径与经济法理念相结合,忽略了经济法的理念是法的理念这样根本的东西;再如袁碧华、冯卓华在《西南民族大学学报》2005年第9期发文《解决滥用公司法人格行为的一种新思路——建立积极动态法律防治机制》,该文摘要中提到须“借助经济法理念,完善公司内部治理机制”,但通篇行文根本没有涉及经济法理念;另外,该文写道:“公法因素介入公司内部治理,这使公司法不仅在市场准入方面,而且在公司内部治理方面也呈现出经济法的属性”,但其上下文对何谓公法因素、如何介入及怎样表明其经济法属性等关键问题也没有合理的阐释。

经济法理念并不是学术时髦的标签,不能在研究中随意标挂、生硬添加,研究路径的选取与方法的适用都要强调科学性,惟有坚持科学性,经济法理念的内在性、宏观性与应然性才能被有效挖掘。

柏拉图在谈到理念时说,理念构成的是有异于显现于外的现实世界的模型世界。经济法的理念,构筑的是经济法的模型世界。因此,对理念的关照,是一种具有宏观性的研究方法,它对于摒开经济法一些零星的表面浮碎的现象,避免感性的浅层认知,全面深入地理解其中的本质大有裨益。回溯经济法理念研究的历史,展望未来,我们期待每个探索者都能以一个学人的沉静与下潜姿势,不浮嚣于表面争论,不把玩文字技巧,共同为经济法模型世界的构建努力。

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