立法研究论文范文

立法研究论文范文第1篇

一．本文的缘起

二．现行法定夫妻财产制之剖析

三．法定非常夫妻财产制的设立

四．法定通常夫妻财产制类型选择

一．本文的缘起

继2001年4月第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过修改《婚姻法》的决定之后，2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议首次审议《中华人民共和国民法（草案）》，中国民法典的颁行指日可待。在民法草案中，现行《婚姻法》成为继总则、物权法、合同法、人格权法之后独立的一编。它昭示着我国《婚姻法》将历史性地回归民法典。法典化的民法编篡无可置疑地成为我国亲属法或婚姻家庭法全面完善的契机。

“社会性别”，是20世纪70年代国际妇女运动中出现的，与生理性别相对应的概念。它是指社会文化形成的对男女两性差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或男性的群体特征和行为方式。[1]这一概念表明，关于性别的成见和对性别差异的社会认识，是后天形成的，是在社会制度包括文化观念、资源分配、经济和政治体制等，以及个人的社会化过程中得到传递和巩固的；社会性别是维持性别歧视的基本手段，然而又是可以被改变的。80年代以来，社会性别逐渐为联合国、一些国家和地区所采用，成为一个分析范畴和研究领域。[2]与此同时，国际社会出现了社会性别主流化潮流。1985年第三次世界妇女大会通过的《内罗毕战略》首次使用这一提法，[3]1995年在北京召开的第四次世界妇女大会《行动纲领》对“社会性别主流化”的表述更为明确：“在处理提高妇女地位的机制问题时，各国政府和其他行动者应提倡一项积极鲜明的政策，将性别观点纳入所有政策和方案的主流，以便在做出决定以前分析对妇女和男子各有什么影响。”[4]之后，“社会性别主流化”被联合国确定为促进性别平等的全球战略。根据联合国经济及社会理事会1997年通过的关于社会性别主流化的定义，[5]国家在立法、制定政策过程中，需要分析该项法律、政策将会对女性和男性所产生的影响，同时，在设计、执行、跟踪、评估法律、政策时要把男女两性不同的关注、经历作为必要内容，其目的在于使两性平等受益，最终达到社会性别平等。因此，社会性别主流化并非目的，而是实现社会性别平等的一种工具。立法过程中的社会性别分析是社会性别主流化的重要方面，也是一种全新的法律分析视角与方法。

本文尝试用社会性别分析方法审视现行夫妻财产制，尤其是法定夫妻财产制立法模式与类型选择；结合中国社会现状，对夫妻劳动分工和家庭角色进行分析，提出既有利于维护夫妻各方合法财产所有权，维护经济活动中第三人利益和交易的安全，又注重对夫妻中经济能力较弱一方的保护，确认家务劳动社会价值，促进夫妻家庭地位平等、体现性别公正的立法设想。期望这一尝试，对中国民法典亲属编夫妻财产制的完善有所裨益；如若引起立法机关、学界关注法律的社会性别分析，更是作者期盼之事。

二．现行法定夫妻财产制之剖析

夫妻财产制，主要是一国关于夫妻财产所有权问题的法律制度，它还涉及夫妻婚前和婚后所得财产的归属、管理、使用、收益、处分以及债务的清偿、婚姻终止时财产的分割等一系列问题，又被称为“婚姻财产制”。某一国家采取何种夫妻财产制立法模式与类型既受自身立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。

法定夫妻财产制，即法律确定的夫妻财产制类型。强制适用是法定夫妻财产制有别于约定财产制的突出法律特征。学理上，以适用的原因不同，将法定夫妻财产制分为通常夫妻财产制与非常夫妻财产制。前者是夫妻在婚前或婚后无财产约定或者约定无效时，当然适用法律按一般情形所确定的夫妻财产制类型；后者是指婚姻关系存续期间，因特定事由的发生，通常法定财产制难以维持正常的夫妻关系或者不利于夫妻一方及第三人利益保护时，终止原夫妻财产制类型，改采分别财产制。[6]

建国以来，我国先后颁行的两部《婚姻法》关于夫妻财产制的规定经历了不断完善的过程。这不仅体现在立法条文的数量上，还突出反映在夫妻财产制的结构与类型上。第一部《婚姻法》（1950年）关于夫妻财产制的规定只有一个条文，仅涉及法定通常财产制内容，即“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”（第10条）尚无约定财产制内容。[7]第二部《婚姻法》（1980年）确立约定财产制与法定财产制并行的的夫妻财产制结构，并且选择婚后所得共同制作为法定夫妻财产制类型。[8]2001年修正后的《婚姻法》，对夫妻财产制的规定增加到3个条文，它继续坚持婚后所得共同制的法定财产制类型，通过列举夫妻共有财产种类，设立个人特有财产，进一步缩小了夫妻共同财产范围。[9]但在法定财产制结构中，仍然没有设立非常财产制，所以，现行《婚姻法》第17条关于法定夫妻财产制类型的规定，性质上是通常法定财产制。它所确立的婚后所得共同制与1950年《婚姻法》的一般共同制相比，不仅区分了夫妻对各自婚前财产与婚后财产不同的所有权，缩小了共同财产的范围，还将未成年子女的财产从夫妻享有权利的婚姻财产中分离出来；[10]与修改前的1980年《婚姻法》相比，现行法在不改变通常法定夫妻财产制类型的前提下，通过适当缩小夫妻共同财产范围，对夫妻个人财产权予以确认和保护，以适应市场经济条件下，夫妻财产状况的变化。

现行法定夫妻财产制在立法上的进步有目共睹。它充分考虑到中国实行市场经济以来，随着国家法律对私有经济的扶持与保护，夫妻一方或双方从事生产经营活动愈益增多带来的夫妻财产数量的增长与范围的扩大，以及男女平等法律原则推行多年后，夫妻个人主体意识、权利意识的觉醒与增强。另一方面，它在立法结构上仍然存在着缺漏，主要是没有增设法定非常财产制，难以适应夫妻财产关系日趋复杂，夫妻财产制与夫妻中弱势一方利益保护、夫妻财产制与民事交易安全相协调的需要。具体言之，当夫妻一方在生产经营活动中，资不抵债，面临破产境地时；夫妻一方的财产不足清偿个人债务时；夫妻一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况时，或者，一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益（例如，隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产）时，夫妻间继续实行法定通常财产制，将会使配偶一方利益受到严重侵害，或不利于民事交易的安全。

三．非常法定夫妻财产制的设立

在大陆法系国家民法典中，如，法国、德国、瑞士、意大利，以及我国台湾地区均设有法定非常财产制。立法模式具体有两种：一是单一的宣告制，如法国、德国；一是当然与宣告并行的双轨制，如瑞士、意大利，及我国台湾地区。受篇幅所限，本文将不展开对上述立法例的比较。然而，从这些国家、地区的相关规定中，可得出如下对法定非常财产制的基本认识：

1．该项夫妻财产制是在不解除婚姻关系的前提下，暂时或永久地对原法定夫妻财产制类型所作的变通，故而是法定通常财产制的重要补充。如果构成改采非常财产制的原因消失，可依法恢复法定通常财产制。

2．无论法定通常财产制的类型如何，基于对夫妻一方财产利益保护和保障民事交易安全的考虑，当法定事由出现后，依法变更法定夫妻财产制类型为分别财产制。例如，《法国民法典》和《意大利民法典》以婚后所得共同制为法定通常财产制（第1401条、第177条），《德国民法典》确立的是婚姻财产增值共有制（第1363条），《瑞士民法典》上的法定通常财产制被称为“所得分享制”，[11]2002年6月我国台湾地区废除联合财产制，代之以“剩余财产分配制”（第1017条）。所以，法定非常财产制设立的目的并非仅仅弥补婚后所得共同制的不足，而是基于更为重要的立法考量。

3．法定事由的出现，是法定财产制类型发生变更的关键。各国及地区确立的法定事由并不完全相同。首先，实行双轨制的国家，均将配偶一方受破产宣告，作为无须夫或妻申请以及法院宣告，当然改用非常财产制的唯一法定理由。其次，作为须经夫或妻申请和法院宣告改采非常财产制的法定理由主要有：配偶一方被宣告失踪或者被宣告死亡；配偶一方的财产不足清偿个人债务或其共同财产中的应有部分已被扣押；夫妻之总财产不足清偿总债务或夫妻难于维持共同生活，不同居达六个月以上；一方的行为危害到他方利益或婚姻共同生活的利益；一方拒绝向他方报告收入、财产及债务或共同财产状况；一方永久性地丧失判断能力，等等。

法定非常财产制的设立，在法定财产制立法模式中增加了可变的元素，使得国家对夫妻财产关系的调整更为灵活与全面。同时，赋权于婚姻当事人双方，依法解除原法定财产制类型，以保护个人财产权益不受到夫妻财产关系出现巨大变化时的损害。因此，从社会性别视角分析设立法定非常财产制的意义，它除了是适应中国市场经济条件下夫妻财产关系日趋复杂的需要和保护民事交易安全之外，还是保护妇女婚姻财产权的有效法律措施。这是因为，虽然该项法律制度适用于夫妻任何一方，但是，由于妇女整体经济地位低于男性，夫妻在外从事生产经营性活动的一方多为丈夫，并且，近年来发生的非法转移、隐匿、变卖夫妻共同财产的案件，多是夫方对妻方财产利益的侵害。对此种情况，现行《婚姻法》规定，夫妻离婚后另一方可在法定期间内要求重新分割共同财产。这确实是保护离婚妇女财产权的有力措施，但是一种事后的补救。从事前预防的角度看，如果在民法典亲属编中增设非常财产制，就从积极的、赋权的角度，使已婚妇女知晓在夫妻关系处于法定的特殊时期，主动、及时地依法变更法定夫妻财产制类型，维护自己在婚姻中的财产权益。所以，法定非常财产制的设立，会从总体上遏制夫妻中经济地位较强一方（多为夫方）对较弱一方（多为妻方）财产利益的损害。

四．通常法定夫妻财产制类型选择

台湾学者认为，分别财产制与共同财产制虽然都以实现男女平等为目的，但“分别财产制尊重夫妻双方各自独立之人格，以确保夫妻双方之经济独立为目的。而共同财产制是以保护专事家务而无经济能力的家庭主妇为目的。”[12]所以，20世纪以来，除法国外，西方国家普遍采取分别财产制与共同财产制的复合型态作为通常法定夫妻财产制，正是融合了两种财产制的精华。但是，这种复合型态的财产制仍以分别财产制为原则，以确保夫妻双方经济独立为目的，分割财产时采用共同财产制只是妇女全面走向社会以前的暂时的、过渡性的保护措施。“一旦所有的已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动时，此种复合形态的夫妻财产制就失去了其存在之价值。……。取而代之的是，以确保夫妻双方经济独立为目的的分别财产制”[13]

我国当前及今后相当长时期内是否具备将分别财产制作为法定通常财产制的基础呢？

总体上看，某一国家选择何种类型的夫妻财产制作为法定财产制，与社会变迁和家庭形态的演变密切相关。具体言之，它既受到立法传统、风俗习惯及思想文化因素的影响，又与社会发展、家庭结构变化，乃至夫妻各自经济的独立紧密相联。再者，受中国人普遍具有的对婚姻认识的制约，绝大多数夫妻习惯于依照法律规定的财产制来规制双方的财产关系，通过订立契约确定双方财产制度的依然为数不多，[14]法定财产制因而在夫妻财产制中具有特别重要的地位，它往往体现了国家对夫妻财产关系最基本的政策倾向和法律原则。

婚后所得共同制，是指婚姻关系存续期间夫妻双方或一方所得的财产，除法律另有规定或夫妻另有约定外，均为夫妻共同所有的夫妻财产制度。当前学术界支持以婚后所得共同制作为法定通常财产制的理由主要是：在伦理上，它与夫妻关系的特性较为吻合，使夫妻经济生活与身份生活趋同一致，有利于鼓励夫妻同甘共苦，促进婚姻的稳定。[15]有关经济学的分析表明：“婚姻的团队本质决定了婚姻是人力资本的特别合约；夫妻财产作为婚姻这一团队生产的‘集体产品’，是由团队成员——夫妻双方利用其人力资本进行生产和经营的成果，无法按个体作原子化区分，自然不能归某一方独占，而应由其共同享有。”[16]而且，婚后所得共同制与分别财产制相比，更符合中国人对婚姻普遍持有的“同居共财”的观念。

对此进行社会性别分析，就是通过分性别统计数字的分析，通过对男女劳动分工和获取及控制资源等的分析，衡量实行婚后所得共同制是否有利于实现夫妻在家庭中地位的平等，促进社会性别公正。

男女之间的劳动分工可以通过他们从事生产性和再生产性劳动的状况来考察。生产性和再生产性劳动既包括社会劳动与服务，也包括人力资源的再生产与维持，如，抚育子女、照顾家庭等。新中国建立以来，国家一直对女性走出家门，参与社会劳动持积极的鼓励政策。然而，女性就业难又是劳动力市场上突出的性别歧视问题。在未来二十到三十年间，中国人口的三大高峰将相继到来。预计到2020年我国15至64岁适龄劳动力将高达9.4亿，占总人口的65%左右。[17]在巨大的就业压力面前，由于女性受教育程度普遍低于男性，加上传统观念的影响，她们会首先面临就业难的困扰；另一方面，经济体制改革过程中，城镇下岗职工中女性多于男性，40岁以上的下岗女性再就业更难，她们不得不重新回到家庭，专门从事家务劳动。2001年第二期中国妇女社会地位调查数据显示，目前我国城乡女性为主承担家务劳动的格局仍然没有改变。女性平均每天做家务的时间长达4小时14分钟，比男性多2小时41分钟，两性家务劳动时间的差距1999年仅比1990年缩短6分钟。[18]这意味着，即便是那些在社会上就业，有收入的女性，她们与丈夫相比在照顾子女、老人，从事家务劳动方面仍然付出较多的时间与精力。

从经济收入看，近些年我国从业女性经济收入虽有较大幅度增长，但总体趋势是女性与男性的收入差距明显拉大：1999年我国城镇在业女性包括各种收入在内的年均收入为7409.7元，是男性收入的70.1%，两性收入差距与1990年比扩大了7.4个百分点；以农林牧渔业为主的女性1999年的年均收入为2368.7元，仅是男性收入的59.6%，差距比1990年扩大了21.8个百分点。[19]在农村，从事纯农业劳动的农村妇女比例为82%，比男性高17.4个百分点。而农村男性兼营非农性生产经营活动的为35.3%，高出妇女近一倍。[20]农业比较收益不高和农业劳动的女性化趋势，是农村妇女收入低于男性的主要原因。

上述数据与分析表明，今后相当长的一段时期内，我国妇女整体经济地位低于男性。在劳动分工上，妇女是人力资本再生产的主要承担者，但是这些有价值的劳动通常是无报酬的，尚未得到社会的充分认识和承认，也未被纳入国民经济统计之中。因此，无论从我国社会经济发展的一般水平出发，还是从夫妻社会收入差距与他们从事家务劳动时间的长短考虑，我国还不具备以分别财产制为法定财产制的社会基础与社会性别基础。婚后所得共同制，将婚姻关系存续期间夫妻“协力”所得的各种财产及婚前财产的孳息，一并作为共同财产，由夫妻双方平等享有使用、收益和处分的权利，实际上承认了妻子从事家务劳动的社会价值，是当前我国法律承认家务劳动社会价值，弥补男女之间社会经济地位差距的必要举措。如果民法典在法定通常夫妻财产制立法上，以分别财产制取代现行婚后所得共同制，将会忽视广大妇女尤其是农村妇女的利益诉求，不利于婚姻家庭的和谐与稳定，也会有碍夫妻间社会性别公正的实现。

[1]谭兢嫦信春鹰主编：《英汉妇女与法律词汇释义》，中国对外翻译出版公司1995年8月出版，第145页。

[2]同上注。

[3]见新妇女协进会：《妇女事务新里程：性别观点主流化》，内部资料，第17页，2001，香港。

[4]联合国：《第四次妇女问题世界会议报告》，内部资料，第103页第202、204、205款，1995，北京。

[5]BureauforGenderEquality,ILO:Gender:APartnershipofEqual,Geneva,2000,p5.它指出：“把性别问题纳入主流是一个过程，它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动，包括立法、政策或项目计划对妇女和男人产生的影响进行分析。它是一个战略，将女性与男性的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，使妇女和男人平等受益，不平等不再延续下去。它的最终目的是达到社会性别平等”。转引自《提高社会性别主流化能力指导手册》，中国社会出版社2004年12月版，第9页。

[6]参见王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社2004年8月第三次印刷，第119页。梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿》，法律出版社2003年5月版，第339-340页。

[7]根据立法解释，1950年《婚姻法》对夫妻财产制的概括性规定，“不妨碍夫妻间真正根据男女权利平等和地位平等原则来作出对于任何种类家庭财产的所有权处理权与管理权互相自由的约定”。陈绍禹：《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》（1950年4月14日）

[8]1980年《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”依照契约自由原则，夫妻可选择适合自己婚姻生活的财产关系；在法律上，财产约定具有优先适用的效力，即夫妻没有财产约定时，双方的财产关系才适用法定财产制规定。

[9]参见《婚姻法》第17条、第18条规定。

[10]1950年《婚姻法》第10条规定：“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权。”即夫妻双方对各自婚前财产和婚后所得财产共同行使所有权。这种规定对改变千百年来妻子对婚姻财产无权的封建传统，确立男女权利平等的新型婚姻家庭关系起到了促进作用。但此条用“家庭财产”一词不妥，因为，夫妻共同生活期间的财产固为家庭财产，但是，家庭财产还包括未成年子女的财产。夫妻双方对未成年子女的财产只有以监护人名义享有的管理和合理使用的权利，而无所有权。

[11]参见陈苇：《夫妻财产制立法研究——瑞士夫妻财产制研究及其对完善我国夫妻财产制的启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社2000年7月版，第301页。

[12]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社2001年11月版，第36页。

[13]林秀雄：《夫妻财产制之研究》，第38-39页。

[14]参见蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社2001年7月版，第115-116页。

[15]参见王洪：《婚姻家庭法》，第128页。杨大文主编：《婚姻家庭法学》，复旦大学出版社2004年1月第二次印刷，第181页。

[16]藤蔓博士学位论文：《夫妻财产制类型及其立法选择》，第113-114页。

[17]在上海“人口与可持续发展战略国际研讨会”上，国家人口和计划生育委员会官员透露，在本世纪，我国将先后迎来劳动年龄人口、老龄人口和总人口三大高峰。《中国适龄劳动力人口将高达9.4亿》，《新京报》2004年10月24日，第10版。

[18]全国妇联、国家统计局：《第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据报告》2001年9月，北京。

[18]同前注。

[19]同前注。

立法研究论文范文第2篇

关键词：中国国际私法的特点；立法缺陷；立法走向

在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而，在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是，由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策，唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来，中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到实行改革开放政策的第七个年头，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。

在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头，回顾中国国际私法立法的曲折历程，正确评估与分析立法现状，对于完善我国国际私法的立法，促进我国社会主义法律体系的协调发展，确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务，无论在理论上还是实践上，都具有十分重要的现实意义。

一、当代中国国际私法立法的特点

现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”，与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法，不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范，除了偏见以外，更多的是缺乏对中国国际私法的了解，国内的有些学者也妄自菲薄，总以为中国的国际私法一无是处。当然，从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国家相比，毫不逊色。在短短的十五年中，中国的国际私法经历了从无到有，从少到多的历史性变革，具有中国特色的国际私法的法律框架已初步形成。与其他国家的国际私法相比，中国的国际私法呈现出以下显著的特点：

第一，立法起步晚，但起点很高，一些国际私法的规定借鉴了现代国际私法立法的先进经验以及国际私法理论研究的最新成果。

国内学者一般认为，新中国成文的国际私法立法始见于1985年3月、4月我国相继颁布的《涉外经济合同法》与《继承法》，这两部法律分别规定了涉外合同与涉外继承的准据法。但从严格意义上讲，当代中国国际私法成文的法律规定最早出现在国务院1983年的《中外合资经营企业法实施条例》中，该条例第15条规定：“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均适用中华人民共和国法律。”虽然这是一条单边冲突规范，但意义非同寻常，标志着中国告别了缺乏成文的国际私法的时代。尽管中国国际私法的起步较晚，但客观上为我国立法借鉴、移植国外及国际上国际私法的最新的立法成果创造了条件。如有关涉外合同的准据法制度，采用了最密切联系原则这一当代国际私法最新的理论，最高人民法院的有关司法解释更是采纳了推定最密切联系点的“特征性履行说”（TheoryofCharacteristicPerformance），并对通常情况下如何按最密切联系原则推定十三种合同的准据法一一作了具体规定，其中有些规定是直接从1985年海牙国际私法会议通过的《关于国际货物买卖合同法律适用公约》中移植过来的。这种区分合同的不同种类，分别确定准据法的方法反映了合同准据法发展的趋势。再如，《民法通则》第148条将最密切联系原则适用于扶养关系，并以与被扶养人而非扶养人有最密切联系的法律作为涉外扶养关系的准据法。第146条则将当事人共同的本国法、住所地法作为侵权行为之债法律适用的补充原则。这些规定不仅在立法上颇具新意，同时也体现了当代国际私法立法所创导的保护弱者利益的原则。

第二，在国际私法的立法模式上，不拘于单一形式。

我国现行国际私法采取了以专章、专篇系统规定国际私法规范为主，以有关单行法中列入相应国际私法规范为辅的立法模式。在《民法通则》第八章（涉外民事关系的法律适用）中集中规定了一系列冲突规范，在《民事诉讼法》第四编中系统规定了涉外民事诉讼程序的特别规定，在《仲裁法》中也专门载入“涉外仲裁的特别规定”一章。与此同时，在《合同法》、《继承法》、《票据法》、《收养法》、《民用航空法》、《海商法》以及《海事诉讼特别程序法》等单行法律中列入了国际私法的有关规定。这种分散立法的方式虽然存在不少弊端，但在国际私法的立法体系不完善，立法缺乏规划的情况下，客观上有助于及时填补国际私法立法上的空白。

第三，国内立法体系多层次。

中国国际私法的国内立法体系由四个层次组成。其中，第一层次是宪法中有关公民的规定，有关社会经济和民事生活的基本原则的规定，有关我国发展国际经济技术合作和文化交流的基本原则的规定，这是我国国际私法国内立法的最高层次，对于我国制定和适用国际私法的各项规定具有指导作用；第二层次是以《民法通则》、《民事诉讼法》为核心的各种民商事法律、法规，这是我国国际私法国内立法的基本层次；第三层次是国务院、中央政府各职能部门为实施全国人大及其常委会制定的国际私法规范而制定的有关行政法规，如《中外合资经营企业法实施条例》、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》等。第四层次是最高人民法院对有关国际私法规范所作的司法解释和批复。后两个层次为我国国际私法国内立法的补充层次。这些规定构成了中国国际私法国内立法多层次、全方位的立法体系。

第四，法律渊源多元化。

在中国国际私法的法律渊源上，有关国际私法的国内立法为国际私法的国内渊源，而国际条约、国际惯例则为国际私法的国际渊源。尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源，但是，从我国司法实践来看，《最高人民法院公报》上刊载的国际私法案例对各级人民法院审理涉外民、商事案件具有直接的指导作用。最高人民法院对于有关国际私法规范所作的大量司法解释更是对下级法院具有普遍的约束力。值得关注的是我国有关国际私法的最新著述已明确将司法解释列入我国国际私法的法律渊源中。

第五，国际私法的立廓已初步形成。

经过将近十五年的努力，中国国际私法的立法有了长足的发展。现行立法对于不动产、票据、合同、侵权行为、结婚与离婚、扶养、遗产继承以及海商海事等领

域的法律适用作了明确的规定，有关的程序法与仲裁法也配套齐全，从而有效地缓解了涉外民、商事案件无法可依、无章可循的矛盾。

二、当代中国国际私法立法的缺陷与不足

尽管中国国际私法的立法成绩斐然，但审视现行立法，无论是立法的总体水平、法律体系与结构，还是法律条文的具体内容以及法律解释，都存在重大的缺陷。

第一，国际私法的立法严重滞后于理论研究。

法学理论研究超越立法是一个一般规律，但在国际私法领域这一问题尤为突出。中国国际私法的理论研究起始于20世纪70年代末、80年代初。被视为中国国际私法拓荒之作的姚壮、任继圣所著的《国际私法基础》初版于1981年，由韩德培教授主编的全国第一部统编教材《国际私法》初版于1983年，基本上奠定了中国国际私法学的体系、结构。而成文的冲突法规范到1985年才开始出现。1986年《民法通则》施行后，除一些单行法规中出现一些零星的国际私法规范外，中国冲突法的立法再无实质性的发展。反观理论研究领域，在二十年的时间里，中国国际私法的理论研究无任在深度上还是广度上都有了突破性的发展。

从横向来看，国际私法理论研究的范围不断扩大。尽管有关国际私法的范围问题在理论上还存在争议，但持广义概括主义的学者作为主流派主张从实际出发，用发展的观点看待国际私法的范围问题。我国著名国际私法学家韩德培教授所提出的“一机两翼”的理论，形象与科学地勾画出了国际私法的范围。最新出版的几部国际私法统编教材字数最多的达八十多万，其内容几乎涵盖了整个国际民商、经济领域所有的法律问题。

从纵向来看，国际私法各个领域的理论研究都在不断地深化，已经或正在形成十几个相对独立的分支学科，国际私法学正在逐渐成为一个由诸多分支学科组成的学科群。

值得一提的是，中国国际私法学界多年来一直致力于推动国际私法立法的进程，这种努力集中体现为中国国际私法学会凝聚了我国国际私法学界专家、学者的共同智慧，历时七年，五易其稿，终于在2000年6月正式出版了《中华人民共和国国际私法示范法》。该示范法采取法典的模式，分为总则、管辖权、法律适用、司法协助、附则五章，共166条，对国际私法的各项制度作了较为全面、系统的规定，并在立法指导思想上具有相当的超前意识。目前该示范法已呈交全国人民代表大会，相信对我国立法部门将产生发聋振聩的影响。

第二，国际私法的立法缺乏规划，随意立法的现象严重。

长期以来，我国立法机关一直未将国际私法的立法挪入计划，在立法指导思想上存在等待、观望的消极保守倾向。有关国际私法的立法基本上是“头痛医头”、“脚痛医脚”，致使一些领域国际私法的规定顾此失彼，前后矛盾。如1985年颁布的《继承法》第36条规定在规定有关继承的准据法时没有区分法定继承与遗嘱继承，而次年颁布的《民法通则》第149条则仅规定遗产法定继承的准据法，却遗漏了遗嘱继承的准据法，从而引发了学术界有关两个法律相互之间关系的无谓争论。这种立法上挂一漏万的现象值得我们引以为戒。

第三，国际私法的体系与结构尚不完整，各类法律、法规严重失衡。

由于立法缺乏必要的规划，必然导致有关法律、法规的失衡，这种失衡表现在下列几方面：

其一，冲突法与程序法失衡。有关国际民事诉讼的程序规范早在1882年颁布的《民事诉讼法》（试行）第五编中就有了系统的规定，1991年颁布的《民事诉讼法》第四编使程序法的规定更臻完善。反观冲突法的规定，1986年颁布的《民法通则》有关冲突法的规定只有寥寥九个条文，且长期以来一直不作补充、修订。

其二，总则部分与分则部分失衡。我国国际私法分则部分（即各类涉外民、商事关系的法律适用）相对来说较为完整，而有关识别、转致、反致、法律规避、等总则部分的法律制度则迟迟不作规定，就连内容包罗万象的司法解释中也无法寻觅这类规定。

其三，成文法与司法解释失衡。如有关合同之债准据法的立法规定仅1条3款，而最高人民法院的有关司法解释却不厌其详。再如，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”部分仅9条13款，而1988年最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）对于该部分的解释却包括了18个条文。

其四，国内立法与国际公约失衡。如前所述，中国国际私法的国内立法已初具轮廓，但中国缔结或参加的国际公约为数甚少。实行改革开放政策以来，中国相继接受或加入了一些统一实体法和程序法方面的国际公约，但迄今为止尚未参加或缔结任何专门的有关法律适用的国际公约或双边条约.

