立法原则论文范文

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立法原则论文

立法原则论文范文第1篇

「关键词政府采购,政府采购法,立法原则

1996年我国政府向亚太经合组织(APEC)提交单边计划中承诺,最迟于2020年与APEC成员对等开放政府采购市场,但以下诸因素协同作用,以致于构建我国政府采购制度日程必须大大提前:首先我国政府虽尚未签署《政府采购协议》(以下简称GPA)①,但必须恪守在加入WTO谈判中关于开放政府采购市场的若干承诺及其遵从《服务贸易总协定》中对政府服务采购的相关条款约束,进一步规范、开放政府采购国内市场;其次我国政府采购市场已经形成相当规模,通常政府采购占GDP的10-15%,即使按GDP的10%计算我国1999年政府采购达1万亿之巨,此外,相当数量的项目因依靠外国政府或国际金融组织贷款,而遵循国际惯例进行国际性竞争投标,致使我国政府采购市场已实际部分开放,据测算市场开放度可达15%,且电梯、照明、灯具、彩色胶卷、橡胶、轿车、碳酸饮料以及部分家用电器行业已经被外国供应商所垄断②;最后政府采购市场开放是相互的,目前我国企业在国际招标中标率不断上升,1996年中国企业签订对外承包工程和劳务合同2.5万份,合同金额达102亿美元,其中中建公司等23家中国企业正跻身于世界225家国际承包商之列,参与国际政府采购已成为对外经贸的新增长点,我国采购市场也不能不遵循对等原则而进一步开放,并且建立公共财政,政府机构改革等一系列体制变革也必须以公平、公正、公开的政府采购制度为支撑。“依法治国,建立社会主义法治国家”,政府采购制度必须纳入到严格法制轨道,1998年深圳率先制定我国政府采购第一部地方法规《深圳特区政府采购条例》,之后上海、河北、辽宁等10多个省、市政府采购的地方法规规章陆续出台。中央机关的试点工作也从1998年初开始启动,国务院机关事务局、民政部、卫生部等部委也相继制定部门规章,1999年财政部颁布制定重要规章《政府采购管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》),《政府采购招标投标管理暂行办法》、《政府采购合同监督暂行办法》,2000年1月1日开始实施《中华人民共和国招标投标法》(简称《招标投标法》)将部分运用公共资金的采购纳入强制招标范围,因而成为现在政府采购领域的唯一法律规范。全国人大九届常委会正式成立由全国人大财经委和国务院、军委等有关部门组成《政府采购法》》起草领导小组、工作小组和顾问小组,按照立法规划将于2001年该法草案提交全国人大常委会初审,2002年8月之前力争通过。③总结国内外政府采购立法经验,可预见我国政府采购的法律框架必然是以《政府采购法》为核心,且包括招标投标程序,采购合同监督,资金划拨,供应商准入资格,采购资格,申诉救济制度等一系列配套的法律法规庞大的法律体系。因此研究贯串政府采购全领域,彰显现代行政精神,指引实践工作的政府采购基本原则是立法的理论基础,笔者认为应包括下列原则:透明化原则、公平竞争原则、效益原则、保护民族工业原则。

一、透明化原则

透明化原则,又称公开原则是现代行政的基本特征,行政过程的规范公开,决策公开,执行公开等透明化要求是激励公众参政议政,防止暗箱操作,避免权力寻租,促进行政效率的重要措施。在国外,公职人员申报财产法、行政程序法(特别是听政制度)、游说法等法律法规一般统称阳光法案,而素有“采购阳光法案”之称的政府采购法则运用制度安排将政府运用公共资金(PubicFund)实现政府职能和社会公共利益的采购程式至于公众监督之下,政府采购因此成为“阳光下的交易”。笔者认为透明化原则应体现于资讯透明和程序透明两个方面。

(一)资讯透明,即政府采购法律法规政策和具体采购项目、方式、条件等资讯广而告之,让每一个潜在的供货商都有平等机会获取、处理相关信息。国外政府采购业已形成一套卓有成效的资讯公开措施,例如借助报纸等传统媒介及政府公报等多种载体公布,或者成立一些旨在协助企业收集处理采购信息的中介机构,并且随着互联网等信息通讯技术迅猛发展,政府采购网站成为采购信息进出重要渠道,而且网上投标,网上采购咨询等更为新经济时代政府采购的发展趋势。财政部的《暂行办法》第二十五条规定,“采用公开招标的政府采购信息应通过财政部与省级人民政府指定报刊、信息网络或者其他媒介公布”,而且细化了公告的内容与范围。2000年7月国家计划发展委员会根据《招标投标法》制订的《招标公告暂行办法》进一步要求招标公告必须在计委按照“相对集中,适度竞争,受众合理”的原则确定的报纸、信息网络(指定媒体)免费公开,以保证潜在投标人平等、快捷、准确获取招标信息。近年来通过政府上网工程,各省、市和中央部委几乎都建立本部门本系统的政府采购网站,但是普遍存在维护不及时,内容不统一,影响范围小等亟待进一步规范的问题。

(二)程序透明,GPA中规定公开招标程序、选择性招标程序、限制性招标程序三种采购方式,而《暂行办法》第二十条规定公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源五种方式,其中公开招标采购,即指政府采购机关或者受委托政府采购的业务机构以招标公告方式邀请不特定的供应商投标,是程序透明度大,适用范围最广的采购方式。公开招标采购不仅要注意以上论述的采购项目,技术特征等资讯公开透明,而且在投标、议标、决标诸环节透明化以及采购机构履行真实明确记载采购纪录的义务,定期公开基本统计数据等并对投标方的质疑询问提供及时、准确答复。

二、公平竞争原则

公平竞争是市场经济的基本准则,激励、约束经济主体的有效机制是竞争,而实现竞争,防止竞争异化则要求公平,为实现政府采购目标与效益,就必须制定以下体现公平竞争的内容:

(一)促进竞争,通过供应商之间竞争,形成有利于采购机关的买方市场,扩大采购回旋空间,优中选优,获得质量价格比最佳的货物、工程和服务,促使供应商降低成本提供高质高效的商品、服务、技术。如前述,《暂行办法》中公开招标、邀请招标因透明度较高,竞争也较激烈,而被普遍采用,对于竞争性谈判、询价、单一来源《暂行办法》则在第二十二、二十三、二十四条以列举范围的形式限制其适用空间且要求采购机关进行竞争性谈判、询价应与三家以上供应商接触,维护价格竞争性。

(二)供应商资格(QualificationofSuppliers),即为保证公共商品与服务的质量和时间而对参加竞标的供应商的技术条件、资历状况、信用程度的限制性规定。资格标准应在符合政府采购效率的前提下,

给予每个有能力的潜在供应商充分机会。采购机关利用对采购标的技术、材料、设备等规格限制达到为特立人谋取不当利益的行为,俗称绑规招标,《暂行办法》针对此规定,“招标文件不得要求或者标明特定供应商,以及含有倾向或排除潜在投标人的内容。”政府采购立法必须周详设计独立公正资格评审机构、客观公平的标准与科学透明规范的程序,在GPA第三条、第八条要求政府采购基于商业考虑对国外供应商实行国民待遇和非歧视原则(NationalTreatmentandNon-discrimination)是供应商资格平等的国际表达。

(三)扶持中小企业,中小企业蓬勃发展不但成为地区经济主导力量,也是国民经济不可不或缺的重要支柱,但中小企业的人力、资金特别是资讯收集能力制约其参与政府采购活动,在一般商事活动,法律不可能强制要求强者一定照顾弱者;但政府采购不然,公平竞争应理解为机会平等基础上竞争,即采购机关在追求经济效益目标同时,兼顾社会共同进步、富足、繁荣的公共利益目标,对中小企业适度倾斜。台湾地区的相应立法颇值借鉴,其政府采购法规定“主管机关得参配相关法律规定,采取措施扶助中小企业承包或分包一定比列以上政府采购”,并有相应实施细则《扶助中小企业与政府采购办法》。④

三、效益原则

效益原则,也有学者表述为物有所值原则(ValueforMoney)⑤,但笔者认为物有所值原则侧于价格效益之比,仅着眼于采购标的效用和功能的价值取向,作为政府采购的立法原则而言,效益原则应包涵更广泛的内容:

(一)资金效益,现代公共财政支出由政府采购支出和转移支出构成,而提高资金使用效率,优化公共资源配置,硬化预算约束一直是财政税收体制改革的目标,但旧的控制集团购买力、严格行政审批等行政措施的实际效果并不理想,而据有关数据反映,政府采购的资金节约率可达10%,1998年全国29省、自治区、直辖市和计划单列市的31.6亿元采购规模,节约资金4.16亿元,平均资金节约率为13.3%.⑥资金节约来源于以下:⑴政府采购规模效应节约的成本;⑵政府采购目标明确,合理配置,避免盲目分配和重复分配的资金浪费;⑶政府采购公开、公平、公正操作,促使供应商适应需方要求,改变价格质量比,提高竞争实力。

(二)行政效率,满足行政管理与公用事业资源需求有助于行政效率的提高,进行低成本高效益供给机制设计也是效益原则要求。依据此原则可思考立法上采购模式的选择,集中采购具有规模效应,利于公众监督等优势,⑦但我国地域辽阔,地区经济发展失衡,集中采购的较长时间、计划性的缺点决定必须辅之以分散采购,因此立法中应以保障行政效率为要求,对集中采购与分散采购适用领域作成符合国情的规定。

