立法原则论文范文

立法原则论文篇1

[论文摘要]法独立最早是作为一种观念被用作对抗王权的专横和对民众权益的保护。司法独立原则在现代各国中得到普遍尊重和确认，作为一项现代法治原则，尽管各国的立法和制度设计有所不同，但基本认为其指法院、法官独立地行使司法权，法院、法官的审判活动只服从法律与良心，不受外来干涉。

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

[1][美]罗斯科，庞德著，唐前宏、廖湘文、高雪原译，《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第42页。

[2][法]孟德斯鸠著，张雁深译，《论法的精神》上，商务印书馆1961年版，第156页。

立法原则论文篇2

一、民族经济立法的含义

从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。

三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。

一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。

由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。

①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。

②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。

③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。

④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。

①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。

①《邓小平文选》第3卷，第364页。

①参见《关于制定自治区自治条例问题的思考》，王仁定，载《内蒙古师大学报》（哲学社会科学版），2001年第4期，第40-41页。

立法原则论文篇3

关键词:民法/基本原则/立法选择}

一、民法基本原则之既有立法表达形式

（一）民法基本原则的意义

民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。

拉伦兹指出:“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。

（二）民法基本原则表达形式之外国立法例

近代民法的基本观念与思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。

但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

《瑞士民法典》在其第11条规定:“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”（第1项）,“明显地滥用权利,不受法律保护”（第2项）。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条（基本原则）规定:“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”（系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达）其第2条（解释的标准）规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”（系对“人格平等”原则的表达）而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条（第1条）明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”（第2条）、“遵守法律原则”（第3条）、“尊重公德、优良传统的原则”（第4条）、“尊重、保护人身权原则”（第5条）、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”（第6条）、“自由、自愿订立合同原则”（第7条）、“平等原则”（第8条）、“善意、诚实原则”（第9条）、“承担民事责任原则”（第10条）、“和解原则”（第11条）、“保护民事权利的原则”（第12条）以及“适用习惯、适用法律类推原则”（第13条）。（三）《民法通则》及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”（第3条）、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”（第4条）、“民事权利保护”（第5条）以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”（第6条至第7条）等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”（“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”）以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

二、中国民法典的立法选择

（一）确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由）,亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则（如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则）。

依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

（二）“平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生（“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果；“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具）。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而“公平（正义）”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。

（三）“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废

关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定；另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上风[3]。

“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突）,由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护（尤其是在环境保护、生态平衡等领域）,常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”（第226条）之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定（《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。）诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。

至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。

注释:

[1][德]拉伦兹.法学方法论[M].陈爱娥译.台湾:台湾五南图书出版有限公司,1999.255.

[2]该章中有关“民事所适用之习惯,以不背于公共秩序或善良风俗者为限”（第2条）的规定,仅仅针对作为法源之一的习惯的判断标准,并非关于公序良俗的一般条款。

立法原则论文篇4

Schüle认为国际法方法论，是指对于国际法为研究时所采取的基本立场及因此而生的研究方法。Schüle举出不同的基本立场:从国际法的规范性来研究，从国际法所植基的“事实”来研究，从国际法产生的历史背景来研究。若此，则Schüle所主张的国际法方法论将涵盖其他法学研究领域的方法，如:法哲学、法社会学及法制史等，而模糊了法方法论与其它法学研究领域的区别。Bleckmann认为，国际法方法论应涵盖所有涉及国际法秩序的基本问题。Bleckmann认为的基本问题，包括了国际法法源的种类、性质、产生、消灭及拘束力原因，确认国际法法源存在方法，发现国际法法源内涵的方法，国际法适用的问题等。Bleckmann似乎认为，国际法方法论是研究国际法法源所有问题的方法。若此，则国际法法源论与国际法方法论将混为一谈。国际法法源论与国际法方法论应予区隔。国际法法源论应集中于国际法法源的“存在”问题，亦即:国际法法源的种类、性质、产生、消灭及拘束力原因等。而国际法方法论，则是涉及“已存在”的国际法法源的问题。此种问题不外是发现法源内涵以及在适用方面的问题。不可否认的，国际法方法论与国际法法源论间有不可分割的关系。国际法方法论必须承接国际法法源论所形成的见解予以开展，亦即以国际法法源论为基础，来建构国际法方法论。国际法方法论应涵盖的项目为何，似可借鉴在国内法方法论中已形成的见解予以确认。

法的目的在于形成社会秩序。因此，法必须落实于现实生活之中。换言之，法必须被遵行及适用;社会中的主体依法而为行为，发生争议或要判断行为所生之法效为何时，则应依法而为决定。要遵行或适用法，皆必须要先知晓法的内涵为何，亦即要先发现法的内涵。法可分为二种:以文字予以表述的法及未以文字为表述的法。前者谓之成文法，后者谓之不成文法。成文法必须透过“解释”，才能知晓其内涵，不成文法则透过“认定”来知晓其内涵。如前所述，法除了被遵行之外，尚应被适用。“适用法”是指，依据相关规定，来判断特定之事实(行为或个案)应引起的效果为何。“适用法”包括两个主要思考活动:⑴认定事实，⑵发现可适用于事实的规定，亦即解释成文法及认定不成文法的内涵。人人都可以从事法适用的思考活动，但最主要的法适用主体为国家机关，特别是司法机关。司法机关在解释成文法过程中，可能发现规定本身有所不足或规定已经不合时宜或欠缺可供适用之规定。为使司法机关落实审判的功能，在法制上会责成司法机关去思考，如何补充规定的不足或如何创设新规定，进而予以适用。司法机关补充规定的不足或创设新规定，谓之法续造。综合以上所述可知，传统国内法的方法论涵盖三个核心项目:⑴成文规定的解释及续造;⑵不成文规定内涵的认定;⑶事实认定。国际法的法源亦可区分为成文法与不成文法。成文法是指书面形式的条约，而不成文法则是指习惯法、一般法律原则及不具书面形式的条约。鉴于此种国际法的法源形式以及鉴于前述国内法方法论的范畴，似可确定国际法方法论的范畴应涵盖下列三个项目:⑴具书面形式条约的解释与续造;⑵习惯法、一般法律原则及不具书面形式条约之内涵的认定;⑶事实认定。

二、成文条约的解释

(一)解释的目的

条约是缔约国间的意思合致。条约反映了缔约国的共识。缔约国选用文字来表述共识。条约必须由缔约国予以遵行。但欲遵行条约，则必须先掌握条约的内涵。条约的内涵为何，必须经由解释才可知晓。解释条约的基本态度为何，有不同的看法:⑴自17世纪以返的古典国际法学者，大都认为解释条约是以探求缔约国的原意为目的。若此，条约文字只是发掘缔约国原意的依据之一，其他任何一种依据，只要能证明缔约国原意为何时，皆可予以利用。条约文字在探求缔约国原意方面，并不具有绝对地位或者比其它可用依据具有较为优先的地位。采用此种主张，则可能发生一个结果:条约解释的结果与条约文字不能契合。⑵解释条约完全以文字为主。从文字去探求条约的内涵，至于缔约国的原意为何，则不过问。基此，从文字解释出来的意义，即有可能是背离缔约国的原意。前述⑴之见解认为解释以探求缔约国的原意为目的，可称之为主观解释。前述⑵之见解则不探求缔约国的原意，而以文字为依据来探求该文字应有的内涵，可称之为客观解释。条约的内涵及表达此内涵的文字，皆由缔约国所确认的，换言之，条约的内涵及文字皆属于缔约国的共识。条约的内涵及文字皆植基于缔约国的意愿。因此，在解释条约时，不宜偏废任何一方。一个合理的立场应是:解释条约在于探求缔约国的原意，但以缔约国所选用文字为依据以及在文字的范畴内为之。解释的结果，不得逾越文字所能涵盖的范畴。若吾人认为可以在文字范畴之外，去认定缔约国原意，那么任何一个缔约国都可能任意主张条约的内涵。结果，条约将形同具文，而丧失它的“规范功能”。另一方面，条约是由缔约国所创设的，用来规制其间关系。条约的内涵、文字、生效与失效及制定之目的，皆取决于缔约国的意愿。因此，解释条约不可能完全不顾缔约国的原意，而仅以文字为依据。