第四，同属国际私法渊源的国际条约与国内立法的关系尚未理顺。

有关国际条约与国内法的关系理论上素有一元论和二元论之争。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”该条款实际上把国际条约置于优先于国内法的地位。但仔细推敲，在有关国际条约与国内法关系问题上仍存在一些疑惑：

其一，上述《民法通则》第142第2款的规定具有局限性。整个第142条规定在《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”之中，且该条第1款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”是否可以理解为第142条第2款的规定只适用于《民法通则》第八章规定的定居国外的中国公民的民事行为能力、不动产的所有权、合同争议、侵权行为的损害赔偿、涉外结婚与离婚、扶养以及遗产的法定继承等七种法律关系？而由一些单行法调整的涉外民事法律关系在涉及国际条约和国内法关系时，能否援用《民法通则》第142条第2款的规定处置？更有甚者，《民法通则》第八章所规定的只是我国冲突法的规定，按照上述广义的概括主义的观点，国内法中直接适用于涉外民事法律关系的法律亦属国际私法范围，这类国内实体法与国际条约发生冲突时能否也适用《民法通则》第142条第2款处置？

其二，我国法律尚无将条约纳入国内法的明确规定。上述《民法通则》第142第2款以及《民事诉讼法》第238条等我国规定国际条约与国内法关系的法律条文如出一辙，都规定条约与法律发生冲突时适用条约的规定，在司法实践中也倾向于把条约与国内法存在冲突作为适用条约的前提条件，如此理解将导致比国内法的规定详细、具体但与国内法并无冲突的条约规定无法适用。在我国司法实践中也出现过应该适用条约而未适用条约的案例。

其三，纵观世界各国宪法，大都对国际法与国内法的关系作出明确规定，而我国尚未建立关于国际法与国内法关系的宪法体制，我国《宪法》虽规定了缔结或参加国际条约或协定的宪法程序，但对于生效的条约或协定与国内法的关系则未作规定，因而无法从总体上解决国际法与国内法的关系。中国加入WTO后，对WTO规则所包含的一揽子协议、附件、决定和谅解必须全

单照收，我国最高人民法院几位领导也在多个场合宣布人民法院应优先适用WTO规则，建立中国有关国内法与国际法关系的宪法体制已经刻不容缓。

第五，立法内容残缺不全，严重滞后。

长期以来，我国有关立法部门立法不作为的现象严重，随着改革开放全方位、深层次地推进，对外经济贸易和人员往来不断增多，我国参与国际民、商事法律关系的形式日趋复杂，范围日益扩大，现行国际私法的规定相形见绌，除了上述国际私法总则部分的内容遗漏外，有关保险、信托、、法人的民事能力、不当得利、无因管理、公司、破产、产品责任、技术转让、知识产权以及法律的时际冲突、区际冲突等日常生活中频繁发生的法律冲突的准据法仍然是空白，一些新型商事、海事，特别是与internet有关的纠纷中出现的法律冲突问题更是无从解决。

第六，法律条文过于笼统，立法技术粗糙，法律规范不周延的现象比比皆是。

由于受“立法宜粗不宜细”的立法指导思想的误导，加之我国国际私法立法经验有限，立法人员不足，立法信息不全，立法手段落后，立法技术粗糙，国际私法规范缺乏周延性的现象十分严重。

其一，有关人的能力的法律适用。《民法通则》第143条只是规定，“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国的法律。”首先，纵观各国国际私法，有关人的行为能力大都以适用本国法作为一般原则，定居国法律只是补充原则。该条文只规定了补充原则，而丢掉了一般原则，不免有本末倒置之嫌；其次，该条文对于外国人在中国领域内所作的民事行为以及无国籍人的民事行为能力未作规定；最后，该条文只规定了行为能力的准据法，而遗漏了人的权利能力的准据法。

其二，有关物权的法律适用。《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法。”对于不动产所在地法适用于不动产的哪些具体领域，则不作具体列举。对于动产的法律适用，《民法通则》似乎视而不见。

其三，有关涉外结婚与离婚的法律适用。《民法通则》第147条规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。”然而，该条文无法适用于同样属于涉外婚姻关系范畴的中国公民双方在国外的结婚与离婚以及国籍相同或不同的外国人双方在中国的结婚与离婚。

其四，有关涉外继承的法律适用。《继承法》第36条第1款规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产，或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”该条款貌似严谨，但仍然没有穷尽所有的涉外继承关系，无法适用于同样属于涉外继承关系的侨居国外的中国公民继承中国境内中国公民的遗产。《民法通则》第149条虽然用“遗产的法定继承”一词涵盖了所有的涉外继承关系，但不知有意还是无意未对遗产的遗嘱继承作出相应的规定。

其五，有关国际惯例的适用。尽管我国学者无例外地将国际惯例作为我国国际私法的渊源，但是，我国法律与司法解释并未对“国际惯例”的含义作出解释。从我国国际私法的具体规定来看，只有《民法通则》、《合同法》中的冲突规范规定：中国法律未作规定的，可以适用国际惯例。而我国前后两部《民事诉讼法》却未对国际惯例的适用作出规定。据此是否可以认定我国国际私法中所指的“国际惯例”仅指冲突法上的国际惯例？难怪有的学者质疑国际私法所涉及的国际民事诉讼程序中是否不存在“国际惯例”，或者即使存在，我国立法也不允许适用。

第七，过多地依赖司法解释。

在我国司法实践中，最高人民法院经全国人民代表大会授权对如何适用法律规范所作的解释，以及在将法律规范适用于具体案件、事项时所作的解释，称为司法解释，只要这种司法解释不违反宪法和法律，对下级法院具有法律约束力。在我国国际私法的实践中，司法解释如同一把双刃剑，一方面，它能够有效地弥补我国现阶段成文法的严重不足。另一方面，过多地依赖司法解释将导致一系列的弊端：

其一，司法解释超常规的发展使得现行国际私法的法律体系严重失衡，并且在一定程度上助长了立法的惰性。

其二，过多依赖司法解释会造成法律适用上的不稳定状态。尽管立法与司法在国家权力问题上具有根本的一致性，立法也不排除司法在对法律全面深入理解的基础上对法律作必要的补充，但司法解释应该在法律的框框内使法律进一步详细、具体，以适用于现实的案件。但现有冲突法领域的司法解释所涉及内容大大超出其解释的法律本身，且自成体系，当作为司法解释母本的法律被废止时，作为衍生的司法解释是否仍然保持其效力，特别是司法解释中所涉及的超出母本范围的部分是否仍然有效是值得探讨的。1999年10月1日施行的《合同法》取代《涉外经济合同法》时，出现了最高人民法院1987年的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》这一司法解释在一段时间内仍然有效的非正常现象。该司法解释被最高人民法院废止，而新的司法解释尚未对有关冲突法规定作出解释时，又出现了法律适用的“真空”现象。

其三，司法解释的过度膨胀有可能导致法外立法、司法专横的恶果。

其四，司法解释是以通过行政程序下发的我国人民法院的内部文件为载体的，这类文件并不经过翻译，正式对外国当事人公开。鉴于我国现阶段以司法解释作为审理案件主要法律依据，这一做法显然有违WTO倡导的透明度原则，同时也使外国当事人处于不利的诉讼地位。

第八，现行国际私法规范具有明显的属地主义倾向。

我国现行国际私法的立法基本上是在计划经济的体制下建立起来的，不少规定带有明显的计划经济的痕迹，集中表现为浓厚的法律属地主义倾向。

其一，以单边冲突规范规定一些涉外合同必须无条件适用中国法。这与绝大多数国家的立法不相吻合。

其二，在市场经济体制下，契约自由、意思自治等原则应得到更广阔的空间，但我国立法及有关司法解释对于意思自治原则适用的方式、范围、时间等作了较多限制性的规定。

其三，在现行的国际私法体系中，程序法的规范占据三分之二，大大超过了冲突法的规范。究其原因，无疑是法律属地主义作祟，因为审理涉外民、商事案件只适用法院地的程序法，而适用冲突法有可能导致适用外国实体法的结果。

由此可见，按照WTO规则以及市场经济的要求和发展规律重塑中国国际私法已成为当前我国法制建设紧迫而艰巨的任务。

三、世纪之交中国国际私法立法的走向

中国国际私法的立法在步履蹒跚地走完二十世纪后十五年的曲折道路后，迈入了充满希冀的二十一世纪。新的历史条件为我国国际私法立法的发展提供了良好的契机：

其一，影响深远的全球化作为新时代最重要的特征，将不断跨越空间障碍、不同社会制度和意识形态等方面的障碍，对法学领域产生不可低估的影响。在全球化的进程中，国际民商事

关系作为国际关系中的基础性地位将日益受到重视，以民商法为主体的各国私法规范将逐步融合，调整涉外民、商事法律关系的国际私法在整个法律体系中的地位将大大提升。与此同时，全球化的浪潮进一步推动了全球法律趋同化和国际私法统一化的进程。中国作为最大的发展中国家，在二十一世纪的世界政治与经济舞台上将扮演越来越重要的角色，但中国现行的国际私法相形见绌。如何抓住机遇，顺应时代潮流，构筑反映时代特征的中国国际私法立法体系已经箭在弦上。

其二，以internet为标志的高新技术正以前所未有的速度跨入新世纪，并成为影响人类生活的主导因素，对传统的法律体制甚至法律思维方式产生深远的影响。在国际私法领域，internet所具有的全球性、跨国性、虚拟性、新颖性对传统的确定管辖权和准据法的国际私法规则产生了很大的冲击，传统国际私法的理论和基本制度已陷入困境。在人类所处的信息时代，internet正在不断地渗入社会生活的各个领域，而我国这方面的立法尚未起步，除个别不完整的实体法外，无任是冲突法还是程序法，都处在无法可依的状态。鉴于涉及internet的司法管辖与法律适用等问题属于国际私法中较为前沿的问题，国外的立法也刚刚起步，历史又一次赋予我国与国外在同一起点展开竞争的机遇，我们没有理由再一次落伍。

其三，诞生于计划经济体制下的我国现有的国际私法制度的种种缺陷在社会主义市场经济体制下已暴露无遗，随着我国加入WTO，中国的经济将完全融入世界经济，我国国内市场将与国际市场全面衔接，WTO规则作为典型的市场经济行为准则将在我国取得优先适用的效力。如何建立与社会主义市场经济相适应的并与WTO规则兼容的国际私法制度既是我国充分享受WTO所赋予的各项权利的法律保证，同时也是我国加入WTO必须承担的法律义务。

其四，世纪之交的中国正在孕育着一场深刻的法律变革，这一变革对促进中国国际私法的立法产生直接的影响。首先，从中央到地方，各级立法、司法、行政机关正在按照WTO的规则系统清理、修订法律、法规、行政规章以及司法解释，使之与WTO规则并行不悖。目前这项工作主要着眼于矛盾突出的实体法规定，但必将逐步扩大到冲突法领域；其次，在计划经济体制下运行了十五年之久的我国《民法通则》即将完成历史使命，我国有关部门正在着手制定中国《民法典》。由于现有的冲突法规定以《民法通则》第八章为主要载体，《民法典》的制定必然涉及现有冲突法制度重新定位的问题，并且直接关系到未来中国国际私法的立法形式。最后，中国国际私法学会多年来始终不渝地积极推动中国国际私法的立法，积累了丰富的立法经验，掌握了娴熟的立法技术。2000年正式出版的《中国国际私法示范法》更是为完善中国国际私法立法提供了可资借鉴的立法蓝本。

面向二十一世纪，中国国际私法应究竟应采取什么样的立法取向，这是学界近年来争论热烈的一个问题。其中，“特色论”与“趋同论”已成为最具代表性的两种思潮。“特色论”强调中国的特色，反对照抄照搬外国的做法，认为中国具有独特的法律文化传统和法律思想历史，在这块文化土壤里产生的国际私法必须具有中国的特色，中国国际私法立法的主要途径应该是总结建国以来，尤其是对外开放以来处理涉外案件的经验，充分尊重现有规范，努力追寻唐律中冲突规范所“蕴含的中国法律精神”。“趋同论”则认为在国际经济技术合作与交流不断扩大，不同法律文化相互传播的的当今社会，应该追随世界各国法律趋同化的发展趋势，并将之作为衡量国际私法制度是是否完善、健全的标准之一。国内的一些学者对于殚精竭虑地创造所谓“中国特色”持否定的态度，提出应大胆地借鉴西方国家先进的立法经验，结合我国国情，吸其精华，去其糟粕，以完善中国的国际私法。我国著名国际私法学家李双元教授在论证其提出的国际私法趋同化的理论时也一再强调在引进国外或国际社会先进的法律制度时必须符合中国的国情。这种在借鉴国际社会一般做法的同时兼顾中国特色的“两点论”代表了中国国际私法学界的主流。

笔者认为，在推动中国国际私法立法的进程中应以上述“两点论”作为基本的立法取向，使中国的国际私法具有以下特性：

第一，科学性和规律性。

完善中国国际私法应把立法的科学性放在首位，实现立法观念的科学化，从根本上纠正“立法宜粗不宜细”、“成熟一个，制定一个”、“需要什么，制定什么”等错误的立法指导思想，根除立法缺乏规划、随意立法、法律法规不周延等现象。应在认真总结我国国际私法立法经验的基础上积极探索和把握各国国际私法立法的科学性、合理性和规律性，将立法的科学性贯穿于中国国际私法立法的各个环节，以科学的立法学理论作为立法预测、立法规划的依据，并且在立法体系、立法技术、法规名称、法律术语、法的技术性结构等方面做到科学的统一。

第二，系统性与完整性。

鉴于现有国际私法各种规范支离破碎、严重失衡的矛盾非常突出，完善中国国际私法立法应将解决这一矛盾作为突破口。为此，必须坚持立法的系统性和完整性，将建立体系完整、结构严谨、门类齐全、和谐协调、形式科学、协调发展的国际私法制度作为首要目标，以编织一张“疏而不漏”的法网，确保各个领域的涉外民、商事法律关系有法可依。在这方面立法上最大的难点是如何确定我国国际私法的立法形式。由于分散立法是导致现行国际私法体系不全、结构紊乱、各种规范严重失衡的主要症结，采用法典化的立法形式无疑是消除这一症结最有效的手段。一些学者提出中国国际私法立法分两步走的设想：第一步是以《民法通则》第八章为基础，对现有国际私法规范作必要的修改、补充，制定单行的法律适用法；第二步是待条件成熟时制定完备的国际私法典。笔者认为，在中国《民法典》已经着手制定，特别是《中国国际私法示范法》已经正式问世的情况下，制定完整的中国国际私法法典的条件已基本成熟，我们应该牢牢抓住时代赋予我们的机遇，追随国际私法法典化的世界潮流，把制定中国国际私法典的工作列入议事日程。

第三，时代性与超前性。

新的历史时期国际私法所调整的涉外民、商事法律关系正在发生着令人注目的变化，中国国际私法的立法应反映时代特征，具有足够的超前性。当然，立法超前并不是闭门造车，凭空杜撰，而是注重立法的现实性、前瞻性和必要的敏锐性，及时捕捉国际民、商事法律关系变化的各种信息，预见和把握这种变化的发展趋势，通过必要的立法来引导国际民、商事法律关系的正确发展。如果立法只是被动地、机械地反映现有的法律关系，缺乏必要的超前性，必然出现动辄修改法律的现象，损害法律的稳定性，严肃性和权威性。

第四，先进性与兼容性。

在国际私法趋同化不断加剧的背景下，反映时代特征的中国国际私法应该开拓创新、积极进取、博采众长、兼收并蓄，在适合中国国情的前提下，大胆借鉴和移植国外国际私法立法的先进经验。与此同时，必须注重立法的兼容性，确保中国国际私法的立法与WTO规则以及国际通行的做法并行不悖。在充分吸收各国国际私法先进经验的基础上，我们完全有条件实现中国国际私法立

法跨越式的发展。

第五，稳定性与规范性。

鉴于我国在国际私法领域过分依赖司法解释的弊端日渐显现，直接影响了法律适用的稳定性，在完善中国国际私法立法的进程中，亟需完善有关司法解释的对象、主体、权限范围、内容、争议解决等方面的法律制度，突出成文法的权威性，注重规范性的法律规定在国际私法体系中的地位。对现行的有关司法解释应作必要的清理，对于一些行之有效、内容相对稳定、成熟的司法解释，可以通过立法程序将之转化为立法。

注释：

[1]公元651年唐王朝颁布的《永徽律》“名例章”中规定：“诸化外人，同类自相犯者，各依本族法；异类相犯者，以法律论。”《唐律疏义》解释说：“化外人谓蕃夷之国别立长者，各有风俗，制法不同，其有同类相犯者，须问本国之制，依其俗法断之；异类相犯者，如高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于中国古代法律刑、民不分，这一条文既是国际刑法的规则，又是国际私法的规则。这种区分法律关系主体的不同种类分别适用不同法律的冲突法规定在其他国家同一时期的法律中未曾出现。

[2]有关中国国际私法的立法沿革参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年出版，第38－39页。

[3]参见洪莉萍《中国国际私法研究》，华东师范大学出版社1996年初版，第146－147页。

[4]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第118－120页；徐冬根、薛凡所著《中国国际私法完善研究》，上海社会科学院出版社1998年出版，第110－112页。

[5]黄进所著《国际私法学》（2000年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2000年出版，第10－11页。

[6]有关国际私法范围争议的焦点是国际私法的规范中是否应包括直接调整涉外民事法律关系的实体法规范，这一问题学界众说纷纭，可大体归为三种学说：第一种为限制主义，又称“小国际私法”，主张国际私法规范仅限于解决法律冲突的冲突规范；第二种为一般概括主义，又称“中国际私法”，主张国际私法规范主要包括解决法律冲突的冲突规范和避免法律冲突的统一实体法规范；第三种为广义的概括主义，又称“大国际私法”，主张国际私法规范包括冲突规范、统一实体法规范和国际惯例、国际民事诉讼程序规范以及国内法中专门调整涉外民事法律关系的实体规范。

[7]参见肖永平所著《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年5月第一版，第302－304页。

[8]韩德培教授将国际私法描绘成一架飞机，其内涵是飞机的机身，其外延是飞机的两翼。内涵包括冲突法、统一实体法以及国内法中直接适用于涉外民事法律关系的实体法。两翼之一是国籍及外国人民事法律地位的制度，这是处理涉外民事法律关系的前提；另一翼是解决法律冲突时采用的国际民事诉讼及仲裁程序规范，包括有关管辖权、司法协助、外国判决与裁决承认与执行的规范。

[9]参见李双元主编《中国国际私法通论》，法律出版社1996年出版；韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版；黄进主编《国际私法》，法律出版社1999年出版。

[10]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律趋同化》，法律出版社1999年8月第1版，第79－80页。

[11]一些学者认为，根据特殊法的效力优于普通法的原则，《继承法》的规定应优先适用；另一些学者认为，根据新法优于旧法的原则，《民法通则》的规定优先适用。

[12]参见黄进所著《中国国际私法》，三联书店（香港）有限公司1997年出版，第43页。

[13]一元论分为国际法优先说和国内法优先说两大派；二元论则持国际法与国内法对等说或互不隶属说。，

[14]参见陈寒枫等《国际条约与国内法的关系及中国的实践》一文，载于《政法论坛》2000年第2期，第120－121页。

[15]参见最高人民法院副院长万鄂湘《WTO规则在我国法院的适用问题》一文，载于《国际商报》2000年11月19日。

[16]参见李双元所著《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年出版，第127－130页。

[17]参见董皓所著《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年出版，第368页。

[18]参见郭玉军《把握21世纪国际私法的发展趋势》一文，载于《法学研究》1999年第3期，第140－142页。

[19]引自吕岩峰《论中国国际私法的立法取向》一文，载中国人民大学复印报刊资料《国际法学》1997年第1期，第27页。

[20]参见肖永平所著《冲突法专论》，武汉大学出版社1999年5月第1版，第344－345页。

立法研究论文范文第3篇

当代中国正处于由传统农业社会向现代工业社会变迁、由计划经济体制向社会主义市场经济体制转换的社会转型时期，制度的调整相应地带来了利益格局的变化，利益格局变化带来的利益关系变动无疑会引起社会的矛盾和冲突。为解决这些社会问题，同时也体现社会主义制度的优越性，以为总书记的新一届党中央在十六大报告的基础上，根据马克思主义基本原理和我国社会主义建设的实践经验，提出我国经济社会发展的新的战略指导思想：构建社会主义和谐社会。在社会主义市场经济和民主政治条件下，和谐社会指的就是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处”的一种良性互动的社会。这几个方面相互依存，共同构成社会主义和谐社会的本质内容。其中民主法治是实现和谐社会的制度保障，而和谐社会又是民主法治的社会，立法则是民主法治的基础，立法价值的良恶、状况的好坏、质量的高低，都对构建社会主义和谐社会产生巨大影响。可以说，实现立法上的和谐是构建和谐社会的重要一环。

立法和谐是我国社会主义和谐社会建设的实践途径之一，也是和谐社会的具体表现形式之一。尤其是在和谐已成为我国法律基本价值的今天，立法和谐表明了这样一种趋势：我们的立法机关必须对立法目标、立法功能、立法技术等有更为理性的认识。因为，“一国的法律是否为良好的法律，不独为合理价值的规范化和制度化，而更主要的是合理的价值通过规范的形式化和制度化以及规范的运用，转化为客观存在的事实”；而在非和谐、非民主、非科学基础上制定出来的法律必定是“劣法”或“恶法”。