(三)减少腐败与寻租行为引致效益外溢。政府采购制度是“阳光下的交易”,采购官员是在“金鱼缸”中,来自供应商、社会公众以及有关部门全方位监督,抑制了公共采购活动中各种腐败与特权寻租,利于规范市场主体行为,促进党风政风廉政建设和实现财经秩序根本好转,但政府采购立法应避免由分散设租转为集中设租行为,稽查、约束机制的构建是不可豁缺的内容,例如采用信息公开,专家库设立,责任划分等以充分体现政府采购制度的效益强势。

(四)兼顾公共利益(PublicInterest),效益原则应包括公共利益的内容,即边泌所称的“追求最多数人的最大利益”。政府采购法塑造的法律主体,有异于追求的“最大利益为终极目标”自然人、法人或其他组织等民事、商事法律主体,而应定位于有责任心、有民族感,时时考虑纳税人利益,处处着眼于全社会共同富足的政府机构。⑧兼顾公共利益价值取向应体现于立法中,譬如供应商评价标准量化中加入残废人就业、环境保护、劳动安全保障等硬性要求。

四、护民族工业原则

保护民族工业原则在我国现有政府采购立法中鲜有体现,有学者认为其有悖于GPA的国民待遇与不歧视原则而持反对主张,其实不然GDA中也规定向发展中国提供特别或差别待遇原则的内容,即使一些发达国也在国内立法中规定了对本国商品、劳务、技术、工程的优先条款。美国最为典型,1933年美国联邦政府颁布《购买美国产品法案》中规定,美国政府基于公共使用之目的只能采购在美国采掘或生产的物品、材料或供应品,所采购已制成的物品、材料或供应品,只能是实质上全部由在美国国内采掘、生产或制造的物品、材料或供应品制成,并且应在美国国内制造。除非有关部门或独立机关的负责人断定购买美国产品在成本上不合理或者不符合美国利益。1998年美国修改《购买美国产品法案》,增加了对在政府采购中对美国歧视的国家实施年度报告审查制度和对这些国家实施“采购禁令”的规定,依据法案,一旦某国家被“年度报告”认立为在政府采购中对美国企业实施歧视,将对该国家实行“采购禁令”,即政府不得从该国采购货物、服务或工程。实际上,美国政府采购中外国所仅占比例9%之低。

在经济全球化同时也应当注意世界经济发展的民族化倾向,政府采购是国家宏观经济政策重要组成部分,理应在立法上体现对国内民族产业的保护,笔者认为可规定下列措施:⑴产品原产地限制,规定产品国产化比重;⑵价格优惠,即在国内投标的性能相同情况下允许以优惠价格优先购买本国产品;⑶使用外汇平衡、知识产权、保护环境等正当理由,规定限制与禁止外国供应商涉足的领域;⑷贸易补偿,要求中标外国供应商应当达的到某种比例国内采购份额或者转让某项技术或者在本地实业投资直接设厂,总之借鉴国际通行做法,使我国政府采购市场显现内紧外松的格局,为民族产业提供发展空间。

立法原则论文范文第2篇

民法立法基本原则思考论文

摘要:民法基本原则是以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,非为裁判规范,但《德国民法典》之后的大陆法各国民法典均对之有明确表述,并超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。在我国《民法通则》规定的民法基本原则的基础之上,民法典官方草案及主要学者建议稿对于民法基本原则采用了有所差异的不同表达,但将“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”和“权利不得滥用”确定为我国民法基本原则,较为妥当。

关键词:民法/基本原则/立法选择}

一、民法基本原则之既有立法表达形式

(一)民法基本原则的意义

民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。

拉伦兹指出:“整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。

(二)民法基本原则表达形式之外国立法例

近代民法的基本观念与思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。

但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

《瑞士民法典》在其第11条规定:“(一)人都有权利能力;(二)在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”(第1项),“明显地滥用权利,不受法律保护”(第2项)。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条(基本原则)规定:“(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”(系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达)其第2条(解释的标准)规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”(系对“人格平等”原则的表达)而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条(第1条)明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”(第2条)、“遵守法律原则”(第3条)、“尊重公德、优良传统的原则”(第4条)、“尊重、保护人身权原则”(第5条)、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”(第6条)、“自由、自愿订立合同原则”(第7条)、“平等原则”(第8条)、“善意、诚实原则”(第9条)、“承担民事责任原则”(第10条)、“和解原则”(第11条)、“保护民事权利的原则”(第12条)以及“适用习惯、适用法律类推原则”(第13条)。(三)《民法通则》及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”(第3条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”(第6条至第7条)等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”(“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”)以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质;法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

二、中国民法典的立法选择

(一)确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则(如合同法上的契约自由),亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则(如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则)。

依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

(二)“平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生(“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果;“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具)。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而“公平(正义)”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。

(三)“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废

关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定;另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域;有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系;还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上风[3]。

“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使(如相邻关系中的利益冲突),由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护(尤其是在环境保护、生态平衡等领域),常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”(第226条)之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定(《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。)诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。

至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。

注释:

[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥译.台湾:台湾五南图书出版有限公司,1999.255.

[2]该章中有关“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”(第2条)的规定,仅仅针对作为法源之一的习惯的判断标准,并非关于公序良俗的一般条款。sp;

立法原则论文范文第3篇

关键词:民法/基本原则/立法选择}

一、民法基本原则之既有立法表达形式

(一)民法基本原则的意义

民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。

拉伦兹指出:“整个法秩序(或其大部分)都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。

(二)民法基本原则表达形式之外国立法例

近代民法的基本观念与思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。

但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

《瑞士民法典》在其第11条规定:“(一)人都有权利能力;(二)在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”(第1项),“明显地滥用权利,不受法律保护”(第2项)。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条(基本原则)规定:“(1)私权必须适合公共福祉。(2)权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”(系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达)其第2条(解释的标准)规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”(系对“人格平等”原则的表达)而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条(第1条)明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”(第2条)、“遵守法律原则”(第3条)、“尊重公德、优良传统的原则”(第4条)、“尊重、保护人身权原则”(第5条)、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”(第6条)、“自由、自愿订立合同原则”(第7条)、“平等原则”(第8条)、“善意、诚实原则”(第9条)、“承担民事责任原则”(第10条)、“和解原则”(第11条)、“保护民事权利的原则”(第12条)以及“适用习惯、适用法律类推原则”(第13条)。(三)《民法通则》及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”(第3条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”(第6条至第7条)等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”(“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”)以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质;法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

二、中国民法典的立法选择

(一)确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则(如合同法上的契约自由),亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则(如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则)。

依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

(二)“平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生(“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果;“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具)。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而“公平(正义)”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。

(三)“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废

关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定;另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域;有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系;还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上风[3]。

“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使(如相邻关系中的利益冲突),由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护(尤其是在环境保护、生态平衡等领域),常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”(第226条)之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定(《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。)诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。

至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。

注释:

[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥译.台湾:台湾五南图书出版有限公司,1999.255.

[2]该章中有关“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”(第2条)的规定,仅仅针对作为法源之一的习惯的判断标准,并非关于公序良俗的一般条款。

立法原则论文范文第4篇

一、民族经济立法的含义

从语源看,立法在古典文献中已经存在:“《商君》云:‘伏羲神农教而不诛,黄帝尧舜诛而不怒,乃至文武,各当时而立法,。《史记?律书》云:’王者,制事立法‘。《汉书?刑法志》云:’圣人制礼作教,立法设刑‘”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然,古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同,但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵,当代法学界仍是见仁见智,概括起来有四种说法:“第一,立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二,立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序,制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三,立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四,立法是由特定主体,依据一定职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异,都把立法看作是一种活动,一个动态的过程,是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式,它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序,运用一定技术,制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征:从主体看,民族经济立法的主体不但包括中央立法机关,而且包括地方立法机关,中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合,才能制定出具有不同效力层次的民族经济法,来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看,享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力,而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法,说明不同的立法主体享有不同的立法权限,而且只能采取特定的立法形式和法律渊源,该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规,而不能制定民族经济基本法律,并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行,一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定,另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看,民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧,立法技术不但包含着立法经验的总结,而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分,也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则,从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节,其合法性原则要求:第一,民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力,每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态,即一方面接受各民族人民的监督,另一方面受其他国家权力的制约,最重要的是,它受到法律的制约,任何不合法的立法权力的行使,都会得到法律制止。第二,民族经济立法内容的合法性。它表明:民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定,不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法,是无效的立法,应当承担违宪责任。同时,各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖,否则便是无效的民族经济立法,这也是法制统一性的客观要求。第三,民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法,由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题,因此,只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预,才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调,从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看,立法合法性原则是一项首要原则,是其他原则贯彻的前提。

三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言,民主是一种观念,对于国家而言,民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动,在现代国家,都是一个民主与集中相统一的过程。但是,立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异:立法权崇尚民主,行政权追求效率,司法权维护公正。比较而言,国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则,然而对民族经济立法而言,具有特别的意义。其一,根据《立法法》第五条的规定,立法活动应当“体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志,反映他们的经济利益和要求,使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条:一是通过民主选举各级人大代表,由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求;二是有关国家机关(包括中央国家机关和地方国家机关)在其立法活动中,切实采取有效措施,广泛听取少数民族人民群众的意见,既可以让少数民族群众个体参与其中,也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样,才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心,不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓,其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法,以四川省为例,其颁布的8件单行条例中,经济立法占5件,它们是:《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》,占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的,从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合,这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上,民主性原则的贯彻是受一定条件限制的:一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族,面对千差万别的民族经济生活状态,不可能针对具体区域和民族特别立法,只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法,往往带有较强烈的自主意识,加上调查和征求民族群众意见的成本较高,因此受到了较大局限,影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种

