立法学论文范文

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立法学论文

立法学论文篇1

【内容提要】建立法治社会,实现依法治国的伟大目标,离不开司法机关的独立执法。如何实现司法独立已成为社会关注的一大热点问题。本文从影响司法独立的外部关系、内部关系以及法官的身份、经济地位、素质等方面入手。着重分析了各种关系的内在联系及现行司法体制的弊端,同时也结合我国的司法体制现状提出了笔者个人建议,以期引起大家的思考。【关 键 词】司法独立 实现司法是维护个人权利的最后一道屏障,它不仅关系到人的权利能否实现,而且更是人们的理念的保障。自然法学派追求的是一种自然的理性,而司法过程也是一种追求理性的过程,它追求的理性就是“公平”、“正义”。虽然永恒的正义是不存在的,但是具体正义的标准的实现,只有通过一个大家公认的机关给予定位,才能为大家能接受。而这个机关就是司法机关。司法机关只有独立才能行使这项职权,那么究竟什么才是真正意义上的司法独立呢?一、司法独立的涵义司法独立一词通常在两种意义上使用:一是结构意义上,是指司法机关独立于其他机关团体和个人,因此司法独立是一种“国家权力的结构原则”;二是程序意义上,司法独立的意旨是在司法过程中保障法官司法以维护程序正当性和结果正确性,因此也被称为“技术性的司法规则。”由此,我们可以用一个较为概括的概念——司法独立是指司法机关依法独立行使职权,不受任何其他机关、团体和个人的干涉,依据法律事实,依照法律的规定对案件作出公正的判决。随着我国经济的迅猛发展,市场经济体制的逐步建立和完善,建立在计划经济基础上的司法体制早已无法适应时展的需要。对此,国家最高层领导也有了相当认识,提出“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”而笔者以为司法体制改革的核心问题在于司法独立,要实现司法独立,就必须对影响司法独立的种种关系有清醒的认识。二、影响司法独立的外部关系(一)司法独立与党的领导中国党是社会主义事业的领导核心。在实质权力关系上,国家机关必须接受执政党——中国党的领导,司法机关与司法工作也不例外。虽然党的领导方式受到一定的限制,但是司法机关并不享有政治结构即国家权力关系上的独立。在我国目前的司法体制下,部分地区司法机关与地方党委的关系是不正常的。司法机关基本上受命于党委,成为党委的附属产物,地方法官的任免权掌握党委手中。在审理案件过程中,党委经常性直接过问案件情况并参与案件的讨论和审理。更有甚着凭自己的主观判断、个人情感给案件打批条,这在表面上看似乎迎合了某些人所谓的“绝对服从党的领导”需要,事实上这种“以党代审”的做法导致的部分办案不公,反而使党在人民心目中的形象和威望大打折扣,严重损害司法机关的独立性,成为导致腐败的诱因之一。(二)司法机关与地方政府德国法学家沃尔夫甘·许茨曾说过“行政侵犯司法,特别是侵犯法官的独立,在任何时代都是一个问题。”可见,司法独立就是要不受任何地方的影响,法官独立审判案件。“地方影响对于确立法制和文明性来说,即令不是唯一有害的障碍,也是最有害的障碍之一。”我国是社会主义国家,要实现司法独立就必须建立起不受地方影响的独立司法机关。建国以来,司法机关的领导体制虽几经变动,但我国法院的设置基本上还是走行政区划的老路子,审判工作与司法工作不分,司法工作行政化现象极为明显:其一,司法机关依行政区划设置,与行政机关一一对应。这种层层设置的方式显然是模仿行政机关建制的,明显缺乏对司法工作特殊性的考虑。其二,对司法人员按行政干部进行管理,与行政机关相对应。其三,工作方式上实行层层把关的首长负责制和请示汇报等行政方式,明显不利于司法工作按法定程序进行。如此以来,司法机关的人事权、财产权就受制于当地政府,在这种体制下,地方各级司法机关的独立性难以得到切实保证。以致于在地方政府的干涉下,造成地方保护主义、部门主义和执行难现象。相当多的司法不公,其本身不是法官素质低的原因造成而是由于当地政府施加影响。尤其是在一些涉及地方经济利益的案件中,因其事关当地政府的财源,而法院经费又是地方财政提供的,法院受自身利益的诱惑和国家权力的影响难以做出公正的判决。由于审判的事实不独立,人事、财政上对地方政府的依赖性,形成了一大堆“关系案”、“人情案”。三、影响司法独立的内部关系(一)审判委员会与合议庭在西方国家,司法独立就是要法官独立,法官在审理案件过程中依据自由心 证的原则,在充分听取当事人举证,并在双方当事人当庭出示证据的情况下作出判决或裁定。依据《人民法院组织法》规定,我国行使审判权的主要形式是审判委员会,合议庭和独任庭,然而在实际操作中,三种组织形式之间未形成明确的职责范围。在我国,审判委员会的主要任务是总结审判经验,讨论重大疑难案件。《刑事诉讼法》明确规定审判委员会不仅有权“讨论”案件,而且有权作出“决定”,并特别强调“审判委员会的决定,合议庭应当执行”,结果使法院独立审判,公开审判流于形式。具体说来,在案件的审理过程中,不论是由独任庭审判还是由合议庭审理,一旦审判委员会作出决定都必须五条件予以执行,其裁决具有终局性效力。在实际审判过程中,审判委员会并未参加合议庭,不能充分了解双方当事人的辩论及举证情况,只是依据审判长的报告就对案件作出判决或裁定,这样一旦有所谓“重大”、“疑难”案件需要审判委员会参与其中,庭审往往就会成为走过场,真正参与审判法官没有决定权,而实际决定权却掌握在庭外的审委会手中。以致造成了“审者不判”、“判者不审”的怪现象。这显然与我国奉行的“庭审中心主义”和我国确立的公开审判制度是背道而驰的,更破坏了司法独立性。(二)上级法院与下级法院依据《人民法院组织法》规定,上级法院与下级法院之间是领导与被领导、监督与被监督的关系。但在审判实践中,往往是下级法院在审理案件时,一旦遇到了疑难、复杂问题,以请示法律问题为由与上级法院商量裁判结论,向上级法院请示,而受案法院也是来者不拒。更有甚者,直接指示下级如何裁判等。上下级法院这种不正常沟通的直接结果就是使下级法院丧失了独立性,本应由自己审理的案件逐级请示,人民法院的案件日积月累,造成了诉讼效益价值严重下降,给老百姓带来沉重的负担。破坏了人民法院在人民心目中的形象。另一方面,由于上级法院作出的决定,下级法院必须遵照执行,这样就使得当事人本想通过上诉改变不利于自己审判结果的愿望落空,在事实上导致了“一审终审”,无形之中可能会造成大量冤假错案,损害当事人的合法权益,同样,这与我国的“二级终审”制度是相违背的。四、司法独立与法官的身份、经济地位、素质在我国现行司法体制下,司法独立一个重要障碍是经济保障不足,财政供应体制不顺。法官的待遇低,在司法活动中可能获得的非法利益与其合法利益相比诱惑太大,易于影响其廉洁与公正,也使司法独立受到损害;其次,法官的身份也无法真正独立。根据我国宪法规定,各级人民法院法官的任免由同级人民代表作出决定,这样一来,法官就有可能出于维护自身利益,对立法机关介入司法侵犯司法的行为置之不理,甚至与某些立法机关官员一道从事妨碍司法公正的举措。种种现象背后隐藏着共同的一点,那就是我国宪法和法律背后并未肯定司法机关在国家基本权力结构中的独立,造成了我国司法机关相对于立法机关并非互相制衡的分权关系而是上位对下位的关系。所以,法官个人的身份独立也就无从谈起。最后,法官的素质问题与司法独立密切相关。司法的独立必然要以一个高素质、高效率的司法群体为依托。这是处理和应对各种复杂关系的前提条件,也是司法独立的内在要求。否则在现实生活中,司法独立无法实现,只有维护法官职业的高尚性,法官的高素质性,才能实现司法立,进而达到司法公正的目的。西方国家大多规定法官、检察院必须是大学法律系毕业。如英国规定:只有具备十五年或十年以上资格的律师,才能被任命为上诉法院?蚋叩确ㄔ悍ü佟6谖夜芏喾ü俣祭醋圆慷幼蹈刹浚浔旧砦唇邮芄低车姆芍堆盗罚驳闹皇恰熬苑由霞读斓肌保苣严胂笏痉ǘ懒⑽问迪帧!爸钡浇裉欤ㄔ喝允歉餍幸抵型庑腥私衔菀捉氲囊桓龌梗踔劣行┤司尤坏H卧撼せ蚋痹撼ぁ!?五、推进司法独立的建议鉴于我国目前司法体制的现状,笔者以为应从以下几个方面进行改革以克服司法独立过程出现的问题。(一)制定保障人民法院独立的配套制度1、在法官的任免制度上,提高任命机关的级别,由上级人民代表大会作出,避免地方干预。2、由地方行政机关拨款改为国家财政统一拨款,避免司法机关在财政上受制于地方。3、改革法院的设置,将法院设置由按行政区划设置转变为跨行政区域设置,明确划分地方法院与中央法院两大体系,组建可以超越地方利益的中央法院、大区法院。(二)制定保障审判独立的制度为了保障审判权的真正独立,应逐步赋予主审法官一定程序的自主权,并理顺配套相应制度。 >1、根据我国实际情况,将法官的任命经过以下程序予以“精英化”:第一,逐步将法官的任职条件定在具有高等院校法学专科以上学历;第二,逐步在全国实行法官资格统一考试、统一录用;第三,在全国实行具有一定执业经验的律理由或具有一定教学经验的法学教授、副教授中选任法官制度,同时规定法官必须逐级晋升。2、赋予主审法官一定的独立办案权,强化合议庭的审判职能。强化合议庭职责或扩大法官职权主要针对的是审判分离的做法。审判分离,权责无法统一,无法真正贯彻法官责任制,错案追究制度难以执行。由于大家负责制在事实上形成了无人负责的局面,容易培养依赖情绪,无法激励审判人员认真负责、公正无私、积极进取的精神,因此我们应该强化合议庭职能,放权给审判员。(三)建立、健全错案追究制现阶段,鉴于总体上法官的资质不高,适当强化其责任制度是有益的。但这种责任制的强化,也可能导致法官处理案件过于谨慎,而缺乏一种为维护公正而独立特行的精神。因此,笔者以为当前虽然应加强责任制度,但随着法官制度的成熟,应当改革这种责任机制,为保障司法独立而强化其身份保障,要求法官弹劾必须遵守严格程序,而且只有司法舞弊和十分重大的工作失误才能作为弹劾理由,禁止轻易惩罚法官。这对法官既是一种激励,又是一种鞭策,其淘汰功能有助于法官队伍整体素质的提高。(四)对司法活动进行舆论监督舆论监督司法,可能因其对实情的掌握,对问题合理分析以及对民意的反映而促进司法公正,但又可能因妄评错议破坏司法威信,损害司法独立。同样出于加强监督的考虑,笔者认为,至少在目前应当着重加强舆论监督;以防止“暗箱操作”,有效防止和纠正司法腐败和司法损失。但是舆论对司法的监督必须做到:一是不擅自定罪;二是事后评论,对正在审理的案件不作具有明确引导性的评论。此外应当要求报刊内部审稿人员对该类批评严格审核,以防不实不当。(五)改善司法独立与党的领导的关系首先,我们必须明确司法独立并不是要摆脱党的领导,而是如何改善党对司法工作的领导方式的问题,使党的领导原则在具体实际生活中更加规范的运行,使党在行使其权力时,严格按照一定规范和程序来行使,并通过立法对这一权力进行约束。笔者认为,党对司法工作的领导应该是:①提出立法建议,并通过人民代表代表大会制定和修改法律。②制定具有全局性的路线方针,政策指导司法工作的顺利开展。③建议对司法机关主要人事干部的任免,并由立法机关对人选进行确认。总之,党的领导应从宏观着眼为司法独立的实现服务,而不应成为实现司法独立的绊脚石!“司法独立之路漫漫”,其实现非一朝一夕能成。它需要各个部门的紧密配合乃至全社会的参与。在改革的过程中,不可避免地会触及到部门和个人的利益,这就需要我们从国家大局出发,服从整体利益的需要,切实推尽司法体制改革,促进司法实现真正意义的独立,以最终实现我们国家“依法治国”的目标。【

立法学论文篇2

x x 大 学 继 续 教 育 学 院

毕业论文

题目 :  论婚姻的成立   

专业、年级   2017级法学专升本1班    

姓      名       x  x            

学      号    xxxxxxxxxxxxxx        

指导  教师       王     立            

职      称                            

二0一九年七月二十二日

xx大学继续教育学院毕业论文知识产权声明

本人郑重声明:所呈交的毕业论文是本人在导师的指导下取得的成果。对本论文的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文引起的法律结果完全由本人承担。

特此声明!