二、立法和谐的具体内涵

本文认为立法和谐的具体内涵应体现在立法的内容、程序和技术三个方面，即立法内容的民主化、立法程序的正当化和立法技术的科学化。

立法内容的民主化。立法内容的民主化是指在立法活动中要贯彻群众路线，体现人民共同利益，保障人民可以通过多种途径参与和监督立法活动。立法内容的民主化首先体现为立法利益的平衡性，让立法涉及的各方面利害关系人在彼此沟通的基础上，寻求相互妥协的方案。其次体现为立法主体的广泛性。我国是社会主义国家，国家的一切权力属于人民，人民才是立法的最基本主体。再次体现为立法内容的平等性。立法是权利和义务的产生阶段和分配阶段，也是实现“法律面前人人平等”的最主要阶段。

立法程序的正当化。立法程序的正当化即正当立法程序。立法程序所能包容的价值能否体现立法的公正、公平，这是立法正当程序的最低标准。立法程序的正当化首先体现为立法程序的合法性。立法严格按照立法法规定的立法程序进行立法，排除立法程序之外的各种人治因素的干扰。其次体现为立法活动的公开性。在立法过程中除了涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的信息外，所有立法资料、文件和信息都应该对社会公开。再次体现为立法活动的参与性。立法要面向人民群众，使人民群众能够以最基本立法主体的身份参与到立法过程中。

立法技术的科学化。立法技术的科学化是指立法活动要从我国的基本国情出发，尊重客观事实，遵循客观规律。立法技术的科学化首先体现为树立现代立法观念，包括人本、民主、法治、国际化等立法观念。其次体现为所立之法应包含民主、自由、公平、效率等基本法律价值。第三体现为运用现代立法技术，如立法的语言风格、合理预测、编制技巧等立法技术。第四体现为立法内容的统一性和协调性，既要体现与现行宪法的一致性，又要保持不同等级法律之间的协调性。

三、立法和谐的价值要求

正如前文所言，和谐社会是民主法治的社会，立法则是民主法治的基础，而立法价值的良恶，会对构建社会主义和谐社会产生巨大影响。和谐社会要求的立法价值应该包括如下方面：

1.和谐社会要求民主的立法

和谐社会需要一个良好的利益协调机制，而只有真正代表民意的立法才有可能真正地协调各种相互冲突的利益，才能获得民众的真正服从和信仰。

我国民主立法的机构是人民代表大会。人民代表大会从制度层面符合民主立法的基本要求。但是，目前的代表选举制度与构建和谐社会的要求还有很大差距，我国的人民代表大会制度还需要完善。

除了健全代议民主制之外，现代民主的另一个途径就是公众参与。代议民主制的不足，给立法机关带来了立法公开、立法过程公众参与的要求。如果说公众参与对立法机关的立法具有弥补作用的话，对行政立法的民主化则具有基础性的作用，因为与立法机关立法相比，行政立法毕竟缺乏民主合法性并且更加容易对公民的权利和自由造成侵害。目前我国行政立法中公众参与严重不足，行政机关在行政立法中过多地考虑政府目标的实现，甚至利用行政立法“与民争利”，从而侵犯公民的合法权利。构建和谐社会，必须杜绝此类行政立法，而加强行政立法过程中的公众参与，是促使行政立法“去恶扬善”的一种重要程序机制。

2.和谐社会要求公正的立法

和谐社会实际上是一个利益和谐的社会，即公共与个人之间的利益、地区之间的利益、各个阶层之间的利益等等能够得到协调，互惠互利，达到共赢。改革开放以来，我国的经济得到迅速的发展，但是同时地区之间、贫富之间的差距也正在拉大，并非所有人都享受到改革和建设的成果。社会不平衡、不和谐的因素正在增加，如何减少或消除不和谐因素成为我们必须重视的课题。

在整个法治过程中，立法处于“前导”的地位，因此立法公正对整个社会利益的平衡、和谐社会的建设居于重要地位。公正的利益平衡首要是解决公共利益与个人利益的平衡。在市场经济条件下，在个人人权保障越来越受重视的今天，我们应当重新审视利益观念，树立新的立法理念。我们应当尊重各种利益，在公共利益与个人利益发生冲突时，公共利益并非必然高于个人利益，而是应当根据比例原则，即不论公共利益还是个人利益，牺牲或者让步的应当是其中损失较小的利益，并且在有对个人权益牺牲较小的方式和手段同样能够解决的问题，我们不能选择对公民权益牺牲较大的方式，当为了公共利益牺牲了公民权益的情况下，应当给予受损害的公民适当的补偿。

3.和谐社会要求保障人权的立法

和谐社会是人的自由得到充分发展的社会，是每个人的权利都得到保障的社会。和谐社会追求的秩序必须建立在平等的基础上，使每个人的人权都能得到平等的保障，也就是说现代的自由应当是一种平等的自由，现代的人权应当是每个人都享有的权利，即作为人所享有的权利。

宪法是权利的保障书。我国宪法具体规定了公民的基本权利，但是，在实践上我国宪法保障制度还不健全，违宪审查机制还不得力。也就是说，当宪法基本权利受到行政机关或者其他机关侵犯的时候，还缺乏有效的直接保障机制。据学者统计，我国宪法列举的18项公民基本权利，其中只有9项基本权利得到普通法律的具体保障规定。因此，尽快全面制定有关公民基本权利的具体法律是立法机关的一项重要的任务和不容推卸的责任。

保障人权的另一个方面是控制行政权力。现代国家已经由“议会国”演变成“行政国”，行政权成为三权之中最强大的权力。行政权力与公民权利的冲突是和谐社会的一大障碍，而事实证明，这些冲突大多是由行政权力侵犯公民权利所引发。目前我国对行政权的控制相当薄弱，因此，必须严格执行依法行政原则，尽快制定行政程序法典，完善对行政权的综合控制体系。4.和谐社会要求“定纷止争”的立法

和谐社会并非一个无矛盾的社会，而是一个充满矛盾的社会。随着社会的发展，利益日趋多元化，新的矛盾将会不断地产生。和谐社会也不是一个矛盾受到强行压制的社会，而是一个建立了公正的、规范的矛盾解决机制的社会。

我国已经形成了民间和官方的多种纠纷解决机制，如民间协商、民间调解、仲裁，、申诉、行政裁决、行政复议，民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼等等。只有这些机制“路路畅通”，才符合和谐社会的需要。但是，这些机制还存在不符合和谐社会要求的缺陷。首先，渠道还不够畅通，比如行政复议比的门槛高，行政诉讼比行政复议的门槛高，受案范围、费用精力的耗费、时效的限制等等，使得这些渠道存在许多人为的障碍。其次，程序公正性和正当性不够。例如司法程序的透明性不够，当事人的权利没有得到充分的保障，律师参与案件的权利受到限制，对刑讯逼供、违法裁判等现象还缺乏有效的防控体系。再次，司法独立没有保证，司法审判受到多重因素的干扰。

四、立法和谐的阻碍因素

党的十六大提出的到2010年要形成的中国特色社会主义法律体系，是一个内容全面、符合我国国情和实际需要的内在逻辑关系协调一致的和谐统一体。但是目前在我国立法活动中，还存在一些阻碍我国立法和谐进程的不和谐因素，主要体现在以下几方面：

立法权配置界限模糊。立法权限的划分是立法体制的核心问题。“若国家的立法权限划分不当：可能出现中央过分集权或地方过分分权的状况；可能造成政治体制结构失衡和政治权力行使失控，造成管理混乱，甚至引发社会动乱；还可能损坏立法，出现立法无序，如越权立法、重复立法、立法懈怠等立法谋私的现象。”我国《宪法》、《立法法》和《地方组织法》有关条文分别对中央和地方的立法权限做了规定，但这些规定是采取粗线条的原则性列举形式，立法权配置的模糊性使其在运行过程中存在诸多不合理的地方：①中央与地方立法权限的界限较为模糊，地方越位立法的现象时有发生。②中央立法权配置不平衡，行政立法权日益膨胀。③地方立法权之间冲突严重，地方权力机关和地方行政机关经常发生立法错位。

立法部门利益倾向严重。部门利益倾向是指行政主管部门置国家和人民的利益于不顾，不适当地扩大自身权力，损害公民、法人和其他组织的合法权益。反映在立法中表现为“权力部门化，部门利益化，利益法规化”；反映在实践中表现为：①将立法作为自身权力膨胀的依托和凭借，有权必争，以法扩权。②在法规设置中缺乏对公民权益的保护和自身权力的监督和制约。③权力垄断，将本属多个部门分权管辖的事项据为己管，侵占其他相关部门的权力。

立法程序不健全不完善。我国《立法法》对法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章的立法程序都作出了明确规定，但在具体实践操作过程中，还存在以下缺失：①立法程序正当性有待提高，其民主、科学、效率的功能发挥不够。②公民立法参与程度不高，与构建立法和谐尚有一段距离。③立法监督制度尚不完备，公民和立法机关对立法监督的认识不够，立法监督仍是立法的薄弱环节。

五、立法和谐的继续推进

就目前而言，我国社会主义立法基本上实现了和谐的价值和目标，但随着我国经济社会的发展，对立法和谐的要求也必将越来越高。为进一步推进我国立法和谐的进程，需要从以下几个方面着手进行完善。

树立现代立法理念。立法理念包含了人们关于立法的认识、思想、价值观等等，立法理念通过立法指导思想、立法精神、立法原则等予以表现，体现在立法体制、立法机构、立法程序等所有的立法活动中。[7]随着市场经济体制的建立和发展，为适应我国和谐社会建设要求，我国需要确立以下立法理念：①以民为本的观念。立法应坚持走群众路线，以保障公民权利为核心，以程序正义为目标，以立法公开、立法参与、立法听证为途径，广泛吸纳和体现民意。②市场服务的观念。克服立法地方保护主义和部门利益倾向，使立法真正体现服务市场、服务我国经济建设的立法思路。③质量和效益至上的观念。立法者应当淡化“数量”意识，强化“质量”意识，树立质量和效益至上的观念。

完善现行立法法律。我国《立法法》的颁布是推动我国立法和谐进程的一个里程碑，但《立法法》本身也存在一些有待完善的地方。长期以来我国对《立法法》的关注始终集中在立法权、立法程序、立法解释等立法体制本身的问题上，导致立法原则形式化、立法技术原则化、借鉴经验不足化等问题。同时，在立法范围方面的讨论也仅局限于部分经济学家，致使立法权力过大化，《立法法》也没有提出这一问题的途径，这不能不说是《立法法》的疏漏。如果不首先解决该不该立法这一前提问题，不首先明确政府对市场进行干预的领域、程度和成本等问题，那么《立法法》对立法质量的提高与市场经济的形成就没有任何实质性的意义。因此，针对上述几个方面对我国现行《立法法》进行修改完善，无论是宏观的制度设计还是微观的语言表述都是有必要的。

建立立法保障机制。立法和谐不论是追求立法内容的和谐还是追求立法程序的和谐，亦或追求立法技术的和谐，都需要建立一定的制度来加以保障。①立法公开制度。立法公开是指将立法活动的各个阶段及其成果向社会公开，包括立法性文件的公开、立法会议的公开和立法决策成果的公开。②立法回避制度。立法回避包括立法听证过程中的利害关系人回避和对口起草中的立法机关整体回避两种情形，其目的是为了防止立法过程中的部门利益倾向。③立法参与制度。立法参与就是通过座谈会、立法调研、书面征求意见、列席和旁听等形式充分发扬民主，使公民参与到立法过程中去。④立法听证制度。立法听证是在立法活动中，当涉及公民、法人或其他组织的权益时，立法主体应给予利害关系人发表意见的机会，以体现立法的程序正义。

【摘要】本文首先界定了立法和谐的概念，进而论述了立法和谐的具体内涵和价值要求，进而在分析立法和谐的阻碍因素的基础上，指出立法和谐应当继续推进。

【关键词】立法和谐价值要求阻碍因素推进内涵

参考文献：

[1]粟丹.和谐社会呼唤立法平等.法学论坛，2006，（6）.

[2]李店标.立法和谐初论.重庆工学院学报，2007，（2）.

[3]李龙.良法论.武汉大学出版社，2005：71.

[4]汪全胜.论立法的正当程序.华东政法学院学报，2006，（2）.

[5]曾祥华.和谐社会与立法.求实，2007，（8）.

[6]王晓民.议会制度及立法理论与实践纵横.华夏出版社，2002：7.

[7]高其才.现代立法理念论.南京社会科学，2006，（1）.

立法研究论文范文第4篇

当然，在立法上，英美法系纵有千般不是，也有一好，如上文所说的”修补主义“就深为国人所看好。大陆法系纵有诸多优点，但也经常被诟病过于死板，落后于社会生活的需要等。我国目前的法主要是向西方人学的思想，结合国民实际，加以改造而成的中国特色法。颇与当年闻名于世的”韩国模仿猫“相似。国人深刻的了解了两大法系的长短，继而回到国内，一方面大谈西方法治文化的发达，另一方面又鼓吹研究中国的实际问题。政治家在法治问题上的敏感度并不像其对战火与动乱那样敏感，因而大多数时候所谓的京派几名专家左右了中国法治的进程。在立法上更是如此。

因为宪法规定了国家包括政治的根本问题，所以天生法律与政治是连体婴儿，政治家期望依托宪法公式其政治的合乎天理人性，法学家则在政治家耳边喁喁耳语，不断地敲击着政治家心里那个沉闷而敏感的钟。中央如此，地方亦如此。这就是中国立法的规矩。

中国立法体系的丰富性或叫复杂性是不言而喻的。我读法学本科时期明白了从法律到地方性法规的层次，但到现在作为法律工作者依然没有搞清楚部门规定与级别政府规定的冲突解决。我记得有位老教授在给我们上课时信心百倍的点名让他的得意门生概述中国的立法体系，结果教授自己也只讲了法律、行政法规和地方性法规、部门规章和政府规章就草草结束了。不管是人大常委会的裁决还是立法法的解答，这个问题上能说清的没有几个人。不知道民众能看懂这样的法律么？

新中国成立之后，中国的法制局面是比较混乱的，至少法治层次不高。到了当前，中央说中国法治体系基本健全，要建设法治国家。法治国家好还是人治国家好，基本上是倾向于赞同前者，然而人治与法治的根本区别与怎样进行协调至今没有人给出解答。我们要怎么样的法制，要怎么开展法治，最终实现什么样的法治？不清楚。老百姓只知道守法就够了。法学家则绞尽脑汁让立法更为健全。方法就是”修修补补“。

中国立法当前的局面即是在坚持大陆法系制定法基础上进行的”修修补补“。结果是法治漏洞更少了，法律冲突更多了。相当于光绪皇帝改革，是不想解决根本问题而妄想坐稳江山。又好比穿一件面纱衣服，妄图不漏风，堵了这里，那里又因为年久失修破烂了，如何能避体遮羞防寒保暖？然而我们的法学家热衷于这样的”修修补补“。这种爱好的背后是”留名千古“的心理在作祟。因为全盘改革不是那么容易，自己没有这个魄力和能力，然而又略有小计，可以添砖加瓦，因此中国的小法律的出台胜过雨后春笋的破土。这也是中国立法的另一个毛病，凡是都喜欢立法。不仅人大立，政府立，司法机关也立。这背后除了利益的纷争，难说没有更多的猫腻。

立法研究论文范文第5篇

【关键词】遗产税立法继承

遗产税是以财产所有人死亡后所遗留的财产为课税对象课征的一种税,属于财产税的一种。作为“富人税”,该税种的推行,在一定程度上避免了上一代人的财富差距在下一代人身上延续,有利于社会公平目标的实现,因此,遗产税是一个国际性税种,世界上已有100多个国家开征。我国在1994年税制改革时将遗产税作为拟开征的税种,但由于种种原因,一直没有落实。同志在党的十五大报告中再一次提出要开征遗产税,这表明我国的遗产税立法已提上议事日程。在这种情况下,对遗产税立法中的若干问题进行探讨,具有一定的现实意义。

一、开征遗产税的理论和法律依据

征收遗产税,无论是在抽象层面的理论上还是在具体层面的法律上,都是有依据的。

关于开征遗产税的理论依据,自17世纪以来就形成各种不同的学说,这些学说都试图解释:在国家与社会成员之间,为什么前者可以把后者的一部分收入集中到自己手中而后者必须把自己的一部分收入付给前者。归纳起来,大体有以下几种论点:

(一)国家共同继承权说。这种观点认为,私人之所以能积聚财产,并非仅是其独自努力的结果,而是有赖于国家的保护,所以国家对财产所有人死亡时所遗留的财产理所当然地拥有分得部分遗产的能力。

(二)没收无遗嘱的财产说。这种论点认为,遗产由其亲人继承是死者的意愿,而对其他无遗嘱的财产应由国家没收最为合理。

(三)权力说。此说认为,遗产发生继承关系,缘由是遗产人与继承人之间的血缘或其他情谊关系。从经济角度来看,继承人所得的遗产是一种不劳而得,其彼此情谊疏淡者更是意外之财。国家允许私人间的遗产继承,即是国家授与私人以财产继承的权利,国家既然授与私人以继承的权利,自然亦有课征和处理遗产的权利。

(四)溯往课税说。此说主张,凡能留下遗产尤其是大额遗产者,往往都是靠生前逃避税收所致,因而应对遗产课以重税,对死者生前逃避的税收,在其死后无法逃避的情况下追缴回来。

(五)平均财富说。这种学说认为,国家有责任防止财富过多地集中于少数人手中,现实中遗产继承制度就是造成财富集中的重要因素之一,国家应当利用遗产税的课征,达到促进社会财富公平分配之目的。

(六)课税能力说。这种观点认为,应以负担能力为纳税标准,而继承人获取遗产就增加了纳税能力。遗产作为一种特殊所得,按照应能课税原则,应当对其课税。

关于遗产税的上述学说代表了不同学者在不同侧面上形成的各种主张,在一定程度上都反映了征收遗产税的理论依据及其社会意义。

开征遗产税的法律依据主要有宪法依据和民法依据。

1.宪法依据。我国宪法第56条规定:“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”税收是国家建设资金的重要来源,我国公民依法向国家缴纳应交税款是支援国家建设的爱国行为。

2.民法依据。世界上绝大多数国家的民法都确认继承是所有权取得的一种方式,如法国民法典第三卷“取得财产方法”中第711条规定:财产所有权得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。这种规定从法律上确认了继承的所有权效力。从这个意义上说,继承和买卖、赠与一样,都是取得财产所有权的一种法律行为。从这个意义上说,继承和买卖、赠与一样,都是取得财产所有权的一种法律行为。而一种权利的取得总要支付相应的义务。在现代社会,这种义务的一部分表现为税收。因而在继承遗产时,继承人应向国家缴纳遗产税。

二、我国遗产税立法的具体构想

遗产税立法,涉及的内容包罗万象,但是税制模式的选择、应税遗产额和税率的确定、是否配套开征赠与税以及跨国继承涉及的遗产税问题,应是遗产税法首先要加以规制的重要问题。

(一)遗产税税制模式应选择总遗产税制

世界各国的遗产税制有三种模式:总遗产税制、分遗产税制和混合遗产税制。

总遗产税制是被继承人死亡时对其遗留的所有的遗产总额课征遗产税,其税负大小一般不考虑继承人和被继承人之间的亲疏关系以及各继承人纳税能力的差异,纳税义务人是遗嘱执行人或遗产管理人,英国、美国、我国台湾地区等采用此种税制模式。分遗产税制是以各继承人所继承的遗产及继承人与被继承人关系的亲疏,分别课以差别税率的遗产税制度,日本、韩国、法国等采用这种税制模式。而所谓混合遗产税制,是指先就被继承人的遗产课征遗产税后,再就每个继承人之继承额课征继承税,二者合并共同课征的遗产税制度,如伊朗就实行这类税制模式。

就总遗产税制而言,其优点是:仅对遗产总额一次征收,税务机关可控制税源,减少了继承人为少交税款、减轻税负而偷税漏税的机会;税制简单,环节少,便于税务机关的高效征管,降低了征收成本。其不足之处是:总遗产税制不考虑各继承人的实际经济能力,使得纳税能力差者与纳税能力强者税负一样,没有最大限度地体现出税收应有的公平原则,有可能间接削弱了遗产税实现社会公平、抑制过度富有的功能。

分遗产税制的优点是考虑到了各继承人的实际纳税能力以及继承人与被继承人关系的亲疏,较为公正、科学;其缺点是:因在遗产分割后征税,税源难以控制,有可能为偷税漏税大开方便之门,此外,征管过程较为复杂,加大了征收成本。

至于混合遗产税制,从理论上讲,它兼有总遗产税制和分遗产税制的长处,但实践已表明,这种税制,使税务机关的工作难度加大,徒增麻烦和成本。①因此,世界上只有极少数国家采用这种税制模式。

上述三种模式各有利弊。结合我国国情,笔者认为,制定我国遗产税法时,选择总遗产税制较为可行。因为:1.我国有关财产继承、处理及财产登记、申报的法律规定不健全,人们的纳税意识尚待提高,征管手段较为落后,如采用分遗产税制或混合遗产税制,税源难以保证,征管工作较为困难,同时,难以有效防止偷税、漏税;若采用总遗产税制,对被继承人所遗留的财产先行征税,然后再分割给各继承人,这样既能使税源集中,较易控管,也可避免因财产分配问题而发生的拖延缴税的情况发生。2.采取总遗产税制可能导致的继承人税负不公问题,可以在税外解决。对那些生活有特殊困难且缺乏劳动能力的继承人,可按照我国《继承法》的有关规定,在缴纳遗产税后,予以照顾,适当多分遗产。

(二)应税遗产额和税率的确定,应坚持高起征点和适中税率的原则

影响应税遗产额和税率确定的一个关键因素就是开征遗产税的主要目的。有学者认为其主要目的在于增加国家财政收入,因而主张低起点和低税率,这样,利于扩大征税面,带来财政收入的巨额增长。笔者认为,这种看法是很片面的。考察世界各国,遗产税税源都不广,遗产税收占整个财政收入的比例都很低,比如美国,在1990年的联邦预算中,遗产税和赠与税两项税收仅为93亿美元,仅为财政收入总额的0.9%。②这表明,大部分国家开征遗产税的目的不在于增加财政收入。实际上,开征遗产税确实能带来财政收入增长的客观效果,但其主要目的是对少数财富所有人的过多财产进行再分配,限制财富过分积聚于个人,以实现社会公平,保障社会稳定。如果起征点很低,征税面必然较大,与开征此税的主要目的不一致。因此,应当树立和坚持遗产税是“富人税”的观点,坚持高起征点原则。①考虑到我国公民近年来的经济收入情况和社会平均消费水平,笔者认为,近期遗产税的起征点定在30万元为宜,因为,30万这个数字在我国现阶段属较高的水平。对财产总额经各项扣除后不足30万元的不征税,对超过30万元的,仅对超过的部门征税。

遗产税实际上是财产税,对其税率的确定,应适用制定个人所得税税率的原理,采用超额累进税率。由于遗产继承属于偶然的、非劳动所得,因此,其税率及税负水平应略高于我国的个人所得税,但又不可过高,过高则易使财产所有人形成不良财产观,在生前大肆挥霍、浪费财产,造成社会财富的巨大损失。因此,参照我国个人所得税的有关规定和各国遗产税税负水平及其未来的发展趋势,我国的遗产税税率应适中,以期既能促进社会公平的实现,又可提倡正确财产观,使人们珍惜社会财富。具体一点,笔者认为,我国遗产税税率可采用五级超额累进税率,分别为10%、20%、30%、40%、50%。

(三)征税办法要简化,拟只征收遗产税,暂不单独征收赠与税

遗产税是易于规避的税种,财产所有人往往采用生前将财产赠与他人的办法来逃避其继承人应缴纳的遗产税。

有鉴于此,世界上许多国家在开征遗产税的同时开征赠与税。对于我国开征遗产税的同时是否必须开征赠与税,学界存有争议。有观点认为,二者不可分,否则就会使税源大量流失。笔者认为,单独设置赠与税,对防止纳税人以赠与方式避税有一定意义,但由于我国目前尚未建立较完善的个人收入申报和财产登记制度,也无其他有关赠与的法律规定,税务部门难以掌握公民在一段较长时间内的财产赠与情况,实际上难以做到对赠与征税。因此,目前只适合先开征遗产税,待实行一段时间后,在总结经验的基础上,再考虑单独设置赠与税。为了防止因转移财产造成偷税漏税,遗产税法可规定:对被继承人死亡前5年内的赠与并入遗产税额计算征收。国际上也有采取这种做法的,如英国规定为7年,新加坡规定为5年,香港规定为3年。