,其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后,印发有关部门和地区征求意见,根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会,进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查,收集意见和要求,经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况,只是这种深入细致的工作并不普及。事实上,群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平,也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与,本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为,符合法律规定只是合法性的表象,实质意义上的合法性(无论是对行为、法律还是权威)应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应,则其合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则,是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益,以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲,法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中,不同主体之间存在着利益反差,其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来,市场经济的大潮席卷少数民族及其地区,迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争,然而由于自身实力较弱,在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距,形成了更大的利益反差,目前,这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向,通过法律手段保护少数民族及其地区的经济,从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出:“社会主义最大的优越性就是共同富裕,这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化,情况就不同了,民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展,相应地中央和地方的矛盾也会发展,就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定:“国家在民族自治地方开发资源,建设企业的时候,应当照顾民族自治地方的利益”。可见,民族经济立法应当遵循民族经济利益原则,运用法律手段规制民族经济关系,保障民族经济的发展,努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是,改革开放二十多年来,民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。

一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为,法律作为一种制度资源,具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者,为什么没有供给足够数量的民族经济法呢?笔者认为,从经济分析的角度看,首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”,其“消费能力”有限,这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单,因而对民族经济法的需求降低。另一方面,立法机关作为民族经济法的供应者,是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益,尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益,但是,不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此,立法者考虑了民族经济立法的成本与效益,宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法,从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此,总体而言,中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定:“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说,同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中,足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而,二十多年来,内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢?笔者认为,一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规,其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面,然而,其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上,“蛋糕”总是有限的,分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中,各自治区制定自治条例的热情很高,如内蒙古自治区,从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿,但都无果而终,根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调,因为经济这一块的内容,都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例,主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关,而需要同国务院有关部委进行协调,以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括:自主的对外贸易审批权,自治区自治机关在国家宏观调控下,在征得上级国家机关同意后,对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证,要求出口配额的增加与照顾,自主管理边境贸易,自主引进外资和技术,海关的工商税余留地方,要求财政补贴逐年递增,税收优惠,要求享受低息贷款,长期贴息贷款,依法设立开发银行,并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中,除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定:“国家实行统一的对外贸易制度”,遇到了上位阶法律障碍外,其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问,要协调好这些问题,必须贯彻民族经济利益原则,也就是说,国家应当作出适当的让步,要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质,一方面,民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益,另一方面,国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然,很难做到完全的改变,但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的,因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”,而牧羊人是不怕羊壮的,因此归根结底,某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的,立法者所要做的,只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然,现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来,民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就,但是,无论从经济总量上还是从经济效益上,都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施,全社会已开始关注民族经济利益了,然而,要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍,而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物,有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大,若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革,影响了民族地区的财政收入,分税制实施以后,国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分,使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例,实行分税制前,“卷烟税收占全省财政收入的45%,实行分税制后,国家不仅要分享75%的增值税,还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。

由此看来,民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上,着重贯彻民族经济利益原则,它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则,只有坚持它,制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段,才能实现民族经济法的基本价值。

①《中华民国立法史》,谢振民著,正中书局,1937年版,第1页。

②参见《现代立法问题》,杨幼炯主编,上海民智书局,1934年版,第412页的论述。该书认为中国古代无立法,其实,现代学者持此观点者也有。

③《论立法权》,戚渊著,中国法制出版社,2002年版,第11-12页。

④《立法学》,周旺生主编,法律出版社,2000年版,第80页。

①《立法学》,周旺生主编,法律出版社,2000年版,第127-128页。

①《邓小平文选》第3卷,第364页。

①参见《关于制定自治区自治条例问题的思考》,王仁定,载《内蒙古师大学报》(哲学社会科学版),2001年第4期,第40-41页。

立法原则论文范文第5篇

科学发展观强调了"五个统筹"的发展思路,而统筹城乡发展被立为"五个统筹"之首,这是我们党从全面建设小康社会全局出发作出的重大决策。因为农业是国民经济的基础,没有8亿农民的小康,就不可能实现全面的小康;没有农村的现代化,就不可能有全国的现代化。全面建设小康社会,重点在农村,难点也在农村。以科学发展观统筹城乡发展,必须突破现有城乡分割的格局、突破重城市轻农村观念的束缚、突破各级财政只管城市社会保障不管农村社会保障的做法。要从社会经济发展全局的高度,建立和完善农村社会保障体系,以农村社会保障立法形式明示:农民和市民一样享受社会保障是法律赋予的基本权利,向农民提供社会保障作为国家和政府的一项基本义务。

统筹城乡发展需要制度的支持,其中尤为重要的是需要社会保障法律制度的支持。建立健全农村社保法律体系是建设社会主义新农村,确保国家长治久安、经济和社会可持续发展的重大举措,国家要从战略的高度上统筹安排、科学规划、稳步推进。目前,与城市社会保障立法相比,农村社会保障立法明显滞后,因此,在总的立法原则上,农村社会保障应与城镇社会保障有所区别,不能一步到位,不能互相攀比,不能顾此失彼。目前,城乡两种社会保障制度应并行不悖,双轨运行,但是社会保障理论体系应一脉相承,社会保障项目要基本一致,资金管理原则要基本一致,规定互相衔接立法要基本一致。要按照全面建设小康社会、统筹城乡经济社会发展的客观要求,加快在农村建立健全社会养老保险、农村医疗保险、农村最低生活保障法制建设,凭借农村社会保障法律法规的权威性和稳定性,吸引和激励广大农民积极参加养老、医疗、生育和工伤保险,充分保证农村特困群体享受最低生活保障,不断提高社会保障覆盖率,最终达到“全民皆保”的目标,力争到2020年实现城乡社会保障的基本接轨,最终建立起城乡一体化的社会保障法律体系。

二、确保农民基本生存权和应保尽保原则

生存权是人生存必不可少的权利,包括生命权、健康权、物质享受权等内容,是基本人权之一。社会保障法的宗旨在于当社会成员遇到生存困难时,国家和社会有义务对其进行物质帮助。因此,生存权的保障是农村社会保障法最基本的要求。生存权作为一项基本人权,要得到真正的保障,必须以法律的形式确立下来。最早在宪法中明文规定生存权的是德国的《魏玛宪法》。该宪法赋予生存权以具体的内涵,即生存权不仅仅是活下去的权利,而且是能够体现人的价值和人的尊严地生活下去的权利。我国《宪法》第33条第4款规定;“国家尊重和保障人权”。因而,作为宪法中的一项基本的权利,生存权保障成为现代社会保障立法的起点和归宿。农村社会保障立法必须以满足农民基本的生存需要为起点和归宿,这当然是农村社会保障立法的一项基本原则。这一原则是评价农村社会保障立法的成败得失的基本标准。不管从宏观的法律制度设置,还是具体的法律实施,都应遵循这一原则,具体要做到以下几点:

一是立法应明确农村社会保障主体的权利义务关系,特别是明确国家和社会的法律责任,赋予广大农民维护自身应有的权利。二是立法应该考虑广大农民的各项社会保障权利在得不到保障或生存受到威胁时,能借助社会保障法提供切实保护。三是立法要明确广大农民维护自身权益的法律救济程序,并引导广大社会力量包括新闻媒体参与和监督等。四是立法要考虑到尽可能地满足广大农民自我发展的权利需求。

为了确保农民基本生存权,农村低保制度以全体农村绝对贫困居民为保障对象,确定保障对象的唯一根据是其全年人均收入水平低于当地农村规定的最低生活标准。根据社会保障理论,国际上通常将一定区域内人口的5%确定为最低生活保障的对象。在建立农村低保制度时,要面向全体贫困对象,做到“一个不漏,应保尽保”。随着经济的发展、改革的深入,我国由城镇低保发展到农村低保,实施全民普遍享有社会保障权和共同分享经济发展利益必将逐步成为现实。

三、突显农村特色与因时因地制宜原则

我国地域辽阔,各地经济发展极不平衡,有高有低,参差不齐,而且这种态势在相当长的时间内都不可能根本改变。因此在制定农村社会保障法律法规时就应该考虑到这种差异,切不可搞一刀切,必须从农村经济社会发展的差异性出发,因地制宜,因时制宜,因人制宜,稳步实施。

从地域上讲,经济发达地区建立健全农村社会保障法规的条件已基本成熟,可以一步到位,立足于建立覆盖面广、保障项目完备的农村社会保障体系;经济中等发达地区全面推进农村社会保障立法的条件尚未完全成熟,应当重点抓好农村最低生活保障、农村合作医疗和农村养老保险立法,以后随着经济社会的发展和工作的深入再全面推开;经济欠发达地区全面推进农村社会保障法制建设的条件还很不成熟,尤其是部分农民还没有完全解决温饱问题,农民筹资非常困难,地方财政也力不从心。因而对于欠发达的农村地区,应本着急用先立的原则,从农民最急需的保障项目入手,先制定农村最低生活保障法规,确保农民的基本生存权,并实行合作医疗和养老保险的立法试点。