如前所述，解释条约的基本立场是:在条约文字的范畴内探求缔约国的原意。此项立场对于处分条约来说，应属合理。因为处分条约是缔约国为解决或处理缔约国间的特定问题而缔结的。因此，此种条约的解释，基本上宜朝向缔约国的原意为之，而文字则是形成解释的一个框架及限制。但对于立法条约来说，前述立场是否适合，则可能发生质疑。立法条约是缔约国所创设的规定，而此规定主要树立一些行为标准，供缔约国持续遵行。因此，立法条约大都是持续长期生效。但是，国际社会的实际状况以及价值观持续在变动，因此条约宜配合此种变动而为解释，否则即可能发生条约不合时宜的情形。由于国际社会所发生的实际状况及价值观非缔约国在缔约时所能预见，因此若要配合此新情势而为解释条约时，即不宜执着于探求缔约国原意。一个可能的解释立场，则是前揭⑵的立场，亦即:以条约文字为依据，就文字探求其意义，而不必兼顾缔约国原意。采用此种立场，即可在解释条约时，配合新情势而为之，而不受制于缔约国的原意。但如前所述，条约之存续及其内涵与文字，皆完全植基于缔约国意愿。一个完全自立于缔约国意思之外的条约解释，有否可行性，值得怀疑。另一个可行的方案则是，把前述本文的立场做一些调整。本文的立场是:解释条约是在文字的范畴内，探求缔约国的原意。该立场可参酌Larenz针对国内法所主张的意见调整为:依据缔约国所认定之条约制定目的及其所植基的基本原则，在文字范畴内，探求文字应有的内涵。此项立场仍然兼顾到缔约国的“主要意思”。在此缔约国主要意思的主导之下，审酌客观情势，在文字意义所容许的范围内探求条约或规定的内涵。此项方案是否可行，当然有待验证。

(二)解释的方法

解释是以条约的文字为标的及做为出发点，来探求其内涵。在处分条约方面，此项内涵是指缔约国的原意，在立法条约方面，则是指依条约制定目的及其植基之基本原则，配合实际情况，来探求文字应有的内涵。如何探求条约的内涵，则是解释方法的问题。所谓方法，是指在为条约解释活动时，应遵守的原则。有些原则是指存在于条约之中的一些现象，有些原则则是指存在于条约之外的现象。前者如:文义、系统、目的，后者如:缔约时的环境、缔约后的实践、缔约国间有关条约解释及适用方面的共识、条约产生的历史、诚信原则、缔约国在缔约时对于条约内涵所形成的共识、适用于缔约国之间的国际法规定等。《维也纳条约法公约》则把解释原则区分为“主要”与“辅助”两大类，并以“基本规则”(Generalrule)及“辅助方法”(Supple-mentarymeans)称之。所谓基本规则，是指条约解释活动必须遵循的原则。换言之，任何条约的解释活动，都必须依照基本规则所示的原则来进行。若运用基本规则仍不能厘清条约的内涵或者运用基本规则的解释会导致不合理的结果时，则得依据辅助方法继续为解释。此外，若依据基本原则已产生一项合理结果时，仍得依据辅助方法来为解释，以便进一步确认依据基本原则所生的结果。显见，辅助方法具有两种的功能:⑴辅助方法仍然为解释条约的必要方法之一，只是在适用顺位上次于基本规则;⑵辅助方法用来确认依基本规则所生的解释结果。

《维也纳条约法公约》第31条把诚信原则、文义原则、系统原则、目的原则、缔约国间有关条约解释及适用的共识、缔约国在缔约后实践、适用于缔约国间的相关国际法规定纳入基本规则。此外，公约把缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识及缔约国对于条约内涵所为的单方面声明，纳入系统原则。公约第31条属列举规定性质，因此，除该条所示者外，其它解释原则皆不属于基本规则。公约第32条所称的辅助方法，则属例示规定性质，该条仅举出缔约时的环境与条约产生的历史两项原则为例。当然，公约第32条所称的辅助方法仍然包括了其他的──但第32条未明示的──解释原则。本文承袭《维也纳条约法公约》的分类，但扬弃“基本规则”一词，而改采“基本方法”一词，以便与“辅助方法”一词相对称。

1．基本方法

(1)诚信原则

解释条约应依诚信原则(bonafides)。诚信原则所要求的，是解释条约时的基本态度，从而诚信原则是否属于解释方法，即探求条约文字内涵的可用原则，则有质疑。但是，由诚信原则演绎出来的有效原则，则是解释原则。有效原则包含两点:⑴解释条约时，不得任意使规定丧失其存在价值或背离其应有的意义;⑵解释条约的结果，应能使条约有效达成其目的。

(2)文义原则

所谓文义原则，是指解释从文字着手，就文字的意义来探究条约规定的内涵。文字在一般用法中通常有多元的意义，但应以文字在上下文关系中去选择其意义。此外，若文字的意义是由缔约国所特别创设的，则应斟酌缔约国的意思。若文字是由其它学术领域借用而来时，则应斟酌该文字在其它领域中的意义。若文字是法学领域中的专门术语，则应斟酌该术语原有的意义。若文字是采择自习惯法或一般法律原则中之规定时，则应配合该领域中之意义而为解释。若条约中设置特别条款来阐明其所用之文字时，则应依此条款来解释相关文字。解释处分条约，应采用缔约时之文字意义，如此才能有助于发现缔约国的原意。解释立法条约，则以解释时之文字意义为准，因为解释立法条约应配合解释时之实际情势而为之，故宜采用解释时之文字意义。若观查文字尚不能清楚掌握规定的内涵时，则应依据其它解释原则为进一步的解释。

(3)系统原则

一个条约或其规定，应在其系统关系中去了解。一个书面条约的形式结构通常包括前言、各单元(章、节等)及最后条款。解释条约中的某一规定，应斟酌该规定在形式结构中所处的位置。此种结构中的位置，对于规定的解释，具有启发的作用。一个条约中的所有规定，共同形成一套秩序。因此，解释某一规定时，应在整套法秩序中为之，换言之:从条约所形成的整个法秩序的角度，来探求某一规定的内涵。此外，规定与规定间存有一些特殊关系，此种特殊关系对于相关规定的解释，具有重要性，例如:原则规定与例外规定，普通规定与特别规定，指示规定与被指示适用之规定，准用规定与被准用之规定等。除了上述的条约“内在关系”之外，尚可从条约的“外在关系”的角度来解释条约或其中的规定。外在关系指下列两种情形:⑴缔约国在缔约时对于条约内涵所表达的共识。此种共识可能采用条约的形式或者共同声明的形式。另在国际会议通过一项多边条约草案时，也经常伴随一份最后议定书或决议文。而该最后议定书或决议文则表达出一些缔约国的共识。⑵由一个或数个缔约国在缔约时对于条约内涵所为的单方面声明，且此声明为其它缔约国所接受。前述⑴及⑵之情形，是缔约国在缔结条约时所为之行为，而与缔约后由缔约国针对条约的解释及适用所形成之共识不同(参见下文(5)之①)。

(4)目的原则

所谓目的，是指缔约国缔结条约所欲达成的目的与基此而设置的一些基本原则，而条约中的个别规定也有其所欲达成的目的。条约的目的与基本原则，有时会明文予以揭示，有时则否。在后者情形中，则应予以厘清及确定。例如:从条约整体或由相关规定去推敲条约的制定目的以及其植基的基本原则，或者由条约缔结过程之文献资料中去推敲。个别规定本身有时也会明文指出制定目的，有时则否。在后者情形中，应予推敲及厘清。条约或个别规定欲达成的目的，有时不限于一个，而是多元的。若多数的目的之间存有杆格，则应为评比，予以调和。从目的角度来解释规定，有时会产生限制的效果(限制解释)或扩张的效果(扩张解释)。文字的意义是多元的，因此一个规定的文字(即:一组文字)，可能包含多元的可能解释方案，其中一些属于核心方案(即:核心意义)，其他则属于周边方案(即:非核心意义)。若从目的角度来观察，认定规定仅能以核心方案为其内涵时，则把周边方案排除于文字涵盖范畴之外。此种解释谓之限制解释。反之，若认为规定除核心方案之外，尚应涵盖周边方案时，则把周边方案亦视为规定所涵盖的内涵。此种解释谓之扩张解释。

(5)其他原则

除前述的原则之外，尚有三个属于基本方法的原则:①缔约国间有关条约解释及适用的共识。条约为缔约国所创设的。条约由缔约国解释及适用。因此，若缔约国对于条约的解释及适用达成共识时，则当然以该共识为准。此种共识可能采用条约的形式或会议决议的形式来予表达。②缔约国在缔约后的实践。条约必须由缔约国履行。而缔约国因履行条约而必然采取各种行为。若缔约国都一直重复采取相同的行为，则该行为即成为实践。实践反映了缔约国对于条约中相关规定的看法，因此得做为解释的准据。③适用于缔约国间的相关国际法规定。条约是在整体国际法秩序中所缔结的。因此，条约应从整体国际法秩序的立场来为解释，亦即从相关的习惯法、一般法律原则及对于缔约国有拘束力的相关条约的立场来为解释。