签名:

2019年 7月22日

目 录

摘要..................................... 1

一、婚姻的成立与无婚..................... 2

(一)婚姻的成立主要法律特征............ 2

(二)关于无婚与无效婚姻的关系................ 2

(三)无婚与无效婚姻的区别............................................. 3

二、婚姻成立的要件..................................................... 4

(一)婚姻成立要件..................................................... 4

(二)结婚的程序要件................................................... 5

(三)法律婚成立的要件................................................. 5

(四)事实婚的成立要件................................................. 6

三、婚姻成立的法律后果................................................. 6

(一)同居的义务....................................................... 7

(二) 相互扶养的义务.................................................. 7

(三)相互继承的权利................................................... 7

四、婚姻成立的效力..................................................... 8

(一)婚姻效力含义..................................................... 8

(二)婚姻成立的效力................................................... 9

参考文献.............................................................. 11

致 谢................................................................. 12

论婚姻的成立

 

摘要:婚姻的成立,是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立必须具备法定的成立要件,否则,无婚。婚姻的一般成立要件为:存在双方当事人,而且双方当事人应为异性;双方当事人达成合意,且须有身份行为的效力意思(婚意)。婚姻的特殊成立要件为:对于法律婚,须履行法定的结婚手续;对于事实婚,须存在身份生活的事实,即以夫妻名义同居生活,以夫妻相待,群众亦认为其为夫妻。婚姻的成立是婚姻有效的前提,但成立的婚姻并不一定有效。婚姻一旦成立,即使其无效,仍具有法律意义,如重婚中的婚姻亦包括无效婚姻。

关键词:婚姻的成立  无婚  成立要件  法律后果  效力         

 

一、婚姻的成立与无婚

我认为,婚姻的成立又称结婚,是一男一女依照法律规定的条件和程序结合为夫妻的法律行为,也是夫妻权利和义务借以发生的法律依据。婚姻的成立必须具备法定要件,而且婚姻一旦成立,便具有强大的法律效力。这种认识显然将婚姻的成立与婚姻的有效混为一谈,是主张合法性为婚姻的本质属性的一种必然结论。而这种认识,不仅缺乏理论上和法律上的依据,而且在司法实践中是极其有害的。

婚姻的成立,是指男女之间的两性关系因符合法定的成立要件而被法律认为婚姻关系产生或存在。婚姻的成立有广义与狭义之分。广义的婚姻成立包括订婚和结婚,法律是合两者为一体的。中国古代的礼俗、法律和外国古代法多采广义说,十分重视婚约的效力,订婚是结婚的先行阶段和必经程序;狭义的婚姻成立专指结婚,不包括订婚。近、现代法多采狭义说。我国《婚姻法》亦采狭义说。

(一)婚姻的成立主要法律特征

1、婚姻的成立从性质上来看只是一种事实,即婚姻关系已经产生的一种客观事实。这种客观存在的事实并不一定受法律保护,即产生法定的夫妻之间的权利义务。其是否受法律保护,取决于其是否符合法定的有效要件。2、婚姻的成立必须具备法定的成立要件,即构成婚姻的要素。否则,法律认为婚姻根本不存在。婚姻关系是两性关系,然而并非任何两性关系法律均认为其为婚姻关系,只有符合法定的婚姻成立要件的两性关系,法律才认为其构成婚姻关系。欠缺婚姻成立的某项要件,婚姻根本就不成立,无婚姻可言。即使双方有同居的事实,法律也认为他们之间没有婚姻关系,而是姘居等关系。与婚姻的成立相对应的概念是无婚,《德国民事诉讼法》称之为“不存在的婚姻”,我国澳门地区民法典和我国台湾地区民事诉讼法称之为“不成立之婚姻”,是指当事人之间的关系因欠缺婚姻成立的要件,婚姻根本不成立,无婚姻可言。

(二)关于无婚与无效婚姻的关系

1、无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例,无效婚姻与无婚有区别;如果采用当然无效的立法例,无效婚姻与无婚无异。如我国台湾学者戴炎辉、戴东雄认为,不适法的婚姻,依我国台湾地区“民法”的规定,仅有婚姻无效与可撤销两种,而依我国台湾地区“民事诉讼法”,尚有婚姻不成立(第568条以下)。按我国台湾地区“民法”,依通说,无效婚姻为绝对、当然、自始无效,非经判决自始无效,故与外国法制上的婚姻不成立相同,自无须区别婚姻不成立与婚姻无效。2、区别说。该说认为对于无效婚姻,无论是采用宣告无效还是采用当然无效的立法例,无效婚姻与无婚均有差别。如我国台湾学者史尚宽认为,我国台湾地区“民法”虽无婚姻不成立或不存在的名称,在婚姻法的效力上,应有此区别。在无效婚姻,依民法总则一般原则虽亦同其理论,然在亲属法则不妨为无效婚的追认,而且我国台湾地区“民事诉讼法”明定有确认婚姻不成立之诉。

无婚与无效婚姻显然是有质的区别,无论对无效婚姻是采用宣告无效还是当然无效的立法例。法律行为的理论首创于德国。不存在的法律行为区别于当然无效的法律行为之处在于:缺乏法律行为的各项因素,因此,这些法律行为没有成立。判例援用不存在的法律行为概念,指称那些没有产生法律效力用意的人所作的意思表示创立的法律状态。在诉讼程序上,区别不存在的法律行为与无效的法律行为有下述意义,即对已成立的,尽管是无效的法律行为,审理这一法律行为的构成事实的法官应把它看成一个完整的法律行为。无效的原因视为产生与法律行为的效力相对抗的效力。如果诉讼当事人中的一方在诉讼程序中没有提出构成无效原因的事实,则法官无权探讨这样的相反效力是否存在。正因为如此,尽管大多数国家或地区民事立法中没有无婚或不存在婚的名词或术语,但我们认为应有无效与不存在之区别,并称之为“无婚”或“不存在婚”。在德国和法国,承继寺院法沿革,在“无规定、无无效”的原则下,对于不得为有效的婚姻结合,因无规定,解释上发生困难。我国台湾地区学者陈棋炎先生虽曾认为不必区别婚姻无效与婚姻不成立,然其后修正了其观点,认为“在无效婚姻之外,另有婚姻不成立之概念”,“法律行为不成立系未备成立要件,与无效为已具备成立要件,但因欠缺生效要件而无从发生法律效力者,有所区别。易言之,法律行为成立后,始有生效与否之问题,婚姻不成立,显为婚姻有效、无效以前之问题”。

(三)无婚与无效婚姻的区别1、性质不同。无效婚姻是已经成立的婚姻,即其已具备婚姻的成立要件,属于婚姻的一种,只是因其欠缺法定的有效要件,不能产生有效婚姻的法律效力。而无婚则是因欠缺婚姻的成立要件,在当事人之间根本不成立婚姻关系,即婚姻不存在。那种认为无婚亦为一种不适法婚姻的观点,显然是错误的。2、原因不同。婚姻无效的原因是其欠缺婚姻的有效要件。而无婚则是因为不具备婚姻的成立要件。2、可否转换不同。由于无效婚姻在本质上属于婚姻,因而无效婚姻可因法定条件的具备转换为有效婚姻。而无婚则属于婚姻关系根本不存在,则无转换为有效婚姻的前提条件。4、法律后果不同。由于无效婚姻属于已成立的婚姻,尽管因其欠缺法定的有效要件而不受法律保护,因为婚姻无效,有无效的法律后果;也不意味着它没有任何法律意义,因为它毕竟属于已成立的婚姻。而无婚则为婚姻根本不存在,因而不仅不发生任何效力,而且没有任何法律意义。二、婚姻成立的要件婚姻的成立又叫结婚,是一男一女结合为夫妻的法律行为,也是夫妻的权利和义务借以发生的法律依据。

婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚,都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物,是社会主义制度优越性的表现,也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。

(一)婚姻成立要件1、实质要件和形式要件。实质要件表明确法律对结婚当事人的自身情况和双方的关系的要求,形式要件表明了法律对结婚方式的要求。2、必备要件和禁止要件。必备要件亦称积极要件,当事人必须具备这些条件始得结婚,禁止条件亦称消极要件或婚姻障碍,当事人只有不具备这些情形始得结婚。3、公益要件和私益要件。传统的亲属法学将此作为婚姻的成立条件的分类之一。前者是与公共利益即社会的公序良俗相关的,后者是仅与当事人或利害关系人的利益相关的,这种分类法是为我国婚姻家庭法学所不取的。我国婚姻家庭法中有关婚姻成立要件的规定,既是保护个人利益的,又是保护社会公共利益的。《中华人民共和国婚姻法》中有关内容的规定。第三条 禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。第四条 夫妻应当互相忠实,互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼,互相帮助,维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系

。第五条 结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第六条 结婚年龄,男不得早于二十二周岁,女不得早于二十周岁。晚婚晚育应予鼓励

。第七条 有下列情形之一的,禁止结婚:(一)直系血亲和三代以内的旁系血亲;(二)患有医学上认为不应当结婚的疾病。第八条 要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。第九条 登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方可以成为女方家庭的成员。第十条 有下列情形之一的,婚姻无效:(一)重婚的;

(二)有禁止结婚的亲属关系的;

(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;(四)未到法定婚龄的。第十一条 因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求,应当自结婚登记之日起一年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的,应当自恢复人身自由之日起一年内提出。

(二)结婚的程序要件男女双方亲自到婚姻登记机关办理结婚登记,取得结婚证,双方即确立夫妻关系,均需履行夫妻间的权利义务。婚姻的特殊成立要件,是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚,履行法定的结婚手续是其特殊成立要件;对于事实婚,存在身份生活的事实,即以夫妻名义同居生活,以夫妻相待,群众亦认为其为夫妻,为其特殊。

(三)法律婚成立的要件法定结婚手续,是指法律所规定的法律婚成立的形式要件,是法律规定的结婚程序及方式。对此有两种立法例:一是事实婚主义,即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在,婚姻即为成立;二是形式婚主义,即要求结婚必须履行一定的手续,一旦在形式上得到肯定,婚姻即告成立。由于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立,因而我们不能因为其未履行特定形式而否认其为法律婚;在采用形式婚主义时,由于法律规定只有履行法定的特定形式婚姻才可成立,因而履行法定的结婚手续也就成为了法律婚成立的特殊要件。我国《婚姻法》第8条规定:“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。未办理结婚登记的,应当补办登记。

”即我国采用形式婚主义,且采取登记制。结婚登记不仅是成立法律婚的特殊形式要件,而且是成立法律婚的唯一形式要件。因此,对于当事人骗取结婚证的,婚姻登记管理机关应收回结婚证,结婚证一旦被收回,当事人之间因欠缺法定的形式要件而不构成法律婚,即认为法律婚没有成立。至于当事人之间是否构成事实婚,则取决于其是否具备事实婚的成立要件。

(四)事实婚的成立要件由于事实婚没有履行法定的结婚手续,因而无法从法定的公示方法上界定其是否构成婚姻,那么只有寻找客观的、外在的、事实上的依据,以区别于通奸、姘居,这种事实上的根据也就成了构成事实婚的特殊成立要件。首先,存在着同居生活的事实。至于其时间的长短通常在所不问,它只是作为判断当事人是否具有婚意的一个外在标准。没有同居的事实,绝不可能构成事实婚。即使举行了婚礼,但一直未同居的,亦不构成事实婚。因为在我国只要办理了结婚登记手续即构成了法律婚,至于是否存在同居的事实,对成立法律婚没有任何影响。其次,这种同居生活的事实应该是公开的,而不是隐蔽的。最后,是以夫妻名义公开同居生活,即以夫妻相待,在大众面前以夫妻相称,而且群众因此亦认为他们是夫妻。所谓“群众认为他们是夫妻”包含以下几个方面的含义:第一,群众认为是夫妻的男女,应当是对他们以夫妻名义同居生活的认识。没有以夫妻名义同居过,即使群众认为他们是夫妻,也不能构成事实婚;第二,“群众”的范围应当有一定的限制,即应限于事实婚姻的当事人居住、工作的周围环境之内。这种公开性、公认性乃是事实婚与一切具有隐蔽性的、临时的两性关系如通奸、姘居、“包二奶”等非婚姻两性关系的重要区别。后者不具有夫妻之名,或不为群众所承认,从而不具有婚姻关系应有的外部特征,决定其不构成婚姻。三、婚姻成立的法律后果婚姻的特殊成立要件,是指依照法律的规定婚姻成立应特别具备的条件。婚姻成立的特殊要件并非是任何婚姻成立所必须具备的条件。现代各国立法一般将婚姻分为法律婚与事实婚。对于法律婚,履行法定的结婚手续是其特殊成立要件;对于事实婚,存在身份生活的事实,即以夫妻名义同居生活,以夫妻相待,群众亦认为其为夫妻,为其特殊成立要件。

(一)同居的义务婚姻以夫妻共同生活为目的,故夫妻间互有同居的权利和义务。同居权指夫妻有权在同一住所共同生活,且含性生活内容,并负有贞操义务。夫妻间应当相互忠贞,不得与第三人非法同居。家庭是社会的细胞,婚姻则家庭的稳定和健康发展起着重要作用,稳定的婚姻关系是家庭发展的保障,而夫妻间的同居则是保障婚姻的基石,对于整个社会的稳定和发展都在无形中起着作用,但是就目前而言,我国婚姻法中尚未完全确立同居义务,对此尚处于半遮半掩的地步。

(二)

相互扶养的义务

夫妻扶养是指夫妻之间经济上供养和生活上扶助的法定权利和义务。《婚姻法》第20条规定:“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利。”认定夫妾扶养权利和义务,应把握以下四点:1、夫妻间的扶养权利义务以经济上相互供养、生活上相互扶助为内容,是婚姻内在属性和法律效力对主体的必然要求。这既是双方当事人从缔结婚姻开始就共生的义务。