从时间先后或具体步骤上讲,必须贯彻“先易后难,重点突破,稳步推进”的战略方针,先重点突破社会保障的最后“防线”---农村最低生活保障的立法。其次是制定农村合作医疗、农村养老保险和生育保险的立法。在条件许可的情况下,再制定农村社会福利和农村优抚安置等法律法规。

四自愿为主、强制为辅的原则

首先,我国农村地区还存在没有解决温饱问题的绝对贫困人口。国家统计局的“2008年全国国民经济和社会发展统计公报”显示,按2008年农村贫困标准1196元测算,截至去年年末,我国农村贫困人口尚有4007万人。在部分农民尚不能解决温饱问题的前提下,强制推行养老保险、医疗保险等社会保障项目,不但不能为农民所接受,反而造成他们的抵触情绪。因此,在对农村社会保障中的养老保险、医疗保险等进行立法时,应考虑实际情况,给农民选择的余地,而不应强制农民参与。但是对于保障农民基本生活需要的最低生活保障制度,在立法的过程中应有强制性的规定,这是因为相对养老保险、医疗保险来说,最低生活保障制度更多的是享有一种权利,不需要农民承担更多的负担,更容易为农民所接受和认可,应加大这一制度的建设力度,进行强制推行。

其次,我国地区间经济发展水平差异大,不利于强制推行农村社会保障制度。不仅中西东部地区经济差异巨大,即使是同一省份的不同地区和农村,经济发展水平也存在差异,盲目追求全国农村社会保障工作同标准、同步进行是不现实的。因此,在缴纳社会保障基金数额多少、项目选择等问题上,应取决于当地农民自身的意愿,不应该由法律进行强制性规范。

最次,不同地区的农民对农村社会保障制度的认识程度和接受程度各不相同。在经济较发达的农村地区,农村社会保障工作开展得较早,多数农民也己经了解和逐步接受农村社会保障制度。但在经济相对闭塞、落后的农村地区,农村社会保障工作还未全面展开,少数地区甚至还未起步,农民群众对农村社会保障制度的作用、目的等缺乏最基本的认识,更谈不上接受农村社会保障。因此,在这些地区通过法律手段强制推行农村社会保障制度是不可取的,也是违背“法治”精神的,要采取措施加大宣传力度,先让广大农民从心理上接受农村社会保障。

五、坚持保障标准与农村经济发展水平相适应原则

社会保障是以国民收入为物质基础的,因而必须与社会各方面的承受能力相适应,必须以社会经济发展水平为基础和条件。我国农村经济发展相对缓慢,但如果将农村社会保障标准定的过低,便无法起到保障农民生活的作用。由此可见,农村社会保障立法建立起符合农村经济发展状况的农村社会保障制度。

农村社会保障立法的立足点必须是保障广大农民的基本生活需要,这是我国农村当前和今后相当长时期的经济发展水平所决定的。我国农村人口数量庞大,经济基础相当薄弱,社会保障制度残缺不全,农民的收入水平和生活水平普遍落后于城市居民,加之我国还是一个发展中国家,人均财政收入不高,国家综合实力不强。在制定农村社会保障标准时,不能高于农村实际生活水平,加重农民负担,导致农民抵触农村社会保障制度。从世界经验看,西方发达国家都是在农业增加值占GDP比重降低到10%以下才开始建立农村社会保障制度的,也就是在国民经济进入工业化发展的成熟时期开始普遍建立起来的。据有关专家测算,如果美国GDP年平均增长3%,中国GDP年平均增长8%,中国需要68年才能实现人均GDP与美国相同。目前,我国总体上还处于工业化发展的中期阶段,现有的经济水平和国家财力还难以给8亿农提供民健全的、较高水平的社会保障制度。现阶段农村社会保障还难以完全替代土地保障和家庭保障,农村养老和医疗保障仍然必须坚持和强调社会保障、土地保障和家庭保障相结合,必须坚持以个人缴费为主、集体与国家补助为辅,必须坚持量力而行与适度保障相结合。因此,农村的社会保障立法必须要制订一个适度的保障标准,即社会保障的均衡点。在这一点上,既能够使应该享受社会保障的农民在一定程度上得到法律的保障,同时又不会使他们丧失积极劳作的动力。因此,我们现阶段社会保障立法必须立足农村实际,只能坚持低水平、低标准,随着国家经济的不断发展,待遇水平逐渐提高。

六、反对歧视农民,体现社会保障权利平等原则

长期以来城乡隔离的二元经济社会体制,形成了一系列歧视农民的经济社会制度。农民也是公民,“公民根据法律规定,享有同等的权利和承担相同的义务”。“平等权是宪法规定的基本权利体系中的重要组成部分”。“禁止差别对待是平等权的基本内涵”。但现行的法律制度在若干方面把农民与市民区别对待,没有给农民与市民平等权。如1951年2月政务院了《劳动保险条例》,详细规定了城市国营企业职工所享有的公费医疗、公费修养与疗养,职工退休(职)养老金,女职工产假及独子保健,伤残救济以及死后丧葬、抚恤等劳保待遇。甚至规定了职工供养直系亲属享受半费医疗及死亡丧葬补助等。城市集体企业参照国营企业的办法实行。这些社会保障与广大农民无缘又令农民羡慕不已。这几年城市社会保障事业又有了新的发展,城市社会保障体系基本形成。农民享受不到与市民平等的社会保障权,只能“自保”。到目前为止,农民生活保障仍然以家庭自保为主,亲友互助为辅,政府、社区给予适当扶持。农村社会保障水平极低,失业(隐型失业)、疾病、养老已经成为农民最为头痛的大事。相当一部分农民因为失业、疾病、衰老,对生活丧失信心。现在,有一种论点认为政府财力不足,不可能建立面向全社会的保障制度,也就是说农民要得到平等的社会保障权还不现实。有人甚至煞有介事地把这种状况称为“中国特色的社会保障”。试问,我们的政府是全体中国人民的政府,为何不可以用有限的财力为贫困的农民先建立起“保障”来。难道农民对社会保障没有迫切要求吗?面对人口众多的贫困农民,我们是否应该具有起码的社会良知和道德责任感。这样的法律制度其本质就是歧视农民的制度。不公平的法律制度使农民受到极大物质和精神伤害。农民迫切需要建立一个公平、公正、道义的法律秩序。

农村社会保障立法应充分体现农民的社会保障权是农民应享有的一项基本人权,农村社会保障立法应有明确的规定来保障这种权利的实现,不能以农民有土地保障和家庭保障,国家财力有限为借口剥夺农民应享有的社会保障权。有了社会保障的平等权,农民就不再是现代化的“边缘人”,农村人就完全可以和城市人一起平等地融入现代主流社会,进入“人的全面发展”的“快车道”。

摘要:社会保障法的基本原则是全部社会保障法律规范的价值主线和灵魂所在,要建立新农村社会保障法律制度,就必须把握好新农村社会保障的立法原则。中国农村社会保障法作为规范农村特殊社会关系的法律,除了应该贯彻社会保障法的一般原则外,还应该分别从“三农”的角度体现其特有的立法原则。

立法原则论文范文第6篇

摘要:地方立法准备阶段坚持党的领导原则主要体现在两个方面。坚持法制统一原则要注意从纵向和横向两个角度来解决问题。坚持服务大局原则要着眼于构建和谐社会的大局。坚持立法民主原则有其客观的判断标准。条件成熟原则主要包含3个方面的含义。突出重点原则就是要使制定出的法律、法规能够更好地为经济建设中心服务。坚持地方特色原则的主要内容是要尊重地方客观实际。坚持立、改、废并重原则是维护法制统一、充分发挥法律作为社会关系调整器作用的要求。

关键词:地方立法;立项与起草;基本原则

地方立法准备阶段,一般是指地方立法在提出法案前所进行的有关立法活动阶段。其内容主要有两项:一是地方性法规的立项(包括立法规划与计划),二是地方性法规草案的起草。立项与起草的最终结果将直接为进入正式阶段的立法运作服务,其目的是为了提高立法质量和立法效率。“立法的准备程序,虽然处于正式立法程序之外,但是在我国往往决定了众多立法的命运,也就是说在一项立法正式提交审议之前其命运就已基本被定夺。正因为如此,立法准备程序在我国逐渐获得了相对独立的价值和地位”[1]。为此,必须坚持如下基本原则。

一、坚持党的领导的原则

党的领导是地方立法准备阶段应坚持的首要原则。要把党对国家事务的主张变成体现国家意志、人民意志的法律和决定,必须从立法准备阶段就要予以重视,以实现党通过国家机关依照宪法和法律来管理国家。坚持党在地方立法准备阶段的领导地位,应特别注意两个方面的问题。

第一,要区别党在立法正式程序与立法准备程序中的不同作用。在立法正式阶段,党要在宪法、法律范围内活动,严格依照宪法、立法法等有关规定来进行立法工作;但是在立法准备阶段,特别是在地方立法规划(计划)的编制阶段,要充分发挥党总揽全局、协调各方的作用,围绕地方党委的中心工作进行,把党的路线、方针、政策贯彻到地方立法之中。具体来说,一方面,地方党委根据一定时期的中心工作和预期工作目标,积极地向人大提出立法建议;另一方面,人大在编制地方立法规划(计划)时要紧紧围绕地方党委的中心工作进行。同时,起草地方性法规时应积极反映地方党委的中心工作精神,为地方党委顺利开展中心工作提供法制保障打下基础,为把党的意志上升为国家意志提供机制上的保证。