2．辅助方法

所谓辅助方法，是指基本方法以外的解释原则。辅助方法所包含的解释原则有哪些，《维也纳条约法公约》第32条并未列举出来，而仅例示两个原则:条约产生的历史及缔约时的环境。条约在缔结之前，会先经过一段的准备工作。此项准备工作的目的在于拟定条约内容。准备工作在性质上属于一个程序。该程序包括那些步骤，由缔约国或推动条约缔结的国际组织自行决定。在准备工作程序中，经常会出现各种版本的条约草案、各国对于草案的表态、学者或特定组织的报告、讨论的记录以及各国在准备工作过程中所为的声明等等。这些在准备工作程序中出现的文献资料，有助于澄清缔约国赋予规定的内涵。有些条约的规定是承袭先前的某一条约而来的。那么，条约的解释，当然应斟酌先前的条约。所谓缔约环境，是指条约产生的背景、影响条约内涵的因素以及最后导致缔约国决定缔结条约的因素等。缔约国是在特定环境中形成条约内容及缔结条约，因此，解释条约应从缔约环境的角度为之。《维也纳条约法公约》第32条是采开放式的规定型态，凡是有助于厘清条约内涵的方法，皆属于辅助方法。因此，辅助方法的涵盖面甚广，举凡目前在国内法或国际法范畴中被运用的解释方法以及未来可能出现的解释方法，皆属辅助方法。Aust认为下列原则亦属于所谓的辅助方法:1)若规定是由某特定缔约国所建议的，则解释该规定应朝向不利于该缔约国方向为之。此外，若一个规定赋予特定缔约国利益时，则解释该规定时，应朝向不利于该缔约国方向为之。2)故意排除于规定范畴之外的情形，不得再将其解释为规定的内涵。3)反面解释。4)特别法优于普通法。5)后法优于前法。6)在例示性条文中，例示条款对于概括条款的解释具有提示及限制的作用。前揭Aust所称的解释方法，在国内法领域中普遍被使用。

3．法伦理原则

法伦理原则并非实证法，但对于实证法的制定、解释及适用具有指导性的功能。法伦理原则，如:正义原则(分配正义、平衡正义)，法安定性原则及由其演绎而来的信赖保护原则与诚信原则，事物之本质等。早期及现代国际法学者普遍接受诚信原则为条约解释原则之一。而《维也纳条约法公约》已将诚信原则纳入，成为条约解释的基本方法之一。至于其他法伦理原则中有那些已被适用于条约解释以及适用的状况如何以及有何问题，则有待进一步的探讨。

三、成文条约的续造

国内法采权力分立原则。立法机关制定规定，来规制各种事项。司法机关则适用规定，来做判决。一个基本立场是:国内法是一个完整(或趋近于完整)的法秩序，而其中各套规定也是完整地规制相关事项。若司法机关在适用规定时，发现规定有不足时，则由司法机关来补充，使司法机关能够产生合理的判决。司法机关并无立法权，但对于立法机关的立法，则有补充的功能。司法机关因补充立法机关立法的不足，而创设规定。此种情形，谓之续造，亦即:司法机关对于法的续造。法的续造分下列三种情形:1)司法机关在适用个别规定时，若发现该规定本身并不完整而致不能适用时(亦即:规定有漏洞)，司法机关对于规定的漏洞应提出见解予以补充。此种见解即属于司法机关所创设的规定，但此规定仅用来填补原规定的缺漏。2)有时从规定的文字来看，该规定并不涵盖特定情形，但若由规定的立法目的及相关基本原则来看，规定应该涵盖该特定情形时，则表示规定的文字涵盖面过于狭窄。司法机关应以类推适用或目的扩张方式来创设规定，以补不足。反之，若文字涵盖面较规定之立法目的及相关基本原则涵盖面为大时，司法机关应以目的限缩方法，来缩小规定的涵盖面。不论司法机关是采用类推适用、目的扩张或目的限缩来补救规定之不足，皆会创设新的规定。3)若司法机关在为审判时，发现规定已完全不合时宜或发现欠缺可适用的规定时，司法机关得创设新规定来取代旧规定或填补欠缺。但司法机关仅能在一个条件下为创设规定的行为，即:司法机关觉得有迫切需要创设一个新规定，来做为判决的依据。但是，司法机关创设新规定，必须在整体法秩序范畴中为之，亦即:在整体法秩序范畴中找到创设的依据以及新创设的规定应与相关规定相配合。

前述国内法方法论中的法续造制度，可否运用于国际法，应予进一步的检视。国际法的结构异于国内法。国际法并未如国内法一般采用权力分立原则，国际法范畴中并无类如国内法的立法机关或司法机关。国际法是由国际法主体──国家，自行创设以及自行遵行。发生争议时，则由创设者自行解决。当然，争端国也可以设置国际仲裁机构或设置国际司法机构来对争端为仲裁或判决。国际仲裁机构或国际司法机构是否对于条约的续造享有权限，则完全取决于设置国际仲裁机构或国际司法机构之国家的意愿。基此，国际仲裁机构或国际司法机构是有可能为法续造的，但应视有关国家的意愿。处分条约在于解决特定事项，若国际仲裁机构或国际司法机构发现规定有前述1)之缺失时，宜有补充该项缺失之权限，否则很难做成裁定或判决。立法条约则是在对于缔约国提供一个长期的行为准则。因此，若对于条约发生争议，则国际仲裁机构及国际司法机构应具有前述三种法续造的功能，才可以使立法条约发挥适当的规制功能。法续造可以是国际仲裁机构或国际司法机构的功能，但学说则不可能有法续造的功能。因为学说仅是学者的见解，其性质异于国际仲裁机构及国际司法机构的决定。但学说仍可发现条约或其规定的不足，而提出法续造的意见，供为国际仲裁机构及国际司法机构的参考。

四、不成文条约内涵的认定

不成文条约不具有书面的形式(即:非以文字予以表述)，而致不能适用成文条约的解释方法。但不成文条约也是意思合致，而意思合致由缔约国的意思表示形成。意思表示必须要有明确的内涵。若意思表示无明确内涵，则意思表示无效，进而也不会产生意思合致，即:不会出现不成文条约。因此，确认不成文条约的存在，是以该条约有明确的内涵为先决条件。一个没有明确内涵的不成文条约，是不可能存在的。基此，确认不成文条约存在的同时，即当然认定了不成文条约的内涵。

五、习惯法内涵的认定

习惯法并非由文字予以表述;习惯法是不成文法。因此习惯法并无「解释的问题，因此也不可能产生所谓的解释方法。习惯法的内涵为何，应予认定。习惯法内涵的认定与习惯法存在的认定是不可分的。换言之，在认定习惯法存在的同时，即认定习惯法的内涵。习惯法是由国家的实践及法的信念所形成。实践及法的信念本身并非是习惯法，而是形成习惯法的要件。国家在为行为之前(或:之时)，在主观上必然持有特定的“看法”。基于此种看法，国家而为特定的行为。此种行为称之为实践，即:落实特定看法的行为。另一方面，国家在主观上认为此种实践及其植基之看法是应当的，亦即:国家在主观上有法的信念。若国际社会国家都依据特定看法为行为及持有法的信念，则此实践所植基的看法，即成为习惯法。要认定习惯法的存在，必须从实践及法的信念着手，并就此去推敲其所植基及肯定的看法为何。若能明确掌握实践及法的信念所植基及肯定的看法为何，才能确认习惯法的存在。反之，若无法明确掌握实践所植基及法的信念所肯定的看法为何，则无法认定习惯法的存在。简单地说，认定习惯法的存在，即同时认定习惯法的内涵。因此，习惯法内涵的认定，实即习惯法存在的认定问题。

六、一般法律原则内涵的认定

所谓一般法律原则是指各国国内法所共同采用的原则。因此，在国际法的范畴内，存有哪些一般法律原则以及其内涵为何，必须以各国国内法为标的，并以比较法学的方法来探讨。如何运用比较法学方法来认定一般法律原则，以及比较法学方法运用于发现一般法律原则会产生那些问题及问题如何解决，都有待进一步的发现及厘清。目前可以考虑的问题是:从事比较法研究，是否应以所有国家的法制为标的?有些国家的法制较为成熟，且相关研究较多，供为研究标的，应不成问题，如:欧洲国家。但有些国家的法制不成熟，相关研究也十分缺乏。若把此种法制做为研究对象，有否意义，值得斟酌。但即使是法制较成熟的国家，亦不在少数。因此，似可考虑以主要法系中之代表性国家法制为研究标的，例如:以英美法系中英国及美国法制为主及以大陆法系的德国及法国法制为主。其次，从事一般法律原则的比较法研究的人员，不仅要具有对于相关国家国内法及国际法必要的了解，也应同时掌握比较法学之研究方法。人的时间是有限的，如何培训国际法专业人员且有此种能力，颇成问题。另一个可行方案是:集合各国相关人员组成团体来从事研究。以上诸问题如何解决，仍有待进一步的探讨。