2、夫妻扶养从婚姻合法有效成立之时起产生,至婚姻合法有效终止时消灭,在婚姻关系有效存续的整个过程中一直存在且具有法律拘束力,因而是一种状态性的、持续性的法律关系。无论婚姻的实际情势如何,也不论当事人双方的感情状况怎样,夫妻扶养既是双方的权利,也是双方的义务,因而不履行义务的行为,必然是一种侵权行为。3、夫妻扶养作为法定义务,具有法律强制性。4、夫妻扶养义务与夫妻共同财产制的关系。第四十六条有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;

(三〉实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。《中华人民共和国刑法》第二百六十一条对于年老、年幼、患病或

者其他没有独立生活能力的人,负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、

拘役或者管制。

(三)相互继承的权利继承法规定,配偶、子女、父母同为第一顺序法定继承人,我国法律保护公民的合法继承权。根据《继承法》和《婚姻法》的有关规定,夫妻有相互继承遗产的权利。这种权利基于婚姻的法律效力,是以夫妻的人身关系为前提的。也就是说,只有合法的婚姻关系中的夫妻,才能相互继承对方的遗产。不具备合法婚姻关系的两性关系如未婚同居,婚外同居、重婚等的男女双方不具有互相继承遗产的权利;如果在继承开始前双方已经离婚,或者婚姻被宣告无效或者被撤销,生存一方亦无继承死者遗产的权利,遗产不包括被继承人与他人共有的财产中应属于他人所有的财产。结婚产生的权利义务由婚姻法规定,摘录如下:第十三条

夫妻在家庭中地位平等。

第十四条

夫妻双方都有各用自己姓名的权利。

第十五条

夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由,一方不得对他方加以限制或干涉。

第十七条

夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产,归夫妻共同所有:

(一)工资、奖金;

(二)生产、经营的收益;

(三)知识产权的收益;

(四)继承或赠与所得的财产,但本法第十八条第三项规定的除外;

(五)其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同所有的财产,有平等的处理权。

第十八条

有下列情形之一的,为夫妻一方的财产:

(一)一方的婚前财产;

(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;

(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;

(四)一方专用的生活用品;

(五)其他应当归一方的财产。

第十九条

夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的,适用本法第十七条、第十八条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。

第二十条

夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时,需要扶养的一方,有要求对方付给扶养费的权利

第二十四条

夫妻有相互继承遗产的权利等。四、婚姻成立的效力

(一)婚姻效力含义有狭义、广义之分。既有及于婚姻当事人双方的效力,也有及于当事人以外的第三人的效力。狭义上专指夫妻间的权利义务。对此,各国亲属法多有婚姻在夫妻关系中的一般效力和夫妻财产制的规定。前者如婚姻姓氏,同居义务,住所决定权,忠实与扶助义务,日常家务的权等。后者如法定财产制,约定财产制,设定、变更、终止夫妻财产契约的程序等。中国婚姻法有关夫妻权利义务的规定,在性质上分为人身关系和财产关系两类。包括夫妻的家庭地位,姓名权,参加生产、工作、学习和社会活动的自由,计划生育义务,共同财产的所有权,扶养义务和配偶继承权等,这些规定都是男女平等原则在夫妻关系中的具体体现。广义上又有两种:一是主要指婚姻在亲属法的效力。除发生于夫妻之间效力外,还包括其他效力,如夫妻一方与另一方的血亲发生姻亲关系;非婚生子女因父母结婚而准正;有配偶者收养子女须得配偶同意。二是涉及到许多相关法律的效力。如在民法上,失踪人的配偶得依法提出有关死亡宣告的申请;丧失民事行为能力人得以其配偶为法定监护人等。

(二)婚姻成立的效力1、婚姻成立意味着法律承认当事人之间存在婚姻关系,而不是姘居等关系。2、已成立的婚姻除违反了法定的有效要件外,应为有效婚姻,从婚姻成立之时就产生法定的夫妻权利义务关系,并且非经法定程序不得解除婚姻关系。3、已成立的婚姻,如果违反了法定的有效要件,就属于无效婚姻或可撤销婚姻。对于无效婚姻,在采取当然无效立法例的国家或地区,自始、绝对、当然不产生法定的夫妻权利义务;在采取宣告无效立法例的国家或地区,只有经过法院判决,始为无效。

然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

(一)》对申请宣告婚姻无效的主体及程序作了规定,并明确规定,婚姻法第12条所规定的自始无效,是指无效或者可撤销婚姻在依法被宣告无效或被撤销时,才确定该婚姻自始不受法律保护。只有依法被宣判为无效,婚姻才自始归于无效。对于可撤销婚姻,在未被撤销之前,为有效婚姻。4、已成立的婚姻,尽管可因违反法定的有效要件而为无效婚姻,但无效婚姻只是不能产生法定的夫妻权利义务,并非不能产生任何法律后果,如无效婚姻亦可作为重婚的构成要件。一男同时与两女结婚时,如以之为无效,则不发生重婚问题;如以之为有效,则两婚姻均为重婚。我国大陆学者对此认识不一。一种认为前婚必须是合法婚姻,后婚才能构成重婚。如杨大文先生认为:“在重婚关系中,一方或双方的合法婚姻并未基于法定原因而终止。“已经成立合法婚姻的男女,在婚姻关系存续期间不得再行结婚,否则便构成重婚,须受法律制裁”。其理由主要是:对重婚进行处罚,是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系,如果前婚本身就不合法,属于不能成立的违法婚姻就不应当予以保护,如果不要求前婚本身具有合法性,那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力,这样就会产生司法工作的自相矛盾;另一种观点则认为无论前婚是合法婚姻还是违法婚姻,均构成重婚。其依据是:违法婚姻虽然不具有法律效力,是无效婚,但客观上这一婚姻关系是存在的。对未经依法登记而以夫妻名义共同生活的人,不能称之为“有配偶的人”。因此,已经登记结婚的人,又与他人以夫妻名义同居生活,或者明知他人已登记结婚,还与之以夫妻名义同居生活,同样构成重婚罪。对于先有事实婚姻,又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的,则依法不构成重婚罪。同理,事实婚姻的一方因对方又与他人形成事实婚姻,不受追究而受到侵害,是源于当初未依法履行结婚登记手续,因此理应承担这一不利于己的后果。我认为,上述认识显然是值得研究的。

(1)它混淆了婚姻的成立与婚姻的有效这两个既有联系又有质的区别的概念。婚姻无效是以婚姻已成立为前提,

只有已成立的婚姻才有有效或无效可言。无效婚姻因其欠缺法定有效要件而不受法律保护,只是指其不能产生法定的夫妻权利义务关系,而不是说其不能产生任何法律后果。那种认为“如果不要求前婚本身具有合法性,那么实际上在成立重婚的同时又承认了违法婚姻的效力”的观点,显然是在混淆视听;

(2)它将民事责任与刑事责任混为一谈。重婚作为婚姻无效的原因,只是一种民事法律后果。在民法上构成重婚的,并不一定就构成刑法上的重婚罪。因而,即使认为前婚是无效婚姻亦可构成重婚,也不一定就意味着作为合法婚姻的后婚当事人构成重婚罪;

(3)它将立法的宗旨本末倒置。法律规定一夫一妻制的原则,并禁止重婚,绝对不仅仅是因为重婚侵犯了合法的婚姻关系,而主要是为了维护公共秩序和善良风俗。对于先有事实婚姻,又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的,则依法不构成重婚罪的观点,其道理何在呢?难道仅仅是因为源于当初未依法履待结婚登记手续,因此理应承担这一不利于己的后果吗?先有事实婚姻,又与他人登记结婚和两次及两次以上均是事实婚姻的,难道仅仅是对合法婚姻或当事人利益的侵害吗?我国《婚姻法》确立的一夫一妻制原则难道仅仅是为了保护婚姻当事人的合法权益吗?如果某男或某女采用欺骗手段和两个或两个以上的女子或男子先后或同时形成了事实婚姻关系呢?此外,我国台湾地区民法尽管对无效婚姻采取当然无效制,但在修改亲属法时增设“一人不得同时与二人以上结婚”,认同时婚亦属于重婚。故在完善我国婚姻立法时,宜借鉴此种立法例,以切实贯彻执行一夫一妻制原则。

参考文献[1]巫昌祯:《婚姻家庭法新论》,中国政法大学出版社2002年版,第120页;[2]杨大文:《亲属法》,法律出版社2000年版,第72页;[3]马忆南:《婚姻家庭法新论》,北京大学出版社2002年版,第95页;[4]陈苇主编:《结婚与婚姻无效纠纷的处置》,法律出版社2001年版,第23页。[5]王洪:《婚姻家庭法》,法律出版社2003年版,第59-66、74页。[6]余廷满

:《试论近、现代法上婚姻的本质属性-关于婚姻概念的反思》,载《法学评论》2002年第3期。[7]林菊枝:《亲属法新论》,台湾五南图书出版公司1997年版,第68、70页。[8]史尚宽:《亲属法论》,台湾荣泰印书馆1981年版,第156-157页。[9]沈达明、梁仁洁:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第188-189页。[10]陈棋炎:《民法亲属》,台湾三民书局1958年版,第100页。[11]陈棋炎等:《民法亲属新论》,台湾三民书局1990年版,第113页。[12]余延满:《论婚姻的成立》《法学评论》,2004年第5期,

40页。

[13]朱友学:《婚姻效力探析》,2006年11月1日。

致谢

xx大学政法学院三年的学习时间一晃而过,回首走过的岁月,心中倍感充实,收获良多,当我写完这篇毕业论文的时候,感慨颇深,这代表着我即将离开,我深深眷念这所我深爱的学府,我会想念我敬爱的老师和亲爱的同学们。首先,诚挚的感谢我的论文指导老师王立。他在百忙的教学工作中挤出时间来审查、修改我的论文。还有教学过我法学课程的所有老师们,他们严谨细致、一丝不苟的教学作风一直是我工作、学习中的榜样;他们循循善诱的教导和严谨的教学思路给予我无尽的启迪。其次,感谢三年中陪伴在我身边的同学、朋友,感谢他们为我提出的诸多的宝贵意见和建议,有了他们的支持、鼓励和帮助,使我充实而又圆满的度过了三年的学习生活。

总之,感谢所有! 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

  

 

 

  

 

 

                   指导教师(签名):

       年      月      日

答辩记录

答辩教师提问

学生回答情况

答辩成绩

 

 

 

 

答辩主持人(签名):

立法学论文篇3

摘要:小学语文教学立体化是时代的呼唤,是语文教学改革的要求,是适应人才选拔任用制度改革的需要。小学语文教学立体化,必须转变语文教学观念,建立“大语文”观念,必须改革教学方法,读、说、写结合,并与其他学科教学相配合,多股劲拧成一股绳;必须发动家庭、社会与学校相配合,共同培养学生语文能力。

关键词:小学语文 全方位 立体化

当代科学技术的发展,信息传媒现代化的进步,使得报纸、杂志、书籍、电视、电影、广播、广告、多媒体软件、信息高速公路等传媒作用,在人们的生活中占据越来越重要的地位。计算机网络的扩充辅射,几乎把整个世界的古往今来都呈现在人们面前,所有这些构成了“大语文”环境。小学语文教学立体化,就是从“大语文”环境出发,以“大语文观”为指导,实施多方位、多起点、多层次、多联系的立体化的语文教学。

一、转变语文教学观念

实施小学语文教学立体化,不仅在于要使学生识多少字、读什么程度的文章、写多少字的作文,更要注意从根本上解决问题,即以人为本,着眼于人的发展,“授之以渔”,帮助他们学会自主学习,养成良好自学习惯,提高他们对语文学习的兴趣,激发内部驱动力,使学生主动发展,以达到低耗高效的目的。也就是说,语文教学要建立“大语文观”,不能仅仅局限在课本上,而要让学生自觉自愿地扩大视野,多渠道学习语文,多渠道获得信息,多读、多想、多说、多写,提高学习能力与学习效率。语文课堂教学要改革教师讲、学生听的单向信息传递方式,要实施师与生、生与生多向的信息传递方式,提倡主动自学、小组学习、分组讨论甚至辩论,变学生的被动学习为主动学习,变要我学习为我要学习,变学会为会学,变评价学生单看考试分数为看全面发展、是否学有个性。要实施语文教学立体化,首要的条件就是转变教学观念,把语文学习的主动权还给学生,以学生的发展作为教学的出发点和归宿,按照学生身心发展的规律进行教育和教学。

二、改革教学方法

转变教学观念要落实到改革教学方法、培养学生能力上。改革语文教学方法,实施小学语文教学立体化,适应了教改形势的需要,符合教育发展的要求。教育部颁布的《小学语文教学大纲》,制订了《语文课程标准》,大纲精神的落实,语文课程标准的实现,都需要改革教学方法。以传授知识为核心的传统的教学方法已经不适应今天社会发展的需要,必须在改革中创新,在创新中发展。要建立以培养学生主动自学观念、主动自学能力为核心的语文课堂教学结构、教学方法。“主动式”教学、“自学辅导法”、“导探教学法”等,体现了新教育思想和使学生主动获取知识的教学主旨。

三、读、说、写结合

实施小学语文教学立体化,在讲读课文时,必须重视读写结合、说写结合,不能像过去一样,泛泛地分析课文,机械地背诵段落大意、中心思想、写作特点。课堂教学要充分挖掘课文的因素,创造学生说、写的条件,使他们得到更多的说、写锻炼机会。在阅读教学中,要重视学生阅读能力的培养,引领学生踏上“自得”之路;同时,要结合课文的讲读传授写作知识,结合课文的讲读创造学生说与写的情境,得到相应的锻炼。