第二,要区别党的集体决定与党的个别领导人的行为。《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》提出:“加强党对立法工作的领导,善于使党的主张通过法定程序成为国家意志,从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人看法和注意力的改变而改变。”该决定为在地方立法准备阶段处理集体决定与党的个别领导人的行为提供了新的政策依据。党总揽全局、协调各方必须遵循党的集体领导和依程序办事,维护自己参与程序的严肃性和权威性,不能任意改变程序的结果。通过正当程序做出的决定才是党的集体决定,而在程序之外的决定就是个人的意见。

二、坚持法制统一的原则

中央和地方之间的矛盾在法制建设领域主要表现在国家有没有统一的法制。关于法制不统一的危害,列宁曾经指出:“如果我们不坚决实行这个确立全联邦统一法制所必需的最起码的条件,那就根本谈不上什么维护和创立文明了”[2],因此“法制只能有一个。否则既无文明,又无政治常识”[3]。建国之初,在总结立法权过于分散、法制相互矛盾的教训和经验基础上,1954年宪法规定只有全国人民代表大会拥有国家立法权。在宪法实际运作过程中,我国又强调在不违背中央方针的条件下,按照实际情况和工作需要,地方也可以搞章程、条例、办法,“我们要统一,也要特殊……这种特殊不是高岗的那种特殊,而是为了整体利益,为了加强全国统一所必要的特殊”[4]。

在立法活动中,法制统一原则要求以宪法为根本的活动准则,具体内容就是坚持立法思想的统一,找准法律法规中的矛盾焦点并作出合理、科学的界定,杜绝带有明显保护主义色彩的部门、行业和地方的“办法”、“措施”等;就是坚持立法权力的统一,重视对立法权的配置及其立法权的正确行使,防止越权立法、越位设置法律责任;就是坚持法律效力的统一,使制定出来的法律法规对建立和谐统一的社会主义法律体系起重要作用,禁止损害社会主义法制权威和尊严行为的存在。在经过调查研究、分析比较和科学论证,进行立法预测的基础上,立法立项不仅要对每一具体立法项目的可行性进行认真研究后才能作出决定,而且还要从全局上对整个立法的发展趋势和前景作出正确的判断,在总体上做好统筹兼顾,确保社会主义法律体系内部的和谐一致。鉴于立法准备程序在我国的特殊性,从纵向上需要解决好上位法与下位法之间的衔接配套问题,避免产生下位法照抄照搬上位法、下位法抵触上位法等弊端;从横向上讲,需要解决好同一位阶上的地方性法规相互之间的协调一致的问题,避免产生相互交叉和相互冲突。

三、坚持服务大局的原则

由于立法涉及各方面的利益和实际需要,因此在立法准备阶段就要顾全大局,做好统筹兼顾、合理安排。但不同部门和不同人群基于自身利益的考虑,在立项与起草的有关问题上常常看法不同,甚至会发生激烈的争议。在立项问题上,对列入立法规划(计划)的不同项目,各有不同的主张、建议和依据;有时即使对同一个立法项目是否列入立法规划(计划)也有不同的主张、建议和依据;有时对都同意列入立法规划(计划)的立法项目,是把它作为审议项目、预备项目还是调研项目也有不同的看法。在起草问题上,人们的争论会更多、会更激烈,“立法中涉及权力的事,当仁不让;涉及权利的事,决不相让;涉及银子的事(指收费等),死活不让;涉及尽义务、负责任的事,安全礼让”[5]。说到底,他们欠缺的是大局意识。大局意识能正确体现国家意志和人民意愿,有利于维护和发展国家和人民的全局利益、长远利益、根本利益。只有这些利益得到保障,个人利益、集体利益、局部利益的保护和发展才有基础和保障。

那么,当前的大局是什么?地方立法准备阶段如何顾全大局?在总结我国社会主义建设的实践经验和借鉴别国经验的的基础上,根据全面建设小康社会的新要求和我国社会出现的新趋势新特点,我党在强调继续坚持以经济建设为中心,不断解放和发展生产力基础上,又提出了构建包括民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处等内容在内的社会主义和谐社会。这就是当前的大局,即落实科学发展观,在不断解放和发展生产力的同时,构建社会主义和谐社会。在地方立法准备阶段,坚持服务大局原则,就是把立项与起草的着力点放在围绕以经济建设为中心上,不断促进经济发展和社会进步,充分发挥其帮助构建完备法律体系的功能,促使做好立法工作,使立法臻于科学化,为构建社会主义和谐社会提供法制服务。

四、坚持立法民主的原则

国家终极权力行使“最终的结果总是从许多单个的意志的相互冲突中产生出来的,而其中每一个意志,又是由于许多特殊的生活条件,才成为它所成为的那样。这样就有无数互相交错的力量,有无数个力的平行四边形,由此就产生出一个合力,即历史结果,而这个结果又可以看作一个作为整体的、不自觉地和不自主地起着作用的力量的产物”[6]。在法制建设领域,这个产物就体现为整体意志的法律法规。衡量立法质量的高低,不仅要看立法技术水平的高低,还要看立法所体现的公平、正义的价值取向,更重要的是看立法是否为民,是否真正体现人民意志和最大多数人的最大利益的保护。经过立法民主环节,我们才有可能制定出高质量的法律法规。

人民行使包括立法权在内的国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会,这是人民实现人民当家做主地位的基本路径。立法规划(计划)是各级人大关于立法的设想和部署,同样要体现人民的意志和对人民利益的保护,即努力做到立法项目是否能够最大限度地体现民主的意志和愿望,是否能够促进社会公平、公开、公正价值的实现,是否体现本地方绝大多数公民的整体利益和长远利益,是否有对特定集团、组织、个人或其他主体利益的偏袒。在立法准备阶段,坚持民主原则,主要是坚持程序方面的民主性,既包括编制立法规划(计划)的民主性,又包括起草法规草案的民主性。这就要求按照法定的立法程序,通过代议制民主、直接民主、协商民主等形式,由人大专门机关行使立法权。其中,发挥民众和专家等的直接参与作用,特别是使用具有协商、沟通和说服功能的听证机制和健全对地方立法公共讨论的空间等现代民主程序,更是立法民主的生动体现。

五、坚持条件成熟的原则

随着全面建设小康社会事业的蓬勃发展,立法建议项目很多,并且这些立法建议都有一定道理或依据。为此,在地方立法准备阶段,就要在需要与可能之间进行分析研究基础上,对立法建议项目作出妥善的规划和安排,按照立法条件的成熟状况列为审议、预备或调研项目,或者决定不予立项,有步骤、有分别地展开起草工作,使立法能够很好地满足全面建设小康社会的客观需要。否则,就会制约该项事业的健康发展。在看到社会各方面需要立法的同时,还要看到满足这种需要的可能性,要把需要和可能两者之间相互联系起来进行研究解决。如果只强调对立法的需要,而不考虑可能,结果立法规划(计划)安排的立法项目很多,而立法实际工作所需要的人力、物力和时间都不允许,那么其结果必然是一些立法项目往往难以完成。

这里,地方立法准备阶段所说的条件成熟状况主要包含以下几层意思:第一,该立法建议是否能很好地满足本地方小康社会建设事业发展的客观需要,是否有利于构建社会主义和谐社会。如果不能满足或者不能很好地满足立法需求,制定出来的地方性法规可能会阻碍地方建设的发展。第二,本地的人力、物力和时间等条件是否允许把该立法建议变为地方性法规。如果条件不允许,即使如期出台了该地方性法规,但在执行中也会存在诸多问题。这样不仅会给实际工作带来损失,而且可能需要耗费大量的时间和精力去处理由此引发的一些不必要矛盾,同时还可能会挫伤包括立法建议主体在内的有关方面的立法积极性。第三,现有的政府财力支撑、科技水平和现行管理体制是否能够满足该地方性法规的实施需求。如果需要制定的地方性法规在实施中所需要的这些具体条件尚不具备,尽管社会生活中需要但实际上难以实施,也属于立法条件不成熟的表现。

六、坚持突出重点的原则

建设富强、民主、文明的现代化国家是我国改革开放以来的最大实际。地方立法准备阶段的重要功能之一就是要使立法工作能更加及时有效地为以经济建设为中心的社会主义现代化建设服务。由于各地政治、经济、文化发展很快,需要制定的立法项目很多,所以对各个立法项目在人力安排和时间进度要求上,不可能是不分主次、不分轻重的齐头并进,需要分清主次和轻重缓急,突出重点、保证重点,否则工作上没有合理安排就不可能真正形成力量。

所谓突出重点,就是要在一定的条件下相对地集中人力和时间,从现阶段的重大实际情况和现实情况出发,按照标准和要求完成某一或某些重点立法项目,使制定出的法律、法规更好地为经济建设中心服务,加快改革的进程,更好地发挥立法为构建社会主义和谐社会而服务的社会效果,同时有效带动整个立法工作水平不断地上新台阶。就立法的“快”和“好”而言,在改革开放之初,“快”是重点。邓小平曾经针对当时的情况指出,“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此法律条文开始可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后经过总结提高,制定全国通行的法律。修改补充法律,成熟一条就修改一条,不要等‘成套设备’。总之,有比没有好,快搞比慢搞好”[7]。30年后的今天,加快立法步伐,使需要法来调整的事项尽可能得到法的调整仍然是一项重要任务,但是与“快”速立法相比,要求立“好”法,使所立的法尽可能完美无缺、具有科学性,已经成为一项更为重要的任务,从立法准备阶段把好立法质量关已成为突出重点的重要要求。