七、事实认定

一个法规由两个部分组成:条件与效果。法规先描述一个特定的事实，然后赋予此事实特定的效果。法规所描述的事实，谓之法律事实，法规所描述的效果，谓之法律效果或法效。司法机关在适用法规时，必须先确认在实际生活中是否发生符合法律事实的事实(即:实际事实，或称为:事件)。若答案是肯定的，则司法机关即可依法规所规制的法效，作成决定。可见，认定事实(实际事实)是司法机关在适用规定时，必要的一项思考活动。形成法律事实的要素可以有不同的性质，例如:自然界现象(如:鱼的回游)、行为(如:意思表示)、法律关系(如:享有所有权)、状况(如:迫切)、需评断的概念(如:公序良俗)等等。如何在实际生活中去认定符合法律事实之(实际)事实的存在，则有不同方法。如:个人的查觉(如:询问、勘验等)、依据证言、依据证据、依据经验法则、依据个人之评断等。当然，在国内法中，也会对于各种认定事实的方法设置进一步的规定，例如:违法获取之自白，不得做为证据等。国际仲裁机构或国际司法机构在为裁判时，也必然要从事认定事实的活动。但似乎迄今为止，学说尚未从国际仲裁机构或国际司法机构的实践中，归纳出一些曾被适用的原则以及也未对此问题为深入的探讨。

八、实践、判例及学说在建置国际法方法论方面所扮演的角色

此地所称实践，是指国家机关在涉及国际法的事项中，所采取的措施，析言之，国家机关基于考虑国际法之规定所采取的各种措施。换言之，举凡国家对外机关或对内行政机关、司法机关或立法机关之行为或其它措施涉及国际法时，皆属此地所称的实践。国家实践可以反映国家对于国际法以及国际法方法的看法。不可否认的，国家主要目的可能在维护本国利益，而国际法经常仅是做为“借口”。此时，国家主张的国际法是否适当，不无疑问，而其所运用之国际法方法，也经常令人质疑，甚至并无所谓的「方法可言。但无论如何，从实践中仍有可能发现一些国家对于国际法方法的看法，特别是当国家要反驳其它国家的主张时，有时会采用相关的方法来检视其它国家主张的合理性。所谓判例是指国际仲裁机构及国际司法机构对于具体个案所为的决定。在具体个案中，国际仲裁机构及国际司法机构应适用相关之国际法。而适用国际法则会牵连方法论的问题。因此，判例中也许会明示国际仲裁机构或国际司法机构对于相关方法的看法，或者没有明示但可由判例的内容去推敲有关的方法。所谓学说，是指对于国际法从事研究而生的结果，这些研究可能是针对具体个案而为之研究或者是朝向系统化方向而为之研究，也可能是针对特别的问题而为之研究。总之，学者之研究方向及标的是多元的，而与实践及判例仅针对具体个案对于相关规定为处理，在性质上并不相同。而学说即可能去发现及归纳在实践及判例中所运用的国际法方法，进而予以系统化以及赋予理论的基础。因此，学说肩负国际法方法论建置的主要任务。

九、结论

法学研究的标的是法。法是人所制定的规定。法学研究方法是指对于法所持的基本立场以及基于此种立场所生之从事研究时的思维方法。阐明规定内涵的方法谓之“法方法”。而“法方法”是法学研究方法中最重要的一环。在德语法系的国内法范畴中，法方法论已告成形，且一直在往前发展中。但是，国际法方法论尚未成形，只是有一些零零落落的意见。在早先的德语文献中，仅点出一些国际法方法论的问题以及尝试提出看法，而对于国际法方法论应涵盖那些项目及其关系为何，则未出现共识。本文尝试对于此项问题，提出一些看法。由前文所述，可归纳出国际法方法论的基本架构如下:⑴国际法方法论应包括下列项目:成文条约的解释及续造、不成文条约内涵的认定、习惯法内涵的认定、一般法律原则内涵的认定、事实的认定。⑵成文条约分处分条约及立法条约。处分条约的解释，是在文字框架内探求缔约国的原意。立法条约的解释，则是依据条约的创设目的以及其植基的基本原则，在文字框架内，斟酌实际情势，来探求意义。条约的创设目的以及其所植基的基本原则的阐明，则以缔约国的意思为准。⑶成文条约的解释方法分为基本方法及辅助方法。基本方法包括了:诚信原则、文义原则、系统原则、目的原则、缔约国在缔约时对于条约内涵所形成的共识、缔约国在缔约后对于条约解释及适用所形成的共识、缔约国在缔约后的实践、拘束缔约国的相关国际法规定。辅助方法是指基本方法以外的方法，如:条约产生的历史、缔约的环境等等。若运用基本方法仍不能明确了解条约的内涵，或依基本方法所生的解释，会产生不合理的结果时，得进一步运用辅助方法，来解释条约。此外，亦可运用辅助方法来确认，运用基本方法所生的结果。以上解释方法，属于习惯法性质，且已由《维也纳条约法公约》予以法典化。法伦理原则是否应适用于条约解释，宜进一步探讨。⑷国际仲裁机构或国际司法机构宜有法续造的功能，亦即:对于成文条约的漏洞，得创设新的规定，予以补充。⑸认定不成文条约的存在，即同时认定其内涵。⑹认定习惯法的存在，即同时认定习惯法所具有的内涵。⑺一般法律原则有那些以及其内涵为何，以比较法学的方法，从各国国内法中予以认定。⑻认定事实是指，确认在实际生活中是否存有与规定所示之法律事实相当的实际事实。认定事实是国际仲裁机构或国际司法机构在审判时的必要思考活动之一。认定事实的方法，基本上有:感官查觉、证人、证据、经验法则以及个人的判断等。国际法方法论的建置，需要依靠学者的努力。建置国际法方法论可以从以往学说、实践及判例中去发现及归纳出原则以及从国内法方法论中梳理出可用于国际法方法论的原则，最后则赋予理论基础。而理论基础的建构应从法哲学及其它相关学术领域着手。

立法原则论文篇5

小二号、黑体加粗

分校(站、点)：

学生姓名：

学号：

指导教师：

完稿日期：

(宋体、小四号字，1.5倍行距)

情 势 变 更 原 则 初 探

目 录

(项目字体为小二号、黑体加粗，内容字体为小四号、宋体)

写作提纲…………………………………………………………………………(1)

内容摘要…………………………………………………………………………(2)

关键词……………………………………………………………………………(2)

正文………………………………………………………………………………(2)

绪论 …………………………………………………………………(2)

本论：…………………………………………………………………(2)

情势变更原则的基本内涵及理论依据 ………………………………(2)

情势变更原则的适用条件及法律效力 ………………………………(3)

情势变更原则与相关法律规则的辨析 ………………………………( )

完善我国情势变更原则的法律思考 …………………………………( )

结论 …………………………………………………………………(10)

注释 …………………………………………………………………………(11)

参考文献………………………………………………………………………(12)

情 势 变 更 原 则 初 探

写作提纲

(项名称：小二号、黑体加粗;提纲内容：四号、宋体)

一、绪论

情势变更原则作为合同法的一项重要原则，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。本文从理论和实务两个方面对此进行探究。

二、本论：(文章的主干，要点)

(一)情势变更原则的基本内涵及理论依据

1、情势变更原则含义及沿革

2、情势变更原则的理论依据

(二)情势变更原则的适用条件及法律效力

1、情势变更原则的适用条件

2、适用情势变更原则的法律效力

(三)情势变更原则与相关法律规则的辩析

1、情势变更与不可抗力规则

2、情势变更与显失公平规则

(四)完善我国情势变更原则的法律思考

三、结论

(用1-2句话阐述)

情 势 变 更 原 则 初 探

陈荣杰

(标题小二号、黑体加粗、作者小四号、宋体)

【内容摘要】情势变更原则作为合同法的一项重要原则，对于维护合同当事人的合法权益，维持市场道德秩序，平衡合同当事人之间的利益关系，消除履行合同中因情势变更所产生的显失公平具有重要意义。情势变更原则虽然在我国现行法律中未明确规定，但其与现行法律所规定和倡导的诚实信用原则一脉相承，诚实信用原则应作为情势变更原则的一项基本理论依据。除此之外，情势变更原则与不可抗力规则、显失公平规则既有联系和相似之处，同时又有许多根本的不同。完善我国的情势变更原则立法，规范适用情势变更原则，倡导合同当事人诚实交易，合理承担风险，是我国建立和完善社会主义市场经济所应长期努力的目标。

【关键词】情势变更原则 适用 不可抗力 显失公平

(项目名称四号、楷体加粗，内容字体为小四号、揩体)

(正文)(小四号、宋体，标题黑体)

情势变更原则作为合同法的一项重要原则，是在第一次世界大战后才逐渐确立起来的，现已为世界上许多国家在立法中予以规定或在司法实践中予以认可，而我国现行法律尚未有关情势变更的直接规定。随着我国社会主义市场经济的建立和逐渐完善，情势变更原则作为合同法上的一项重要制度，越来越显其重要;同时，由于情势变更原则所涉及的理论复杂性和各国在司法实践中的差异，有必要从理论和实务两个方面对此进行探究。