(四)遗产税法有关跨国继承的规定应遵循国际税法惯例

随着我国对外开放的扩大,国际交往日益频繁,具有涉外因素的遗产继承时有发生。而在当前,存在一种非常尴尬的现实:世界上大部分国家因为没有遗产税法,可对在其境内继承遗产的中国公民征收遗产税;而我国因为没有遗产税法,无权对外国公民在我国境内继承遗产征税。这既有悖于国家间的公平、平等原则,又有损于国家税收和经济利益。因此,对于跨国继承问题,我国的遗产税法应遵循国际税法的惯例和各国遗产税法的通行规范,采用属人主义与属地主义相结合的征税原则:凡在我国境内经常居住的中国公民,死亡时遗有财产者,应就其境内外全部遗产征税;对不在境内经常居住的我国公民以及非我国公民,死亡时遗有财产者,也应就其在我国境内的遗产征税。

三、制定、健全、完善相关法律法规

开征遗产税除了要有严密的税收法规和税务机关的严格管理外,还必须有相应的配套法规。根据国外经验,结合我国实际,笔者认为,主要应制定、健全和完善以下几方面的法律、制度和规定:

1.制定和健全有关个人收入申报、财产登记和处理等方面的法律法规。要对遗产税的税源———财产进行控制,就必须普遍建立财产申报制度,我国这方面的法律、法规甚少,西方国家普遍实行的关于公民和领导人收入申报的“阳光法”在我国付之厥如。这种法律环境,无疑对遗产税的征管是极为不利的,因此,应尽快制定和健全有关个人收入申报和财产登记、处理的法律、法规。这些法律法规,应规定公民在取得、转移财产时,必须办理相应的申报登记手续,特别是应规定房地产管理机关、车船管理机关、专利机关、银行、保险公司、证券交易机构和工商行政管理部门等有义务提供死者的财产的有关情况;公、检、法部门和公证机关也应提供有关情况并予以大力配合,在纳税人缴纳遗产税前,应冻结其财产。

2.完善《继承法》。我国的《继承法》制定得比较早,对遗产纳税方面的规定是一片空白,必须对现行《继承法》加以完善,以与遗产税法相衔接。在《继承法》中,应明确规定:继承人须凭税务机关的纳税证明等证明文件方可分割、继承遗产;对于没有立遗嘱而采取法定继承方式的,应详细规定死者亲属的继承权及继承份额,以便处理财产纠纷,并有利于遗产税的征管。

立法研究论文范文第6篇

[关键词]偷税；偷税主体；偷税手段；法律责任；《征管法》

对偷税行为的立法，我国现行《税收征收管理法》(以下称《征管法》)作了明确界定。第六十三条规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

首先，这一规定以概念的方式对偷税这一法律行为的共同特征进行了概括和定性。这一概念不但规定了偷税主体的范围为纳税人和扣缴义务人，而且在客观方面概括了这一法律行为的共同特征：一是符合法律所列举的手段，二是因法律所列举的手段造成不缴或者少缴应纳税款的结果。其次，规定了偷税这一违法行为的法律责任。不但规定了有关处罚的行政责任，而且还规定了一旦构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。

从我国有关偷税立法的历史来看，这样的立法模式经历了一个曲折的过程。尤其对偷税客观方面的规定，在立法技术上经历了从列举式到概括式再到列举式这样一个否定之否定的历史过程。立法机关2001年在修订现行《征管法》时对偷税所做的规定，总结了我国建国以来有关偷税的立法经验，根据当时所能预见的情形以及结合当时税收执法的实际情况，对偷税主体、偷税的客观方面、偷税的法律责任进行了界定和规定，为认识和评价这一法律行为提供了一面必要的镜子，同时也为处理和打击偷税行为提供了有力的法律依据，具有一定的历史意义。但笔者认为，随着社会政治、经济的发展，以及人们法制观念的不断增强，尤其人们对偷税行为认识的不断深入，现行《征管法》对偷税所做的规定在新的环境和观念下逐渐显得不适应，必须对其进行全面的改进。否则，不论在理论上还是在税收执法实践中，必将影响税务机关对偷税行为进行公平合理的处置。对偷税行为的查处与打击一直是税务机关的重点工作之一，但立法的滞后使得对偷税行为的查处成为目前税务机关最为棘手的问题之一。因此，有必要在理论上对偷税的立法问题进行更为深入的研究。

一、现行《征管法》中偷税立法之缺陷

如上所述，现行《征管法》对偷税主体、偷税的客观方面以及偷税的法律责任进行了界定。但笔者认为，从理论上和税收执法层面而言，这三方面的规定都存在一定的缺陷。

1对偷税主体的界定。通常理解，现行《征管法》第六十三条对偷税主体界定为纳税人和扣缴义务人。在第一款对偷税进行定义时，对偷税主体界定为纳税人。现行《征管法》第四条规定，法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。而且我国现行的税收法律、行政法规对每个税种的纳税人都做了规定。把纳税人规定为偷税主体，在理论上和税收执法实践中都没有争议，但对扣缴义务人是否可以认定为偷税主体却存在一定的争议。在该法条第二款中作了这样的规定：扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据该款规定，扣缴义务人能否被当然地理解为偷税主体，在税务执法实践中有人就提出了质疑。有学者在研究偷税罪的主体时，也提出扣缴义务人不能作为偷税罪主体。在2001年最高人民检察院、公安部的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中，关于偷税罪的主体也只界定为纳税人。虽然只是认为扣缴义务人不能成为偷税罪主体，但我们认为，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，即偷税罪的危害程度以及情节比偷税行为更为严重，而其他方面的表现，包括行为主体都是一致的。也就是说，扣缴义务人不能成为偷税罪的主体，也就不能成为偷税的主体。

首先，偷税主体的立法在语言的表述上就存在缺陷。从语义上分析，该法条第二款只是规定扣缴义务人采取第一款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款时其应承担的法律责任，并没有直接规定按照第一款定性处理。也就是说，关键是该款没有对扣缴义务人的这一法律行为直接定性，只是规定其法律责任。如果立法的意图就是把扣缴义务人也界定为偷税主体，则可以直接这样表述：扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，依照前款规定定性处罚。虽然只多了“定性”二字，却足以让人一目了然。我国《刑法》的许多条款就做了这样的技术处理。例如《刑法》第二百零八条规定：非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。因此，现行《征管法》关于偷税主体的界定在语言表述上存在缺陷，使人费解。

其次，从偷税的实质来看，把扣缴义务人界定为偷税主体也使人费解。关于偷税的实质，我们认为，1986年的《中华人民共和国税收征收管理暂行条例》(以下简称《征管条例》)对偷税的表述比较准确。第三十七条规定，偷税是指使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税的行为。从这一规定中可以发现，偷税的本质特征是使用欺骗、隐瞒等手段逃避纳税义务。其前提是当事人要负有纳税义务；也就是说，能够成为偷税的主体，首先要负有纳税义务。我国现行的税收法律、行政法规对每个税种负有纳税义务的人都做了规定，其共同特征是具有应税行为。其次是采用欺骗、隐瞒等手段逃避了纳税义务。而扣缴义务人本身没有应税行为，即没有纳税义务，只是为了保障国家有效、便利地征收纳税人应缴纳的税款，国家法律“强加”给扣缴义务人的一种法定义务。没有实质的应税行为和纳税义务就没有偷税的前提条件，就不应当把扣缴义务人界定为偷税主体。如果扣缴义务人扣缴了纳税人的税款之后，采用欺骗、隐瞒等手段不缴或者少缴已扣缴的税款，应当定性贪污更为合理、准确。

2对偷税手段的规定。现行《征管法》对偷税手段的规定在立法技术上是采取列举式。我们认为，现行《征管法》对偷税手段的规定存在许多值得探讨和研究的问题。

首先，对有些偷税手段表述不明晰。现行《征管法》对偷税手段表述为：“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”。而其中“或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报”这一表述就不明晰。由于在这句话的第二个“或者”前少了一个逗号，使人在理解上就产生了分歧；即“进行虚假的纳税申报”作为偷税手段是否需要经税务机关通知申报为前提就有争议。在2002年的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《2002年最高院司法解释》)中，对这一理解上的分歧做了一个具有法律效力而且具有权威性的了断，即明确认定“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与“进行虚假纳税申报”为两类互为独立的偷税手段，弥补了1997年《刑法》第二百零一条和2001年《征管法》第六十条对偷税手段表述不明晰的缺陷。

其次，现行《征管法》和《刑法》对偷税手段的规定存在不一致之处。现行《征管法》和《刑法》的第二百零一条对偷税手段的表述基本是一致的，即总结了四类偷税手段。但现行《刑法》第二百零四条在规定骗取出口退税罪的同时，在第二款对偷税手段补充为：“纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚。”这～款中提出了第五类偷税手段。在修订2001年《征管法》时却忽略了这一点。而行政法与刑法对偷税手段的规定应当基本一致。

再次，“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”不应规定为偷税手段。在现实习惯中，“偷”一般理解为采用“私下”、“瞒着人”、“趁人不注意”、“用欺骗手法”、“秘密”等手段拿走别人的东西或做什么事。如上所述，偷税一般被理解为纳税人使用欺骗、隐瞒、秘密等手段偷逃国家税款的行为。纳税人实施这样的行为之前，知道自己的行为是违反国家税收法律规范的，但为了获取自己的经济利益，因此就采取欺骗、隐瞒、秘密的，税务机关不容易发现的手段企图达到自己的目的。因此，偷税的本质特征是所采取逃避纳税义务的手段是税务机关不容易发现的。而纳税人经税务机关通知申报而拒不申报纳税，就不是采取秘密等税务机关不易发现的手段，而是对税务机关的通知申报纳税采取公然拒绝的方式，达到不履行纳税义务的目的。把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”规定为一类偷税手段，从语义以及行为的实质表现而言，让人难以理解。

最后，在列举偷税手段时，不但有重复，而且也无法列举周全。现行《征管法》所列举的四类偷税手段中，“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”和“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”这两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段在实践中的表现基本是重复的；因为只要来申报，不管是“伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证”，还是“在账簿上多列支出或者不列、少列收入”，都会体现为“进行虚假的纳税申报”。偷税行为成立的关键环节是虚假申报，即使在账簿、凭证上有各种问题，只要申报是生产经营情况的真实反映，就不会形成偷税。因此，前两类偷税手段与“进行虚假的纳税申报”的偷税手段就是重复的。也就是说，“进行虚假的纳税申报”可以概括前两类偷税手段。用列举式规定偷税手段也无法列举周全所有应规定为偷税的手段。例如明知自己的税款扣缴义务人没有扣缴，应该去申报而不去申报，明知应办理税务登记而不办理税务登记，因而也不去申报税款，达到不缴或少缴税款的目的等情形，实质就是税务欺骗，应定性为偷税，否则，办理税务登记还不如不办理税务登记，会出现适用法律不公平的情形。从认识论的角度而言，由于人的认识缺陷，难以对应规定为偷税的手段列举周全。3对法律责任的规定。纳税人、扣缴义务人的偷税行为税务机关认定成立后，《征管法》第六十三条规定，对纳税人、扣缴义务人偷税的，由税务机关处不缴或者少缴税款的百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。从立法的角度而言，这一规定存在许多争议，需要对这些问题做进一步研究。

首先，对处罚自由裁量权表述不规范。对偷税行为处罚的自由裁量权，《征管法》第六十三条表述为“处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款”。对于这一表述，由于对最低限度的处罚是用百分比表述，而对最高限度的处罚却用倍数表述，两端点的单位表述不对称。而法律条文又没有规定在百分之五十与五倍之间，以哪一点为基点，基点以下用百分比表述，基点以上用倍数表述。法律条文这样表述处罚的自由裁量权，在行政执法实践中就会遇到一些令人茫然的问题。例如可否表述为“对纳税人处偷税额0.5倍的罚款”，以及可否表述为“对纳税人处偷税额200％的罚款”，这类问题在税收执法实践中都会因对处罚自由裁量权表述不规范而无法争论清楚。

其次，没有明确规定处罚的基数。即没有规定是以0.1倍的罚款还是0.5倍的罚款作为处罚的基数。如果规定以0.1倍的罚款作为处罚的基数，对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述：处不缴或少缴税款1.1倍的罚款或1.2倍的罚款……而不能是这样的表述：处不缴或少缴税款1.11倍或1.111倍的罚款……如果规定以0.5倍的罚款作为处罚的基数，对当事人就偷税行为进行处罚就只能是这样的表述：处不缴或少缴税款0.5倍的罚款或1倍的罚款或1.5倍的罚款……如果表述处1.1倍的罚款，就属于适用法律错误。但在税收执法实践中，由于法律条款没有规定处罚的基数，就有可能出现“处不缴或少缴税款1.111倍的罚款”这类情形，甚至出现罚款数额除以偷税数额不能除尽的情形，也就是说，出现处罚的倍数无法计算的情形。

再次，对偷税行为规定最高额的罚款为五倍，存在许多缺陷。第一，从国际惯例来看，这样的处罚太重。在世界其他各国并不多见。偷税毕竟不是窃取财物。对一个理性的经济人来说。不愿从自己口袋掏钱履行纳税义务，有可理解之处。第二，对偷税行为处偷税额最高五倍的罚款，与税收执法实践差异太大，在税务行政执法实践中几乎无实际意义。目前，在我国税务行政执法实践中，对偷税行为处罚的现状是绝大多数案件都处偷税额一倍以下的罚款，否则无法顺利执行。第三，也会为税务机关及其工作人员带来一定的执法风险。按法律的规定，正常的处罚应是处偷税额二至三倍的罚款，但实际情况是绝大多数案件如果处偷税额二至三倍的罚款，纳税人将无法接受，也无法实际执行到位。检察机关会认为，对绝大多数偷税案件处偷税额一倍以下的罚款，这样处理案件具有一定的渎职行为。因为这样的罚款属于从轻处罚，根据我国《行政处罚法》第二十七条的规定，对违法行为进行从轻处罚要依照法律规定，也就是说，对违法行为进行从轻处罚要有法律理由和事实依据；而没有任何法律依据和理由对偷税案件几乎都从轻处罚，就涉嫌具有一定的渎职行为。税务机关就这一问题与检察机关存在的分歧，就是税务行政执法的风险。

最后，对涉嫌偷税罪的案件移送前是否进行行政处罚表述不清。《征管法》第六十三条规定，对纳税人、扣缴义务人偷税的，由税务机关处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。在这一条款中，规定了偷税涉及的法律责任，一种是承担罚款的行政责任，另一种是承担刑事责任。在语言表述上用分号把两种责任区分。但如果涉嫌偷税罪的，除依法追究刑事责任之外，是否还应追究其罚款的行政责任，这一条款并未表述清楚，在税收执法实践中也引起了巨大争议。而《征管法》第六十七条关于抗税行为的法律责任就明确规定，在依法追究当事人刑事责任时，就不应再追究其罚款的行政责任。情节轻微，未构成犯罪的，由税务机关追究其罚款的行政责任，不再依法追究其刑事责任。

二、有关偷税立法之改进

通过以上分析我们不难发现，现行《征管法》对偷税立法存在许多值得研究和改进之处。笔者认为，对偷税的立法，1986年《征管条例》的规定相对科学、合理。笔者对偷税提出的立法改进，是借鉴《征管条例》有关偷税立法之经验以及吸收现行《征管法》的合理之处而设计的。不仅仅是简单回归，而是历经曲折之后的一种升华，是哲学上的否定之否定。我们认为，有关偷税的立法可以做这样的规定：“偷税是指纳税人采取欺骗手段逃避纳税的行为。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，并处所偷税款百分之五十以上百分之二百以下的罚款。对指使、授意者和直接责任人，处一万元以下的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。构成犯罪的，由税务机关追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，并依法追究刑事责任。”比较现行《征管法》对偷税立法存在的缺陷，这种立法规定的合理之处体现为多个方面。

1偷税主体只限定为纳税人。避免了把扣缴义务人规定为偷税主体所导致的不合理性和各种缺陷。对扣缴义务人的法律责任，可以规定在一个法律条文之中。对未履行扣缴义务的，按现行《征管法》有关规定处理；对采取欺骗手段，不缴或者少缴已扣、已收税款的，如上所述，规定按贪污税款处理。

2在立法技术上采用概括式对偷税做出规定，不但避免了采取列举式立法所导致的各种缺陷，如上所述，包括对偷税手段表述不明晰、列举不周全、重复等缺陷，而且突显了偷税的典型特征。偷税的典型特征是主观故意性、手段欺骗性、结果的危害性。不缴或者少缴税款的危害结果作为偷税的构成要件或要素之一，在理论界和税收执法实践中并没有争议。但主观故意性是否为偷税的必须要件，在理论界尤其在税收执法实践中则争议很大。但笔者认为，偷税在主观上都是故意的。有的学者明确提出，偷税行为的主观方面只能是故意，不能包括过失或者意外。在英语中，对偷税不论译为taxevasion或者taxfraud，主观故意性都十分明显。而对偷税表述为“采取欺骗手段逃避纳税的行为”，偷税的主观故意性十分明显。如果再对漏税或申报不准的行为在其他条款中做出规定，这一特征就更为突显。而且用“欺骗”来高度概括偷税，也突出了偷税的另一特征。采取欺骗的方式虚假申报或不申报达到不缴或少缴税款的目的是偷税的重要特征。偷税中“偷”的特征，集中体现为在纳税申报或其他环节欺骗税务机关，虚假申报，故意申报不实，或采用欺骗的手段不申报，以达到不缴或少缴税款的目的。而采取列举偷税手段的方式对偷税做出规定，难以突显偷税的这一特征。而且如果把“经税务机关通知申报而拒不申报纳税”与偷税、抗税等行为并列规定为另一种独立的税收违法行为，偷税的这一特征也更为明显。当然，应当注意的是对偷税的立法做出这样的改进之后，必将影响偷税罪的立法。如上所述，偷税与偷税罪之间，只是违法的程度不同，而偷税的行为表现应是一致的。因此，偷税罪的立法也要与偷税的立法衔接一致。

3对偷税法律责任的规定也避免了现行《征管法》存在的缺陷。第一，对偷税的处罚规定，最低限度的处罚与最高限度的处罚都采用百分比，对处罚自由裁量权的表述更加规范。第二，对偷税的处罚最高限度规定为百分之二百，不但比较符合国际惯例，更符合我国税收执法实践的实际情况。第三，同时也规定了偷税的指使、授意者和直接责任人的法律责任。对于法人单位或其他组织偷税，从行政责任而言，现行《征管法》只规定了法人单位或其他组织的法律责任，而对于有关责任人员却没有规定其法律责任，这不利于打击偷税行为。如果法律明确规定因法人单位或其他组织偷税，还要追究有关责任人员的法律责任，无疑会使有关责任人员尤其是会计人员与其所在单位在经济利益上进行博弈与对抗；而且，规定有关人员的法律责任时分为一般情节和严重情节，会更加有效地遏制会计人员对偷税等非法指令盲目遵从的现象，从而制约偷税行为的发生。1986年《征管条例》对此早有规定，只是在数额上的规定与现有的经济条件不匹配，在修订偷税的条款时可以根据现有的经济条件合理提高处罚的数额。第四，对涉嫌偷税罪的纳税人，清晰地规范了税务机关对纳税人应采取的措施，避免了在案件移送过程中税务机关与司法机关可能发生的争议。税务机关处理纳税人涉嫌偷税罪应采取的措施有以下几个方面的要求：一是追缴其所偷税款，依法加收滞纳金。对涉嫌偷税罪的纳税人，税务机关在移送司法机关之前是否应追缴其所偷税款，依法加收滞纳金，现行《征管法》规定不明晰。而有的司法机关认为，对涉嫌犯罪的案件，行政机关应当移送司法机关，而不得进行任何行政处理，包括税务机关作出《处理决定书》追缴税款、滞纳金。但我们认为，税款、滞纳金不是一种因违法而应承担的行政责任，而是法定之债。在2001年修订《征管法》时，对税收的定位就是把税认定为一种公债。现行《征管法》所规定的税收代位权制度、税收撤消权制度、税收优先权制度以及税收连带责任制度等，都是把税收认定为一种公债而设计的。而对这种公债管理与征收的职权，现行《征管法》明确授权税务机关行使。因此，在移送涉嫌偷税罪的案件时，应由税务机关追缴税款、滞纳金。二是依法移送司法机关追究纳税人的刑事责任。对这一问题，在税收执法实践和司法实践中，税务机关和司法机关都没有争议。三是在移送涉嫌偷税罪的案件时，税务机关不得对纳税人实施行政处罚。如上所述，对这一问题，由于现行《征管法》立法不明晰，导致出现不必要的争议。如果做上述立法改进，不但可以避免这样的争议，也更为合理。当纳税人涉嫌偷税罪时，税务机关不再对纳税人进行行政处罚，而由司法机关依法追究其刑事责任，更符合我国《行政处罚法》和《刑法》的原则精神。

立法研究论文范文第7篇

在今年六月下旬于扬州大学召开的物权法草案征求意见会上，全国人大法工委的王胜明副主任提出了物权立法中七个尚待解决的疑难问题，希望全国理论界和实务部门提供理论和经验支持，本人作为一名从事物权法教学和研究的高校教师，自觉有义务对这七个问题进行研究和思考，以期能为物权法的制定贡献自己的绵薄之力。

王主任提出的七个问题是：1、不动产登记簿的开放程度问题；2、返还原物请求权是否应当适用诉讼时效的问题；3、是否应当建立取得时效制度，如何建立取得时效制度，并处理好取得时效与诉讼时效的关系问题；4、在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，受让人所有权的取得是原始取得还是继受取得的问题；5、在共同共有的情形下，对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题；6、是否应当规定居住权，赞成或反对的理由是什么的问题；7、对于抵押权，（1）动产抵押的公示性如何解决的问题；（2）是否应当规定在主债权履行期届满后给抵押权人行使抵押权一个时间限制的问题；（3）在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。现就这七个问题发表管见如下，供立法机关参考。

一、关于不动产登记簿的开放程度问题

对于不动产登记簿的开放程度问题，目前有两种不同的观点：一种观点认为，应当完全开放；另一种观点认为，应当有限度的开放。笔者认为，不动产登记簿的开放主要涉及到两个问题：一是开放的对象问题，即向什么人开放的问题；二是开放的内容问题，即不动产登记簿上的哪些信息可以开放的问题。对于前者，笔者认为，不能向社会上的所有人开放，而只能如《物权法草案》（第三稿）[①]第十八条所规定的那样向不动产的“权利人和利害关系人”（包括他们的人如律师等）以及有关国家机关（如司法机关、检察机关等）开放。这样，既可以避免社会上的一些不法之徒在掌握了他人拥有大量的不动产之后进行敲诈（绑架）勒索，又可以避免登记机构承担因任何人都可以查询复制登记资料所带来的过重的工作负担；对于后者，笔者认为，应当完全开放。对于向权利人本人以及有关国家机关完全开放自不用说，就是向利害关系人，也应当完全开放，因为只有这样，利害关系人才能完全了解该不动产上是否有负担、权利是否有瑕疵等等，从而决定是否与之进行交易等。当然，利害关系人在查询过程中如果知悉了权利人的商业秘密和个人隐私，则应当承担保密的义务，否则构成侵权。

基于以上认识，笔者认为，《物权法草案》第十八条关于“登记机构……同时应当对涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”的规定有所不妥，理由是：第一，国家建立不动产登记制度的目的，就是要贯彻物权公示原则，将不动产物权存在和变动状况公开出来；第二，企业或个人的不动产状况与国家机密无关[②]；第三，即使企业或个人的不动产状况属于商业秘密或个人隐私，登记机构也仅承担向非利害关系人保密的义务，而不应承担向利害关系人保密的义务，如果利害关系人知悉了权利人的商业秘密和个人隐私而不予保守，所引起的法律责任应由他们自己承担，与登记机构无关。据此，笔者建议对《物权法草案》第十八条作如下修改：删除登记机构应当保守秘密的规定，同时增加向有关国家机关开放（以便于与程序法相衔接）以及利害关系人和有关国家机关应当保守秘密的规定。修改后的条文是：“登记机构应当向权利人、利害关系人和有关国家机关提供查询、复制登记资料的便利，利害关系人和有关国家机关在查询过程中知悉权利人的商业秘密和个人隐私的，应当保守秘密”。

二、关于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效的问题

对于物权人的原物返还请求权是否应当适用诉讼时效，有的认为，应当适用；有的认为，不应当适用；有的认为，应当适用，但已登记不动产、动产（船舶、飞行器、机动车等）除外。《物权法草案》第三十八条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”，但是该条和有关条文并没有规定返还原物请求权是否应当适用诉讼时效。据王主任介绍，之所以未规定，是因为还没有取得一致意见。