七、坚持地方特色的原则

地方立法要“根据本地实际情况和客观需要”进行。这里所讲的实际情况和客观需要,包括人与自然的关系、市场经济发展、政治民主进程、法治进程、人们行为方式、社会日常生活等各个方面的客观实际。这种客观实际的性质是动态的,既包括现实的客观实际,也包括历史的客观实际;既包括中国的客观实际,也包括外国的客观实际;既包括已有经验结论的客观实际,也包括有待探索的客观实际;既包括政治、经济、文化生活的人文客观实际,也包括地理、资源、环境的自然客观实际;既包括立法需求的客观实际,也包括立法供给能力和供给规律的客观实际。地方立法必须立足本地客观实际,结合本地生产方式、地理环境、人口状况等物质性区情因素,思想道德、文化、科学技术等精神性区情因素,国家制度、社会变革等社会性区情因素,使立法真正能够反映客观规律、符合经济社会发展的客观实际需要,使立法真正是“由必然性产生”,而非“由任性的偶然性产生”(马克思语)。

地方立法准备阶段要坚持的地方特色就是本地的这种客观实际。地方特色就是要在不超越立法权限,不违背宪法、法律和行政法规原则精神的前提下,结合本地具体情况和实际需要提出的立法项目能够反映和体现本地区的政治、经济、文化和社会发展的特殊性。其具体要求是:①与中央立法相比,地方立法是由地方立法机关制定的涉及地方事务的立法,具有较强的针对性和可操作性,对中央立法具有拾遗补缺的作用,效力只适用于本地区所辖行政区域的空间范围;②与其他地方相比,所提的立项项目能够把握本地区的特殊立法需求、特殊发展规律,需要制定的法规能够协调地方独特的社会关系,解决地方特殊的政治、经济、社会问题;能够结合本地实际,充分利用国家赋予的各项立法权力,创制出其他地区没有创制过的新规则,开拓地方立法发展的独特空间;③在立法技术规范上,不盲目追求“成套设备”,搞章、节、条、款、目俱全,努力做到体例适当、繁简适度、科学适宜、明确适用。

八、坚持立改废并重的原则

随着改革的深化和经济的发展,社会主义市场经济体制的逐步建立和完善,不可避免地要出现现行法规需要修改和废止的两种情况。

第一种情况,现行法规需要修改。这类情形主要是,现行法规中某些条款与新颁布的上位法不一致甚至有抵触;现行法规的某些条款不符合社会主义市场经济体制要求或者与现行改革政策不一致;现行法规中某些规定已经滞后于经济和社会发展,不能适应行政管理实际需要;现行法规中的部分法规之间存在不一致、不适应、不协调的问题。但是这些法规大部分内容还在客观上起着调整社会关系的作用,还没有必要用完全新的法规来取而代之,只要予以及时修改即可使其更好地发挥作用。

第二种情况,现行法规需要废止。现行法规的基本原则和主要内容同新制定或者修订后的直接上位法相抵触;现行法规的基本内容已被新制定或者修订后的直接上位法所涵盖;现行法规已被新制定的同类地方性法规所取代;现行法规的调整对象或者主要规范事项已经不复存在;现行法规的基本内容已经完全不适应经济和社会发展的新情况等,该现行法规已经在事实上没有存在的必要甚至还可能引起社会秩序的紊乱。属于此类情况的应及时予以废除。

鉴于上述两种情况,在立法准备阶段要坚持立、改、废并重原则,地方立法机关在确定需要新制定法规项目、起草法规的同时,要把现行法规的修改、废止摆上同等重要位置,既要根据社会发展的实际情况创制新的法规,又要结合社会发展的实际把部分不适应或者完全不适应的现行法规列入清理范围,相应地列为修改或者废止项目,实现地方立法指导思想从过分重视创制到创制、修改、废止统筹并重的转变,改变创制地方性法规才是政绩的片面性认识。

【注释】

[1]孙育玮.完善地方立法立项与起草机制研究[M].北京:法律出版社,2007

[2]列宁.列宁全集(第43卷)[M].北京:人民出版社,1987.

[3]列宁.《论“双重”领导和法制》一信提纲[A].列宁全集(第43卷)[M].北京:人民出版社,1987.

[4].论十大关系[A].选集(第5卷)[M].北京:人民出版社,1977.

[5]李培传.论立法[M].北京:中国法制出版社,2004.

[6]恩格斯.恩格斯致约·布洛赫[A].马克思恩格斯选集(第4卷)[M].北京:人民出版社,1995.

立法原则论文范文第7篇

[关键词]图书馆事业;立法;原则

1基本概念的界定

从一般法理讲,立法原则是立法者应当遵循的准则或指导方针,立法原则集中反映了社会的基本价值追求。图书馆事业的立法原则是我国社会主义立法原则在该领域的具体体现,它应当体现我国社会主义立法的基本精神,并具有一定的特殊性,从而成为我国图书馆事业立法的指导准则。笔者认为,图书馆事业立法的原则就是贯穿于全部图书馆法规范,指导和制约图书馆法适用活动的具有全局性和根本性的准则。换言之,即对具体图书馆法律规范的制定、解释、适用等起着普遍性指导作用的根本准则。其主要特征有三:第一,它是贯穿于全部图书馆法规范的原则;第二,它具有指导和制约全部图书馆立法和执法的意义;第三,它必须体现我国整个图书馆法的基本精神。

2立法原则的内容

任何立法原则的确立都不应该是主观设想的,而应当从我国的实际国情出发,以客观现实为基础确立。现阶段乃至今后一定时期内,我国图书馆立法应当遵循统一立法原则、公益性原则、资源共享原则、与教育法密切结合原则及保护知识产权原则等五项原则。

2.1统一立法原则

从法理上讲,“立法”既包括立法机关所制定的图书馆方面的法律,也包括与图书馆相关的行政法规和地方性法规。就我国现实的立法权的配置而言,既有中央一级的立法,也有地方一级的立法。而中央级的立法既有最高立法机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,又有最高行政机关——国务院及其各部委制定行政法规及行政规章。所以,在宏观上体现为立法权具有分散性。这就要求我们在制定图书馆法时,必须考虑合理地配置立法权。否则,必然会出现政出多门,各行其是的现象,从而导致图书馆事业立法的混乱。

纵观当今世界上各国的图书馆立法,大致有三种典型模式:一是以美国为代表的分权制图书馆立法体系模式;二是以苏联为中心的东欧各国模式;三是日本图书馆立法模式。就我国当今有关图书馆立法结构模式的讨论情况看,主要有两种主张:一是建立一个图书馆总法;二是各类图书馆分别建法。笔者认为,无论国外已有的图书馆立法模式,还是人们尚在讨论中的我国图书馆立法模式,其首要问题在于必须从本国实际出发,合理配置国家机关之间的立法权。我国立法权配置的分散所导致的“法出多门”,以及与此相应的以部门利益为重的行业性法规颁布以后争议四起、执行不力的现象,已是一个不争的事实,并在一定程度上困扰着相关法律的有效实施。有鉴于此,在图书馆事业立法中应当坚持统一立法原则。即图书馆方面的法律均应当由最高立法机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定,其他中央和地方国家机关只能制定相关的实施细则和条例,无权制定全国性的图书馆方面的法律。

在国外,美国和日本已形成了一个完善的国家图书馆系统的立法,较早地制定了图书馆法。比如美国于1956年由联邦政府第一次通过了《全国图书馆法—图书馆服务法》,随后又相继颁布了一系列联邦图书馆法,包括《图书馆服务与建设法》《初等与中等教育法》《高等教育法》等,特别是《图书馆服务与建设法》屡经修订,内容愈加完善。日本于1899年公布了《图书馆令》,1950年制定了《图书馆法》,1953年制定了《学校图书馆法》,并且仍不断进行修订。可见,这些国家的图书馆法,在法律渊源上大多由国家立法机关制定,以国家法律形式颁布,从而保证了图书馆法执行的最大效力。

笔者认为,在我国的图书馆事业立法中,确立统一立法原则的重要意义在于:(1)保障图书馆法制的相对统一性;(2)保障图书馆事业的法制化发展;(3)便于图书馆系统内部的管理和运作。

2.2公益性原则

众所周知,图书馆所保存的文献是社会公共财富,理应为全社会共享。公益性原则就是为了实现为社会服务这一基本目标。

从法理上讲,国家所有的图书馆是公益性单位,读者有利用图书馆藏书的权利,这种权利在法律上就是用益权。即读者通过利用图书馆的藏书,而对藏书行使占有、使用并获得收益,其义务则通过全体公民的纳税来体现。国家通过向公民征税而获得财政收入,再下拨经费给图书馆,图书馆以此为物质基础,向社会全体公民提供服务,公民履行向国家纳税义务的同时,也获得了享有图书馆藏书的用益权。

2.3资源共享原则

现代科学技术的迅速发展,为信息化社会奠定了强大的技术基础,使文献信息的存储、加工、传递、查询和利用等发生了革命性的变革,改变了传统图书馆和文献情报机构的概念。计算机等现代技术的广泛运用,出版物载体的多样化、电子化以及使用过程的网络化,使今天的图书馆工作进入全新的发展阶段。这种大背景使得文献信息资源的共建共享成为当今世界图书馆事业发展的必然趋势,也是我国图书馆事业发展的必由之路。