情势变更原则的基本内涵及理论依据

情势变更原则含义及沿革

情势变更原则是指合同成立后，作为合同关系基础的情势，由于不可归责于当事人的原因，发生了非当初所能预料的变化，如果仍坚持原来的法律效力将会产生显失公平的结果，有悖于诚实信用原则，因此，应当对合同的法律效力作相应的变更乃至合同解除的一项法律原则[1]。情势变更原则实质与功能在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果，平衡当事人之间的利益，维护社会公平和商品安全交易。这一原则的确立与发展经历了一个长期的过程。

(下略)

【参考文献】(提示：以下1为参考论著格式，2为参考期刊中的论文格式)

1、苏惠祥：《中国当代合同法论》，吉林大学出版社，1992年4月第1版，第175页。

2、张散发：《浅议会计信息质量》，《财务与会计》，2005，2。

(下略)

(项目名称四号、楷体加粗，在注释后面空两行顶格排列;

立法原则论文篇6

论文关键词：区分原则：物权行为理论：关系

一、对物权行为理论误解的纠正

长期以来，我国民法学界对物权行为理论争议最大的问题之一就是，我国民法上是否已经承认了物权行为的存在。随着2007年《物权法》的颁布，对这一问题的争议更大。其实，提出的这一问题本身就是有问题的。虽然我国现有的民事立法中没有出现“物权行为”此类的字样，但不能因此就否认我国民法上否定物权行为的存在。正如债权行为一样，现有民事立法也未标明债权行为的提法，但是无论是在民法理论上还是在司法实践中，都承认有债权行为的存在。于是，此问题就转变为在我国的民法理论上是否存在物权行为，即在我国民法理论上是否存在一种与债权行为相对的具有独立意思表示的物权行为存在。对此，有学者认为，只要我国民法理论还承认债权、物权、亲属权等基本民事权利的划分，就同样必须承认物权行为这样一种法律行为的客观存在。

因为作为私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示，人们从事法律行为的目的可以是各不相同的，既然有以特定人与特定人之间以发生、变动、消灭债权债务关系为目的的债权行为，顺理成章的就有一个以设定、变动和消灭物权为目的的行为，即物权行为。对此，我国台湾地区著名学者苏永钦教授曾经说过“当民法决定藉法律行为这样高度抽象的概念，而非买卖、租赁这样中度抽象却与生活中的交易概念较为贴近的概念，来落实私法自治的理念，又决定把相对的、请求性质的债权，与绝对的、支配性质的物权区隔时，生活中的一笔交易可能在法律关系上要拆解为数个行为，就已无可避免了。在此一体系下的买卖，既只就财产权与金钱互负移转的义务有合意，而非对支配权移转本身有合意，则买卖只能创造买受人的物权移转债权，和出卖人的金钱移转债权，而不能创造物权移转的效力，可以说是逻辑的结果”。所以说，物权行为是对法律行为依其法律效果进行分类的逻辑上的必然结果。如果否认物权行为，那么以人们的意思表示为基础建立起来的法律行为制度，乃至整个民法的逻辑体系都会发生混乱。

二、对区分原则的界定及在我国物权法上的承认

正统的“区分原则”来自德文文献“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并无区别，但我国学者对其中文称谓却各有不同。如田士永老师将其称为“分离原则”以突出表明物权行为与某概念相分离；孙宪忠老师认为“区分原则”的译法较之于“分离原则”更合适，建议采用前一表述；而史尚宽先生则将其称为“物权行为的独立性”。尽管如此，孙宪忠老师“区分原则”的表述还是得到了我国大多数学者的支持，本文即采用此种表述。

我国学者对区分原则的具体含义主要有两种理解：一是物权行为与债权行为分离说。如我国台湾地区学者苏永钦先生指出，“所谓独立性，指的是发生物权变动法律效果的法律行为独立于作为变动基础的法律行为而存在，此一立法原则又称‘分离主义’，与以一行为同时作为物权变动的原因并直接发生变动效果的‘合意主义’正相对立。”按此种理解，那么就得承认存在独立于原因的物权行为，在德国即可以作此理解；二是物权变动原因与结果分离说，即认为物权变动是作为债权行为的结果，债权行为作为物权变动的原因，这样就可以不承认独立的物权行为的存在。但目前在我国对是否须在物权法中规定独立的物权行为并无统一的看法。

根据上文我们对物权行为理论误解的纠正，可以认定在我国物权法上有物权行为的客观存在，正如苏永钦先生所说的，承认了物权行为的独立性，即可以对区分原则作出上述第一种理解。2007年的《物权法》以明文规定了区分原则，使其成为物权法上的～项基本规范。完整意义上的区分原则应当包括第14条和第15条的规定。物权变动的生效时间和生效条件与原因行为的生效时间和条件在此被区分开来，但是因未办理登记而物权变动未生效，对原因行为的效力是否有影响是区分原则的关键问题，从l5条第2款的规定可见，合同的生效与物权变动的生效已被截然分开，正体现了区分原则的立法目的。

三、物权行为理论与区分原则的关系

(一)承认物权行为理论是否必然承认区分原则

这个问题的答案是肯定的。物权行为理论内容丰富，其中就包含着物权变动中债权行为与物权行为的区分原则，可以说物权行为理论为区分原则奠定了基础。所以，如果一个国家的立法者如果决定选择采纳物权行为理论，那么也就意味着同时采纳了物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性。区分原则的内涵是物权变动的原因行为与物权行为相区分，物权变动原因行为的效力于物权行为的效力相区分，物权变动原因行为的效果与物权行为的效果相区分。

(二)承认区分原则是否必须承认物权行为理论

当前有否定物权行为理论的学者认为，承认物权行为与债权行为的区分原则即物权行为的独立性就必然建立物权行为的无因性(抽象性原则)这样一种制度，如果说有独立性而没有无因性，这个制度就没有意义。同时很多学者在批判物权行为时，只针对物权行为的无因性，认为既然无因性被驳倒了，独立性是为无因性服务的，所以对于独立性没有必要驳斥，它自己就会倒掉。我认为这种观点是不妥当的。物权行为与债权行为是两种不同性质的法律行为，并不必然地联系在一起，它们在客观上是相互独立的，因此驳倒物权行为的无因性，并不必然驳倒物权行为的独立性。诚如苏永钦教授所说，“独立性和无因性之间其实不存在任何体系逻辑关系——物权行为可以独立而无因，电可以独立而有因，因此如果认为采取无因的立法政策或司法解释不妥当，不妨就此来改弦更张，若以无因原则不妥而否定物权行为独立性，反而犯了逻辑上不相干的错误，至少也是因噎废食的过度反应。”

以负担行为与处分行为的区分为基础，产生了债权与物权的区分，从而在《德国民法典》上严格区分物权和债权。我国民法体系的构建以《德国民法典》为蓝本，亦严格区分了物权和债权，如此就应当顺理成章地承认物权行为与债权行为的区分，而我国物权法也明文规定了物权变动的原因行为与物权变动结果的区分原则，可以说我国物权法承认了物权行为的独立性但并未承认其无因性。所以说，承认区分原则并不意味着一定承认物权行为理论，区分原则(物权行为的独立性)只是物权行为理论的一部分内容。

四、我国现行物权立法中是否承认物权行为理论

《物权法》公布之后，对于物权法是否承认了物权行为理论，在民法学界以及司法实践中有不同的见解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院关于印发(民事案件案由规定>的通知》(法发(2008)l1号)第三点关于民事案件案由编排体系的几个问题中第3小点关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题中规定：“《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。”此规定虽对指导相关司法实践活动起到一定作用，但对物权行为理论承认与否的问题并没有作出直接的回答。

对此问题的争论在民法学界已由来已久，大部分学者都认为在我国现行物权立法上并不存在物权行为，但我认为随着物权法的颁布，我国已渐渐加深了对物权行为的认识，在物权法中虽尚未明确提出物权行为的表达，但已经部分承认了物权行为理论的存在。对此笔者欲从以下三方面进行阐释：

(一)从文意上看

在我国相关物权立法中，确实没有任何地方直接使用“物权行为”、“物权契约”的概念，未明确肯定物权行为的存在，但也能找到一些间接证据来证明。例如根据《物权法》第25条对“简易交付”方式的规定，动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。此处的“法律行为”即指动产买卖双方当事人以物权移转为目的的，而不是单纯只负担移转义务的“合意”，自然应当存在一个独立于债权行为的物权行为。

(二)从体系上看

在我国当前民法体系下的买卖合同，只能创造买受人的物权移转的债权与出卖人金钱移转的债权，但并不能直接发生物权移转的效力。出卖人依买卖合同有为物权移转的债务，但物权移转仍然需要其以物权人的地位为物权移转的法律行为，这样才能使物权以严格意义上的意思自治原则发生变动，而不是依法律行为直接发生变动。同时在发生第三人无权处分出卖人的物权给买受人的情形，买受人也不会只因买卖合同的存在而当然取得物权，只有经过出卖人的追认，买受人才会有效取得物权。我认为此时的买卖合同是有效的，但合同的履行仍需依赖于物权人为无权处分人移转物权，此处也贯彻了意思自治的理念。可见区分物权行为与债权行为与民法的意思自治原则的要求是相一致的。