笔者认为，物权人的原物返还请求权不应当适用诉讼时效。理由是：首先，如果适用消灭时效，将有可能激发人们侵害他人物权的欲望，从而不利于稳定现有的财产秩序；其次，如果适用消灭时效，“将可能发生权利主体虚位或法律规则之无意义”。[1]申言之，（1）在返还请求权罹于消灭时效，无权占有人又没有因取得时效而取得占有物之物权的情形下，就会发生权利主体的虚位；（2）如果适用消灭时效，返还请求权就会退化到与债权请求权相同的境地，从而失却其作为物权请求权规则的意义；再次，即使从立法上将物权请求权的消灭时效规定得和物权的取得时效相一致，仍然会发生二者的冲突，因为二者的起算点并不总是相同的。这一点已为德国民法和台湾地区的实践所证实[③]；最后，即使在德国和我国台湾地区，对于因已登记的不动产所产生的物权请求权也是不适用消灭时效的，而对于已登记的不动产以外的物权请求权则虽然适用，也是适用30年或15年的消灭时效，而不是适用2年获3年的普通时效。据此，笔者认为，我国不应当规定物权人的原物返还请求权适用诉讼时效。

三、关于取得时效的有关问题

（一）关于是否应当规定取得时效的问题

对于我国物权法是否应当规定取得时效的问题，有的认为应当规定，有的认为不应当规定。《物权法草案》没有规定。笔者认为我国物权法应当规定取得时效，其理由除了学者们已经反复论述过的有利于稳定新的财产秩序，维护交易安全，有利于充分发挥财产的效用，有利于在发生纠纷时减少当事人和法院收集、判断证据的困难，减少讼累，以及大陆法系各国和地区的民法都已作了规定之外，尚有以下三点：第一，利于建立完整的时效制度体系。民法上的时效制度包括取得时效和消灭时效（诉讼时效）。如果我国物权法不规定取得时效，那么我国民法上的时效制度实际上是不完整的；第二，取得时效并非总是保护非权利人的制度，而是一种以“时间”和“客观上行使一定权利”为判断标准的确定权利人的制度。[2]（p77）反对取得时效的人有一种认识，认为取得时效是保护非权利人的一项制度，这与法律所追求的公平正义观念背道而驰。其实不尽然。真正的权利人也有可能因为证据灭失而不能证明自己是真正的权利人，此时，如果他人与其发生权属争议，他也可以取得时效制度来保护自己。那种认为取得时效只保护非权利人的观点，实际上已经暗含了“谁是真正权利人”的判断，但其判断的标准却被省略了；第三，取得时效与消灭时效的功能并不完全相同。反对取得时效的人认为，取得时效与消灭时效的功能相同。实际上，取得时效重在新秩序之维持，消灭时效重在旧秩序之否定。虽然依取得时效在新秩序建立之时，旧秩序亦被否定，但依消灭时效在旧秩序被否定之际，却不一定有新秩序之建立[2]（p73－74），故二者的功能有所不同，可以并存。

当然，笔者也并不否认取得时效制度有其弊端，主要表现为有可能鼓励一些人去恶意占有他人的财产，但这种弊端可以通过具体的制度设计来避免。

（二）关于如何规定取得时效的问题

关于如何规定取得时效的问题，主要涉及到以下三个问题：（1）在民法典的什么位置规定；（2）取得时效的客体范围；（3）取得时效的期限长短。对此三个问题，笔者的意见是：（1）最好在民法典的总则部分规定，因为这样可以对取得时效的客体范围，不同权利取得的期限长短，以及取得时效与诉讼时效的衔接等问题作一并处理。但目前较为可行的办法是在物权法所有权的取得方式部分先予规定，待以后编纂民法典时再移至民法典总则部分；（2）在物权法中规定的取得时效的客体范围应限于动产和未登记的不动产的所有权，已登记的不动产的所有权不应适用；（3）取得时效的期限长短应当区别动产和不动产，动产还应区别有无基础登记制度。动产较短，不动产较长；无基础登记制度的动产较短，有基础登记制度的动产较长。笔者设计的具体方案如下：

第×条以所有的意思，五年间和平、公然、连续占有他人之一般动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为三年。

以所有的意思，十年间和平、公然、连续占有他人之机动车、船舶、飞行器等需要登记但未登记的动产者，取得其所有权。但其占有之始为善意并无过失者，为八年。

第×条以自主占有的意思，和平、公开、持续占有他人未经登记的不动产满二十年者，可以请求登记为该不动产的所有权人。

本条规定，可准用于建设用地使用权、土地承包经营权和地役权。但不适用于国有土地所有权。

第×条取得时效的中止、中断，准用关于诉讼时效的规定。

（三）关于如何处理取得时效与诉讼时效的关系问题

所谓取得时效与诉讼时效的关系问题，主要表现为取得时效与诉讼时效的冲突问题：（1）原权利人的诉讼时效届满而非权利人的取得时效尚未完成时，权利主体的消极冲突（主体虚位）问题；（2）非权利人的取得时效已完成而原权利人的诉讼时效尚未届满，权利主体积极冲突（双重主体）问题。对于前一个问题，笔者认为，可以通过占有制度来解决；对于后一个问题，笔者认为，应当保护新权利人，因为法律规定取得时效的作用之一，就是要否定原权利人的权利，使非权利人原始取得所有权。

四、关于动产的无权处分与善意取得的有关问题

此处所谓动产的无权处分与善意取得的有关问题，是指在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效，以及受让人的取得是原始取得，还是继受取得的问题。这一问题本来在学理上是没有什么争议的，问题出在《合同法》第51条的规定，该规定是“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”问题就出在“该合同有效”中的“合同”二字上，只要这一问题解决了，其他问题也就迎刃而解了。依据法理，无处分权人处分他人财产的行为属于效力未定的法律行为，权利人是否追认以及无处分权人在订立合同后是否取得了处分权，是关系到处分行为是否有效的问题，而不是关系到转让人与受让人之间所订立的合同是否有效的问题，可见，《合同法》第51条是有问题的，这一问题产生的主要根源是因为我国大陆地区立法没有区分债权合同和物权合同（债权行为与物权行为）。据此，我们来分析在动产的转让人为无权处分而受让人为善意的情况下，转让人与受让人之间的合同是否有效的问题。笔者认为，如果《合同法》第51条所指的合同是债权合同，那么，该合同是否有效，则完全取决于该合同是否已经依法成立，如果已经成立，则要看其是否满足了《民法通则》和《合同法》所规定的民事法律行为和合同的有效条件，满足了，则有效，没有满足，则效力不完全或无效。无权处分本身不应被当作决定合同效力的条件；如果《合同法》第51条所指的合同是物权合同，那么，在转让人为无处分权人时，该合同应当无效，即处分人的处分行为（物权行为）无效。但是，从《合同法》第51条的规定来看，该条所指的合同应为债权合同。

在这一问题解决之后，我们再来看受让人的取得是原始取得还是继受取得的问题。如果转让合同有效，那么，受让人理所当然的应该取得标的物的所有权，根本不需要依善意取得规则来处理，而且很明确，受让人取得标的物的所有权是继受取得而不是原始取得。只有在转让合同无效的情形下，受让人取得标的物的所有权才是依善意取得制度的取得，此时的取得是原始取得。

最后，我们来看《物权法草案》第一百一十一条第一款的规定，该规定是：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合下列情形的，受让人即时取得该不动产或者动产的所有权：……（四）转让合同有效。”依据前面所阐述的法理，该条将“转让合同有效”作为善意取得的条件之一，是对善意取得的重大误解，建议删除该项的规定。

五、关于处分共同共有财产的有关问题

此处所谓关于处分共同共有财产的有关问题，是指对共有物的处分是否应当经全体共有人一致同意，以及如何处理物尽其用与保护其他共有人及相对人利益的关系问题。

对于共同共有财产的处分，依据《民法通则》第78条第2款的规定，应当实行全体一致原则。全体一致原则虽然有利于保护共有人现存的静态利益，但却不利于充分发挥共同共有财产的效用。在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产而其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，也不利于保护相对人的利益。因此，应当对全体一致原则做出适当的修正。笔者认为，（1）原则上，处分共同共有财产应当经全体共同共有人一致同意，但共同共有人之间另有约定或法律另有规定（如夫妻因行使家事权而处理夫妻共有财产的）或共有财产价值较小的除外。（2）在部分共有人未经其他共有人同意处分共有财产、其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，应当保护相对人的利益，其他共有人的损失应当由处分人赔偿。

基于以上认识，笔者建议对《物权法草案》第一百零二条作相应的修改。可以修改为：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但具有下列情形之一的，无须经全体共有人一致同意：（一）共同共有人之间另有约定的；（二）法律另有规定的；（三）共同共有财产价值较小的。”“在部分共有人未经其他共有人同意而处分共有财产，其他共有人不予追认而相对人又为善意的情况下，善意相对人取得共有物的所有权，对其他共有人的损害，由处分人承担损害赔偿责任。”

六、关于是否应当规定居住权的问题

对物权法是否应当规定居住权，赞成者有之，反对者亦有之。笔者持反对意见，理由是：

第一，居住权制度是一种落后的、过时的制度[3].在西方，最早在立法上规定居住权的是十九世纪初期的法国，当时的法国和欧洲其他一些国家，在继承权问题上实行男女不平等，妇女不享有继承权。为了解决在丈夫死后，遗产全部归子女继承，妻子可能无处居住的问题，法国等一些欧洲国家特设了居住权制度。可见，与继承权男女不平等相联系的居住权制度是一种落后的、过时的制度。20世纪中期以后，这些国家通过对民法典的修改，已经实行了男女平等原则，承认了妻子对丈夫遗产的继承权，居住权制度已经丧失其存在的意义。后来的日本民法典、韩国民法典都没有规定居住权制度。我国现在实行继承权男女平等，没有必要再规定这种落后的、过时的制度。

第二，作为我国居住权制度基础之一的公有住房制度正在消亡。在我国计划经济时代，曾在城市广泛实行公有住房制度。这一制度是居住权得以存在的社会基础之一。但是，经过这些年的住房制度改革，我国的公有住房制度已经基本消亡，从而导致以公有住房制度为基础的居住权制度已经没有存在的必要。

第三，现有法律规定基本能够解决居住权所要解决的问题。居住权制度所要解决的问题主要有：夫妻一方死亡后另一方的居住问题，分家析产后父母的居住问题，离婚男女一方的居住问题，以及某些特殊情况下的个别人（如保姆）的居住问题。其中绝大多数问题，根据现有法律规定，是能够获得解决的。对于夫妻一方死亡后另一方的居住问题，可以通过继承来解决；对于分家析产后父母的居住问题，可以通过父母对子女附条件的赠与以及子女对父母的赡养义务来解决；对于离婚男女的居住问题，可以通过分割夫妻共有财产或一方出去租赁房屋等方式解决；对于年老保姆的居住问题，一般可以通过其子女的赡养来解决，没有子女的可通过社会保障制度来解决。

第四，为个别人的居住问题规定一项法律制度属于浪费立法资源。居住权问题被热炒的导火索之一就是无家可归的保姆的居住问题。但实际上，终身在同一雇主家中做保姆的无家可归的人毕竟是极个别，为极个别人的居住问题专门规定一项法律制度实属浪费立法资源。

基于以上理由，笔者认为应当删除《物权法草案》第十五章（第一百八十一条至第一百九十二条）关于居住权的规定。

七、关于抵押权的三个问题

（一）关于动产抵押及其公示方式的问题。

关于动产抵押及其公示方式的问题，目前民法学界和立法部门的主流观点是，动产可以抵押并实行登记对抗主义，这种观点，直接体现在《物权法草案》第二百零二条和第二百一十条的规定之中。对此主流观点和立法做法，笔者持反对意见。一方面是因为，动产抵押的公示方式问题根本无法彻底解决，这已经为世界各国和地区的实践所证实；另一方面是因为，动产抵押如果实行登记对抗主义，则不仅会产生抵押权公示方式及其效力的不一致，而且会产生在动产抵押没有登记的情况下，抵押权作为物权与债权的界限模糊，还会产生其他许多无法解决的矛盾和问题。[④]因此，笔者认为，如果我国物权法要规定动产抵押，则只能采取登记的方式，并一律实行登记生效主义，对适于烙印、打刻或粘贴标签的动产，应当在其上采取烙印、打刻或贴标签的方式。对于其他无法解决公示方式的动产应当禁止抵押。[⑤]

（二）关于主债权履行期届满后，是否应当再经过一段时间，抵押权人才可以行使抵押权的问题。

对此问题，笔者认为，原则上不应当有一个时间限制，但抵押人非为债务人时可容有例外。申言之，当抵押人是债务人时，就不应当给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为按期履行债务乃是债务人的义务，如果在主债务履行期满后，债务人不履行债务，再限制一个抵押权人行使抵押权的期限，则无疑会助长债务人不按期履行债务的不诚信行为；当抵押人非为债务人时，则可以考虑给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，因为此种情形下的抵押人，一方面是为他人的债务提供担保，其自身通常并不能得到什么利益，另一方面，按期履行主债务并不是他的义务，他也无法控制主债务人，让其按期履行债务，此时，给抵押权人行使抵押权以一个时间限制，可以较好地平衡抵押权人与抵押人之间的利益关系。在此期间内，抵押人也可以督促主债务人尽快履行债务。

（三）关于在债务人不偿债时，抵押权人能否直接让抵押人交出抵押物，实现抵押权的问题。

根据我国担保法和担保法司法解释的规定，抵押权人要实现抵押权必须通过诉讼的方式为之，在抵押物的换价方式上，法院必须通过委托拍卖的方式进行，从而引发了高额的诉讼费用、律师费用以及拍卖费用。此外，为了避免国有资产流失，许多法规以及规章都要求在以国有资产设定抵押权时，不仅在抵押权设立之前应当经过评估，而且在实现抵押权之时也要评估，也引发了抵押权实现的高额成本。另外。如此复杂的诉讼程序、拍卖程序、评估程序，也是抵押权的实现周期变得很长。[⑥]有鉴于此，一些学者提出，应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。对此，笔者持反对意见。诚然，抵押权是支配权，但抵押权人能支配的仅是抵押物的换价，而不是抵押人的行为，如果允许抵押权人这样做，则可能会促使抵押权人以非法的方式迫使抵押人交出抵押物，不当地扩张私力救济的适用，扰乱社会秩序的安定。但这并不是说，我们要固守现有的高成本、低效率的做法，我们完全可以借鉴德国等国家以及我国台湾地区的做法，它们的做法是，抵押权等担保物权的实行无须通过诉讼，债权人（抵押权人）可以持抵押权登记簿副本直接申请法院拍卖抵押物，法院对债权人的申请仅进行形式审查，而不审查抵押权、被担保的债权是否存在等实体问题，[4]（p145）如果抵押人或债务人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，应当提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉，从而较好地平衡了当事人的利益。因此，笔者建议，我国未来《物权法》应当明确规定抵押权人既可以通过诉讼的方式实现抵押权，也可以不通过诉讼的方式，仅需持抵押权登记簿副本即可直接申请法院拍卖抵押物，以实现抵押权，但不应当允许抵押权人直接令债务人交出抵押物以实现其抵押权。

注释：

[①]以下所称《物权法草案》均指《物权法草案》（第三稿）。

[②]梁慧星教授认为，无论企业或者个人，其不动产状况，不是商业秘密或者个人隐私，更与国家机密无关。梁慧星：《对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见》，载/showarticle.asp？id=1504.

[③]应予说明的是，笔者赞成返还请求权不适用诉讼时效但应受取得时效限制的主张，因为在取得时效完成的情况下，无权占有人即取得了占有物的所有权，此时，原物权人的物权归于消灭，附着于该物权的返还请求权自然也没有继续存在的必要和可能。所以说，返还请求权应受到取得时效的限制，在法理上是讲得通的。

[④]详请参阅陈本寒：《动产抵押制度的再思考——兼评我国民法（草案）对动产抵押与让与担保制度之规定》，《中国法学》2003年第2期。

[⑤]笔者认为，最好不要在物权法中规定动产抵押，可以留待以后在民法典中于债的担保部分统一规定，或者修改担保法，增加有关动产抵押的规定，或者制定专门的让与担保法予以规定，这样，就可以避免将动产抵押（权）规定为一种物权而又无法彻底解决其公示方式问题所导致的困惑，法律可以规定动产抵押是一种债的担保方式，同时可以不明确其权利性质，而任由学者们去阐述。同时，笔者认为，今后无论是在民法典中集中规定，还是修改担保法，还是制定专门的单行法规定动产抵押，都应当在深入研究的基础上，解决好动产抵押与按揭以及让与担保的关系。

[⑥]详请参阅程啸：《现行法中抵押权实现制度的一些缺陷及完善》，《法学杂志》2005年第3期。

参考文献：

[1]尹田。论物权请求权的制度价值——兼评<中国物权法草案建议稿>的有关规定[J].法律科学，2001（4）。

[2]李太正。取得时效与消灭时效[J].苏永钦。民法物权争议问题研究[M].清华大学出版社，2004.

[3]梁慧星。对物权法草案（第三次审议稿）的修改意见[J].载/showarticle.asp？id=1504.

[4]张龙文。民法物权实务研究[M].台湾汉林出版社，1977.

SevenDifficultProblemsofLegislationinRealRightLaw

立法研究论文范文第8篇

关键词：生物安全；风险社会；社会公共利益；法律供给与需求

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、现代社会对生物安全的立法诉求

（一）现代化的反身性及其风险预设

关于现代性与反现代性的冲突与协调是20世纪社会学理论研究的核心论题。与“现代性终结”相抗衡的“第二现代性”或称之为“反身性代性”的研究和探讨在德国学者U.Beck的《风险社会》后变得更加引人注目。他从两个角度对现代化的反身性作出了说明：一是“以财富和风险生产为例讨论反身现代化的连续性和非连续性的混杂”；二是“工业社会中蕴含的现代性和反现代性（modernityandcounter-modernity）的内在矛盾”［1］。Beck认为传统的现代化和工业社会的现代化是有区别的，一种是古典的现代化（classicalmodernization），是在19世纪反对封建社会、建立工业社会中发展起来的，而另一种是反身性现代化（reflexivemodernization），是在今天的工业社会之中发展的。在工业社会之中，存在着现代性和反现代性之间的冲突，因此工业社会不是一个彻底的现代性社会，而是一个现代的封建社会。在这种半工业半封建社会中，封建性的方面并非传统的遗物，而是工业社会的产品和基础［1］。

工业化社会的反身现代性主要起因于工业化过程中个体化崇尚取向，主张个体理性的张扬，强调自我为中心的权利建构。在传统的工业社会中，社会不平等模式是阶级模式，即存在着权利的平等，每个市民社会成员作为个人都平等地拥有并享受着某些权利，这些权利的私有化属性最终成就了工业化社会发展的快速化和社会变迁。但同时这些私有化权利以其自身拥有的形式化外表逐渐掩盖着实质的不平等，这种不平等将会主要体现在阶级之间的不平等，体现为对不平等社会经济现象的平等化和合法化

个体化趋势没有使得社会的不平等得到实质缓解，相反崇尚个体权益和理性的现代化社会结构和变迁在某种程度上正在加深这种社会内部的不平等，从而造成个体与个体之间，个体与社会之间，甚至群体与群体之间的利益不均衡，从而加速了风险社会的产生。

风险社会理论认为，工业文明在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。风险社会理论本身作为一社会变迁理论而存在，但与传统不同的是，风险社会挑战既有工业社会的认知、发展基础与典范，并企图从此种就社会现代化过程中所衍生的灾难风险、自危急性来建构社会自我翻转、变迁的功能［2］。

贝克在《风险社会》中指出，“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说:在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方,才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明,以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性,从而控制不可控制的事情,通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”［3］

风险与工业社会的反身现代性之间存在着某种程度的统一与连接，互为逻辑上的因果关系。工业社会中个体化浪潮促使以个体权益为中心的社会法律制度得以建立和发展，并以此为基础不断推进和张扬个人理性在社会工业化进程中的作用和角色。同时也正因为工业化社会对个体理性和权益的推崇，从而导致了工业化社会在发展过程中衍生更多形式上平等——但实质上不平等的经济行为和经济现象，如企业的排污行为等。以个体利益促进为导向的工业社会市场经济逐渐形成了自身的规则体系和秩序范围，体现为建立以契约自由、所有权绝对、意思自治等三大要素为核心的法律体系，并主导当今乃至将来很长一段时间内的社会经济秩序构建。这就是所谓“现代性”的表现。随着市场经济和社会工业化进程的深入，出现很多诸如经济垄断、信息不对称、经济寻租、外部性、环境污染、生物技术安全等等形式上合法，但实质上对社会公共利益构成重大危害的行为和秩序内容。按照Beck对现代性和风险社会的理解，这种在工业社会高度发展时期出现的实质不平等现象就是现代化的反身性的表现。在全球经济一体化的今天，反身性的现代化在内容层次和范围层次上更加突出，呈现出全球化的发展趋势。

（二）现代生物科技与生物安全

现代生物技术的繁荣与发展，逐渐成为推动世界新技术革命的重要力量，生物技术的产业化也开始对人类社会产生日益重要的影响［4］。然而，同其他科学技术成果一样，现代生物技术也是一柄双刃剑：一方面它给人类带来了巨大社会经济利益，让人们仿佛看到了解决许多人类社会困境的希望之光，特别是看到了生物技术在解决人类社会粮食问题、人口问题、能源问题、健康问题和环境问题等方面的优势和能力；另一方面现代生物技术也无法掩饰其内在和外在的负面效应，如在生物技术研究、发展以及产业化进程中无法保证人类生命和健康的安全性问题，无法保证生态安全问题以及可能存在的知情权问题、隐私权问题、基因歧视问题以及是否侵犯人类尊严问题等［5］。科学技术的社会经济价值已经为广大公众所充分认知，它给人类的社会结构、生活及行为方式等带来了举足轻重的变化，但是科学技术现代化过程中所具有的“反身性”和“吊诡性”特征将我们引入了一个前所未有的“风险社会”之中。

1.生态系统安全风险：生物技术的发展在不断带来社会经济财富的同时，也在很大程度上影响并威胁着整个生态系统的安全。所谓生态系统安全，就是指从整个生态系统平衡、稳定的角度出发来判断生物技术发展所带来的潜在危险，主要体现在农田生态系统安全、自然生态系统安全两个方面。生态系统是在一定时间和空间范围内，生物与生物之间、生物与非生物（如温度、湿度、土壤、各种有机物和无机物等等）之间，通过不断的物质循环和能量流动而形成的相互作用、相互依存的一个生态学功能单位［6］。按照贝塔朗菲对系统的认识，系统决不是数的简单相加，相反则具有自身的规定性，它的整体性表现为时间维度上和空间维度上的内在稳定性、适应性、自我调整和内外环境的组织化。任何对系统本身的外在干预，都有可能破坏系统的稳定性和自我调整性。因此，生物技术的发展和应用，就是通过对生物体内控制其特定性状的基因作为外源基因按照人为的意思，而非自然的过程，转入到另一种生物体内并使之表达。所以这种非自然的人为干预和创制行为是对生物本身内在环境以及生物与生物之间构成的相对稳定的生态系统的一种干预，那么这种干预本身可能会有一定的积极意义，但是它会在某种程度上改变或缩短自然生成的过程，也会在原有的生态系统内创制一种全新的物种，也可能造成物种与物种之间相互地影响，最终有可能破坏整个系统的内部运行规律，改变甚至消灭一个已有的生态系统。

2.人类健康安全风险：现代生物技术的发展在很大程度上可以满足人类日益增长的物质需求，特别是在食品和粮食供应、疾病诊疗等方面具有突出的价值和意义。但是生物技术的“双重性”特征仍然不排除人们对于技术本身隐含风险的担忧，尤其是在研究、试验、释放以及产品化过程中，生物技术对人类健康安全的潜在风险不能完全有效地被排除。这主要集中在两大方面：一是生物技术对人类食物的影响进而引发食品安全问题；一是生物技术对生存环境的影响进而引发生活安全问题。1988—1989年日本一家公司利用基因重组为生物技术生产的乙色氨酸投放美国市场后引起37人死亡；1998年英国Rowett研究所的生物学家ArpadPusztai就郑重警告人们关注那些未被充分证明其安全性，便急于推广的转基因食品（GMF），因为他们可能有潜在风险；美国得克萨斯州ProdiGene公司于2001年在内布拉斯加州一块约一英亩的田地里种植药用胰岛素转基因玉米，在收获中漏掉三株转基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年种植普通大豆时，结果使100万亩大豆受到药用转基因玉米的污染［7］。

3.社会秩序和伦理风险：现代生物技术对人类社会的影响还远不止于生态系统、自然环境以及人类健康等方面的潜在风险，任何改变人类物理循环状态、生育繁衍规律、人类社会关系的生物技术都将对人类社会秩序和伦理构成深远的影响。克隆技术、器官再造技术、杂交技术将科技的概念引入至一个又一个不可思议的领域。