然而,我国图书馆现行的体制,由于仍然在很大程度上受到计划经济的影响,难以实现资源共享的要求。这突出地表现在:图书馆事业长期缺乏统一的领导和协调,图书馆之间长期处于松散管理、各自为政的局面,不利于国家对图书馆事业实行统一管理和统筹规划,文献信息资源的共建共享化也无从谈起。所以,必须打破传统格局,促进图书馆馆际间的协调与协作,实现资源的共建和共享化。为实现此目标,就必须通过立法,运用法律手段来统一规范图书馆的各项活动,彻底打破旧的体制,建立新的体制,实现图书馆之间的统一协调、统一管理。否则,文献信息资源的共建共享化只能是纸上谈兵。

2.4与教育法密切结合原则

在处理图书馆法与其他立法的关系上,应当充分考虑图书馆事业与教育事业密不可分的关系,把图书馆立法与教育立法紧密联系起来,使其构成国家教育、科技、文化立法的主要内容。在这一点上,有些国家的立法可供我们借鉴。例如,《日本图书馆法》明确规定,立法应根据社会教育法的精神,以确定图书馆的设置及经营上必要的事项,以求其健全的发展,并以致力于国民教育和文化的发展为宗旨。前苏联最高苏维埃主席团批准的《苏联图书馆事业条例》指出,“在发达的社会主义不断完善的形势下,图书馆作为最大化的思想教育机关、文化教育机关和科学情报机关,其作用日益提高。”图书馆的使命是保证最充分和最有效地利用自己的藏书,以求得苏联社会进一步的经济进步,社会政治进步和精神进步,用发达的社会主义的道德与原则的精神教育公民。”因此,我国的图书馆事业立法,应当与国家的教育立法密切结合起来。

2.5保护知识产权原则

依照我国现行的《著作权法》的规定,图书馆为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品属“合法使用”。但事实上,许多图书馆的复制并不是“为陈列或保存版本的需要”,而是为了满足自己的需求而复制,且实行有偿服务。在国外,英、美、日等国家的法律规定图书馆制作影印品需支付版权费。可见,我国现行的《著作权法》对图书馆复制的规定,是不符合国际惯例的。因此,我国的图书馆事业立法有必要对此问题重新进行规范,做到既能够合理使用文献资源,又能够更好地保护知识产权。

3必须正视的几个相关问题

关于图书馆立法以及图书馆事业的法制化建设问题,已有不少人撰文发表高见。但是,就如何确立图书馆立法原则的问题,学界仍然鲜有议论。笔者认为,我国图书馆事业立法滞后甚至无法可依,根本原因就在于目前存在着许多制约因素。如果这些问题不能得到普遍重视并给予改进,图书馆事业的立法以及图书馆的法制化建设将永远是纸上谈兵,更无从讨论图书馆立法的原则问题。众所周知,我国正处于加速建立社会主义市场经济体制,努力实现2010年远景目标的关键时期。在此期间,经济和社会的发展都离不开法律的规范和保障。图书馆事业作为我国文化事业的重要组成部分,同样需要加强立法。但是,我们不得不承认,我国目前存在着许多限制图书馆立法的不利因素。笔者认为,举其要者,有以下几个方面。

3.1图书馆立法的思想认识薄弱

从我国目前的情况来看,人们对于图书馆立法工作普遍认识不足。图书馆事业在改革开放以来,得到了大规模的发展。但是,从全社会整体上讲,对图书馆立法的认识不足是不可否认的。例如,不少人认为图书馆作为一项具体的事业,没有必要从国家法律的角度进行规范。这就造成对图书馆事业立法缺乏应有的社会推动力,官方亦缺失图书馆事业立法的动因和必要的准备,对图书馆立法的原则如何确立也无从谈起。

3.2图书馆系统内部局部利益的限制

我国图书馆的管理体制是各类图书馆条块分割,分别归文化部、教育部、科技部等领域,各系统各自为政,难于协调,形成图书馆立法进程中的一大阻力。从表面看,这种现象有利于部门内部的规划,有时甚至是高效率的。但从全局审视,这一现象已经成为制约我国图书馆事业立法走向良性轨道的不利因素,它直接同统一立法原则相排斥,势必导致法出多门、执行不力等现象。

3.3立法研究存在一定的局限性

大多研究者是图书馆界的人员,他们缺乏对法律、政治、经济、科技的深入研究,难以对图书馆立法做出较为科学的论断。同时,研究者大多忽视对图书馆法与其他相关法的研究。对文献信息的保存与利用所涉及的知识产权、著作权等问题探讨不够深入。对如何规划图书馆事业立法的整体格局,以及与此相关的图书馆事业的立法原则更是缺乏深度思考。

3.4图书馆立法缺乏组织保证

从我国图书馆事业发展现状来看,国家缺乏统筹安排和全面规划,缺少行之有效的管理手段,综合协调能力不足;没有建立起全国文献资源的保障体系,不能做到资源共享。所有这些都在宏观层面上阻碍了图书馆事业的发展,也必然影响到统一图书馆法的制定。图书馆立法是国家对图书馆进行宏观控制与协调的重要保证。发达国家的政府都把图书馆事业纳入国家信息发展的总体规划中,图书馆立法成为保护和发展国家信息资源的主要制度保障。因此,我国也应当建立起国家统一的机构,统筹整个图书馆事业的发展,协调各系统图书馆的工作,为图书馆事业立法提供组织保证。笔者认为,我们必须正视以上所说的这些现实问题,并且对之予以合理地解决。惟其如此,才能合理地确立我国图书馆立法的原则。

4结语

图书馆事业的立法必须首先确立其立法原则,否则,图书馆事业的法制化建设将无从谈起。统一立法原则能够保证立法权集中于最高国家立法机关,从根本上解决立法权分散而导致的一系列问题。因此,这一原则是保证我国图书馆事业法制化建设的基本准则。公益性原则是图书馆事业基本功能的彰显,能够保证图书馆向社会提供集中的信息资源服务。同时,这一原则也是我国社会主义公有制性质的显现。信息资源的共建共享已是当今世界图书馆事业发展的必然趋势,也是我国图书馆事业发展的必由之路。无疑,我国的图书馆事业立法应当将资源共享确立为其中一项原则。图书馆事业与国家的教育事业密不可分,图书馆立法应当与教育立法紧密联系起来,与教育法密切结合原则为的就是解决这一问题。另外,图书馆事业的健康发展要以保护知识产权为基本前提,为此,我国的图书馆事业立法必须贯彻保护知识产权原则。

立法原则论文范文第8篇

一、程序公开原则的意义

程序公开是民主社会的基本特征,列宁曾经说过,“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件:第一,完全的公开性;第二,一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”[1]可以说一切专制、愚昧、落后、倒退的政治统治都是愚民政治,都是以其政务的神秘性而出现的。没有公开、没有公众对权力运行情况的了解,所谓公民最大限度地参与国家事务就是一句空话。正如美国前总统约翰逊在1966年7月4日签署情报自由法时发表的声明中所宣称的那样:“在国家完全许可的范围内,人民能够得到全部信息时,民主政治才能最好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”[2]程序公开是公开的重要方面,它对立法的民主性来说同样是至关重要的;公开性越高,就意味着立法程序的民主化程度越高;而程序的秘密性则总是与专制为伍。民主政治的特点在于尽量提高国务公开的程度,限制政府秘密活动的范围。在立法过程中,所谓程序公开,就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行,公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言:“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张。”(Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone)。这并不是说,眼不见就不能接受,而是说,“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于:让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程,民意的形成过程,正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用,同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能,“如果公正的规则没有得到公正地适用,那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外,程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量,就必须让公众在力所能及的范围内识别问题,权衡各种论据和论点,以表明自己的信念并阐明立场。可以说,立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否,主要取决于理性和信息;正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。二、程序公开的主要内容第一,立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开,即除了法律有特别规定应予保密的外,立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料,如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等;公开情报是原则,不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利,立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然,信息资料的公开,不仅包括向社会的公开,更应该包括立法机关内部的公开,即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享,而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言,信息资料的开放是一个必然的要求,同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。第二,议事过程的公开,即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外,都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前,立法机关应当发出通告,公开议程,宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容;公众可以观察会议的进程,有权旁听会议,目睹立法者的争论及其结果;有权取得会议的信息、文件和记录。同时,舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。第三,立法成果的公开,即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释,均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件;任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外,在审议过程中,有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告,以及其他与法案有关的文件、记录,都应当公开,以便公众了解立法的理由、背景,法的精神和重要原则。如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话,那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为,行政机关的组成人员不是民意代表,其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制,不适应立法的需要。因此,在行政立法过程中,更应强调公开的意义,以防止行政专横。在有的国家,程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤:(1)公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题;(2)给公众提供评论行政机关建议的机会;(3)公布制定出来的规章,且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此,制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物,在全国广泛发行,从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时,关系人可能就规章提出异议,理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以,一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且,行政机关为制定规章而进行的调查,其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则,法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据,从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。