四、多渠道培养语文能力

语文能力是一种综合能力,是听、说、读、写能力的综合体现。因此,要培养学生的语文能力,单靠语文课堂教学是远远不够的,必须多渠道、多途径,齐心协力拧成一股绳,形成合力才能收到好的效果。

1.开展每周二诗、三诗活动。古典诗词是我国古代文化的灿烂瑰宝。要提高学生的语文能力,必须重视语言的积累。开展每周二诗、三诗活动,或者每日一诗活动,通过背诵古代名诗词,丰富语言积累,丰富文学积累,为提高语言能力奠定基础。古代诗词只有背下来,才有可能转变成为自己的精神财富,才能学以致用。

2.积累名人名言、成语、警句、优美句段。要求学生背诵些名人名言、成语、警句、优美句段等,帮助学生积累语言。在这方面,应该在限定的时间内有一定的数量要求。

3.召开新闻会。热爱祖国是每个公民必须具备的素质,这需要从小培养。关心国家大事是培养学生爱国主义情操的有效途径,也是提高学生语文能力的有效办法。为此,可以要求学生看新闻联播,了解国内外大事。同时,还可以要求学生看看当地新闻,采访本村、本乡镇、本地区、本学校的新人新事,定期召开新闻会,让学生汇报自己了解到的新闻。

4.举办故事会。爱听故事,爱读故事书,喜欢模仿表演是儿童的天性。我们要从儿童的天性出发,鼓励儿童多读书,多听故事,并且让他们把听到的或者看到的故事讲给大家听,看谁讲得好。这对学生扩大知识视野,提高表达能力是非常有益的。定期召开故事会,给学生创造展示自己的机会,学生是欢迎的,有利于学生的成长。同时,也促进了学生读书活动的开展。

5.建立小记者站。建立小记者站,办好校园电视台、校园网、广播站、校刊、校报、班级手抄报等,完全由学生自行组织完成,对锻炼和提高学生的能力是十分重要的。例如办红领巾广播站,小记者要深人各班采访,编缉要对各班来稿进行筛选、编辑,广播员要朗读,要会使用广播设备等,其工作性质与政府办的广播电台相似,这些工作都要求学生去完成,这对学生是多么大的锻炼!这些活动的开展,会有效地促进学生语文能力及其他能力的提高。

6.召开读书汇报会。指导学生多读有益的课外书,帮助人们学会读课外书,对学生的成长和读写能力的提高非常有益。在布置和指导学生读书的同时,还应该定期举办读书汇报会。通过交流读书的经验和体会,激发他们的读书热情,使他们更爱读书,更会读书。要求学生读书时,要及时记好读书笔记,定期举办读书笔记展览与评比,并对优秀的学生给予表彰和奖励,以调动学生读书的积极性,提高读写能力。

7.指导学生搞社会调查。社会调查的面很宽,有文学性的,也有非文学性的。例如要求学生从老人那里了解民间故事、民间传说,并记载下来,这就是文学积累,在文学积累中锻炼语文能力。

8.充分利用现代信息技术。现代信息技术,尤其是网络的应用,增加了信息的来源,提高了信息的传播速度。因此,可以让学生利用计算机上网,学习使用学习软件,进行阅读与写作的练习。也可以访问相关网站,下载有关资料,进行自学。

9.多学科渗透语文能力培养。为了齐心协力培养学生的语文能力,除语文学科外,其余学科在考虑本学科教学同时,还应该考虑如何渗透语文,恰到好处地培养语文能力,为语文教学做些辅的工作。例如数学教学重视指导学生读书自学,说理辨析,把数学课、数学活动等用作文的形式记录下来,使文理水融,相互结合。

立法学论文篇4

1.1高校独立学院对学生法律教育重视程度不够

我国高等教育正处在大发展时期,高校培养的应是德智体全面发展的人才,“德”与“能”缺任何一个都是不完整的。然而,受市场经济的影响,高等教育价值观出现了严重的功利化倾向,高等教育几乎就等同于就业教育,围绕着市场这根指挥棒团团转。高等教育价值观是大学理念的核心,自觉或不自觉地影响大学的理念和实践,反映到具体的教育实践上就是重智育轻德育,就业率高低成了衡量教育质量高低的标准,素质教育和德育形同虚设。由于高校独立学院对法律教育认识不足,往往把法律教育和德育混淆,甚至认为德育教育就包含了法律教育,致使法律教育得不到其独立的地位,法律教育的作用也没有得到很好地发挥。两课教育虽被定为必修课,但实际上被虚化现象严重,而且高校法律教育往往依附于思想品德教育。因此,高校独立学院的法律教育一直没有受到足够的重视。

1.2高校独立学院法律教育的内容过于简略

高校大学生法律教育以及高校独立学院的法律教育,主要是通过“思想品德修养与法律基础”这门课程来承担的,从严格意义上来讲,它不属于法律课程,而是属于“两课”(马克思主义理论课程和思想品德课),法律教学内容大大压缩,法律教育的所有章节基本上被压缩和归入两个专章,虽然此部分的内容在“两课”的其他章节也略有涉及,但总篇幅约为80页,而且仅仅在大学生第一学年的第一学期开设,这在一定程度上限制了学生法律意识的培养。高校独立学院很多教师虽然一直强调该课程的目的不在于学生掌握多少法律知识,而在于培养学生的法律意识,但是却不知道法律意识的培养对于法学专业以外的学生而言,很大程度上依赖于法律知识的积累。只有大学生通过系统的法律知识学习,并对所学的法律知识进行消化吸收,内化为自身法律意识,进而才能外化为运用法律的能力,才能够依法行为。1.3高校独立学院法律教育的教学过程单一落后在法律教学过程中,主要以课堂教学模式为主,仍偏重于理论知识的灌输,学生处于被动的地位,学生学习的主动性和积极性不能被调动起来。从教学方法上看,当下高校独立学院法律教育形式很难摆脱传统的以讲授为主的模式,课堂上对学生进行填鸭式的理论灌输,使学生感到枯燥,并且产生倦怠心理,对所学知识不感兴趣,而且当在现实生活中遇到具体法律问题、法律事件时仍然不知如何应对。可以说,高校独立学院的法律教育教学方法已经落后,不仅严重影响了对学生的法律教育效果,而且对学生法律意识的提升也是极为不利的。

1.4高校独立学院法律教育的教学模式简单雷同

目前高校中的法律教育模式大多忽视了不同学科、不同专业的学生,对法律基本知识的需求。学科与专业不同的学生,都接受了同样的法律教育内容,在备课过程中教师没有注意到学生专业的差别,以至于法律教学模式步伐一致。作为一门公共基础课,在考核机制上,高校独立学院在期末考试中大多采用统一的试卷,没有专业与院系的区分。在此教育模式下,学生在整个法律教育过程中学到的知识只是基本的法律常识,在自己的专业领域却没有相应的法律认知和法律运用能力,每个学生毕业后都要步入社会,进入到自己的工作领域,由于相关领域专业法律知识的欠缺,导致遇到具体法律问题时仍然是手足无措,不知该如何应对。

1.5高校独立学院的法律文化氛围与功能缺失

校园法律文化在学生素质教育中的起着举足轻重的作用,广大教育工作者也越来越认识到校园文化的育人功能。高校独立学院也非常注重校园文化在学生素质教育中的作用,但是在充分发挥校园文化在人文素质教育和科学素质教育功能的同时,却忽略了校园文化对大学生法律素质培养的功能。高校独立学院专门法律法规方面的社团几乎没有,专门法律法规方面的活动少之又少,即使有,力度也很小,几乎引不起学生的关注。学生处、保卫处等管理部门对学生法律方面的训导少之又少。所以,高校独立学院校园法律文化氛围严重缺失,没有给学生营造一个良好的法律教育的环境。

2高校独立学院加强法律教育的重要意义

2.1加强法律教育能够促进法治社会建设的进程

在当前社会转型期,社会法制化已经成为时代的潮流,法律比以往任何时候都显得普遍和重要,人们是否具有良好的法律素质将影响到整个社会机制的运转。法律教育作为实现依法治国的重要途径,成为现代学校教育不可或缺的有机组成部分。加强和提升高校独立学院的法律教育,能够造就合格的法治人才,培养大批的守法公民,也能够为社会输送具备良好法律素质的合格建设人才,对于法治国家的建立也具有不可替代的作用。

2.2加强法律教育能够强化思想道德教育

作为社会秩序的调整者,道德和法律既有相同之处又存在差别,道德强调自律,法律强调他律,但两者的目的是一致的,都是为了培养社会建设合格人才。法律教育一个重要特征就是使人们在被动接受法律法规的基础上通过外在行为的约束,最终转化为内在思想需求,把遵循社会的基本要求当成是理所当然的行为。学生思想道德水平的提高是个循序渐进的过程,道德教育强调诚信、正义、和善、公平、秩序等,为法律教育提供价值取向,有利于确立文明的、理性的法治理念,通过道德价值准则来实现法律的公平价值,将外在的法律规范转化为道德义务,只有在提高学生法律素质基础上才能对学生的德育目标提出更高的要求,德育工作才能更有效地开展。由此可见,法律教育是思想道德教育的有力保障和重要补充。

2.3加强法律教育有助于预防学生的犯罪行为

高校独立学院办学时间较短,师资等相对比较薄弱,加之独立学院的学生大多是各级高中毕业生中文化素质相对较差的一批学生,由于文化素质不高,接受法律教育相对比较慢,悟性比较差,而且由于部分学生思想素质低,自由散漫,由于过分的放纵,导致品德行为失常,甚至出现违法行为。所以,高校独立学院加强对学生的法律教育,使青年学生健康成长,可以预防犯罪的发生。

2.4加强法律教育能够帮助青年学生树立正确的人生观和价值观

在市场经济体制下,每一个主体为实现自身利益最大化而采取各种方式进行竞争,以至于拜金主义和极端个人主义等各种消极丑恶现象在社会上不断蔓延,而且在部分青年学生的也不断滋长。高校独立学院要及时消除这种现象对青年学生的影响,加强对学生人生观、价值观的教育;而法律本身对人们的行为具有指引、评价、预测、强制和教育的功能,法律能够以其规范告诉人们应该做什么,不应该做什么和可以做什么。因此,高校独立学院加强法律教育对学生能够起到导向性作用,帮助青年学生树立正确的人生观和价值观。

3改善高校独立学院法律教育现状的途径和措施

3.1高校独立学院要转变教育观念,提高对学生法律教育的重视程度

党的十指出,要“树立社会主义法治理念,增强全社会学法、遵法、守法意识”。当代大学生作为国家的栋梁,拥有较高的法律意识,已经成为其立足社会的必备条件。笔者对所工作的独立学院开展了关于大学生法律意识现状的问卷调查。结果发现:他们对于“如果你的利益受到不法侵害,你会怎样做?”回答“通过私了自行解决”占到55.1%,“求助法律通过诉讼解决”占到38.4%“,不太清楚”占到6.5%。对“如果你遇到诉讼,对公正裁决”表示有信心的占到32.5%,表示信心不足的占到58.3%,有9.2%表示完全没有信心。这些数据都表明大学生法律知识缺乏,法律意识淡薄,而且对法律持不信任的态度。面对这样的现状,高校独立学院一定要转变教育观念,提高对学生法律教育的重视程度,改变以往重专业教育,轻素质教育的观念,将法律教育放到与德育、专业教育同等重要的位置,要加大法律教育的各项投入,着眼于学生法律意识的唤醒,培养他们主动学法,守法,用法,形成明确的法律意识。

3.2高校独立学院要改变单向灌输教育教学模式,逐步向多元化互动教学模式转变

目前高校的法律教育模式主要以课堂教学为主,在教学中教师与学生没有互动,只有传授与接受的单向灌输,这必然导致学生缺乏学习的主动性。因此,高校独立学院法律教育要向多元式互动转变,强调学生在课堂教学中的重要地位,教与学虽然由不同的主体承担,但两类活动在时间上具有共时性,并产生交互作用,要让学生成为教学活动的积极参与者,不断激发学生学习法律知识的主观能动性、自觉性和积极性。此外,独立学院在教学内容上,要拓宽教学资源,将法律理论和现实世界紧密结合,抓住“特别”时期的一些“特别”事件,以“现场方式”对学生进行法律教育。在教学过程中,课堂组织形式要不断创新,抓住实例教学的机会,引发学生对法律学习的兴趣,这样才能增强法律教育对大学生的实效性。

3.3高校独立学院要优化法律教育的师资队伍

高校教师作为新教育观念的倡导者、践行者,应该树立法律教育的新思维。首先,在教育过程中法律教师要唤醒大学生的法律主体意识,特别是要促进其法律主体性的发挥。授课教师要能够充分调动学生的积极性和主动性,提高法律教育的成效。其次,法律教育教学过程,不能仅仅停留在法律常识的普及上,还要提高学生的法律思维和领会能力。法律教育教师在具体教学过程中,除了强化法律理论知识的传授,更应给学生创造更多实践机会,选取具有可操作性的实体案例,通过让学生自己对案例进行分析及教师的指导、讲解,使学生掌握基本法律制度。再次,现代教育价值观要求教育应该以“育人”为基点,教育的核心问题是围绕“培养什么人”的问题。因此,高校独立学院在教育教学过程中必须注重法律教育的个体,才能更好地完成高校法律教育的社会服务功能。