(三)从比较法的角度看

在英美法系财产法与法国民法，由于未抽离出抽象的“法律行为”的概念，也就不会存在债权行为与物权行为的划分，但对深受萨维尼物权行为理论影响的《德国民法典》与《瑞士民法典》，都明确了对物权行为的承认，但对《瑞士民法典》中是否存在独立的物权行为却存在误解。

我国通说认为，我国采取的是瑞士民法的债权形式主义的立法模式，即认为物权变动只需有债权的合意，另外加上履行债务的交付或登记即可，不要求另有物权行为。但是正如李永军老师所说：“谁都不能否认，瑞士民法是承认物权行为理论的，只是有条件的承认。正如德国法学家茨威格特所言，对德国法学家的争议了如指掌的胡贝尔在物权行为理论上故意保持沉默。他认为，现实中的各种案子，有不同的外在表现形式，有不同的利害关系，当事人的意思也千差万别，因此法律固定于某个立场的做法是不太妥当的…。胡贝尔的上述故意模糊物权行为理论的做法影响了瑞士民法典。虽然法典上没有像德国民法典那样完整的物权行为制度，但对物权行为的影子却始终存在……。所以说，如果认为我国民法采用了瑞士民法的立法主义，就更不能否认我国民法上物权行为的存在。”

我国台湾地区学者苏永钦教授，对此做了另一种解释，他认为：“瑞士民法也无法逆反‘物权变动只能透过物权处分行为’的逻辑，只是稍加简化，把物权合意的要求，解释为买受人已因买卖契约而取得受让所有权的请求，从而只需再有出卖人一方为处分的意思表示，即可成立物权处分行为，换句话说，只是‘折中’改采单独行为而已，并未否定物权行为的独立性。”可见，从与瑞士民法的比较看，如在我国承认物权行为的话在学理上应是讲得通的。

因此，不论从文意、体系还是比较法上看，我国物权立法虽未明确承认物权行为的存在，但却是已部分露出物权行为理论的影子——承认了物权行为的独立性。所以，物权法对区分原则的规定不仅具有极大的实践意义，更具有巨大的理论意义。

五、结论

立法原则论文篇7

主题词：证据立法　立法模式　证据制度　证据规则

一、 我国证据立法的模式设定

“模式论”已经成为法学的一种重要的论，比如立法模式、司法模式等等，甚至在司法模式内部，还有所谓举证模式、鉴定模式、证人作证模式等等分支性模式。无疑，模式论是比较研究下的产物，没有比较的研究法学和现象的视角和目光，就不可能有各种层面和各种范围的法律模式论。“模式论”被运用的结果就是比较、借鉴和取舍。它既可以在某一法律现象开始萌发的起点上使用，也可以在某个法律现象过程中不断地被加以运用。后者比如民事诉讼中的程序模式论，可以说是一种老牌的模式论了，各个国家都在研究，我国现在研究得也是方兴未艾。前者比如我们这里提及的所谓我国证据立法的模式论。证据立法模式论在我国的提出可以说是一个开端性的范畴，至今尚无学者提出可以成为雏形的模式论。而这个是我国证据立法应当首先解决并明确给出答案的重大理论问题。证据立法的模式论在英美法系国家是很早就提出来的证据法学研究课题，英美证据法学理论沿革的一个核心线索可以说就是证据立法的模式论问题。无论是边沁还是威格摩尔等等，他们所关心的主要证据法学理论问题即是证据立法应当采取何种模式来建构。关键的分歧在于，是应当以证据原则为证据立法的主要内容呢，还是以证据规则为证据立法的主要内容？这是典型的证据立法模式问题。我国证据立法也应首先回答这个问题。

“模式”（model）一词有两个基本的语义。一是指一个简单的事物与另一个复杂的事物在结构上和关系上具有相似性和同构性，可以用简单的事物来解释复杂的事物。这种意义上的模式带有类比的含义，比如，庞德把的复杂系统看作是个工程，就是把工程这个事物比作为社会这个事物，前者便为后者的模式。另一层含义是指简化了的形式或要素、元素，或者说是指一个整体的组成部分。这种意义上的模式是由部分和整体两部分构成的，整体为部分之和，对整体的评价是由对部分的评论来取代的。我们这里所说的证据立法的模式是在后一层意义上使用模式一词的。可见，所谓证据立法的模式就是在相对抽象的意义上构设或型构证据法的结构和内容。证据立法的模式论的具体必须奠定在法的模式论的基础上。法的模式论是法中的一个传统问题。①在西方法理学中，具有较大的法的模式论主要有三种：一是律令—技术—理想模式论，二是规则模式论，三是规则—政策—原则模式论。

“律令—技术—理想模式论”是由美国著名社会法学派人物庞德提出来的。这是法的第一个典型模式。庞德认为，任何一个法都应当有三种成分构成：这就是技术成分、理想成分和律令成分。所谓技术成分，是指解释和适用法律的规定、概念的方法和在权威性法律资料中寻找审理特殊案件的根据和方法。这一点是两大法系国家立法模式的主要差异。所谓理想成分，是指法律在一定时间和地点所追求的社会秩序的理想图画。它回答的问题是，特定的社会秩序应当是什么，通过法律对社会实行控制的目标是什么等等。在对新奇案件的解决中，往往需要借助立法中的理想成分。所以，立法中的理想成分成为对法律原则进行选择和判断的基础性因素。所谓律令成分，它主要是指规则，但同时还包括原则、概念、标准及学说等等因素。规则是指对一个具体的事实状态赋予一种确定具体后果的各种律令。原则是一种用来进行法律推理的权威性出发点。概念是一种可以容纳各种情况的权威性范畴。标准是法律所规定的、根据各个案件的具体情况适用的一种行为尺度。庞德还认为，学说也是律令成分。技术、理想和律令相互之间的关系是：律令从发展和适用它们的技术中获得全部生命；技术从法的理想得到其精神和方向；律令从理想中得到其形式和内容。

第二个法的典型模式为“规则模式论”。规则模式论是新分析法学派提出来的法律模式。其现代的代表人物是哈特。哈特在批评奥斯丁的法的命令模式论的基础上提出了该规则模式。哈特认为，法是一个规则体系。这个规则是由主要规则和次要规则组成的。主要规则是设定义务的规则，次要规则是“关于规则的规则”。根据次要规则，人们可以通过言论和行动引入新的主要规则，取消或修改旧的规则，或以各种不同的方式决定这些规则的作用范围或控制它们的实施。由于次要规则主要是授予权利，所以这些规则又称为“授予权利的规则”。哈特这个规则模式论显然与奥斯丁的命令模式论有了区别。

法的第三种典型的模式理论是由德沃金提出来的“规则—政策—原则模式论”。德沃金认为，英美法系国家法律实践的典型运行模式并不是实证主义的法律模式理论，而是由规则、原则和政策三个主要因素构成的三位一体的模式。根据这个模式论，原则和政策相对于规则而言乃处在同一个抽象的层次。但是，政策是有关必须达到的目的或目标的一种决定，一般来说，是关于社会的、政治或者社会特点的改善，以及整个社会的某种集体目标的保护或促成问题。而原则是有关个人的权利、正义或公平的要求或其他道德方面的要求。与之不同，法律原则和法律规则在许多方面是有区别的。规则是具体的，它在适用时要么有效，要么无效。但法律原则在适用时具有灵活性。原则与原则之间会发生冲突，此时，应比较各项原则的相对分量。规则与规则之间并无所谓重要或不重要的区别问题。对规则的比较，应在规则外寻求标准，规则本身并不昭示何种标准可以评价它的重要性程度。

以上三种法的模式实质上分别代表了社会法学派、新分析法学派以及新法学派关于法的本质的理解和认识。正如这些法学派别皆不可避免地存在这样或那样的缺陷，因而不可能尽善尽美一样，这三种法的模式事实上也各有缺点和优点。庞德的模式论把法律理想视为法律的要素，则有助于克服执法和司法中的概念主义、条文主义或教条主义，增强法的弹性或灵活性，使法律能够更好地适应不断变化着的社会需要和各类形式的案件审判。但是，这种模式运行得不好，可能会导致法与非法的界限的混淆，使法失去确定性，并为法官的自由裁量权的宽泛化大开方便之门。哈特的规则模式论则强调了法的逻辑结构和确定性，但是它把法看作是一个封闭式的体系，容易使执法和司法走上法律条文主义和形式主义的极端。德沃金的模式论具有庞德模式论的灵活性的优点，但是它将政策看作是法律模式的一个因素，则未必无可斟酌之处。可见，以上三种模式皆有其不足之处。为了克服这种不足，我国有学者提出了一个试图取代以上三种模式的新模式论，此即“规则、原则、概念模式”。②笔者原则上赞同这种立法模式。但是，这个立法模式反映到我国证据立法中来，应当再增加一些因素，或者说，需要对规则和原则作出广义或细化的解释。具体言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。