三、我国立法过程中的程序公开问题总的来看,我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求,尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段,缺少有效的公开、参与,有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。第一,关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开,不仅是公众了解有关信息资料的必要途径,也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定,全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定:两议院分别保存各自的会议记录,除认为秘密会议记录中应特别保密者外,均须发表,公布于众。我国在全国人大议事规则中规定:全国人大会议期间,代表在各种会议上的发言,整理简报印发会议,并可以根据本人要求,将发言记录或者摘要印发会议。然而,印发会议与公布于众是两回事;简报、摘要与原始记录也不可同日而语。

第二,关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行,并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定:两议院的会议均为公开会议,但经出席议员2/3以上多数议决时,得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求,根据全国人大组织法和议事规则的规定,全国人大的会议同样以公开举行为原则,秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行,还是秘密举行,法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行,但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此,全国人大议事规则规定:大会全体会议设旁听席;旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求,积极创造条件,建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始,设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听,实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定,常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因,对旁听加以限制是必要的,但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听,更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外,所有的公民都应有权旁听。可以考虑,设置若干旁听席,公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票,参加旁听。人大及其常委会的会议应公开举行,但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为,专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的,并不直接产生法律效力,它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定,并要将整个过程和结果向社会公开。所以,专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作,可以具有灵活、简便的特点,即使秘密举行,也不妨碍社会对立法机关的监督。其次,委员会介于人大和代表之间,其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大;过早地公开这些分歧,可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见,则相对比较集中、成熟,应该公开。另外,举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响,有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断,也有助于持不同意见的委员之间相互谅解,从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看,专门委员会的会议一般也都是秘密举行的,很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别,即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会,而在议事效力上则低于议会。在我国,专门委员会的会议是公开举行,还是秘密举行,全国人大议事规则规定:专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定,似乎公开举行是原则,只有经过特别的“决定”程序后,才秘密举行。对此可以修改为,“专门委员会的会议秘密举行,根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时,可以邀请有关方面的专家或代表列席会议,发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式,不能认为是公开举行会议的要求。第三,公开原则以保障报道自由为必要,即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定,如奥地利宪法规定,如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动,一概不受追究。在我国,每次人大会议正式召开之前,也都要举行新闻会,向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外,还要举行若干次记者招待会,主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性,是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会,这只是人大自身的工作制度,它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定,人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么,对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道,也同样应该受到法律保障。注释:[1]《列宁全集》,第5卷第448页。[2]转引自王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第959页。[3](美)伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1990年版,第48页。[4]MichaelD·Bayles,ProledureJusticep42,1990bykluwerpublishingcompary.

立法原则论文范文第9篇

程序公开是民主社会的基本特征,列宁曾经说过,“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件:第一,完全的公开性;第二,一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”[1]可以说一切专制、愚昧、落后、倒退的政治统治都是愚民政治,都是以其政务的神秘性而出现的。没有公开、没有公众对权力运行情况的了解,所谓公民最大限度地参与国家事务就是一句空话。正如美国前总统约翰逊在1966年7月4日签署情报自由法时发表的声明中所宣称的那样:“在国家完全许可的范围内,人民能够得到全部信息时,民主政治才能最好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”[2]程序公开是公开的重要方面,它对立法的民主性来说同样是至关重要的;公开性越高,就意味着立法程序的民主化程度越高;而程序的秘密性则总是与专制为伍。民主政治的特点在于尽量提高国务公开的程度,限制政府秘密活动的范围。

在立法过程中,所谓程序公开,就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行,公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言:“正义不但要伸张,而且必须眼见着被伸张。”(Justicemustnotonlybedone,butmustbeseentobedone)。这并不是说,眼不见就不能接受,而是说,“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于:让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程,民意的形成过程,正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用,同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能,“如果公正的规则没有得到公正地适用,那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外,程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量,就必须让公众在力所能及的范围内识别问题,权衡各种论据和论点,以表明自己的信念并阐明立场。可以说,立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否,主要取决于理性和信息;正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。

二、程序公开的主要内容

第一,立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开,即除了法律有特别规定应予保密的外,立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料,如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等;公开情报是原则,不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利,立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然,信息资料的公开,不仅包括向社会的公开,更应该包括立法机关内部的公开,即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享,而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言,信息资料的开放是一个必然的要求,同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。

第二,议事过程的公开,即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外,都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前,立法机关应当发出通告,公开议程,宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容;公众可以观察会议的进程,有权旁听会议,目睹立法者的争论及其结果;有权取得会议的信息、文件和记录。同时,舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。

第三,立法成果的公开,即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释,均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件;任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外,在审议过程中,有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告,以及其他与法案有关的文件、记录,都应当公开,以便公众了解立法的理由、背景,法的精神和重要原则。

如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话,那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为,行政机关的组成人员不是民意代表,其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制,不适应立法的需要。因此,在行政立法过程中,更应强调公开的意义,以防止行政专横。在有的国家,程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤:(1)公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题;(2)给公众提供评论行政机关建议的机会;(3)公布制定出来的规章,且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此,制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物,在全国广泛发行,从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时,关系人可能就规章提出异议,理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以,一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且,行政机关为制定规章而进行的调查,其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则,法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据,从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。

三、我国立法过程中的程序公开问题

总的来看,我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求,尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段,缺少有效的公开、参与,有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。

第一,关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开,不仅是公众了解有关信息资料的必要途径,也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定,全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定:两议院分别保存各自的会议记录,除认为秘密会议记录中应特别保密者外,均须发表,公布于众。我国在全国人大议事规则中规定:全国人大会议期间,代表在各种会议上的发言,整理简报印发会议,并可以根据本人要求,将发言记录或者摘要印发会议。然而,印发会议与公布于众是两回事;简报、摘要与原始记录也不可同日而语。

第二,关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行,并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定:两议院的会议均为公开会议,但经出席议员2/3以上多数议决时,得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求,根据全国人大组织法和议事规则的规定,全国人大的会议同样以公开举行为原则,秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行,还是秘密举行,法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行,但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。

会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此,全国人大议事规则规定:大会全体会议设旁听席;旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求,积极创造条件,建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始,设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听,实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定,常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因,对旁听加以限制是必要的,但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听,更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外,所有的公民都应有权旁听。可以考虑,设置若干旁听席,公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票,参加旁听。

人大及其常委会的会议应公开举行,但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为,专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的,并不直接产生法律效力,它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定,并要将整个过程和结果向社会公开。所以,专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作,可以具有灵活、简便的特点,即使秘密举行,也不妨碍社会对立法机关的监督。其次,委员会介于人大和代表之间,其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大;过早地公开这些分歧,可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见,则相对比较集中、成熟,应该公开。另外,举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响,有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断,也有助于持不同意见的委员之间相互谅解,从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看,专门委员会的会议一般也都是秘密举行的,很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别,即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会,而在议事效力上则低于议会。在我国,专门委员会的会议是公开举行,还是秘密举行,全国人大议事规则规定:专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定,似乎公开举行是原则,只有经过特别的“决定”程序后,才秘密举行。对此可以修改为,“专门委员会的会议秘密举行,根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时,可以邀请有关方面的专家或代表列席会议,发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式,不能认为是公开举行会议的要求。

第三,公开原则以保障报道自由为必要,即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定,如奥地利宪法规定,如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动,一概不受追究。在我国,每次人大会议正式召开之前,也都要举行新闻会,向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外,还要举行若干次记者招待会,主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性,是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会,这只是人大自身的工作制度,它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定,人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么,对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道,也同样应该受到法律保障。

注释:

[1]《列宁全集》,第5卷第448页。

[2]转引自王名扬:《美国行政法》,中国法制出版社1995年版,第959页。

[3](美)伯尔曼著:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店1990年版,第48页。

立法原则论文范文第10篇

目 录

序 言 1

一、香港基本法解释权的立法 2

(一)“一国两制”构想的落实 3

(二)基本法解释权存在的法理依据 4

1.法律需要解释 4

2.立法原意 4

3.法律解释权 6

4.基本法解释权的配置 7

(三)基本法制定程序中的瑕疵 8

(四)基本法解释权立法的重要影响因素 10

二、香港基本法第158条的解读和适用 11

(一)基本法性质的认定 11

(二)基本法解释权的归属 14

(三)基本法解释权行使的原则 15

1.坚持一国两制原则 16

2.维护香港高度自治原则 16

3.法治原则 17

4.高度信任原则-->17

(四)基本法解释权配置的特征 18

1.解释权行使主体复合 18

2.立法性与司法性并存 18

3.常委会完全解释权与香港特别行政区法院有限解释权 18

(五)基本法解释权行使的程序 18

(六)基本法解释权行使的效力 19

三、香港基本法解释权与香港高度自治权的关系 21

(一)香港高度自治权的内涵 21

(二)香港基本法解释权与香港的司法权和终审权的关系 22

1. 香港特别行政区法院基本法解释权与其司法权和终审权的关系 22

2.全国人大常委会的基本法解释权与香港的司法权和终审权的关系 23

(三)香港基本法解释权与香港的立法权的关系 23

1. 香港特别行政区法院的基本法解释权与香港立法会的立法权的关系 23

2.全国人大常委会的基本法解释权与香港立法会的立法权的关系 24

(四)香港基本法解释权与香港的行政权的关系 25

1. 香港特别行政区法院基本法解释权与香港的行政权的关系 25

2. 全国人大常委会的基本法解释权与香港的行政权的关系 25

四、香港基本法解释权制度的完善 25

(一)完善基本法解释权制度运行的配套立法 26

(二)关于香港基本法解释权配置和行使主要所涉及到的机关的建议 <![endif]-->27

结 语 29

参考文献 30

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