3.4高校独立学院要营造良好的校园法律文化氛围

任何人在一定的环境中生活,都会在自觉或不自觉中收到所处环境的影响。在对大学生日常的法律教育中,不能忽视环境的作用,高校独立学院要开展丰富多彩,积极向上的学术、科技、体育、文艺活动,努力营造出一个积极向上、充满生机活力的校园环境,使学习和生活在其中的广大师生能感受到满足感和自豪感,更好地发挥主人翁的作用。成立专门法律法规方面的社团,让学生自主组织法律方面的活动,比如组织法律知识竞赛、法律事件辩论赛、模拟法庭、法制教育活动周等等活动,还可以组织学生走出校门进行法律实践或调查,让学生在活动中增长法律知识,培养法律情感。另外,在学校制度建设和学生管理过程中也要遵守相关的法律法规,应率先“依法治校”“以法育人”,为提高大学生法律意识做好表率。一方面,要根据党和国家的方针政策,根据高等教育发展的趋势和大学生身心发展的实际,以学生为本,培养学生的权利意识,促进学生知情权,参与权,监督权的实现。另一方面,学校在做出涉及学生权益的管理行为时,必须遵守权限条件以及告知等规则,建立完善的利益表达制度,保障学生的合法权益不受侵犯。

立法学论文篇5

[关键词]预备立宪;;政治近代化;民主政治启蒙教育

中国二千多年的封建历史,始终没有跳出“人之道(损不足而奉有余)”与“天之道(损有余而奉不足)”循环往复的怪圈。每隔三五百年,就要在经济大萧条当中,通过暴风雨式的起义和革命实现改朝换代。大清王朝也毫不例外,在历经康、雍、乾三代的兴盛和繁荣之后,内忧外患接踵而来。为了减轻和消除人民反抗斗争的“心腹之害”和外国侵略的“肘腋之忧”,也为了适应阶级力量对比发生的明显变化,清政府逐渐意识到对上层建筑实施某些“变革”的重要性和紧迫性。1901年,清政府终于宣布实行“新政”。先是照搬大陆法系模式进行法律修订,若干年后又推出“预备立宪”。试图通过法律的变革和“”的允诺最终实现“皇位永固”。事实证明,这些举措并没有挽救清王朝的没落与灭亡之路。但是,清末修律客观上奠定了中国近代法制的基础,基本完成了从古代法制向近代法制的转变。而对于晚清预备立宪活动,学术观点颇不一致,多数学者往往从保守性和欺骗性角度出发加以批评和否定,笔者认为,事实并非仅仅如此。

一、晚清预备立宪概述

晚清预备立宪实际上就是晚清政府政治上预备实行的活动。(ConstitutionaiPolitics)指的是以宪法为中心的民主政治。它源于古希腊文的“民主”(Democracy)一词,意为“人民的权力”。最基本的要求是政府应受制于宪法以及公民权利的广泛保护。

晚清政府之所以实行预备立宪,有其深刻的历史背景。从国际环境看,十九世纪末、二十世纪初,经过中日甲午战争和八国联军侵华战争,帝国主义进一步加紧了对中国的侵略步伐。但是,1900年的义和团运动粉碎了他们企图瓜分中国的迷梦,迫使他们转而采取“保全”、扶植清朝傀儡政权,实行“以华治华”,从而维护其殖民利益的政策。从自身利益出发,他们要求清政府披上“民主”的外衣。就国内形势而言,十九世纪晚期,中国的经济结构和阶级结构已发生了明显变化,资产阶级旧民主主义革命正在兴起,封建专制主义制度与发展资本主义生产关系的矛盾、与不断高涨的民主思潮的矛盾,都已十分尖锐;以孙中山为首的资产阶级革命派领导的反清民主革命蓬勃发展,而代表资产阶级右翼和一部分地主官僚的君主立宪派也积极活动,企图通过立宪分得一点权力。不愿接受任何变革的清朝统治集团,在义和团运动的沉重打击下和资产阶级革命的震撼下觉察到,如再不作任何“革新”的表示,必将“全局糜烂”,“溃决难收”,必须慎重选择“善后之策”,才能苟延残喘,保持危在旦夕的统治地位。而所谓“善后之策”,就是“一曰用严峻之法,摧锄逆拭氛,二曰行公溥之政,潜消戾气”,即在加强镇压的同时,用“政治上导以希望”的策略,欺骗人民,瓦解革命,拉拢立宪派。

对于立宪活动得以展开的一个直接原因却是1905年的日俄战争,日本以君主立宪小国战胜俄国那样一个专制大国,给清廷上下以很大震动。“日俄之胜负,立宪专制之胜负也”。[1]朝野上下普遍将这场战争的胜负与国家政体联系在一起,认为日本以立宪而胜,俄国以专制而败,“非小国能战胜于大国,实立宪能战胜于专制”[2]。于是,不数月间,立宪之议遍于全国。因为日本于明治十五年曾派员赴欧洲考察。清廷遂于1905年派载泽、端方等五大臣出洋考察。次年,五大臣先后回国,上书指出立宪有三大利:“一曰皇位永固,二曰外患渐轻,三曰内乱可弭”,[3]建议进行“立宪”。但是,他们指出,“今日宣布立宪,不过明示宗旨为立宪预备,至于实行之期,原可宽立年限。日本于明治十四年宣布,二十二年始开国会,已然之效,可仿而行也。”[4]清朝统治者看中的正是“预备”两字。1906年9月1日(光绪三十二年七月十三日),清廷颁发了《宣示预备立宪谕》,“预备立宪”由此而来。

1906年,清政府设立考察政治馆,次年改建为编查馆,作为预备立宪的办事机构,此后,进行了一些预备立宪活动。一、设立咨议局和筹建资政院。咨议局作为各省的议事机构,其权限是讨论本省应兴应革事宜,讨论本省的预决算、税收、公债以及单行章程规则的增删和修改,选举资政院议员,申复资政院或督抚的咨询等。但是,它的权力受到本省督抚的严格限制,同时也是极少数有产阶级上层男子的代表活动场所,它并不具备资本主义制度下地方议会的性质。资政院于1907年开始筹建,它的宗旨是“取决公论,预立上下议院基础”。它并不是资本主义制度下的国家议会,从它的人员组成、议事内容和程序看,它是完全受制于皇帝、毫无实际权力的一个御用机构。二、制定颁布宪法大纲和《宪法重大信条十九条》。清政府在宣布预备立宪之初就采取了无限拖延的策略,但慑于革命运动和为了拉拢立宪派,不得不于1908年宣布立宪以九年为期。并同时公布了“宪法大纲”,作为今后的制宪刚领。大纲的精义有三:一是君主神圣不可侵犯;二是君主独揽统治权;三是臣民按照法律有应得的权利义务。清末钦定宪法大纲最突出的特点就是皇帝专权,人民无权,以维护封建专制主义为根本目的,它一方面激起了人民的激愤,同时也让立宪派大失所望。《宪法重大信条十九条》则是在武昌起义的沉重打击下,清政府为了渡过危机而临时炮制的“宪法”。没有实质意义,并成为清朝政府预备立宪最后走向跛产的记录。

二、晚清预备立宪评析

对于晚清预备立宪的保守性和欺骗性,频频见诸专著、教材和学术论文,这里不再赘述,笔者认为,这项政治活动除了具有它的保守和欺骗的一面外,还有非常重要的另一面,那就是它的积极意义。这场改革涉及的内容极其庞杂,触动了社会的方方面面,在造成极大混乱的同时,直接加速了清朝的灭亡并为摧生新的政治制度作好了准备,在客观上开创了中国政治的近代化进程,也给国人进行了一场深刻的民主政治启蒙教育。

(一)预备立宪的直接后果:加速了清朝的灭亡,摧生了新的政治制度。

预备立宪的措施加剧了中央与地方、满汉之间、阶级之间的矛盾,引起了社会的极大混乱,加速了它的覆灭。

1、督抚离心。在镇压太平天国运动过程中,以曾国藩、李鸿章、左宗棠为首的汉族地方督抚迅速崛起。他们手中握有地方的政权、军权、财权,几乎不受中央控制,清王朝从此呈现出强枝弱干的局面。可以这样说,随着中央政府在一系列内外战争中威信及政治意志力不断衰弱,清王朝后半期的统治就严重依赖汉族督抚来支撑。这种情况当然为中央政府所不容。从1901年实行新政开始,清政府不断采取措施削弱地方督抚的军权和财权,而把它集中于满人之手。1903年,设立练兵处,企图控制各省编练的新军。实行改革后,这种情况明显加剧了:1906年设立陆军部,由它统率帝国的全部陆军,该部的尚书及两位侍郎都由满人担任,这样陆军就全部由满人统率;设立度支部,控制地方的收支,宣布只有中央才拥有对外借款及铸造、发行货币权。改革越往前推进,汉族官僚手中的权力不断丧失,而中央政府集中的权力越来越大。在1911年成立“责任内阁”的十三名成员中,满人八名,并且皇族就占了五名,汉人仅四名,载沣的两个兄弟分别掌握着陆军和海军。这样,行政和军事大权就全部集中于皇室之手。汉族官僚普遍感到被欺骗了,他们对满洲政府的不满就空前表现出来。

2、立宪派的背弃。绅士是传统社会的精英。一方面,他们有传统的科举功名,或曾经担任过政府官员,在地方社会有着显赫的地位,对民众有着非常大的影响。在晚清,绅士们维护清政府的统治,是清朝统治的基石。另一方面,清政府也给予绅士种种特权,如减免税负,可以出入官厅、参与地方审判等。因此,绅士和清政府可以说是一种互相支持、互相利用的关系。一般来说,绅士是保守的,他们比较倾向维护传统的体制和意识形态,这与维护他们的地位和在地方的威望是一致的。但在经过义和团和八国联军事件后,他们终于认识到闭关锁国那一套不行了,于是逐步放弃了过去保守的观念,致力于兴办新学、投资实业。有些人成为实业家,有些人还出国留学、游历或进新学堂学习,因而在思想观念上逐渐发生了变化。这表明,绅士阶层已经从一种传统社会精英向现代社会精英转变,正在成长为新绅士。在清末新政之前,绅士们虽然在地方上有着巨大影响,但他们是分散的,各自为政的,预备立宪给他们登上全国舞台提供了机会。朝廷设立咨议局、资政院以及推行地方自治,给他们提供了新的合法的活动场所,并使绅士阶层实现了全国性的集结,形成了当时政坛上举足轻重的力量-——立宪派。他们以咨议局和资政院为阵地,对地方和中央的政务和舆论产生非常重大的影响。

立宪派形成后,怀着对国势日衰的深切关注,他们急切希望在中国能实行,以抵制日益严重的革命,并在中有他们的一席之地。同时,他们对满洲贵族垄断政权核心的状况越来越不满,在咨议局和资政院会议上他们同清政府不断发生激烈冲突。为了速开国会,1910年他们掀起了中国历史上三次规模巨大的国会请愿运动。当他们的要求被拒绝,当“皇族内阁”成立之时,他们感觉到清政府已经无药可救,许多人转向革命,成为清政府的对立面和掘墓人。立宪派的离心倾向和最后对清政府的绝望带来了严重后果。在武昌起义爆发的7个星期内,15个省以咨议局为中心纷纷宣布独立,立宪派抛弃清政府是个很大的因素。

3、农村骚乱。清政府推行改革需要大量的经费,而这些费用都以各种名目强加到百姓头上,再加上许多官吏在推行改革过程中趁机中饱私囊、搜刮民财,百姓负担不断加大,许多处于绝境中的民众纷纷起来反抗。当时上海的《东方杂志》作过调查,1909年曾发生起义113起,1910年285起。[5]清政府在农村推行禁种鸦片、人口普查、革除陋习等运动也引起了极大的骚乱。例如在1909年至1911年中,浙江、甘肃、贵州、满洲和山西等地发生的与禁种鸦片的禁令有关的持续几个月骚动;同一时期在华中数省发生的反对谷物涨价和提高田赋的暴动;1906年以后各省因人口普查、资助新学和改革运动而引起的动乱等等,情况都是如此。起事者捣毁公共建筑、辱骂、监禁甚至处死地方官。[6]民众力量的不断打击,动摇了农村中旧的生产关系,并瓦解了清政府在农村地区政权的根基。

(二)清政府在实行“预备立宪”过程中,相应地对旧有政治体制进行改革,它缩小了皇帝与国会之间的权力比例,调整和改造了君主专制制度,直接冲击了二千多年的专制政体,不自觉地向政治近代化建制迈进。

清政府宣布实行“预备立宪”之后,逐步采取一系列措施来推行改革。1908年8月,清政府颁布了《钦定宪法大纲》。《大纲》由“君上大权”14条和“臣民权利义务”9条组成。该法以日本《明治宪法》为蓝本,它规定君主拥有广泛的权力,这也是该法颇受世人诟责的原因。但是我们也应该看到,《大纲》的公布,这本身就是对在中国已经延续了2000多年的“君权神授”的君主专制政体的否定。因为从此之后,皇帝的权力就必须受宪法和法律的约束,它已不再是“至高无上”了。该法明确规定由议院制订法律,皇帝不得以命令改变法律。它的确缩小了皇帝和国会之间的权力比例,这无疑在当时是进步的。该法还规定了广大臣民有言论、著作、出版、集会、结社、财产、居住、人身自由;有诉讼、依法担任官吏及议员的权利,非依法律规定,不得加以逮捕、监禁及处罚。这表明,清政府在近代化价值取向上的进步,同时,中国政治近代化也迈出了艰难的第一步。