在现代生物技术发展的初期，很多现实性的社会秩序和伦理问题已经开始展现我们面前，人体器官移植、器官捐赠、买卖、代孕等已经将人体物化，而克隆人的设计、生产、销售、储藏和买卖，则将会根本改变人作为社会人的最为朴素的概念和意义，与此相关的社会问题将层出不穷，新的种族歧视、性别歧视、人身商品化、侵犯人的尊严等新的伦理道德问题，极可能造成新的社会伦理风险、经济风险和社会动荡［8］。

（三）现代生物科技的反身性解决之道

风险社会理论一改传统社会理论对科技至上主义、理性至上主义以及现代性的崇尚和张扬，给繁荣的市场经济和全球一体化认识提供了一个逆向思维模式，给我们对生物科技发展的负面性和不确定性提供了一个全新的思维范式，为我们生物安全立法提供了强大的理论支持。其重要意义在于：（1）风险社会理论为进一步广泛讨论生态危机和生物安全提供了坚实的理论基础。风险社会的概念虽然还不太成熟，它却影响着人们的思维方式,打破了注重科技与工业发展的积极作用的传统思想意识,培养了人们的反思和自省意识,从而,使人类进入了一个反思的时代。通过对现代性反思至少使人们意识到科学必须理性地发展。（2）风险社会理论增加了人们的风险意识,将生态危机与科技发展带来的风险突现出来。然而,它对未来风险的描述有些夸张倾向,既不可能被计算也不可能被预知,这样会使人们陷入一种无奈的忧虑,滋生悲观主义情绪。虽然Beck本人宣称他不是悲观主义者,但他的思想的传播仍会使一部分人在风险面前显得焦虑不堪。为此,威尔金森专门从心理学的角度探讨了风险与忧虑的关系问题,写出《风险社会中的忧虑》一书。（3）风险社会理论在制度层面具有极为重要的意义。在风险社会中,旧工业社会体系已经过时,民族国家已经无力应对威胁整个人类的现代风险,这必然要求并引发社会结构深层的变化和政府制度的变革与角色的转换。在全球风险社会里,建立全球风险防范体系,最终以承担风险的基本单元为基础形成全球公民社会,这是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何实现从工业社会向风险社会的转型，如何实现生态民主与保持社会正义都还是摆在人类面前的难题。总之,风险社会理论的主要贡献就是让我们利用其关于风险、灾害和社会思想的分析重建现代性理论［9］。

二、生物安全立法之社会公益论

“今天我们生活在一个科技革命的时代，相较于物理领域的科技革命，此种革命展现出一种全新的，或许还是极不寻常，其所有的后果完全无法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技术引发的生物安全问题是当前社会发展过程中的主要风险之一，是工业化社会个体化进程发展的高级表现，在彰显科技至上主义色彩的同时隐藏着不可预知的潜在风险。风险社会的反身现代性一方面追求个体理性和科学技术的无限魅力，另一方面力求通过理性的法律制度和规范体系达到对社会秩序的调整和规制。反身性的过程就是对现代化的批判和反思的过程。生物技术高度发展是现代化进程的显著成果，但同时生物安全的担忧和风险又凸显了现代化的反身性特征。根据上文对现代反身性立法诉求的论述，生物技术的风险回避就必须在法制目标上通过立法径路予以完善。

对于生物安全的立法必要性研究不同于传统的，构成工业社会之规范基础的，以个体利益为内核民商事法律规范。虽然这种传统私益本位的法律制度体系成就了工业社会快速发展的成果，但是其反身性的属性也给现代社会秩序构成极大的风险，所以对现代化进程中反身性的克服就必须在法律制度构建以及立法宗旨的确立上有别于传统的民商事法律，而转向对集体利益和社会公共利益的保有和维护。

生物安全立法的公益性研究必须建立在对生物安全公益性特征的深刻把握之上。所谓公共利益，学者们从不同的角度对其进行了分析和界定。美国社会法学创始人罗科斯·庞德将利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，但他对公共利益的理解带有明显地政治国家色彩，即将公共利益视为涉及政治组织社会的生活并以政府名义提出的主张、要求和愿望［11］；传统功利主义法学家杰里米·边沁认为“公共利益是构成共同体众多成员的利益的总和”，“社会公共利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和”［12］。人们似乎自然而然地认为，公共利益在某种利益上讲必定是所有私人利益的总和；而如何把所有的私人利益聚合起来的问题，似乎又是一个无法解决的难题［13］。当前对社会公益的不同见解主要仍可归因于思维的视角和切入点各异，即从不同的语境和研究背景下对社会公益的认识程度会存在或多或少的不同，如在民法语境下探讨社会公共利益，可能更为主要地集中在对私人之集合的利益依存性；在行政法的语境下探讨社会公共利益，就不可回避地与国家利益相关联；在经济法语境下研究社会公共利益可能会指全体社会成员的普遍利益，其中同样包含国家的利益，因为它是在市场失灵和政府失灵的逻辑基础上建构的法律秩序体系；对于环境法来说，特别是生物安全法，其对社会公共利益的研究和考察就应当走出全体社会成员的普遍性利益范畴，而转向以全体社会成员利益为基准，人类利益关怀以及生态利益的实现和保护，所以这是更为宽泛范畴内的公益性释解。鉴于此，生物安全的社会公益性需要从以下几个方面予以深刻把握：（1）利益的整体性和普遍性。从公益性的利益范围维度来考察，生物安全主体中所关注的是社会成员集体利益、人类利益以及生态利益相整合的，具有普遍性特征的利益范畴；（2）利益主体的广泛性，生物安全中的公益性研究必须跳出传统以国家为界限的社会成员集合利益的藩篱，转而充分关注个人主体之外的其他主体的利益，包括人类、国家以及生态系统（包括生物）等。狭隘的社会观可能会使得我们对公共利益主体的理解囿于传统的社会理论观，但是正如学者在探讨人与自然的关系是否为社会关系时指出的那样，“社会是人化的自然与自然化的人的综合体，社会关系包括人与人的关系和人与自然的关系”［14］。从这点来看，利益主体同样也可以从人与人之间的利益关联延伸至人与自然的利益关系，以及对整个生态利益的关爱。而且在生态伦理学中，生态利益是一个高于人类利益的上位概念，因为我们无法将人类与生态系统完全分割开来，否则将不存在实质性的人类利益，抑或社会成员的集合利益和个体利益。

（一）转基因生物安全的公益性

转基因的生物安全主要是指现代生物技术研究、开发、应用，特别是转基因生物活体释放到环境中以及进行跨国转移，可能对生物多样性、生态环境和人体健康产生潜在不利影响。主要体现在：（1）转基因生物的重组基因，打破了自然界物种的界限，进而打乱了生物进化的历程；（2）改变了生物的多样性和群落结构，生态系统的稳定性可能会遭到破坏；（3）转基因生物回归自然界后，会不会使种植区周围生物受到危害，会不会影响生态系统中能量流动和物质循环；（4）重组微生物对某些化合物降解后产生的中间物或最终产物，有的又会对环境造成二次污染；（5）重组DNA进入水体、土壤后，将流向何方？存活多久？他们会不会与细菌杂交，出现对人类有害的、新的致病菌？现在已知DNA在土壤中至少可以存留40万年；（6）转基因植物中，如含有对人体有害蛋白或过敏蛋白的花粉，有可能通过蜜蜂采集进入蜂蜜中，最后再通过食物链进入人体［15］。转基因生物的潜在风险首先突出地体现在通过对转基因生物本身的基因转变或修饰而对生物内部组成结构、生物特性、生物机能等诸多方面产生的根本性演变，进而影响该生物所赖以生存的其它生物要素和自然生态环境，将其新产生的某种基因特性释放到他原有的生态环境中去，构成对原生态环境的冲击和影响，并在时间的长度上修饰和更改原有的生态系统，从而使得原有生态系统中的各自然生态要素的生存环境和能量交换等发生根本性的变化，最终对人的生存健康产生重大的、不可预见的影响。由此可见，转基因生物安全的公益性就是在生物安全风险的基础上衍生和发展起来的，也就是说，转基因生物安全的公益性突出强调对转基因生物安全的公共风险性的充分认识基础上展开对其公益性的影响研究和对策研究，具体探讨生物安全公共影响的深度、广度，以及针对转基因生物安全公共风险的防范对策、制度构建、规范设定性的研究。

从目前来看，转基因生物安全的公益性主要集中在对转基因生物的生态安全性研究和健康安全性研究两个方面。所谓生态安全性研究，是指转基因生物对任何以生态为单位的安全所构成风险的对策性研究，突出的表现为对以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等为核心的风险防范研究，从而确保生态环境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此处的“安全”不是一个非常狭隘的概念诠释，而是包括人类的生存安全和健康安全在内的，有关生物本身的安全、生物种群的安全、生态群落的安全以及生态系统的安全。所谓健康安全性研究，是指转基因生物技术的发展给人类健康所带来的潜在威胁的对策性研究，包括但不限于人类个体的生命健康、人类生活群体的健康安全、人类社会的健康安全，以及人类社会代际之间的平衡与安全。

（二）生物多样性保护的社会公益性拓展

生物多样性是自然界的核心要素，是自然资源的重要组成，也是人类生存与发展不可缺少的或不能替代的伙伴与资源。作为自然资源中最重要的活的资源就是生物多样性，或者简称为“生物资源”，也像任何自然资源和社会资源一样，具有它自身的特征价值，主要体现为有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、区域性、可变性和计量的困难性［8］262。所谓有限性是指生物资源是有边界条件的，并非取之不尽用之不竭的，不能无限地供给；所谓稀缺性是指由于人类活动的广度和深度，以及生物资源本身的边界条件和有限性决定的资源稀缺性；所谓多用途性是指生物资源及其以生物多样性为骨架和主干组成的生态系统的服务功能与用途几乎是全方位的，在不同的资源搭配和能量循环中起着不同的作用和用途；所谓可更新性是指生物资源在自身发展过程中所表现出来的繁衍性、自我恢复性和可再生性，但是可更新性具有明显地边界特性，因此受到资源有限性的约束，人类对生物资源的开发利用均不能超过资源本身的可更新能力；所谓区域性，是指生物资源和生物物种的分布带有明显的区域和地理位置特点，根据区域的水热条件、气候因素等，表现出突出的地带性和区域性，在地理区域的共轭性与相似性的基础上，又明显地表现出区域分异规律，即在同化前提下又显著表征为异化现象［8］263；所谓可变性是指生物多样性及其相应的生态系统在开放的不平衡条件下不断地同外界交换物质与转移能量，在不断耗散的前提条件与进程中，形成有序地自组织的耗散结构，在相对的临界平衡状态或混沌状态下不断地推陈出新，辩证地前进，其结果可能表现为生物资源的再生、恢复、扩张、萎缩、衰减、退化或消失等；所谓计量的困难性是指生物资源的公共产品属性、不确定性、条件参数的可变性决定了对其量化的困难性特征。

对生物多样性的法律保护，其社会公共利益属性重点体现在对人类社会共同体优良生存环境的保护和对生态系统保持平衡两个方面：（1）生物多样性是满足人类基本需求的基础，人类的生命维持资源、生活资源、健康资源、财富资源等均来自生态环境，其多样性决定了人类需求的多样性，任何多样性的丧失最终构成对人类生存的威胁；（2）生物多样性是维持生态系统平衡和创造优良生存环境需求的基本要素；从局部看，生态系统的稳定性和多样性有利于涵养水源、巩固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蚀和退化等；从全局看，它有利于维持地球表层的水循环和调节全球气候变化［16］，有利于维持生物与生物之间的能量循环和守恒，从而确保生态系统的相对稳定性。生态系统的相对稳定发展和质量保持将从根本上有利于人类的生存和发展。

生物多样性的社会公共利益属性在很大程度决定了，当生物多样性的破坏或削弱构成对社会公共利益危害时，法律的规制和救济是非常必要的，这也从一个角度说明了生物多样性立法供给的必要性和紧迫性。

（三）防范外来物种入侵的社会共益性

相对于一个生态系统而言，外来物种入侵是指原来天然存在的区域性生态系统中并没有某个物种存在，该物种借助于人类活动、自然因素或其他途径和因素越过不能逾越的空间障碍而进入新的生存环境和生态系统之中，从而给新的生态系统的稳定性、安全性等造成一定影响。人类历史上发生的外来物种入侵现象主要是通过自然的传播、人类携带、有意引进等多种方式进行，其造成的不利影响也是非常深远的，主要体现在两大方面，即生态系统危害和人类健康危害，共同构成了对环境法学上“公共利益”的威胁与挑战。

在生态系统方面，外来物种入侵给其他物种造成广泛冲击，入侵物种通过适应性进化能在定居建群后迅速繁衍，在竞争中夺取必要的营养和生存空间，创建了自身的竞争优势，造成本地其他物种减少甚至灭绝；这种竞争一般称之为“似然竞争”（apparentcompetition），包括占据生态位的竞争和威胁本土物种生存；另外入侵物种还存在化感作用，入侵植物通过向外释放一些化学物质，影响、抑制或刺激临近植物的生长与发育，从而对生物多样性构成极大威胁；此外，入侵物种还会在物种遗传方面造成物种侵蚀，使生物多样性和遗传多样性丧失，出现某些物种的濒危和灭绝。就中国而言，我们国家遭受的外来物种入侵威胁主要体现在：（1）生物多样性丧失；（2）破坏景观生态的自然性与完整性；（3）竞争并占本地物种生态为，使本地物种失去生存空间；（4）危害生物多样性和遗传多样性［17］。

在人类健康方面，外来物种入侵在给生态环境造成破坏的同时，威胁到人类的健康和安全。从生态学的视角来看，人类作为生态系统的一个物种和要素，与其他物种之间长期形成一种较为稳定的系统环境，但外来物种的入侵给其他生物物种构成危害的同时，同样也威胁到人类物种的健康与安全。一方面生物多样性的丧失和遗传多样性的丧失直接给本地居住人口的生存环境构成极大影响；另一方面外来物种入侵也在很大程度上侵占了人类的生活领地和居住范围，最近报道的红蚁等外来物种已经严重侵害到当地居民的生产生活，有的外来物种已经将原来居民的劳作场所侵占殆尽；第三，最为严重的是，外来物种群侵害会造成人类的疾病，使原来深藏于自然生态环境中幽秘之处的某些病毒可能被激活报复或侵袭人类，如“第Ⅳ级病毒”，特别是1976年在扎伊尔、苏丹等地出现的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最恶劣的事例［17］132。除此以外，由动物传给人类的疾病种类也很多，如拟杆菌属和丝杆菌属感染；炭疽；鼠疫、沙门菌；SARS；禽流感病毒等。

通过对转基因的生物安全、生物多样性和外来物种入侵防护的公益性探讨来看，其共同的目标都在于对生态系统安全、人类的生存健康以及人与自然的和谐共生。其公益性之所以与一般的公益性有所不同就在于，其间增添了对生态利益、生态安全、生态正义等价值观的考虑，丰富了公共利益的内涵，从而为生态安全法的逻辑基础增加了更多的理论积淀，也为其价值目标的确定和立法本位的探寻发挥了良好的作用。

三、生物安全的法律供给与需求

公共选择理论认为，人类社会有两个市场组成，一个是经济市场，另一个是政治市场。在经济市场上活动的主体是消费者（需求者）和厂商（供给者），在政治市场上活动的主体是选民、利益集团（需求者）和政治家、官员（供给者）。在经济市场上，人们通过货币选票来选择能给他带来最大满足的私人物品；在政治市场上，人们通过民主选票来选择能给其带来最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社会的上层建筑中，同样也存在着市场，以市场的秉性和模式运行。作为维护社会安定、秩序的法律制度当然也可以设定为像市场一样的运行模式和理论，存在着供给和需求的变换统一。任何一种法律都依存于供求双方的交换才得以成为法律产品［19］，因为它也具有社会有用性和使用价值，但同时由于法律的公共属性，决定其在市场产品属性上有别于经济学中的私人物品，而凸现公共产品的特点。除此以外，法律市场在主体和效率方面与一般的经济市场存在明显的差别和特性，法律市场的供给者主要为国家，其消费需求者体现为广大民众，法律市场的立法产品、执法产品、司法产品的主要生产者和供给者都是国家机关，国家机关因此享有立法、执法和司法的垄断权；正是因为国家机关对法律市场的垄断才造就了法律市场的低效率。但法律市场的上述特性不能根本改变其与经济市场在运行模式和构成要素上的统一性，即当前的法律制度不能有效满足社会稳定和秩序要求，不能保证广大民众的多数需求时，亦不能有效满足国家机关的统治意愿和利益时，法律的需求应然而生，国家为了继续稳固自身的统治地位和统治利益，保障社会整体的利益、安全和秩序，弥补法律供给之不足，通过立法等法律供给措施满足社会法律需求；此外，在法律供给中，法律生产要素资源的稀缺性，是制约供给能力的根本原因，法律供给能力的大小取决于法律生产要素的状况和生产要素资源的配置及资源配置状况两个方面，其中法律技术、法律工作者素质的提高、社会物质财富的增长，都会扩大法律的供给能力［19］207。

（一）供给需求理论的法律延伸

经济学中的供给与需求理论在很大程度上解决了市场的运作原理，通过供给与需求的力量互补和相互作用，产生均衡的价格和均衡的数量，从而达成市场均衡。市场均衡发生在供给和需求力量达到平衡的价格和数量的点上［20］。任何市场的非均衡态都决定了供给和需求的重新组合和排序，或增加供给，或减少需求。供给和需求的博弈永远处在均衡的此消彼长过程之中，在需求增加的情形下，需求和供给的非均衡决定了相应供给的增加。

在非经济的法律市场中，同样存在着供给需求的均衡解。当法律的供给成一定的稳定态势时，即在现行法律规范体系较为稳定的状态下，法律市场的均衡将主要取决于法律需求。法律需求决定了法律供给和法律市场的发展状况。但法律需求的产生主要受以下几个方面的制约和约束。

第一，法律市场均衡与法律需求。所谓的法律市场，实际上是按照一般的市场要素和运行规律所拟制出来的以法律作为交易客体和核心的市场环境和市场秩序。法律市场的基本构成及其变换趋势同样依赖于市场主体双方的博弈，以及由此产生的价格因素，亦即在法律需求者和供给者之间因法律的供给和需求所产生的类市场环境。按照市场运行规律来看，相对稳定的市场在供给和需求方面基本持衡，市场的均衡态就要求市场主体双方在供给和需求上的相对均衡，任何一方发生变化，都会形成供给和需求的非均衡博弈，从而引发市场波动，通过供给增加或需求削减的方式再次达到均衡。就法律市场而言，国家或政府作为法律供给方，应当及时对市场的法律需求状态作出评估和回应，从而满足法律市场的要求，达到法律供给需求状态的均衡。法律的市场供给主要取决于法律制度约束、法律价格因素以及法律物质技术等要素的影响，也就是说在现行宪法的规范范围内，根据当前市场的守法成本和违法成本的差别比较，以及立法、执法和司法技术等相关因素，决定是否在现行法律体系范围内增加或修订法律，从而更大程度地满足法律市场的需求。其中法律的价格因素客观地体现为拟供给法律的效用范围，如果其效用范围广，需求者的权益内容和范围会基于该法律的供给得到更大程度的确认或保护，从而形成守法的受益范围大于违法的潜在收益，在这种情况下，法律的供给就成为必要。

第二，法律市场主体的支付能力与法律需求。所谓需求，主要有两个方面构成，一是需求主体对某种客体的愿望和欲望，一是该主体具有购买产品的支付能力。法律需求的产生同样具有一般需求的内在要求，其支付能力主要体现为市场主体对国家机关法律活动的支付能力，执法、司法机关对立法活动的支付能力。法律市场主体的支付能力强弱在很大程度上体现为法律市场主体对自身权益、集体权益的认知程度，认知程度越高，就更大程度上决定了相应法律供给的需求度和必要性。也就是说，法律市场主体，特别是法律需求者对自身和集体权益保护的认识程度愈深，其相应的法律意识愈强，对能够更大范围内保障其权益的法律需求愈大，法律的供给市场应运而生，从而相应的立法、执法和司法措施成为法律市场的必然。

第三，法律价值与法律需求。人们对法律的需求根源于法律的价值（秩序、自由、正义、效率），而法律的供给，仅仅是确立并实现法律的价值的过程。政府并不能直接供给法律的价值，如秩序和效率，而是通过提供法律，通过提供立法、执法、司法活动来间接满足人们的终极需求。法律的这种工具属性，表明了国家机关仅能供给中间产品——法律，而不能供给最终产品——正义、效率等法律的价值和社会目标。在供给和需求之间探究立法的价值，就在于通过法律供给能否在法律的运作过程中实现对法律需求的满足，确认、维护或保障应当保障的权益，防范或者遏制权益侵害、受损风险的产生。也就是说，立法的供给必须能够明确确定拟供给法律的价值目标和立法宗旨，从价值目标上可以归顺法律供给的必要性和重要性。

第四，法律市场利益与法律需求。市场运作的机理在于交易双方或供给双方的利益交换或互补，法律需求的产生必然归因于某种潜在利益的驱动，期望通过法律供给达到确认、维护和保障权益的目标。鉴于法律是具有普遍约束力的规范性文件，其供给和需求必然要在基本利益取向上满足大多数人的需求和意愿。当某一种利益目标变成大多数人的利益指向，相应保护该种权益的法律规范的需求就应运而生，这种法律需求会打破原有的法律市场均衡，从而引发了法律市场的非均衡态，非均衡态向均衡态的发展就依靠保障该群体利益需求的法律供给与以相对应，从而最终实现立法。

（二）生物安全法的供求逻辑

法律需求属于制度需求的范畴，是一种将外部性内部化的制度设计，虽然其供求逻辑在制度经济学的理论下可以被解释为一种供给和需求的逻辑发展体系，但不可否认的是它不仅是一种非市场需求，而且是一种非物质商品的需求。法律需求根源于需求主体对某种“潜在利益”的期望和追求，是一种在已有的法律制度安排中无法实现和获取的利益。生物安全的立法需求源发于主体对保障生物安全利益的期望，从当前的法律结构体系和制度体系来看，该种利益期盼是无法予以满足的。

上述的制度经济学的立法阐释，至少可以在以下几个方面说明生物安全法的立法逻辑：

1.生物安全法律需求的主体广泛。一般来说，法律需求的主体就是法律需要保护的利益主体，它既可能是一般的市场主体，也可能是国家政府，也可能是社会公众。生物技术的发展所产生的转基因安全风险、生物多样丧失风险以及外来物种入侵风险等统一构成了生物安全法的风险体系和利益保护对象。在上述风险和利益保护的释解当中，基于对自身生命健康利益和人类世代延续的利益视角，生物安全法律需求的主体主要体现为一般公众；基于对整体社会安全和秩序利益的视角，生物安全法律需求的主体又将体现为国家及其政府；基于对生态系统安全利益诉求的视角，生物安全的法律需求主体甚至可以，也有必要突破原有的法律主体观念，转而确认并保护动植物，乃至生态系统的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潜在利益”。法律需求的“潜在利益”一般不能完全在现实的规范体系中得以体现，其潜在性深刻地反映了现实法律制度所建构的利益体系的非完整性。正是因为“潜在利益”的存在，构成了法律制度体系发展的牵动力，形成一个相对稳定，但又不断地在“需求—供给”中发展的运动模式。

从生物安全本身来看，安全的主体范围非常明确，一切可以归属为生物学中的生物范畴的主体都应当在生物安全法律中得以体现，并由特定的“潜在利益”与之相对应。根据生物安全法律主体的广泛性，需要通过法律保护的“潜在利益”至少包括一般公众的生命健康利益，国家政府的安全与稳定利益，一切生物体的生存利益和相互间均衡利益，以及生态系统本身的安全利益。

3.现实法律制度安排和规范体系尚无法满足上述“潜在利益”。建立在传统法律理论体系上的法律制度安排缺少也很难对生物安全利益提供应有的风险防范机制和保护机制：首先，生物科技以及全球化进程的加快所带来的风险只是在20世纪末期才真正被人们发现和认识，科技的两面性和吊诡性只有在科学技术知识较为普及的情景下，才能被广大公众所知晓。科技发展所隐含的生物安全问题、生命健康问题、生态伦理问题等作为一种潜在的或现实的社会问题时，其重要性和紧迫性才真正上升为多数人的社会风险意识。风险是一个与利益相比对的概念，它意味着主体的某类利益正在或将要被侵蚀或剥夺，当一种风险演化为一种群体性、社会性的风险意识时，相关的风险防范措施必须在整体上予以采纳或建构。法律作为一种规则和规范体系，预设人们的行为模式和行为结果，从而在制度层面上提供了一个可知悉、可预见、可防范、可制裁的规范模式，从而加快了主体的立法诉求，也推动了权力机关的立法供给。其次，现有的法律制度设计和安排都是建立在对人类自身利益的确认和保护之上，法律主体的范围也很难突破对自然人或法律拟制主体的传统认知，相应地法律的利益主体和权利主体也很难突破传统之囿。然而，就生态系统而言，彰显人类利益和智慧的科技现代化正是成就当前生物乃至生态系统风险的主要因素，现代化的反身性深刻地印证了至高无上的人类利益的局限性和短视性，也从风险的角度提出了将人类利益与生物利益、生态利益相融合的利益取向和规范模式。但就目前的规范体系和法律制度建设来看，生物安全法的利益谱系（包括人类利益、生物利益和生态利益）仍然任重道远。