二、 我国证据立法的内容体系与结构

前已言之，我国的证据立法应当由指导思想、价值目标、基本原则、证据概念、证据制度、证据程序及证据规则组成。这些方面应当成为我国证据立法的内容框架。对于这些内容框架中的具体含义及表现，我国学理界尚未展开讨论。笔者这里始作初次构想，以作抛砖引玉之论，希望能以此为中心展开我国民事证据立法的具体内容的研讨。③

（一） 我国民事证据立法的指导思想民事证据立法应当有它的指导思想

这是我国部门立法的一个必备内容，反映了我国立法思维的演绎性质。民事诉讼立法也有其指导思想，这个指导思想可为民事证据立法借鉴，同时二者也应当保持一致。当然，民事证据立法的指导思想可以更具体一点，也可以有若干条予以表现，而不必以一条概之。按我的设想，民事证据立法的指导思想可以包括这样几个内容：第一，以宪法为根据。宪法中的有关内容自然成为证据立法的基本准则，同时宪法中的有些条款也可在证据立法中予以重述或重申。第二，以市场经济的发展和内在需求为标尺，尊重诉讼规律，借鉴外国法制，尽量与国际惯例相一致。第三，从国情出发，充分利用证据立法的本土资源，充分司法实践中涌现出的各种有益经验和作法。这一点，对我国证据立法来说尤为重要。我国证据立法所处的背景是，民事审判方式改革和司法改革已经发展到了一个相对稳定、相对成熟的阶段。证据立法只是司法实践发展到这样一个阶段后所出现的自然与必然产物。如果可以这样说的话，这是典型的实践立法或法官立法。理论研究者只是对呼之欲出的证据法予以适当的推动而已。所以，证据立法的理论研究范围，在相当大的程度上应当包括对司法实践经验的总结、概括和提炼。第四，证据立法的统一性和系统性。证据立法应当负有结束政出多门、证据规范地方化、司法割据化等现象的使命。司法统一是证据立法的题中之义。当然，司法统一化也是证据立法的内在动因和实践原因之一。此外，证据立法还应当强调它的系统性和完整性，同时强化它的可操作性。证据立法的指导思想本身也是其系统性和完整性的一个必要组成部分。在民事证据立法的指导思想方面，我们尤其要强调民事证据立法和尊重中国国情的关系问题。证据立法无疑要有国际目光，要有前瞻性，要乘这个机会把我国的民事证据制度同国际上先进发达的、行之有效的证据制度挂起钩来。但证据法的实施毕竟要在中国的土壤上进行。为了使之行之有效，真正发挥作用，对中国国情的了解和把握就是必不可少的。在这个方面，我认为有这样几点值得注意：

立法原则论文篇8

一、引言……………………………………………………………………………………4

二、罪刑法定原则的历史沿革……………………………………………………………5

三、罪刑法定原则的理论基础……………………………………………………………6

（一）三权分立……………………………………………………………………………6

（二）心理强制说…………………………………………………………………………7

四、罪刑法定原则的基本蕴涵……………………………………………………………7

五、罪刑法定原则的立法体现……………………………………………………………8

（一）刑法总则中的体现…………………………………………………………………8

（二）刑法分则中的体现…………………………………………………………………10

六、罪刑法定原则的司法适用……………………………………………………………11

（一）正确认定犯罪和判处刑罚…………………………………………………………11

（二）正确进行司法解释…………………………………………………………………11

七、结语……………………………………………………………………………………11

论文摘要

罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类，幅度均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。在刑法中明确规定罪刑法定原则，不仅仅是一个宣言式的条文设置问题，而是在促进刑法的科学进步方面具有重要的引导和推动作用，同时也能防止司法机关滥用刑罚权，有助于强化刑事司法人员的执法意识，树立严肃执法，依法定罪判刑的法治意识，避免对法无明文规定行为的刑事追究。本文共分为七个部分，除了第一部分引言和第七部分结语外，主体内容有五个部分。第二部分是罪刑法定原则的历史沿革。本部分主要论述了罪刑法定原则的早期思想渊源，以及罪刑法定从学说到法律的转变。第三部分是罪刑法定原则的理论基础。本部分主要论述了罪刑法定原则的“三权分立说”和“强制心里说”的理论基础即以我国罪刑法定原则的理论基础。第四部分是罪刑法定原则的基本蕴涵。本部分主要论述了罪刑法定原则在世界各国法律上的不同反映，以及我国刑法理论在对1979年刑法是否实行罪刑法定原则的几种观点。第五部分是罪刑法定原则的立法体现。本部分主要论述我国罪刑法定原则在刑法总则与分则中的具体体现。第六部分是罪刑法定原则的司法适用。本部分主要论述了在贯彻罪刑法定原则上必须注意的几个问题。

一、引言

罪刑法定原则是我国刑法规定的一项基本原则。基本含义是“法无明文规定不为罪”和“法无明文规定不处罚”。即犯罪行为的界定、种类、构成条件和刑罚处罚的种类、幅度，均事先由法律加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

我国是一个类推具有悠久历史的国家，中国古代社会本位的价值观决定了以个人本位的价值观为基础的罪刑法定原则，难以成为我国法律文化的题中应有之义；而体现社会本位价值观的法律形式——类推，则有着根深蒂固的思想基础。我国清末著名法学家沈家本列举了律无正条而比附断案定罪的下述三点流弊：（1）司法之审判官，得以己意，于律无正条之行为，此附类似之条文，致人于罚，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而为一，非立宪国之所宜有也。（2）法者与民共信之物，律有明文，乃知应为与不应为，若刑律之外，参以官吏之意见，则民将无所适从，以律无明文之事，忽援类似之罚，是何异以机穽杀人也。（3）人心不同，亦如其面，若许审判官得具类似之例，科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判难期统一也。

1949年建国以后，我国长期没有制定刑法典，因此根本说不上罪刑法定。1979年刑法则规定了类推制度，罪刑法定原则仍然无从谈起。在后来的刑法修改中，关于我国刑法是否应当废除类推，确立罪刑法原则，在理论上存在争论。一种观点认为，我国刑法总则应当规定罪刑法定原则；一种观点认为，我国刑法应当保留类推制度，不应当规定罪刑法定原则。经过慎重考虑，修订后的刑法在第3条明文规定了罪刑法定原则，指出：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为，不得定罪处刑。”在刑法中明确规定罪刑法定原则，不仅仅是一个宣言式的条文设置问题，而是在促进刑法的科学进步方面具有重要的引导和推动作用。这主要表现在：其一，罪刑法定原则立法化，会促进刑法立法内容的完备。其二，罪刑法定原则的立法化，会促进刑法立法内容与立法技术的科学性。其三，罪刑法定原则的立法化，必然有助于强化刑事司法人员的执法意识，树立严肃执法，依法定罪判刑的法治意识，亦必然为刑事司法提供完备、科学、便于操作的法律依据。因罪刑法定原则是我国1997年刑法明文规定的，那么在司法实践以及认识上都会有不同的认识，所以本文将通过对罪刑法定原则的历史沿革、理论基础、基本蕴涵进行一番梳理后，再结合罪刑法定原则在我国刑事立法中的体现及司法适用进行探讨，以期达到对罪刑法定原则有更深入的认识和了解，同时也希望通过研究罪刑法定原则能够对自己的工作有所帮助和提高。

二、罪刑法定原则的历史沿革

法无明文规定不为罪和法无明文规定不处罚是罪刑法定的基本含义。这个命题虽然是用拉丁文表示的，但并不意味着在古罗马法中就实行罪刑法定原则。不过，根据有关学者的考证，在古罗马法中有类似的原则，称为“适用刑罚必须根据法律实体”。但由于当时犯罪的构成要件并不明确，因此谈不上严格意义的罪刑法定。

罪刑法定的早期思想渊源，一般认为是1215年英王约翰签署的大宪章第39条，它确定了“适当的法律程序”的法的基本思想。该条规定：“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”

罪刑法定的思想，在17、18世纪启蒙思想家的著作中得到更为系统与全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如，英国哲学家洛克提出：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切社会成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”那么，这些规则应该采取什么形式呢？洛克认为：“制定的、固定的、大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。” 法国著名启蒙学家孟德斯鸠也有类似的论述，但是，较为明确的阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝氏指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才能拥有这一权威。任何司法官员（它是社会的一部分）都不能自命公正的对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，以增加对犯罪公民的既定刑罚。”贝卡利亚对封建社会的刑罚擅断进行了猛烈地拼击，表达了对实行罪刑法定原则的法治社会的无限向往。当然，罪刑法定真正成为刑法的基本原则，还是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一个判刑的