1909年10月,各省(除新疆外)咨议局先后成立。咨议局是省立法机构的前身,由地方士绅选举产生,可以就本省的预决算、税收与公债、地方性法规、资政院成员的选举及其它改革事宜作出决议。这种决议如督抚无异议时,应负责执行;如督抚表示异议时,应重审;双方始终不能达成一致时,应征求资政院的决定。督抚有权召开、中止或解散咨议局的会议。因此,咨议局还算不上是一个立法机关,只能算是绅士们的表达意见机构。但是,“咨议局的出现完全可能约束各省督抚专断地使用他们的权力。”[4]因为,绅士在地方上有重要的影响,他们是督抚在地方社会和经济的支柱,就是在以前,督抚们也不敢轻易得罪他们。咨议局的成立,给督抚的压力无疑是增大了。绅士们不断地利用咨议局的各种会议和活动,反映民意,维护公众利益,日益影响着地方政局的发展。同时,绅士们的实践,又不断地提高了自身的民主自治能力和参政水平,这为辛亥革命后立宪派迅速接管地方政权打下了基础。

为了适应立体的需要,清政府对行政和司法机关进行一系列改革。首先,精简了许多臃肿的国家机构。太常寺、光禄寺、鸿胪寺都被并入礼部,旧兵部、练兵处和太仆寺合并成陆军部,户部和财政处被改组成度支部,刑部被改组为法部。为了明确责任,各部改原来的双头领导制为单一领导制。在各部之外还单独成立了大理院、审计院和资政院。大理院作为最高司法机关,独立于行政机关,与之相适应的,在省的各级还设立了审判厅。审计院则是负责审计各部帐目的部门。而资政院是国会的前身,由它制订法律,为将来实行上下议院打基础。这些措施,显然都有利于建立一个高效、清廉、责任明确的现代政府。到1911年5月,旧内阁、军机处和政务处都被撤销,成立“责任内阁”。内阁由一名总理大臣和两名协理大臣,以及民政部、度支部、学部、陆军部、海军部、法部、农工商部、邮传部、理藩部和外务部各部大臣组成。这是中国历史上第一次出现的立宪制政府,尽管它因为五名皇族入阁而颇受非议,但它却是中国用责任内阁制取代君主专制,以和平方式改造专制政体的第一次大胆尝试,是一次全新的探索。

还有必要指出,这场改革并未因为其失败而失去意义,因为革命不能代替。所谓,亦即立体,是指由社会多数人制定的或被多数人承认的宪法性法律(通常指成文宪法),所确立的公共权力的组织、相互关系、职责权限、活动规则,以及旨在保护公民权利的政法体制。[8]立府的本质特征就在于使宪法和法律来限制政府的权力,保障公民的基本权利。所以中国要实行,并不仅仅针对皇帝,即使打倒了皇帝,也还是要实行。是对权力的限制。无论掌权者是谁,以什么样的名义掌握权力,其手中的权力都要受到宪法和法律的限制。而在革命没有君主专制之前,改变君主专制而实行君主立宪的进步性更不容否定,人们没有理由放弃努力,坐待民主共和的到来。超级秘书网

(三)预备立宪大大传播了知识,培养了一大批具有初步民主自治能力的知识分子,为我国近代运动的发展奠定了群众基础。

清政府宣布预备立宪后,海内外立宪派欢呼雀跃,热烈拥护,他们纷纷组织政党性质的团体,准备投入到运动中去。当时规模较大的有海外的帝国会和政闻社,国内的预备立宪公会和讲习会等。他们通过出版刊物、书籍,举办法政讲习所,从事调查并编辑法律等形式,大力宣传知识,培养司法和地方自治人才,为出谋划策。清政府成立咨议局、资政院和推行地方自治,极大地激发了整个知识阶层的参政热忱,他们纷纷投入到议员的选举中,把其作为参政的阶梯。以江苏省咨议局为例,第一届常年会共收到议案184件,其中属议员提95件,占一半以上,还有71件是人民清议案。[9]说明议员极具参政的积极性和主动性,同时也说明各阶层群众也把咨议局看成反映意见进而采纳他们意见的民意机关。正是通过咨议局的议政实践,立宪议员们不断提高自身的民主意识和管理水平,为辛亥革命后迅速从政打下了基础。1910年,立宪派为推动清政府速开国会,掀起三次规模巨大的国会请愿运动。第一次参加者达20万人,第二达30万人。[10]这是一场群众性的爱国的、冲击君主专制的资产阶级民主运动。它沉重打击了清朝的权威,给人民以普遍的民主教育,并把知识广泛地传播到知识群体中去。从某种意义上说,清末预备立宪为我国运动的发展奠定了群众基础。

参考文献:

[1]、[2]林乾,赵晓华:《百年法律省思》[M],中国经济出版社,2001年1月第一版,第104页;

[3]、[4]载泽:《奏请宣布立宪密折》,见《辛亥革命》第四册;

[5]汪诒荪:《辛亥革命时期资产阶级与农民关系问题》[J],第135页;

[6]、[7]费正清、刘广京:《剑桥中国晚清史》[M]下卷,中国社会科学出版社1993年版,第475页,第683页,第460页;

[8]周光辉:《论宪法的基本精神及其思想蕴涵》,载《社会科学战线》[J]1994年第6期,第126页;

[9]张学仁,陈宁生:《二十世纪之中国》[M],武汉大学出版社,第31页;

立法学论文篇6

“继续探索民事诉讼程序的简化形式,在民事简易程序的基础上建立速裁程序制度,规范审理小额债务案件的组织机构、运行程序、审判方式、裁判文书样式等。”这是人民法院第二个五年改革纲要即2009年至2009年人民法院司法改革的主要内容之一。我院党组为了进一步落实司法为民的举措,提高审判效率,方便当事人诉讼,在认真学习纲要主要内容的基础上,积极探索改革和完善诉讼程序制度的方式、方法,决定从2009年3月1日起设立适合当前速裁机制的民商事速裁庭,并从2009年3月开始报结案件。 一、基本情况 (一)人员配备情况:民商事速裁庭共配备正式法官3人,其中庭长1人、副庭长1人、审判员1人;书记员1人;另配备兼职送达警察1人。 (二)案件分配情况:经本院审判委员会讨论决定,案件如有下几类可以采取速裁方式审理 。 1、婚姻家庭案件(继承案件除外); 2、民间借贷;租赁 、借用、借款合同纠纷;买卖合同付款纠纷案件等; 3、适用督促程序审理的全部案件; 4、原、被告双方同时到庭请求解决纠纷的案件; 5、简易的道路交通事故人身损害赔偿、财产损害赔偿案件,相邻关系案件等。 6、事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的其他民商事案件。 (三)案件审理情况:自2009年3月1日速裁庭成立以来,到2009年12月10日年终报表时止,在9个半月的工作时间内,速裁庭收到立案庭移送的各类民商事诉讼案件(含成立速裁庭时从民庭分得的32件)215件,审结213件,结案率为99.07%。在已审结的213件诉讼案件中,判决结案59件,调解结案93件,撤诉结案60件,调解撤诉率71.83%,裁定驳回起诉1件。其中适用普通程序审理的案件19件(主要是从民庭分得的案件已超过简易程序的审理期限),适用简易程序审理的案件194件。审结案件中30日内结案的127件,占59.62%,31日至60日内结案的45件,占21.13%,二项合计占80.75%,有效地提高了司法效率,缩短了平均审理期限,无超审限的案件,使“速裁”这一司法为民的举措取得了较好的实效。已结案件中尚无发还重审 、改判 、评查确定为不合格的案件。且速裁的案件中尚无上访、申请再审或申诉的情况,收到了良好的法律、社会、政治效果。 (四)案件执行情况:速裁庭在审理案件时,做到审执并重,注重审执结合。9个半月来,审执结合执结案件56件,全部为当事人自觉履行或和解结案。审执结合率达到56%,使当事人的合法权益得以及时实现,对缓解执行案件压力起到了一定的作用。 二、基本做法 (一)案件移送。立案庭根据案件分配情况立案后,将适宜速裁的案件不安排开庭日期、不直接送达应诉通知书等材料,及时将案件材料移送速裁庭,由速裁庭自行决定开庭时间后再根据不同情况分别采取不同的送达方式送达。 (二)案件排期。速裁庭接收立案庭移送的案件后,根据不同情况分别及时通知被告应诉,并征求被告对答辩期限的意见,了解被告对案件处理的态度。对被告同意当即开庭审理的,由被告在征求意见书上签名认可后当即开庭审理;对被告不需要15日答辩期限的,由被告在征求意见书上签名认可后在15日内尽早安排开庭审理;对被告需要15日答辩期限的,给被告给足答辩时间后在15日后尽早安排开庭审理;对被告举证困难需要30日举证期限的,给被告给足30日举证期限,然后根据案情选择恰当的审理程序在30日后尽早安排开庭审理。 (三)案件送达。由于案件分配前,立案庭就按照规定要求原告提供自己及被告的准确送达地址、联系电话号码等联系方式,并当面按照规定给原告送达了受理通知书、风险提示书、举证通知书等文书,并告知因当事人自己提供的送达地址不准确、送达地址变更未及时告知人民法院,或者当事人拒不提供自己的送达地址的法律后果,此时送达的重点无疑是被告。当立案庭分别不同情况将案件移送到速裁庭后,速裁庭便根据不同情况采取不同方式向被告送达。 1、原、被告双方同时到庭请求解决纠纷的案件,速裁庭则当即给被告送达应诉通知书等,并当即安排人员 审理。 2、原告告诉了被告(单位、个人)的联系电话号码或者被告所在地的基层组织(村委会、居委会)的联系电话号码的案件,速裁庭则当即给被告电话联系或联系被告所在地的基层组织协助通知被告到法院领取应诉通知书、开庭传票等。 3、原告不能告诉被告(单位、个人)的联系电话号码或者被告所在地的基层组织(村委会、居委会)虽然有联系电话号码但不能通知到被告的案件,速裁庭则当即排期后将应诉通知书、开庭传票等与兼职警察一起给被告送达,或者通过特快专递进行送达。 上述受理原告的案件和通知被告应诉时,一并要求当事人提供其准确的送达地址、联系电话号码等,并由当事人在送达地址确认书上签名确认,从而减少不必要的送达麻烦和纠纷。 (四)案件审理。由于实行速裁的案件,根据相关规定可以随时采取简便方式传唤当事人到庭解决纠纷,开庭审理时也可以简化一些诉讼环节。 1、程序环节上的简化: 可以不提前发出开庭公告;庭审过程不必拘于庭前准备、法庭调查、辩论、调解的裁判庭审方式,由速裁法官根据案情需要进行安排,尽可能简化诉讼程序;对立案庭已书面告知双方当事人诉讼权利及义务或双方均委托律师诉讼的案件,除告知申请回避权外,可以不再告知其他诉讼权利及义务等。 2、实体环节上的简化:案件承办人在庭审中及时归纳总结双方当事人争议的焦点,引导当事人围绕尚有争议的焦点进行举证、质证和辩论;对没有争议的事实直接进行确认;从而减少审判资源的浪费,注重加强调解功效,使调解在开庭审理前、开庭审理中、开庭审理后宣告判决前的不同阶段均能进行,并能促使当事人当庭或自觉履行法律文书确定的义务,缓解执行难问题。 3、送达环节上的简化:调解达成协议的,制作调解协议,由双方当事人签名或者捺印确认即发生法律效力;不能及时履行完毕或当事人要求制作民事调解书的,及时制作民事调解书送达双方当事人,且调解书尽量当庭送达;当庭送达确有困难的,书面告之领取调解书的时间和逾期不领取的法律后果;调解不能达成协议的,及时作出裁判,并尽可能当日送达 。除当事人当庭要求邮寄送达的以外,书面告之当事人领取裁判文书或者定期宣判的时间、地点以及逾期不领取的法律后果,由当事人当庭签字认可。从而减少裁判文书送达上的人力、财力和时间的浪费。 4、裁判环节上的简化:一是简化的范围。具体包括有当事人达成调解协议并需要制作民事调解书的;一方当事人在诉讼过程中明确表示承认对方全部诉讼请求或者部分诉讼请求的;当事人对案件事实没有争议或者争议不大的;涉及个人隐私或者商业秘密的案件,当事人一方要求简化裁判文书中的相关内容,人民法院认为理由正当的;当事人双方一致同意简化裁判文书的。具有上述情形之一的,制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分均可以适当简化。二是简化的方法。制作裁判文书时,根据具体案情,参照《民事简易程序诉讼文书样式(试行)》规定的相应文书样式制作。具体包括:第一、 被告在诉讼过程中明确承认原告全部诉讼请求,经审查并不违反法律规定的,判决书在陈述原告诉讼请求及其主张的事实后,再写明被告自认情况,即可写明判决依据及判决结果。第二、被告在诉讼中承认原告部分诉讼请求经审查并不违反法律规定的,判决书对当事人自认的部分直接确认,不再进行分析和论理。第三、当事人在诉讼过程中对部分事实自认的,判决书对当事人自认的部分事实直接确认,不再详述对该部分事实进行举证、质证和认证的情况。第四、当事人在诉讼过程中对案件事实没有争议,仅对法律适用或责任承担有争议的,判决书在写明原告主张的事实和诉讼请求后,不再对案件事实进行陈述,而仅写被告对事实的自认及简要概括其对法律适用或责任承担的意见,针对法律适用或责任承担阐明判决理由和结果。第五、当事人对案件事实争议较大的案件,应当写明原告主张的事实和诉讼请求、被告答辩的主要内容以及经审理查明的案件事实和对证据采纳与否的理由。第六、 除当事人或案情有特殊要求的外,民事调解书可以在写明当事人情况和案由后,直接写法院经审查后确认的调解协议内容。第七、当事人对案件事实和法律适用及责任承担虽有争议,但案件当庭宣判后,在制作判决书前承担义 务的当事人履行全部义务的,判决书在写明原告的诉讼请求,另一方当事人已履行完毕义务后,直接写明判决结果。对上述不同情况下的裁判文书不再进行常规性的分析和论理,从而避免裁判文书中机械重复的现象,减少书写、打印时间、纸张等方面的浪费。还可以针对审判实践中反复出现的类型化案件,事先在电脑中拟存各种有相对固定内容和格式的裁判文书样式模块,制作裁判文书时直接根据案情填入相应内容。达到速裁的最佳法律、社会效果。 三、基本经验 (一)加强学习,提高素质。 一方面是加强江泽民总书记“三个代表”的重要思想等政治内容的学习 ,用全心全意为人民服务的宗旨武装头脑,把让人民满意作为对司法工作的基本要求,努力做到公正司法,一心为民。思想觉悟提高了,行动上也就落实了,工作中大家团结拼搏、分工协作、 不分份内份外,做到想当事人之所想,急当事人之所急,办当事人之所需。另一方面是加强法律、法规等业务内容的学习,特别是注重学习、理解和运用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,弄清其与《中华人民共和国民事诉讼法》的相同和不同之处,以便在速裁案件时做到熟练、准确运用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》等相关条款。 (二)做好准备,提高效率。一方面是提前印制了《征求意见书》,对能及时通知到被告的案件,先征求被告的意见,如果被告不需要书面答辩或答辩时间不需要15日同意提前开庭,则及时安排开庭;对被告不同意提前开庭的案件则安排在答辩期届满后尽早开庭,这样既缩短了案件审理的期限又保证了程序合法。另一方面做到开庭审理前认真阅读案件材料,弄清案件的重点、难点、焦点以及相关法条的连接,审理中抓住重点、难点、焦点引导当事人诉讼,对当事人尚有争议的焦点进行举证、质证和辩论;对没有争议的事实直接进行确认,这样既解决了案件审理的公正性又提高了案件审理的时效性。最后是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》文书样式(试行)制作有相对固定内容和格式的裁判文书样式模块,将其保存在电脑中,制作裁判文书时直接根据案情在相应电脑模块中填入相应的当事人、事由、裁判结果、审判组织、裁判时间等内容 ,这样既解决了裁判的合法性又解决了裁判的效率性。 (三)层层把关,确保质量。一方面在审判工作中,坚持实体法与程序法并重,克服重实体轻程序的现象,确保双方当事人平等、充分地行使诉讼权利,从程序上为公正司法提供可能。同时从实体上解决失去了公正意义的没有实体公正的程序公正,从而解决了没有程序公正的实体不公正问题。另一方面在保证程序合法的前提下,努力探索如何实现简易案件的速裁方式方法,做到合法与提速相统一,正确处理当事人举证与法官调查取证的关系,在强调当事人举证的同时,要求法官不越俎代庖;对确需调查核实的证据根据当事人的申请及时调查核实,确保查清案件事实,把住事实关、证据关和适用法律关,做到所办案件事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,从而确保案件质量高、处理结果好。最后是在法律文书制作上,力求详略得当,对当事人没有争议的事实或请求,直接确认;对双方争议的事实则注重运用证据,加强文书的说理性,力求让人一看就能清楚案件的事实,分清谁是谁非,明白法院裁判所依据的法律和理由,使当事人接受法院的裁判。同时采取自我推敲与相互推敲相结合,边制作边推敲与回过头来再推敲相结合,印制前校对与送达前再校对相结合,书记员校对与审判员校对相结合,力求精益求精,从而使所办案件的法律文书质量规范、用语准确。 (四)调判结合,审执并重。一方面正确处理调解与判决的关系,对一方或双方当事人要求判决的案件,先解释调解结案与判决结案效力相同,再说明调解有利于化解双方之间的矛盾,在案件审理的前、中、后(宣告判决前)的不同阶段均不失时机的根据不同情况做好当事人的调解工作,促成当事人接受调解;对当事人坚持要求判决或调解达不成协议的案件,及时作出判决,避免久调不决。另一方面在案件审理过程中向当事人宣传有关法律,告知当事人案件一经法院作出裁判,经过法定时间生效后当事人必须履行,如果不履行必须承担相应的法律后果,从而增强当事人自觉履行的意识,减少当事人在案件审理时产生蒙混过关的思想,订空头计划,案件生效后又不自觉履行的现象。最后是根据 国务院《信访条例》和本院的《 信访接待制度》规定,对当事人动之以情、晓之以理,做细致入微的思想政治工作,使之息诉罢访,定纷止争。 (五)搞好调研,总结提高。一方面为了提高法官自身的综合素质,不断总结法律在实践中的应用成果,以供同仁在实践中参考和借鉴,组织撰写了调研文章《浅析承担责任之监护人的诉讼地位》、征集论文《对司法能力的思考》、案例《熊斌因秭归县世纪星酒店的工作人员拒不返还所存放的人民币10000元诉秭归县世纪星酒店保管合同案》等,分别在《宜昌审判》、《中国法院网》、《天涯法律网》、《中国法学研究应用成果总览》上发表。另一方面为了提升法院的自身形象,不断让当事人和社会了解法院、理解法院、支持法院, 以便法院的工作得以顺利开展和发挥相应的作用,组织书写了通讯《秭归法院审结一起“夫债妻还”案》、《水库捕鱼溺水亡,诉讼无理自担责》等,分别在《宜昌日报》、《三峡晚报》、《三峡商报》、《宜昌法院网》等报刊及网上发表。