工业文明，特别是以生物技术发展为代表的人类第四次科技革命，在为人类创造了丰厚的物质条件的同时也为我们带来了足以使整个地球毁灭的风险，旧的工业社会体制与文化意识在所谓的现代化进程中已经凸现其内在的反身性和高风险性特征。社会的政治、经济和个人风险往往会越来越多地避开传统工业社会中的监督制度和保护制度呈现出前所未有的不确定性，由此出现了以不确定性为基础的风险社会与不确定性为基础的现代政治法律秩序之间的内在紧张。不确定的生物科技和科学技术本身隐含的不确定性和风险性，必须在原有的法律秩序体系框架内重新建立并发展生物安全法律体系和由此产生的秩序体系。此外，生物安全法的利益取向和价值取向分析认为，生物安全立法的逻辑基础在于，生物安全的社会公共性强烈呼唤并要求在法律秩序下重新建构生物安全立法的利益谱系，将人类安全利益与生物安全利益以及生态安全利益联系起来，从而将人类的发展与整个生态系统的安全相互联结，在利益层面确立生物安全立法的必要性和紧迫性。如果我们将法律规范体系和制度体系的确立和完善放在制度经济学的理论背景下加以考察，法律需求和法律供给的辩证统一，以及由此产生的法律体系的均衡给生物安全立法的必要性设定了经济学意义上的理论基础。

参考文献：

［1］薛红．在个体化浪潮之中的性别身份和婚姻家庭——贝克的《风险社会》中的性别和婚姻家庭分析［J］．国外社会科学，2001(3)：30．

［2］周桂田．风险社会之政治实践．［EB/OL］．（2008-07-16）．ccms.ntu.edu.tw/~ktchou/documents/risksociety.pdf．

［3］乌尔里希·贝克，等．自由与资本主义［M］．杭州：浙江人民出版社，2001：119．

［4］秦天宝．遗传资源获取与惠益分享的法律问题研究［M］．武汉：武汉大学出版社，2006：19．11-18．

［5］韩跃红．护卫生命的尊严——现代生物技术中的伦理问题研究［M］．北京：人民出版社，2005：6．

［6］李振基，陈小麟，郑海雷编．生态学：第二版［M］．北京：科学出版社，2004：6．

［7］曾北危．转基因生物安全［M］．北京：化学工业出版社，2004：46-47．

［8］蔡守秋．论生物安全法．［EB/OL］．/show.asp?c_id=130&c_upid=322&c_grade=2&a_id=7939．

［9］周战超．当代西方风险社会理论引述［J］．马克思主义与现实（双月刊），2003，（3）：5．

［10］考夫曼．法律哲学［M］．刘幸义，等，译．北京：法律出版社，2004：432．

［11］埃德加·博登海默．法理学、法律哲学与法律方法［M］．邓正来，译．北京：中国政法大学出版社，2004：147．

［12］杰里米·边沁．道德与立法原理导论［M］．时殷红，译．上海：商务印书馆，1997：1．

［13］张守文．经济法理论的重构［M］．北京：人民出版社，2004：303．

立法研究论文范文第9篇

[关键词]立法不作为类型现状完善

关于养路费的问题，最近为媒体和大众所关注。此事最早由中国青年政治学院副教授周泽在《检察日报》发表名为《养路费：最近六年都是违法征收》1的文章引发，文章表示，“在目前的法律体系内，《公路养路费征收管理规定》关于征收养路费的规定，缺乏法律依据。”10月30日，周泽向全国人大常委会法工委提交了《审查养路费征收法规、规章违法问题暨撤销违法的养路费征收法规、规章建议书》。不过，最近，全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室负责人出面表态认为，交通税费改革是依《中华人民共和国公路法》的授权，由国务院决定分步骤进行的，在燃油税没有出台前，各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费，是符合法律规定的。

尽管有权威人士出面表态，但是，有关养路费合法的言论仍然值得商榷。因为，1999年10月31日颁布的《中华人民共和国公路法》规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”而交通部决定明年继续征收养路费的依据——2000年1月14日国务院2号通知却规定：在交通和车辆税费改革方案正式公布实施之前，各地仍应继续征收公路养路费、车辆购置附加费、公路运输管理费等交通规费。显然，《公路法》是要求以征税的方式来筹集公路养护资金，而国务院通知规定的是用收费方式来筹集养护资金，国务院的通知与《公路法》的规定存在形式上的冲突，并不符合法律的规定。《公路法》明确要求要用征税的方式来筹集公路养护资金，并授权国务院加以具体规定，但国务院却在法律授权六年多后，仍然没有进行具体规定，这使得六年以来征收的数以千亿元的养路费处于师出无名的尴尬地位。中国法学会行政法研究会余教授在接受记者采访时认为：“新的法规出台后，国务院应该出台具体实施办法，但五六年以来，都没有相关规定出来，所以确切地说应该是‘立法不作为’。”由此，从这一事件，牵涉到另一个法律问题：在立法机关（包括具有立法权的行政机关）立法不作为，使得法律发生冲突，或者公民的权利无法得到法律保障时，如何办？

一、“立法不作为”类型与表现

通常我们只听说过也只讨论过行政不作为，从来没有听说和讨论过立法不作为。行政不作为通常是指行政机关及其工作人员，对于法律明确赋予其的职责不履行的行为，对于行政不作为造成国家、集体、社会财产损失和公民的人身与财产损害的，要追究相应的国家机关工作人员的行政责任甚至法律责任，《国家赔偿法》也明确规定了，行政不作为造成公民损害的，应当给予赔偿。但立法不作为却在国家法律中没有丝毫体现，那么，什么是立法不作为呢？

在我看来，立法的不作为，可以称作隐性的和显性的。隐性的立法不作为，是指宪法和法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，由于需要立法机关来制定相关的法律完善实施细则，使公民权利得以确实的保障、国家机关必须强制实施其职责，但是由于宪法与法律没有明确作出相关立法机关必须进行立法的要求，立法机关迟迟不制定相关的法律，来保障宪法与法律所规定公民权利得以落实、使国家机关的职责得以切实履行。

隐性的立法作为的义务，其主要源于宪法的隐含性委托，即虽然宪法并未明文课以立法者为一定立法行为，但根据宪法核心理念及宪法之最低保障的需要，立法者必须将其具体化而负有的义务。

隐性的立法不作为，在我看来最典型的事件莫过于前几年的中国“宪法司法化第一案”揭示出的问题。此案发生在山东省滕州市，女青年齐玉苓对冒用其姓名和档案而上了中专的陈某及其母校以侵害姓名权和教育权为由诉诸法院。1受教育权是公民的宪法上的权利，《中华人民共和国宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”但是，受教育权并没有在法律中规定为民事权利，按照以往惯例，是不能直接引用宪法来打官司的。因此，齐玉苓主张由于受教育权受到侵犯遇到司法上的瓶颈，在这种情形下，经过请示，最高人民法院于2001年6月28日作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。此案虽然得到公正审理，但由此引发的讨论却不绝于耳，多数人关注如何让宪法规定的条文直接在司法中运用，但实际上，如果立法机关及时落实了宪法的规定，在民事法律中及时规定了公民的受教育权并规定相应的保障规则，那么，司法机关说可以直接引用民事法律进行审判，而无须求助于宪法的条文。因此，从某种意义上讲，“宪法司法化第一案”的出现也可以视为是立法机关不作为引发的。

显性的立法不作为，是指宪法与法律明确规定了立法机关（包括具有立法权限的行政机关）应当对某一事项进行专门立法，相关立法机关迟迟不进行立法，或者对相互冲突的法律、法规不进行有效清理，抑或对应当及时批准和备案的下级立法机关或行政机关的法规不及时批准或者备案，以致公民权利得不到具体的保障和国家机关职责无法得以履行。

显性的立法作为义务，来源于宪法与法律明文规定，即宪法和法律明确给立法机关、行政机关课以一定义务，要求对某一事项进行立法（有的明确规定了立法的时间），或者要求他们及时清理和批准一定的法律、法规、规章。由此，显性的立法不作为或分为应当立法事项不作为，应当清理、批准法律不作为。应当立法事项不作为，本文前开头提及的养路费争议可以算一例。前些年，有两件成诉的“立法不作为”案件，特别值得一提。

一起是中国首例公民状告政府行政“立法”不作为案。12002年5月，江苏省南京市美亭化工厂厂长杨春庭接到江宁区建设局下属部门——科学园发展公司的拆迁通知，双方因分歧太大未能达成拆迁补偿协议，杨春庭向区建设局提起行政裁决申请。江宁区建设局依据1996年制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》，裁决科学园发展公司给予化工厂拆迁补偿安置费用135万余元。区建设局依据的《暂行办法》，是在1996年依据南京市的拆迁办法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆迁办法，同时废止1996年的拆迁办法。2001年11月南京市又制定了新的拆迁办法并颁布实施，而江宁区政府却一直坚持延用7年前的《暂行办法》。按南京市2001年的拆迁办法核算，应补偿化工厂447万元；按南京市2000年的拆迁办法，应补偿303万元；而按江宁区1996年的《暂行办法》，却只须补偿135万元。对于区建设局的裁决，杨春庭认为极不合理。2003年3月24日，化工厂向南京市中级人民法院递交了一份行政状，将南京市江宁区政府告上法庭，理由是后者不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法致使自己损失惨重。此案最终被法院驳回。另一起是包头空难遇难家属民航总局行政立法不作为案。22004年11月21日包头空难中机上47名乘客、6名机组人员全部遇难。我国空难赔偿的唯一标准源自1993年国务院132号令修订的《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》，“承运人对每名旅客的最高赔偿金额为人民币7万元”。包头空难一周后，东方航空公司公布赔偿办法，首先强调7万元基数，最终确定每位罹难者的赔偿金额为21.1万元。遇难者中有一家知名公司的副董事长兼总经理陈苏阳，陈苏阳没有买航空意外保险，也就意味着只能赔偿21.1万元。这数目仅仅是他生前几个月的工资。他的妻子桂亚宁无法接受以21万元作为对丈夫生命的“廉价补偿”。2005年3月4日，她委托律师将诉状递至北京市第二中级人民法院，诉讼理由为民航总局行政立法不作为。此案也被法院以“不属于行政诉讼的受案范围”裁定不予受理。再如1995年颁布的《中华人民共和国检察官法》第45条规定：“检察官的退休制度，根据检察工作特点，由国家另行规定。”但时隔11年了，国家也没有另行规定，检察官的退休制度仍然没有自身的专门规定，顾秀莲副委员长在2006年8月26日关于检查法官法、检察官法实施情况的报告指出：在检察官法中，有多处要求“由国家另行规定”或由有关部门“制定”规定（如检察官的等级编制、工资标准、检察津贴等）的条款，但到目前为止，这些有关检察官职业保障的配套规定仍未出台，使检察官法中有关激励机制的一些规定未能落实。显然，这里面立法机关也授权和要求有关机关进行立法，但有关国家机关迟迟不予立法，也是一种“立法不作为”，不过，这里并没有明确要求哪一国家机关进行立法。

应当清理、批准法律不作为，最典型的是由孙志刚事件引发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在1982年由国务院颁布的，属于行政法规，里面对于城市流浪乞讨人员进行收容遣送涉及到对公民人身自由的限制。2000年颁布的《立法法》规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，同时，《立法法》也规定，“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规”。所以，《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在《立法法》颁布后应当自动失效，由国务院废止。那么，在制定机关不主动废止的情形下，全国人大常委会也有权并且有义务予以撤消，但是直至2003年，这一《办法》还在适用，这就涉及立法机关不作为的问题。

二、“立法不作为”之危害

行政不作为的危害我们很清楚，法律赋予行政机关的职责，行政机关不予以执行，轻则延误时机，使公民生命财产安全得不到保护，重则危害公共利益和社会秩序，使得公众和国家的重大利益蒙受重大损失。正是因为行政不作为的危害为大家所目睹，所以，法律和行政规章规定了对行政机关及其工作人员的不作为要追究纪律、行政甚至刑事责任。

但是，立法不作为的危害却不为人们所熟知。这主要可能因为公众认为立法行为是民主政治的事情，是一种公意的表达，那么，立法的迟延是公众认为立法时机不成熟，或者公众意见有重大分歧，自身不能很好地进行立法。所以，公众一般不认为存在立法不作为，否则追究立法不作为，也就是追究公众自身的责任，因为参加立法的代表是公众选举产生，立法不及时最终的责任仍然是公众自身。所以，公众往往或者自认倒霉，或者是呼吁加强立法，很少考虑其中有立法机关的失职或者拖延的行为，更没有想过能通过什么途径来敦促立法机关进行立法，促进法律的规定更能详细地落实到现实层面上来。

然而，现代立法并不是采取直接民主制，由公众自身来参与和掌握立法，而主要采取的是代议制民主，立法是由人民选举产生的代议机关来进行，更何况，许多立法事项已经由立法机关授权给了行政机关。我们承认，一些宪法与法律明确规定了的事项，在落实其具体规定时，需要政策上的考量，需要进行立法上的博弈和利益平衡。但是，许多宪法与法律已经规定了的公民权利与国家机关职责，实际上已经是经过了立法博弈，是利益平衡的结果。因此，立法机关有责任立法进行详细的规定，立法机关如果不积极履行立法的义务，不仅会使得这些权利与职责有落空的危险，并且也是违背了人民赋予其的职责。

所以，立法不作为的主要危害在于：一是会将宪法与法律所赋予以及保障的公民权利落空，权利的实现不能仅仅靠法律的宣示，而必须要有一系列的保障措施，公民享有什么权利，该如何履行，当公民的权利受到侵犯时，公民可以通过什么渠道来加以救济，侵权人应当受到什么样的惩罚，国家机关应当履行什么样的职责来保障公民权利得以实现。否则，就像齐玉苓受教育权受到侵犯，尽管宪法明确规定了公民的教育权，但司法实践中仍然陷入无法进行救济的尴尬局面；二是会将给国家不积极履行职责或者超越职权提供借口。在实践中，行政机关与司法机关的权力行使都是以“法有明文规定”为限，宪法和法律上虽然规定国家机关的职责，但没有具体如何行使职责的规定，行政和司法机关权力的界限不明，他们或者以法律没有规定而拒绝履行职责，或者超越职权行使权力；三是有损于民主政治和法治建设。人民选举代表，组成立法机关，就是希望立法机关能及时颁布法律来保障人民的权利，如果宪法与法律规定的人民权利，迟迟不能进行详细规定，那么就有违人民当家作主的宗旨；其次，也与法治背道而驰，法治要求已有法律得到遵守，当然包括那些宪法和法律宣示了权利要能真正在现实中存在，法治也要求一切国家权力遵守宪法和法律，那么对于法律中明确要求国家机关进行立法的事项就必须进行立法。

那么，是不是所有的没有进行立法的行为都可以构成“立法不作为”，显然不能这样认为，笔者认为，“立法不作为”的构成要件有这么几种：一是宪法、法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，或者在宪法、法律中明确规定了立法应当对某一事项进行立法，抑或有相关相冲突的法律、法规、规章的存在；二是立法者（含享有立法权的行政机关）在宪法、法律明确规定的时间内没有进行立法，或者没有明确的时间，但在合理的时间内没有进行立法，抑或在合理的时间没有对相关法律、法规、规章进行清理，没有对下级机关的法规、规章进行批准；三是立法者的这种不作为的行为已经造成公民权利受损或者国家机关职责不能履行给公共利益带来损害，或者可能对公民权利和公共利益造成重大损害；四是立法者的这种不作为的行为不属于其自由裁量立法范围，并且不作为没有合理理由。

三、“立法不作为”域外视角与现行制度对策

其实，在西方法治国家，对“立法不作为”的关注基于各国的国情不同，“立法不作为”的表现各不相同，解决之策也不尽然相同.英美法系，特别是美国，由于美国的判例法传统和创设了普通法院进行“司法审查”的惯例，法官不但可以审查立法机关制定的法律，也可以通过判例来创设权利，因此许多“立法不作为”通过法院都能有效化解。在大陆法系，由于实行的成文法，法官没有权力来创设法律、创设权利，同时，“三权分立”中权力分立表现比较明显，因此，对于“立法不作为”较为关注。在德国，德国联邦在早期的判决中对公民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼持否定意见，认为这样会削弱立法权。后来联邦对此见解作了一些修正，对于立法者确实因故意制定出的法律具有明显缺陷，可能违背“平等原则”而侵害某项基本权利时，国民可以提起宪法诉愿。但法院也严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步的介入。在一个判例中，联邦确定审查立法不作为须具备两个条件：即有明确的宪法委托存在（包括内容要件），以及立法不作为已经侵害了国民的权利。在具体的审判中，法院也会基于权力分立原则避免介入立法权的运作，而只是确认立法者的不作为违宪，要求其在适当时间内颁布法律，至于具体“何时”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”。1在日本，法学界也对司法审查立法不作为持肯定态度，司法也逐渐作出一系列判例。2001年5月11日，日本熊本地方法院就麻风病公案作出判决，指出国家依据《麻风预防法》实施的隔离政策严重侵害了患者的人权，助长了歧视和偏见，厚生大臣和国会议院懈怠废除《麻风预防法》的不作为行为中具有《国家赔偿法》上的故意和过失，并判定政府应当给予各原告以500万到1400万不等赔偿金额。2006年9月，日本最高裁判所大法庭就《公职选举法》限制在海外居住的日本人之选举权一事作出判决，最高裁判所判决认为，国会怠于修正该法，违反了国会应当进行法律修正之准则，是“立法不作为”，其“违宪而且违法”，因此判令给予国家赔偿。此次判决中，最高裁判所认为“选举权行使之限制不得作为一项原则而被准许”，这一判断乃是基于“国民”这一原理作出的，据此判定《公职选举法》之规定违宪。2

目前，我们立法界、司法界乃至理论界对于“立法不作为”根本没有一个完整的认识，更不用说目前出台什么法律规定来解决这种“立法不作为”的现象，立法不作为的法律规制与理念研究基本处于一个空白状态。不过，这并不妨碍我们司法机关和公民利用现有的法律和司法实践灵活地解决部分立法不作为。

其一，司法机关利用“宪法司法化”，将宪法和法律规定的公民权利直接适用于审判中，从而化解因为立法迟迟不对详细细化宪法和法律规定的公民权利而带来的保障困难问题。如在中国“宪法司法化第一案”中，由于公民的受教育权没有相关的法律加以明确规定，所以，最高人民法院创造性地批复：以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。开创了司法审判中直接引用宪法条文的先河，使得公民的权利能得到更为周全的保护。

其二，公民利用启动违宪和违法审查机制，来促使有关国家机关尽快进行立法。在养路费事件争议中，其本质是国务院没有按照《中华人民共和国公路法》规定，迟迟不对筹集公路养护资金规定如何依法征税的立法不作为的问题，由于现行的法律没有对立法不作为提供任何救济渠道，公民对于这种立法不作为行为没有正式的法律渠道提出要求。但是，《中华人民共和国立法法》规定：“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”所以，如果对国务院的行政法规提出违法审查，由全国人大常委会撤销违法的行政法规的话，也可以在某种程度上起到促进国务院加快采用依法征税来筹集公路养护资金的作用。

四、“立法不作为”的规制与完善

但是，仅仅由上述的措施来解决立法不作为，还是远远不够的，如何完善，需要进一步研究。

一、对于隐性的立法不作为，由于其主要涉及宪法和法律的原则性规定没有立法进行详细，没有将有关公民权利和国家机关职责落实到具体实践层面，这种立法不作为更多是政治上考量，因为一项权利和一项职责，可能出于政治上考虑和文明和法治建设的需要，在宪法和法律会加以规定，但是具体到要落实却涉及一个国家的国情、现实和经济文化发展的状况，涉及在立法中的博弈，所以要将原则性规定落实为具体的规定，需要一个比较漫长的过程。

因此，政治的问题主要也应当由完善民主政治来加以解决。具体而言，首先要完善立法提案，要让代表能有更多的提案权，并且让代表的提案能更为畅通地成案，让代表能对宪法和法律的相关规定能尽快落实到具体规定；其次是要完善代表与选民之间的联系，代表要更多地接受和听取选民的意见，让民意能及时反映到代表的议案之中。

司法也应当发挥其在隐性的立法不作为的纠偏的作用。其一是通过“宪法司法化”，在具体案件的审判中，直接引用宪法的相关规定，以弥补没有具体法律规定之弊，更为周全地救济公民的权利；其二是将来可以考虑建立“违宪审查制”，通过对于宪法和法律有相关规定但没有具体规定的相关案件审理，明确与宪法和法律精神不符的法律、法规、规章违宪、违法，以推动立法机关尽快为那些没有具体规定的宪法和法律条文进行立法。

现行的违宪、违法审查机制也有可能起到督促立法作为的作用，有关国家机关、社会团体和公民个人向全国人大常委会提出相关的行政法规、地方性法规违法和违宪，促使已经不符合宪法和法律规定的行政法规、地方性法规无效，来达到促进立法机关及时制定符合宪法和法律规定的具体法律条文。

二、对于显性的立法不作为，由于是宪法和法律明确授权了有关机关要进行立法，而有关立法机关迟迟不进行立法，因为这可以认为主要是一个法律问题。主要是因为相关立法机关不遵守宪法和法律的授权进行立法或者不及时清理和批准法律、法规，因此，核心问题就在于要督促这些机关积极作为，进行立法和清理和批准法律、法规等行为。

现行的违宪、违法审查机制同样可以起到督促立法机关进行积极立法的作用，这也是对违法、违宪的行政法规、地方性法规进行审查从而宣布无效来促进其完成宪法和法律的授权立法。其次，司法机关当然也可以起到“宪法司法化”和“违宪审查制”，来达到督促立法的作用。但对于显性的立法不作为，最关键也是可行的办法是，建立公民监督立法制度。如同国家机关和社会团体以及公民可以向全国人大常委会提出违法、违宪审查一样；国家机关和社会团体以及公民也可以向全国人大及其常委会提出对于某一立法不作为，要求有关机关督促被授权机关积极立法或及时清理和批准相关法律、法规的要求，由全国人大或者其常委会审查决定被授权机关是否具有迟延立法或者懈怠清理和批准的行为并作出督促决定，必要时可以将该授权收回或者转授权给其他国家机关。未来可以考虑在全国人大下面设立宪法委员会，除了进行违宪审查以外，也专门审查显性的立法不作为行为并作出相关的决定。

参考文献：

1周泽：《养路费：最近六年都是违法征收》，载《检察日报》2006年8月23日。

1参见：《齐玉苓案（宪法的司法适用）》参见《中国首例诉立法不作为案于法无据法院一审驳回》，载《中国青年报》2003年6月13日。

2参见《包头空难者遗孀提起上诉欲状告民航总局不作为》，载《新京报》2005年5月28日。

1刘国，方农生：《立法不作为基本理论研究》，载《江南大学学报》（人文社会科学版）2006年第1期。

立法研究论文范文第10篇

关键词德国警察;卧底侦查;立法研究

近年来,我国在有关卧底侦查或者诱惑侦查的研究中,不少学者对德国的卧底侦查立法有所论及,但大都只局限于法律条文的简单介绍,且陷入了大唱“赞美诗”的片面主义的泥淖,对其存在的缺陷则无人论及,更没有关注其运行中存在的问题,这极易导致人们对德国卧底侦查立法的盲目崇拜,还有可能对我国将来的卧底侦查立法造成误导。有鉴于此,笔者试图通过对德国的卧底侦查立法分析研究,在力纠学界目前对德国卧底侦查立法所存在的片面认识的同时,也为我国在卧底侦查方面的立法提供有益的参考和借鉴。

一、德国警察卧底侦查产生的背景略考

据有关的史料考证,德国警察的卧底侦查最早可追溯至1809年。当时,德国模仿法国秘密警察的设置模式,在内政部警政署下设立安全局,派员从事地下情报的收集活动。但当时德国卧底警察的工作主要还是以“政治侦防”为主,其目的在于收集政治情报,以打击危害德国国家安全的犯罪活动。1851年,德国柏林市警察局局长将原来的安全局改制为犯罪调查部,并将卧底侦查的活动范围由原来的以政治侦防为主,拓展到犯罪侦查领域。在此后的一百多年里,德国警察的卧底侦查虽然在犯罪侦查领域时有运用,但由于当时的犯罪态势较为缓和,使卧底侦查的运用频率较低,在打击犯罪与人权保障方面也较少发生正面冲突。故而,虽然德国警察的卧底侦查工作曾经长期以来缺乏法律的明文规制,但这种无法可依的状况并没有引起德国国民的关注。

然而,这种状况在20世纪60年生了根本性的变化。由于各种因素的影响,当时联邦德国的犯罪状况显示出恶化的态势,及至20世纪80年代,联邦德国的刑事犯罪更是呈急剧增长之势。截至东西两德统一的1990年,原西德的犯罪案件总数增加了两倍多,在过去的10年时间里,警方记录在案的刑事犯罪,每年有六百万件左右(不含交通肇事犯罪),1995年,警方犯罪统计中记载的刑事犯罪案件共约六百七十万件。每10万居民中发现的犯罪案件总数(犯罪率)为8179/10万(1994年为8038/10万)件。据统计,每年的交通肇事犯罪占法院所作判决案件总数的三分之一强。也就是说,如果加上交通肇事犯罪,每年被警方知晓的犯罪总数(明案总数)全德将在九百万件左右。在犯罪态势总体恶化的情况下,几种主要的刑事犯罪更显突出,这主要表现在:盗窃案件继续增长;有组织犯罪引起德国有关部门的高度重视;犯罪继续增加;外国人犯罪急剧增加;暴力犯罪呈增长趋势;记录在案的重新犯罪居高不下[1]。面对一浪高过一浪的犯罪浪潮,德国警方颇感运用传统手段打击犯罪时的力不从心,尤其是有组织犯罪、犯罪的迅猛增长给德国的政治、经济等方面造成了严重的危害。

对于上述犯罪活动,因其犯罪结构严密,组织网络隐蔽,犯罪人的作案方式和技术多变,侦查机关如果仅利用传统的侦查手段,难以深入掌握真正的犯罪动向,更难以查清犯罪集团的内幕和幕后的首脑人物,亦无从收集犯罪证据。这在某些犯罪中尤为突出,如德国警方在面对重大金融犯罪、色情行业、贿赂、贪污、军火、买卖案件时,因为没有直接的被害人,且这些案件的犯罪过程相当隐蔽,不易为外人所察知,警方获得举报的机会很小,在侦查这些犯罪时,若警方依然如侦查一般犯罪那样“坐堂等案”,被动地等候线报,就可能查缉无门,甚至无案可破。以案件为例,德国犯罪研究的学者Kaiser指出,在德国的一般犯罪统计资料上,至少有90%以上的案件是经由“人民之告发”而被警方所查知的,由此可见民众告发对于犯罪侦查之重要性。但在另一方面,资料中也显示,关于案件仅有4%的比例是经由民众之告发而得知[2]6。这些实证研究资料表明,一方面意味着在大部分的犯罪案件侦查活动中,警方处于被动的侦查角色,接受民众的举报;另一方面也表明,某些犯罪的侦破不能仅仅被动地依赖民众的举报,更需要侦查机构本身的积极作为。在此背景下,为克服传统侦查手段之被动性的缺陷,德国警方开始寻求犯罪侦查方法上的突破,在继续沿用公开侦查方法的同时,更多地依赖于秘密侦查方法,卧底侦查便是其中的重要一种。

实践证明,卧底侦查不仅可以克服传统侦查手段被动性的缺陷,而且由于警察具有犯罪侦查的专业技能,加之又熟悉法律的规定和界限,若派遣他们打入犯罪组织内部,与犯罪组织进行零距离的接触,往往可以切实地掌握犯罪情报,洞悉犯罪组织的指挥运作,挖出组织犯罪的幕后人物,以及掌握发动破案、查缉犯罪分子行动的最佳时机。卧底侦查的这些优点使得它既具有传统侦查手段无可比拟的优越性,同时也有效克服了同样是以主动性为主要特征的特情侦查的局限性。

二、德国警察卧底侦查的立法沿革

德国警察的卧底侦查始于1809年,但在以后漫长的历史岁月的变迁中,该国警察的卧底侦查虽然没有任何法律规制,但并不意味着德国警察的卧底侦查活动就没有任何依据。历史地看,德国在其现行刑事诉讼法中增修卧底侦查的条款之前,该国对卧底侦查的规制主要依靠警察部门的内部规范。此外,德国联邦最高法院以及联邦的判例对规制德国警察的卧底侦查活动也发挥了一定的积极作用。

(一)通过警察部门的内部规范对卧底侦查加以规制

通过警察部门的内部规范对卧底侦查加以规制在德国有着久远的历史。早在1851年,德国柏林市警察局局长将原来的安全局改制为犯罪调查部时,有关规制卧底侦查的内部规范就已经出现。当时犯罪调查部的“工作执行手册”就已经规定,警方的监控与卧底侦查,在对抗都市型犯罪上相当重要;另外该手册还对卧底侦查活动执行方法与技巧做了相当详细的说明。不过,这时警察部门有关规制卧底侦查的内部规范总体上还比较简单,尤其在卧底的程序要件、卧底人员的选派、卧底警察的权限以及卧底警察的保护等相关配套措施方面均缺乏相应规定。

由于卧底侦查的运用日益频繁,上述“工作执行手册”很显然过于简单,难以适应现实的需要。几经变迁,德国颁布了《德国刑事追诉上各邦法务部与内政部运用线民与卧底警察共同纲领》,该纲领第三条规定,运用线民及卧底者,系经联邦最高法院以及联邦与高等法院认定为刑事追诉上之合法手段。不过,该纲领并不是针对卧底侦查活动给予的法定授权,而仅仅是德国检、警机构实施卧底侦查的内部规范。从该纲领的规定可以看出,当时德国的司法实务界仅仅认为卧底侦查是一种侦查手段,在不违反法治国原则的前提下,可以参照遵循而已。但对法院并无拘束力,侦查人员在进行卧底侦查活动中,仍应谨守法治国之界限,否则,就有可能被法院认定为非法侦查。当德国刑事诉讼法增修卧底侦查条款以后,该纲领也随之作了部分修正,其名称也更改为《德国刑事追诉上各邦法务部与内政部运用线民与卧底警察共同准则》。该准则指出,犯罪现象的质变,尤其是有组织犯罪,促使犯罪抗制措施必须做相应的调整。犯罪抗制措施的调整,除运用线民与卧底者外,还包括卧底警察与其他非公开侦查警察的运用。具体来说,其内容主要包括[3]:派遣卧底警察,应依《刑事诉讼法》第110条a至第110条e之规定;卧底警察不得实施犯罪行为;因合理处置而侵害法益,基于推测的同意之法理,得阻却违法;卧底的同意,由检察长决定,或由检察长特别指定的检察官决定;卧底时,如出现实体法或程序法上的问题,警方应告知检察官;卧底警察不能依《刑事诉讼法》第163条的规定(警察主动侦查义务及报告义务),免受刑事追诉;检察官制作与警方的谈话记录,与卧底警察的合作经过以及所做的相关决定,机密的讨论资料应妥善保管;检察官依《刑事诉讼法》第110条d所做的决定,与警方协议后为之;有权决定侦查活动的检察官,得要卧底侦查的警察向其表露真实身份,卧底警察的真实身份应注意保密。(二)德国联邦最高法院以及联邦的判例对卧底侦查的导向

在过去,对于德国警察的卧底侦查尽管一直未有成文法加以规制,但德国联邦最高法院以及联邦均曾对卧底侦查表示支持,其理由主要是认为:侦查机构为了对抗特别危险之犯罪,在谨守法治国界限的情况下,应当可以派遣卧底侦查人员。可见,在德国对卧底侦查立法前,虽然无法律明文规定,但在谨守法治国原则下,运用卧底侦查手段并不违宪。德国联邦最高法院以及德国联邦对卧底侦查的见解,一方面表明在发现真实与人权保障的权衡下,卧底侦查活动有其必要性,而面对特别危险之犯罪,卧底侦查活动具有正当性;另一方面,从德国联邦的见解中,也可推知在无法律明文规定的情况下,卧底侦查活动只能以“任意侦查”的方式进行,而不能有任何侵犯、限制基本人权的行为,若以进行卧底侦查为名,行强制处分之实,则有违法治国原则,是不能被接受的。

(三)在现行刑事诉讼法中增修卧底侦查条款

1992年7月15日,德国议会立法通过,并于同年9月22日生效施行的《反有组织犯罪法》标志着德国警察的卧底侦查无法可依局面的彻底结束。在《反有组织犯罪法》中,德国通过“包裹立法”技术,在《德国刑事诉讼法》第110条之后,增加了第110条a至e等五个法律条文,由此成为德国卧底侦查的成文法依据。从此,也使德国警察的卧底侦查走上了依靠成文法规制的轨道。

三、德国警察卧底侦查的程序性规定(一)卧底侦查的涵义

根据《德国刑事诉讼法》第110条a第二款的规定,卧底侦查可作如下界定:系指服警察勤务的公务员,以经过更改的化名(即所谓的传奇身份)潜入犯罪集团内部埋伏下来,于一定时间内侦查犯罪活动的一种秘密侦查方式。卧底侦查员可依化名参与法律交易活动。

(二)卧底侦查的发动根据

《德国刑事诉讼法》第110条a第一款的规定,关于卧底侦查员的派遣,只有在下列两种情况下才能获得法律的许可:

其一,法定的特定重大犯罪。主要包括四类:即非法交易或武器交易,伪造货币或有价证券;涉及危害国家安全的犯罪;营利性或习惯性犯罪;帮派分子或以其他方式实施的有组织犯罪。

其二,存在再犯罪的危险。如有特定事实,认定存在再犯罪的危险,为破获该犯罪,可以派遣卧底侦查员。

(三)卧底侦查之最后手段性

卧底侦查必须在最不得已的情形下才能采用。因此,根据《德国刑事诉讼法》第110条a第一款规定,德国立法上限于下列两种情形才能派遣卧底警察:一是在采用其他侦查方式无效果或有重大困难时;二是其他侦查措施可能无效果时,但限于犯罪行为有特殊重要性,否则应于其他侦查方式无效果后,才能派遣卧底警察。

(四)卧底侦查的审批机关

根据《德国刑事诉讼法》第110条b第一、二款的规定,卧底侦查的审批权一般情况下由检察官以书面形式审批同意后方可实施,但在情况紧迫,不能及时得到检察官同意时,可以先行派遣卧底警察,若检察官在三日内未予追认的,应终止卧底侦查。如果派遣卧底警察是针对特定嫌疑人或者为侦查特定嫌疑人,卧底警察必须进入非公众可以出入的住宅的情况时,进行卧底侦查必须获得法官批准,但情况紧迫时可以获得检察官的同意后实施,若检察官未能及时决定的,可以先行派遣卧底警察。法官于三日内未予追认的,应即终止卧底侦查。

(五)卧底侦查员身份之保密

根据《德国刑事诉讼法》第110条b第三款的规定,卧底侦查终结后,得对卧底侦查员之身份加以保密。授权卧底侦查的检察官或法官,可以要求卧底侦查员公开其身份。如果卧底侦查员公开其身份将危及其本人或他人生命、身体或自由之安全,或者可能危及继续卧底侦查工作时,根据有关规定,可以保守卧底侦查员的身份秘密。

(六)进入住宅之规定

根据《德国刑事诉讼法》第110条c、d的规定,卧底侦查人员可以使用化名,在权利人同意的情形下进入住宅。但卧底侦查人员不得以使用化名之外的其他欺骗手段,获取权利人的同意而进入住宅。卧底侦查人员进入非公众可以出入的住宅,如果对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查不存在危险时,应将侦查行动告知住宅所有权人。

(七)卧底侦查资料之保存

根据《德国刑事诉讼法》第110条d第二款的规定,派遣卧底侦查员的决定文件或其他文件,由检察官保存。如果对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查不存在危险时,才可以撤除档案的保存,并可以将它们纳入案卷。

(八)获取材料的运用

根据《德国刑事诉讼法》第110条e的规定,派遣卧底侦查员所获之材料,如有情况显示为破获第110条a第一款所列举的犯罪时,允许在本案中用作证据。如果要在另案中使用卧底侦查所获得的相关文件情报资料,必须经检察官审查后认为对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查不存在危险,并在撤除档案的保存以后,方能为另案所用。

四、对德国警察卧底侦查立法的评价

时至今日,德国的卧底侦查虽然在该国的刑事诉讼法中已经有明文规定,但相对于其他有关国家或者地区的卧底侦查立法来说较为简约,一共只有五个条文。这就决定了德国卧底侦查立法虽然解决了无法可依的局面,但却免不了存在着不少疏漏之处,主要有:

(一)以“再犯危险”作为派遣卧底侦查人员的理由,逾越了法治国的界限,潜伏了滥用卧底侦查的巨大危险

根据《德国刑事诉讼法》第110条a第一款的规定,除了对于法定的重大犯罪可以实施卧底侦查以外,如有特定事实,认为有再犯罪之危险,基于破获犯罪的目的,也可以派遣卧底侦查员。从立法渊源来看,以“再犯危险”作为派遣卧底侦查人员的理由,如同德国过去的预防性羁押的规定一样,均具有很浓厚的预防色彩。从正当程序的视角加以审视,对没有既存之犯罪嫌疑,或者在没有犯罪计划、犯罪活动的情况下,仅仅为了防止所谓的“再犯危险”,侦查机关就可以实施严厉的卧底侦查手段,势必会对公民个人隐私权造成深度侵扰,这有悖于德国的法治国原则。依据费尔巴哈的犯罪预防理论,即使检、警机关发现了存在“再犯危险”的人,也应该通过定期查访、保护管束、心理辅导等方式加以预防,而不能动辄就使用对公民个人有着极大侵扰性的卧底侦查手段。退一步讲,即使有“再犯危险”的人再度实施了犯罪,也必须在符合《德国刑事诉讼法》第110条a第一款之情形时,亦即有充分事实根据而为侦破重大犯罪,才能派遣卧底警察。仅凭再犯危险,即可以派遣卧底侦查人员,适用条件似乎过于宽松,潜伏了滥用卧底侦查的巨大危险。

此外,根据《德国刑事诉讼法》第110条a第一款之规定,“再犯危险”并未限于“重大犯罪之再犯危险”,这容易使得执法人员认为即使是对于存在“一般犯罪之再犯危险”的情况下,也可以派遣卧底侦查员,如此一来就会大大扩展卧底侦查的适用范围,势必造成严重违反法治国原则的后果。

(二)由检察官负责行使卧底侦查的审批权,违背了“法官保留”原则

根据《德国刑事诉讼法》第110条b第一款之规定,派遣卧底侦查员原则上由检察官负责行使审批权,只有在某些法定的特定情形下,须经法官之同意才能派遣卧底侦查员。由此看来,德国卧底侦查的审批权主要控制在检察官手里,尽管法官也享有有限的审批权,但实际上却往往会被警察或者检察官以各种理由而架空。从立法的理念来看,德国是极力推崇“法官保留”原则的国家,凡是涉及强制处分,必须由中立的司法机关(即法官)依据书面资料,审核其必要性、正当性、比例性,依法定程序核发令状。这在德国刑事诉讼法中有广泛的体现,例如《德国刑事诉讼法》第98条第一款扣押之令状、第100条b通讯监听之令状、第105条第一款搜索之令状、第111条第二款设立检查站之命令、第111条a第一款暂时剥夺驾驶许可之命令,均规定由法官签发或者决定。但是,为什么又将卧底侦查的审批权交给检察官来行使呢?究其原因,这与德国在传统理论上将卧底侦查视为“任意侦查”不无关系。而实质上,该观点本身有着巨大的缺陷。因为卧底侦查的实施,虽然未必会对犯罪嫌疑人施加即时的物理强制力,但卧底警察的许多侦查行为,诸如对犯罪嫌疑人隐私的刺探(类似于监听)、证据的收集(接近搜索),很显然是属于限制基本人权的强制侦查手段。因此,从人权保障的角度出发,不宜将卧底侦查视为“任意侦查”手段,否则就会使卧底侦查规避法治国原则的拘束,也最终会使“法官保留”的原则在无形之中遭到破坏。

事实上,将卧底侦查视为“任意侦查”的传统观点在德国一直就遭致多方质疑。不少人主张卧底侦查应划归“强制侦查”手段的范畴之列。例如,德国辩护人协会就认为,只有法官才可以同意派遣卧底警察,而检察官的授权与宪法法治国原则是有所抵触的[2]29。因此,德国辩护人协会认为在未经法官同意下所进行的卧底侦查,所收集的证据系违法取得,无证据能力。当然,在德国刑事诉讼法修正之前后,德国辩护人协会的主张充其量也就是立法建议而已,要得到德国立法机构的承认还有一段较长的路要走。

(三)卧底侦查档案的保存由检察官单方决定,架空了法院的事后监督权

根据《德国刑事诉讼法》第110条d第二款的规定,派遣卧底侦查员的决定文件或其他文件,由检察官保存。只有对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查不存在危险时,始得撤除档案之保存。故派遣卧底警察之文件的保存权限,系由检察官单方决定,除非检察官认为可撤除其保存,否则法院无权调取文件审查派遣卧底警察的合法性,此规定也存在明显的不妥当之处。

卧底侦查档案在侦查中由检察官自己保存,似无不当之处,但到了审判阶段,如果检察官没有撤除文件保存,法院就不得调阅卧底侦查的文件,这样就架空了法院的事后监督权,对于犯罪嫌疑人而言是显失公平的。举例来说,若犯罪嫌疑人提出程序抗辩,认为卧底侦查的发动并不合法,不具有正当性与必要性,或未依法申请的话,如果法院认为犯罪嫌疑人的抗辩有正当理由,欲调取卧底侦查的文件进行审查,此时检察官却以“对于侦查目的、公共安全、人员之生命或身体安全、卧底侦查员的继续侦查存在危险”等为由加以拒绝,法院则无法调阅。至于调取文件是否果真会对卧底警察产生危险,只能由检察官单方决定,法官无法查知。故德国刑事诉讼法关于卧底侦查档案的保存由检察官单方决定的规定,实为制度设计上的一个很大的疏漏,它使法院无法对派遣卧底侦查的合法性进行审查,架空了法院的事后监督权。(四)阻却违法事由缺乏相应的规定,可能导致卧底警察的无所适从

从德国卧底侦查实务来看,卧底警察的任务主要有以下几个方面:获知犯罪计划或正在实施之犯罪活动;了解犯罪组织架构及犯罪人层级结构;揭露犯罪组织的活动范围及其活动方式;找寻犯罪证据,尤其是犯罪组织首脑之犯罪证据;了解交易之方式与范围;找寻来源;提供警方最佳行动时机之情报等等[2]7-9。为了完成这些任务,就必须取得犯罪分子或者犯罪集团的信任,这样卧底警察就不可避免地要实施某些犯罪行为,如伪造文件、证照;运输;假冒赃物、、军火之买家;假冒赃物、、军火之中介者等等。对于卧底警察实施的这些犯罪行为,究竟构不构成阻却违法事由,在德国的刑事诉讼法中,没有任何相关之规定。究其原因,有人认为这是德国立法机构有意省略的结果,其目的既有出于人权保障的考量,也有回避立法困境的嫌疑。因为,如果要通过立法使卧底警察的犯罪合法化,让卧底警察以“合法犯罪”之方式,去侦查他人之“不法犯罪”,必然会与现行的犯罪构成理论及其相关规定产生矛盾和冲突。另外,在正当性上也颇令人质疑:为何同样的犯罪,由卧底警察来实施属于合法行为,非卧底警察实施则属犯罪。因此,卧底警察犯罪之阻却违法在立法上处于骑虎难下的二难境地。

不过,依笔者之见,在这个问题上由于卧底警察主观上并无犯罪意图,整个犯罪计划处于检察官或司法警察官的掌握和控制之下,因此,卧底警察所实施的犯罪受到了严密的监督而不可能发生实质意义上的法益侵害,故不具备犯罪构成要件的该当性,也即不具有违法性(阻却违法事由)。当然,如果卧底警察被要求实施重大犯罪行为,例如杀人、抢劫、等,如果无法拒绝,卧底警察应该终止其卧底行动,不能为取得犯罪组织的信任而实施这些重大犯罪行为。然而,如此解释依然只是学理层面上的,在德国刑事诉讼法中依然找不到任何阻却违法事由的相应规定,其后果是导致卧底警察的无所适从,使其不知道哪些行为可以实施,而哪些行为的实施则可能使自己掉进犯罪的陷阱和漩涡,面临国家的刑事惩罚。如此一来,卧底侦查的实效必将大打折扣。

(五)过于注重卧底侦查员身份保密的重要性,可能会对庭审的公正性造成影响

德国卧底侦查立法比较注重卧底侦查员身份保密的重要性,这主要体现在该国《刑事诉讼法》第110条b第三款的规定:在下列情形下,得依第96条之规定,隐蔽卧底警察之身份,一是卧底侦查员公开身份,会对其本人或他人生命、身体或自由之安全构成危险;二是卧底侦查员公开身份,可能危及继续卧底侦查工作的。

对于上述规定,客观上看,从有效保护卧底侦查员本人或他人生命、身体或自由之安全的角度出发对其身份实施保密有合理性的一面。因为即使卧底侦查结束以后,若不对卧底警察之身份保密,那么卧底警察的私人生活、其近亲属,仍有可能成为犯罪嫌疑人及其同伙危害、报复的对象。因此,为了保护卧底警察本人及其近亲属生命、身体或自由之安全,自然应立法对卧底警察身份予以保密。但问题是若因为“继续开展卧底侦查工作之需要”也要求保密卧底警察的身份就欠缺正当性了,因为这里所谓的“继续开展卧底侦查工作之需要”,既有可能是针对本案继续开展卧底侦查工作(如对有组织犯罪集团的漏网之鱼),也有可能是针对其他案件中的犯罪嫌疑人,还有可能是检察官想利用该名卧底警察的经验,再令其进行其他案件的卧底侦查工作。此时,检察官考量的重点已经是与本案被告无涉的“他案侦查利益”,而非“本案被告诉讼权益”。这样做,其后果既牺牲了本案犯罪嫌疑人与卧底警察对质、诘问的权利,也使得辩护人因为对卧底警察的身份不明而无法从品格证据的角度来进行辩护,导致在诉讼中处于劣势,有违平等武装的原则。因此,仅以有继续卧底侦查之需要为由,而对卧底警察之真实身份加以保密,应该是不具有正当性的。

五、结语

在我国当前的卧底侦查或诱惑侦查理论研究中,存在着一论及德国的卧底侦查就溢美之词无以复加的倾向,动辄宣扬该国是世界上卧底侦查法制最完备的国家,程序规定十分周密。但从上述研究不难看出,德国警察的卧底侦查虽然实现了有法可依,但依然存在不少缺陷,这些缺陷既有立法技术上的原因,也有出于对职权主义刑事诉讼模式的现实依赖与承继。

因此,认清德国卧底侦查立法的缺陷,有利于帮助我们树立正确的认识,这对于推进我国卧底侦查法治化的进程是大有裨益的。当前,由于我国犯罪态势的整体恶化,导致卧底侦查在打击犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、非法武器交易等案件中运用的频率较高,但由于没有任何法律对卧底侦查加以规制,实践中也出了不少问题。如卧底警察诱人犯罪的现象时有发生;卧底警察的权限缺乏明确的法律界限,导致执行中的无所适从;卧底侦查所获证据不能得到合理运用,影响了检控犯罪的力度;卧底警察的身份时有暴露,导致其本人及近亲属的生命、健康和自由面临严重危险;卧底警察利用其特殊身份从事违法犯罪活动,以谋取私利的事件时常见诸媒体,等等。诸如此类,不一而足。究其原因,乃是我国的卧底侦查缺乏起码的法律规制。因此笔者以为,从根本上解决上述问题的唯一出路是在我国尽快实现卧底侦查的法治化。在这方面,德国警察的卧底侦查立法对于我们而言无疑是一笔十分宝贵而又值得学习和借鉴的优秀法制文明成果。不过,在借鉴德国的卧底侦查立法时,既要取其优点,更要注意克服其缺陷,唯如此,我国的卧底侦查立法才可能“青出于蓝而胜于蓝”。

注释：

①举例来说,假设警察机关本来是针对“特定犯罪嫌疑人”而申请派遣卧底警察的,但为规避法官审批,警察机关只需将卧底侦查的对象改为“犯罪组织”,即可由检察官负责行使该卧底侦查的审批权,从而架空了法官的审批权。

参考文献：

[1]徐久生1德语国家的犯罪学研究[M]1北京:中国法制出版社,1999:101–120

[2]林东茂1卧底警察的法律问题[J]1刑事法杂志,1996,40(4)