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二、对我国水库移民公平补偿的立法建议 鉴于在水库移民补偿中存在的问题,为了体现对水库移民补偿的公平,在水库移民补偿立法中应当注意以下几个问题。 ①在立法中规定以政府作为移民补偿法律关系的主体。以前一些水库工程是以企业作为水库移民补偿法律关系的主体。如《长江三峡工程移民条例》第二十一条规定:“三峡工程移民经费从三峡工程总概算中划出,直接纳入国家计划、专款专用,不得挪作他用,具体办法另行规定。”国峡移民发(1993)9号文件规定:“移民资金由三峡工程开发总公司负责筹措和偿还。”可见,按照现行法规和政策,构成三峡移民赔偿(补偿)法律关系主体的另一方是“中国长江三峡工程开发总公司”,其经费来源是“三峡工程总概算”。水库工程的社会、历史价值和意义,远非一般工程可以比拟,它的直接后果将是彻底改变整个库区的生态结构、资源结构、社会结构、区域经济结构以及社会生产力的布局,这一事实已经远远超出了一般工程技术行为对其后果进行赔偿或补偿的民事责任范围。水库工程建设本身是一个纯技术问题,而移民安置、项目迁建则从属于由纯技术问题所引发的生态问题、环境问题和经济、社会、文化问题,其中所包含的社会责任和历史责任显然已大大超出了一个企业的责任能力范围。应由政府来承担移民赔偿(补偿)法律关系的主体,移民资金应同工程概算、总投资脱钩,由政府负责筹措和偿还。 ②确立移民的补偿投资法律关系的主体地位。水库移民工作在计划经济体制时期主要是政府行为,强调统一性,移民补偿投资都由政府支付和使用,但往往因为规划不周,补偿标准偏低,存在不少遗留问题。现今的水库移民是在市场经济体制下进行的,水库移民立法必须引入市场机制,通过立法的形式在移民实施过程中建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的企业化体制,水利水电工程投资及其移民补偿投资和其他形式的投资一样,其本质属性是确定的,因为投资无论任何时期和任何地区都是投入要素权、资产所有权和收益占有权的结合。很明显,具有这种三权合—本质特征的经济活动,才真正属于投资。如果缺乏对三权合一深层次的理解,就会发生把投资活动与生产活动相割裂或投资活动与生产活动相等同的两种错误倾向。通过立法改革水利水电工程移民投资体制,逐步建立政府行为和市场经济相结合的投资体制,相应确立移民补偿投资的主体地位,以实现投资、产权和获取效益的三权合一,这样也才能从根本上解决“重工程、轻移民”的问题,从而实现安全移民。 ③以法律的形式规定给予库区经济结构调整特别优惠政策。 库区经济结构和产业结构调整对库区经济的可持续发展、社会稳定和长治久安至关重要。库区受历史因素影响,基础设施、工业基础、生态环境条件均相对薄弱,需要各种优惠政策引导国内外资金、技术、人才参与库区经济建设。一是纵向与横向转支付相结合;政府应采用横向与纵向相结合转移的方式对库区给予特殊支持。按照“谁受益谁负担”原则,政府统一协调工程受益省市依据受益的程度对库区实行横向转移支付;财政对库区因水库工程带来的永久性税源损失在一定时期内实行纵向转移支付。二是建立库区发展基金,政府可从水库工程取得收益之时起,在一定时间内按发电收入的一定比例(如10——20%)建立库区发展基金,专顶用于库区基础设施建设。三是国家在库区安排一、二个辐射作用大的重点项目;四是给库区用电优惠政策:考虑到库区经济基础薄弱、承受能力差,水库工程发电、供电方面,对库区应给予一定优惠政策(如用电价格、供电数量等)。五是发电税收发返回政策;财政可按水库工程产生的税收收入—定比例根据淹没人口、实物等直接经济损失程度在较长时期内返回给库区,增强库区经济自我发展能力。六是实行政策倾斜,扩大移民就业范围。国家运用政策杠杆,把移民“送入”市场经济中,继而稳定移民。提高移民生活水平。可以优先考虑以下四个方面的倾斜政策:首先是劳动用工政策。大中型水利工程一般需要大量的劳动力,而移民本身就是一个劳动力资源库,对于科技素质较低的农村移民,参加水利工程建设和移民工程的建筑、迁安、建材生产工作,不失一个良好的就业机会。水利工程建设应优先招用移民劳动力。其次是产业政策.国家有计划地安排一些劳动密集型项目放在库区,更主要的是利用产业政策杠杆实现沿海地区与库区产业嫁接,鼓励一些劳动密集型企业向库区拓展业务。有选择地将食品加工、森林业、旅游业作为企业库区经济发展的支柱产业,给予政策优惠。再次是人才培养。国家利用教育政策,拨出一定量的移民经费,定向为库区培养 人才,生源来自移民子女,培养的人才返回库区工作。这一方面可以解决移民就业问题,又可以充分挖掘移民智力资源,而且还能使移民经费发挥最大的社会效益;最后是吸引投资的政策。吸引更多的投资来库区搞经济建设是解决移民发展问题的重要渠道,国家要给予库区优惠政策,形成宽松的投资环境,国家的金融政策、财政政策、税收政策等都要考虑这一点。 ④以法律的形式规定以科技补偿为选择方向,提高移民科技素质,我国水库移民的素质大多较低,不能适应市场经济体制的环境,为尽快扭转这一状况,切实可行的办法是对移民进行科技输入,使有一定文化素质的移民掌握一两门实用技术,增强自身的“造血功能”。科技输入投入成本低,见效快,既可广泛地开发库区经济资源又可开发人力资源,有利于开发性移民。移民科技素质的提高又反过来加速移民科技投入和补偿效益增长,使移民在市场经济体制下实现良性循环。 注释: 黄煜、施国庆.水库移民遗留问题成因分析与对策[J].水利经济,2000,(5).52. 财政部科学研究所研究报告《三峡库区移民与开发问题研究》课题组(2000年课题). 三峡库区移民与开发问题研究.3 重庆万州区人大常委会《三峡工程移民及法律适用研究》课题组(2001年课题).三峡工程移民及法律适用研究.73—74. 重庆市万州区党工委研究室《当前库区城镇移民工作的调查与思考》课题组(2001年课题). 当前库区城镇移民工作的调查与思考.15. 魏沂.三峡移民工作中的重大问题与隐患[J].战略与管理,1999,(1).12.14.

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正文:一:网络虚拟财产的概念: 在网络中的虚拟财产在法律中还没有定义,也即是说对于“网上虚拟财产”这一说法在目前仅仅是人们用来概括在网络上的某一些有价值的东西的名词。目前网上对“网上虚拟财产”这一名词的解释多种多样。有人认为它指的是:“网民、游戏玩家在网络游戏中的账号(ID)及积累的‘货币’,‘装备’,‘宠物’等‘财产’”,有人认为它还应该包括QQ号码、BBS账号、收费邮箱账号等。 笔者认为“网上虚拟财产”应该包括两个部分的内容:其一:虚拟财产拥有者通过个人劳动、真实的财物付出和市场交易等方式,获得以电磁纪录方式储存于网络上某一特定环境下的具有价值的数据;如:网络游戏中的账号、装备等。其二:虚拟财产拥有者通过真实的财物付出或市场交易而在网络上获得的某一特定服务。如:上网账号,收费邮箱账号,QQ号。 综上笔者认为可以把“网络虚拟财产”定义为:在网络环境下通过个人劳动、真实的财物付出和市场交易等手段获得的具有价值,并可以通过一定的手段体现其使用价值的电磁记录数据和服务。二:网络游戏中的“网络虚拟财产”倍受关注;在上述所定义的“网络虚拟财产”范畴中,其中通过个人劳动、真实财物付出和市场交易而在网络游戏中获得的账号、武器和装备等在近年来倍受人们的关注。其原因有如下几点;1.网络游戏在中国的快速发展。自从2000年中国第一款网络游戏《万王之王》由华彩公司运营上市至今,短短四年时间,网络游戏的数量已经达到数百款之多。2009年1月15日,中国游戏史上第一个在政府直接支持下产生的产业报告——《2003中国游戏产业报告》正式对外宣布。在报告中最为引人注目的是对于去年游戏市场调研后得出的一组数字,比如2009年中国互联网用户有7800万,2009年将达到1.41亿;2009年中国网络游戏用户1380万,2009年将达到4180万;2009年,中国网络游戏市场规模为9.1亿元;2009年,受到非典等因素的影响,市场规模增速低于预期,为13.2亿元;预计到2009年,产业规模将达到67亿元;2009年网络游戏出版市场实际销售(即最终卖给消费者)收入为13.2亿元人民币,同时对通信业务收入的直接贡献为87.1亿元人民币等。另据中国互联网信息中心去年7月公布的调查报告显示:我国经常玩网络游戏的有1238万人,占网民总数的18.2%。网络游戏在近几年的发展已经超出我们大多数人的想象。2.近年来计算机网络犯罪现象越来越普遍:据新华网报道,我国自1986年发现首例计算机犯罪以来,利用计算机网络犯罪案件数量迅猛增加。1986年全年我国网络犯罪发案仅9起,到2000年已剧增至2700余起,2009年突破4500起。涉案金额从数万元发展到数百万元,其造成的巨额经济损失难以估量。据统计在我国76.3%的网民有过虚拟财产被盗的经历,尤其是这两年,虚拟财产被盗的例子更是屡见不鲜。 3.由于网络犯罪的特殊性,使得网络犯罪被发现的机率及取证变得非常困难,并且在网络犯罪中涉及的虚拟财产的认定上也有很大难度。据公安部统计,目前已发现的黑客攻击方法就多达上千种。与单纯为体现自己技术水平的作案方式截然不同的是,具有窃取或侵财性质的网络犯罪者会尽量缩短入侵他人计算机的时间,并想方设法不留下任何蛛丝马迹,以隐蔽自己。一台计算机、一部电话、一个调制解调器,凭这简简单单的三样东西,网络罪犯就可以轻松进入四通八达的网络空间,“隐身”网络,从任何地方对其目标发起攻击,而不留作案痕迹。执法机关要想凭蛛丝马迹去追踪罪犯,可谓大海捞针,其难度可想而知。据一项统计显示,网络犯罪大约只有1%被发现,而且只有大约4%的案件会被正式进行侦查。很大一部分犯罪行为根本没有被受害者发现或并未报案。这使网络犯罪者更加胆大妄为,而实施这种犯罪的人数也不断增加。正如一位专家所说,借助于计算机网络实施侵财犯罪,比采用传统的盗窃、抢劫手段能获得高出成百上千倍的利益,而被捕入狱的可能性相对来讲却要低得多。另一方面,就网络游戏中的虚拟财产来看至少存在两个方面的取证问题:1、在网上追查犯罪嫌疑人也有相当难度。在网上,多数玩家不用实名注册,即使查到了某个ID号,你也不清楚对方的真实情况,也就是说,我们往往所得到的都是一些虚假信息。2、“虚拟财产”的诈骗存在取证难的问题,现实生活中银行存款有存款单、购物有发票凭据,但在网上,所有电子数据都存放在运营商的服务器中,就中国目前的技术来看,没有一家软件运营公司敢说自己的网络百分之百安全,这在技术上也是做不到的。一旦这些存在于运营商服务器中的数据丢失,就很 难找回,而且没有规范的法律依据,运营商未必愿意付出较大成本来找回数据以便为客户提供相关证据。并且在现在的网络上出现了产、供、销一条龙的网络虚拟财产交易黑市,买方卖方各有市场。有人专门负责研发盗号木马,在盗取了帐号以及虚拟装备后,再由专人通过网络向外转卖。目前各种各样转让游戏帐号以及装备的网站充斥网络,但是在这些网站上,你根本很难辨别哪些虚拟财产是来源于合法渠道的,哪些是盗窃来的。三:“网络虚拟财产”中存在的问题:在“网络虚拟财产”倍受关注的今天,围绕这个主题产生了一系列的问题,其中表现最为突出的有:“网络虚拟财产”的合法性和立法问题、所有权问题以及“网络虚拟财产”的价值衡量问题1.“网络虚拟财产”的合法性问题就“网络虚拟财产”的合法性来说,目前存在两个截然不同的观点;其一认为:虚拟财产不同于现实之中的财产,是仅仅存在于网络中的虚无之物,本质是计算机中的一段字符串,不是一个实体的事物,不存在类似于现实财产的价值与使用价值,即使拥有价值,其价值也无法用现实社会中的准绳加以衡量,因此,虚拟财产既不能保护,也无法加以保护,网络中的财产只能在网络中解决。与其相反的观点则认为,虚拟财产应当得到保护,理由在于:首先,网络游戏例如《传奇》,拥有众多职业玩家,他们以游戏为生,付出劳动,靠网上练级获取装备,然后以网上获得的装备换取现实中的货币,虚拟的财产和现实中的货币互相联系,网络虚拟财产从某种程度上说具备商品的一般属性,既有价值,又有使用价值,完全符合作为物品和商品的标准,进而也理应得到与现实生活中的财产同等的保护。笔者同意第二种观点,网络虚拟财产也是一种财产,同样应当受到保护。在我国现行的法律中创设了许多权益,如有形财产权:所有权、使用权、经营权等;无形财产权:商标专用权、著作权、专利权等。但是除了这些法定的类型化或种类化权利外,还存在一些受法律保护的利益却没有归入某种权利或归纳形成一种新形态的权利,但是这些利益的享有者仍然享有排他的支配权或享用权。在此我们认为对网络虚拟财产来说,只是还没有具体说明它是属于哪一种形态的权利,而不能把它界定为不享有被保护的权利。在网络中,虚拟财产的产生通常都是通过用户的劳动投入而产出,当然也可以通过购买的方式来获得,也即是说明网络虚拟财产存在它本身特有的价值,而且从目前的情况来看,网络虚拟财产和真实财产之间已经行成了一种换算机制,这种机制可能由特定的服务提供商来制定,更多的则是由网络虚拟财产通过自身的价值体系在用户之间自然形成,通过这样的机制我们就能把存在网络中的财产价值转变为实现中的价值。中国人民大学法学院教授杨立新指出,网络中的虚拟财产也应被列为“财产”的一种。他说,网络虚拟财产应属于无形资产的一种。网络虚拟财产的获得往往经过持有者的个人劳动(练级)、真实财物付出(购买游戏卡)、市场交易(买卖装备),因此,网络虚拟财产已具备了真实财产的基本特性。从法律对财产的定义来看,虚拟财产也应得到保护。2.“网络虚拟财产”的所有权问题在此仅以网络游戏中“虚拟财产”为例来探讨,一种观点认为:网络游戏中“虚拟财产”是玩家在游戏中取得的,其取得方式与状态由游戏的规则所确定,属于游戏内容的一部分,因此其所有权属于运营商,而玩家只享有使用权。另一种观点则认为“虚拟财产”是玩家通过自身努力所取得,而经营商只是存储这些数据,所以这些“虚拟财产”的所有权是属于玩家的。 笔者同意后一观点,“虚拟财产”虽然产生于特定游戏运营商的服务器,并且通常只能存储在该特定服务器上,但是“虚拟财产”的产生和变化并不由运营商控制,而是玩家在接受运营商服务时特定行为的结果,具体虚拟角色和财物的种类和数量则是完全取决于玩家自身的活动。运营商只是提供游戏时段的服务及相应的保管工作。因此,“虚拟财产”的所有权应当归属于玩家,而不属于运营商,运营商只是在服务器上保存这些数据,并没有对其任意修改的权利。3.“网络虚拟财产”的价值衡量问题我们先来看两个案例:今年春节前国内一家大软件厂商的价值数十万的网络游戏点卡连同主机一起失窃,但迄今公安机关也只当一般失窃案处理,只认定被盗的价值仅千把元的主机是被窃物,而对失窃的虚拟点卡不太关心。从这个案例可以看出,其中虚拟点卡的价值没有被认可。在2009年京城首例“虚拟财产”案中,北极冰公司表达了这样一种观点:玩家在网络游戏中获得的财物完全是虚拟的,说穿了不过是一组数据信息,其本身不具有价值。玩家对网络游戏中的物品是否有所有权,虚拟物品的价值如何认定等,均没有明确的法律依据。相反,作为游戏的玩家本身绝大多数都认为 网络游戏中的“虚拟财产”是有价值的。我们认为:网络虚拟财产是可以通过一定的手段来转换成实现财产的,也即是说可以用我们实现中的价值来衡量,那么网络虚拟财产的价值到底怎么认定呢?其价值到底是多少?又通过什么样的方法来体现?一般来讲有两种衡量方式:⑴运营商给出的官方价格。很多运营商为了提高利润而推出出售虚拟道具和财物的活动。如新浪为推广其的网络游戏《天堂》而打包出售虚拟道具和虚拟财产;Ubi Soft公司在北美地区《魔剑》时也曾推出优惠方案使部分玩家可以获得游戏中某些隐藏种族的密码。这些“虚拟财产”的价格多为数元到数百元不等。但是运营商制定“虚拟财产”的价格是完全从自身的利益出发的,其高低完全取决于特定游戏的运营和利润状况,以及运营商的营销发展策略。因此运营商确定的价格并不能作为“虚拟财产”价值确定的标准。⑵玩家之间的离线交易,包括“虚拟财产”和游戏账号的离线交易。虽然这种交易从市场的角度来说是一种自发行为,具有体现价值的客观性,但是玩家之间的离线交易同时也具有无序性和不稳定性的特点,并带有很强的感情色彩。所以这个价格也不能十分准确地反应“虚拟财产”的价值。从目前来看市场上还没有出现一套能够非常准确地衡量“虚拟财产”的价值体系的方法,笔者认为首先应该对互联网上的行业进行统一的管理,建立对游戏运营商的第三方监管部门,当然这个第三方监管部门应该是由国家主管互联网产业的部门来授权,从而使游戏产业正规化、有序化发展;其次:规范网上虚拟市场,严厉打击网上黑市交易,给玩家一个正确的引导,让玩家能有一个安全的环境去完成交易。这样才能最终建立起一个正确衡量“虚拟财产”价值的体系。4.“网络虚拟财产”的立法问题由于互联网还属于一个新事物,相关的法律、法规还相当制后,更不要说是在“网络虚拟财产”的保护上了。到目前为止在法律中还没有对“网络虚拟财产”进行界定,也没有相关法律援助的依据。也即是说目前我国的法律对于“网络虚拟财产”方面来讲是完全空白的。但从市场的角度来说,随着网络行业行为的日益规范化,许多网络用户在这个虚拟世界生活、工作和游戏,一个巨大的消费市场已经形成,所以迫切的需要相关法律、法规的出台。但是目前在立法上还有待解决很多问题,比如:“网络虚拟财产”的属性问题还没有明确,即使法律能够确立其合法性,而且其诉讼过程中的取证及价值认定等又是一个难题;目前国内管理网络游戏的部门有文化部、公安部、新闻出版署、国家版权局、工商局以及扫黄打非办公室等部门,如何确定这些部门的具体职责分工,也是我们立法之前要解决的问题;由于网络上数据的安全难于保障,一旦以电磁记录方式存储的数据丢失就会导致纠纷产生,那么如何界定责任人又是一大难题。再则,从立法程序上来说,由于我国的制定法律程序一般分为准备立法、调研、起草、形成草案、最终通过并实施。准备立法时期将指定由哪个机构来立法,而起草过程一般先要组织相关专家进行实际调查,形成建议稿以后,还要再组织行业专家、学者及企业进行多次讨论,修改。形成成熟方案后报国务院法制办,由国务院法制办组织专家讨论修改,成熟后提交国务院办公会审议,通过后的建议稿由国务院提请全国人大审议,但最终通过实施还需要经过至少三次审议,这又将是一个漫长的过程。尽管目前立法保护网络“虚拟财产”无论是在技术层面上,还是在可行性上,都存在着这样那样的问题,但尽快制定出相应的法律法规切实保护广大网民的虚拟财产权和相关权益已经迫在眉睫。近日,成都10律师联名上书要求立法保护网络虚拟财产,他们认为制定网络虚拟财产保护法律的条件已基本成熟。笔者认为在立法过程中应从维护网民的合法财产权入手,建立起保护网民虚拟财产权的行之有效的管理制度。如对网上购物应建立“追踪机制”,完善网上追踪系统,这样出现“虚拟财产”失窃事件后,可以及时找到相关的责任人,做到有责任可查。比如可以采用现在正在试行的“实名制上网”,也可以利用现已比较成熟的银行支付系统,由网络运营商与银行联手,所有支付行为均通过银行,实行银行实名汇款制,保证玩家的真实存在性,从而保障游戏玩家对于“虚拟财产”拥有的合法权益等。四:结束语:从以上种种原因可以看出,我国在“网络虚拟财产”的保护上还任重道远。我们希望在当前我国的网络经济还不成熟,许多立法者并不十分熟悉和了解互联网的条件下,我国的专家学者及社会各个相关部门能够在充分的调查研究的基础上共同制订,尽早攻克“网络虚拟财产”保护这一难关,为网络经济的高速发展提供必要的保证。 ,方有明 2001年12月第一版《电子商务政策法规导论》 娄策群,王伟军 2009年4月 第一版《“虚拟财产”面对现实考量》荆龙 《人民法院报》 2009年1月《虚拟财产在何种情形下应受到法律的保护》 陈甦 《人民法院报》2009年2月《保护网络财产》

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