行为都应依据法律处刑。”而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质昭然若揭。

罪刑法定从学说到法律的转变，是在法国大革命胜利以后完成的。在1789年法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下法国制定了刑法典，并于1810年公布施行，这就是举世闻名的1810年《法国刑法典》。该法第4条明确规定了罪刑法定原则：“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”1810年《法国刑法典》一经颁行成为世界上大多数国家仿效的范本，遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

以上是罪刑法定原则从学说到法律的历史沿革，由此可以得出如下结论：罪刑法定原则是在反对封建社会的罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是刑事法治的应有之义。

三、罪刑法定原则的理论基础

罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，而且有其坚实的理论基础。罪刑法定原则的理论基础可以归结为以下两点：

（一）三权分立

三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一。三权分立的最早指出，可以追溯到英国哲学家洛克。为了防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则。洛克主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。在洛克看来，这三种权力不是平列的，立法权高于其它权利，处于支配地位。洛克认为，三种权力必须由不同的机关行使，不能集中在君主或政府手中。法国著名启蒙思想家孟德斯鸠在洛克的影响下，以英国君主立宪政体为根据，提出了较为完整的分权学说。他把政权分为立法权、司法权和行政权。认为这三种权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约。他指出：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量。”有鉴于此，孟德斯鸠提出以权制权的制衡原理。那么，为什么说三权分立学说是罪刑法定原则的理论基础呢？因为罪刑法定是以三权分立为前提的。在实行专制的社会，君主大权独揽，集立法、司法与行政三权于一身，实行的是罪刑擅断。在中国奴隶社会，崇尚所谓“刑不可知，则威不可测”。当然无所谓罪刑法定，而只有临事议制。因此，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅断，才有必要把罪与刑用明文规定下来，从而确定了罪刑法定原则。

（二）心理强制说

德国著名刑法学家费尔巴哈是心理强制说的首倡者。他认为，所有违法的行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源，它驱使人们违背法律。因此，国家制止犯罪的第一道防线便应该是道德教育。然而，教育远非万能，总会有人不服教育而产生违法的精神动向，这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线，即求助于心理强制。那么，怎样才能实现心理强制呢？他认为，刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介，这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信。而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓。这样试图犯罪的人不管它具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓，就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。由此，费尔巴哈主张罪刑法定，可以说，罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结果。

西方刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立论与心理强制理论基础之上。但三权分立论与心理强制说都不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为在我国并不实行三权分立的政治制度，而是实行议行合一的人民代表大会制度。我们认为，我国刑法之所以实行罪刑法定原则，归根到底是我国刑法的性质所决定的。目前我国的中心工作是进行大规模的经济建设。在这种历史条件下，就需要有一个安定团结的政治局面和有利于市场经济发展的社会秩序。为此，我国刑法应该实行罪刑法定原则，定罪量刑都必须严格依照法律的有关规定，防治出入人罪。这是社会主义法治原则的必然要求。马克思曾经指出：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典是人民自由的圣经。”因此，我们认为我国刑法实行罪刑法定原则，不仅是我国法治建设的必然要求，而且是我国刑法理论的题中应有之义。

四、罪刑法定原则的基本蕴涵

目前世界上大多数国家都实行罪刑法定原则，但这一原则在各国法律上的反映都不完全相同。概而论之，大约有以下几种情况：第一种情况：在宪法中明确规定罪刑法定原则，刑法不再另作规定。属于这种情况的有日本、丹麦、挪威、瑞典等国。第二种情况：罪刑法定原则明确规定在刑法中。属于这种情况的有德国、荷兰、智利等国。第三种情况：罪刑法定原则既规定在宪法中，又规定在刑法中。属于这种情况的国家有意大利。

我国1979年刑法没有规定罪刑法定原则，因此，对于1979年刑法是否实行罪刑法定原则，在刑法理论上存在争论。第一种观点认为，罪刑法定不是也不应成为我国刑法的基本原则，主要理由在于：从方法论来看，罪刑法定是孤立的、静止的观点来看待犯罪现象，因而不能反映犯罪现象的复杂多样和千变万化的情况。我国刑法是根据同犯罪作斗争的比较成熟的经验和迫切需要解决的问题制定的。而按照罪刑法定的原则，必然要求立法机关在没有与某一方面犯罪作斗争的经验或经验不成熟时，即对犯罪与刑罚勉强作出决定，这样就会出现行不通或打击过宽的现象。而且，我国刑事立法的实践和刑法的实际精神是否定罪刑法定。我国1979年刑法既然规定了类推，就证明我国刑法没有采用罪刑法定原则。第二种观点认为，我国1979年刑法实行罪刑法定，因为刑法规定类推，因而也有的学者称之为相对罪刑法定或基本上实行罪刑法定。主要理由在于：法律明文规定合法与非法，使广大人民群众知道什么行为是犯罪，什么行为受法律保护。更为重要的是，在刑法上采取罪刑法定原则，对于保障宪法赋予人民的基本权利有着极为重要的作用。因此可以认为，我国刑法是实行罪刑法定原则。但是，我国刑法只是基本上实行罪刑法定原则，而不是把这个原则绝对化，因为1979年刑法从我国实际情况出发，还规定有类推制度。由于我国1979年刑法中的类推制度适用的条件极为严格，必须报经最高人民法院核准，因此在实践中适用类推定罪判刑只能是极个别的。基于这种情况情况，不妨说罪刑法定原则是我国刑法的基本原则。1979年刑法第79条规定了类推制度，这实际上排斥了罪刑法定。

转贴于 五、罪刑法定原则的立法体现

1997年修订后的刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为刑法典修订和我国刑法发展的一个重要标志。修订后的刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的价值内涵和内在要求在修订后的刑法中得到了较为全面、系统的体现。

（一）刑法总则中的体现

1、犯罪的法定化

犯罪的法定化是刑罚的法定化的基本前提，因此也是罪刑法定原则的根本要求之一。我国刑法中的犯罪的法定化，主要是通过以下三个层次的内容体现出来的：一是明确规定了犯罪的概念。我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。这一犯罪的法定概念从根本上回答了犯罪是危害社会的、触犯刑法的，应当受到刑法处罚的行为，使社会危害性与刑事违法性有机地统一起来，从而使犯罪概念具有了更为积极的意义。二是明确规定了犯罪构成的共同要件。犯罪概念是对犯罪特征的高度概括，它仅是区分罪与非罪的基本尺度。为了具体地区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限还必须有一个明确的法律规格，这就是犯罪构成。我国刑法对犯罪的构成要件作了明确的规定。第14条规定了故意犯罪，第15条规定了过失犯罪，第16条是对无罪过的意外事件与不可抗力的规定，将其排除在犯罪之外，第17条是对刑事责任年龄的规定，第18条是对刑事责任能力的规定。上述规定，联系刑法第13条关于犯罪概念中对犯罪客体与犯罪行为的一般规定，就是我国刑法中犯罪构成的一般要件，它为认定犯罪提供了一般的标准。三是明确规定了各种具体犯罪的构成要件。我国刑法分则条文对各种犯罪都作了明文规定，从而为司法实践的定罪活动提供了具体标准。例如我国刑法第275条规定：“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”根据这一规定，构成本罪主观上必须具有犯罪故意，客观上必须具有毁坏公私财物的行为。第275条对犯罪客体和犯罪主体虽然没有规定，但联系刑法总则的有关规定，可以确定，本罪的犯罪客体是公私财物的所有权，本罪的犯罪主体是年满16周岁具有辨认和控制自己行为能力的自然人。根据上述要件，就可以正确地认定故意毁坏公司财物罪。从上述三个层次的内容可以看出，我国刑法做到了犯罪的法定化。

2、刑罚的法定化

只做到犯罪的法定化，没有刑罚的法定化，仍然不可能有效地保障公民的合法权益。因此，刑罚的法定化也是罪刑法定的重要内容之一。我国刑法中刑罚的法定化主要是通过以下三个层次的内容体现出来的：一是明确规定了刑罚的种类。根据我国刑罚种类的规定，刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产等。我国刑法不仅规定刑罚种类，而且同时对适用某一刑种的条件作了限制规定。例如刑法第48、49条对死刑的规定。由于我国刑法对各种刑罚种类都作了明文规定，这就为司法工作人员依法适用刑罚提供了法律基础，要求司法工作人员只能根据案件具体情况，选择法定的刑罚种类，而不得滥施法外制裁。二是明确规定了量刑的原则。我国刑法第61条指出：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。这是关于量刑一般原则的规定。刑法还对量刑的具体原则作了规定，例如未成年人犯罪的量刑原则、主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的、累犯、自首的量刑原则，等等。这些规定使司法工作人员可以根据犯罪案件的各种不同情况正确地适用刑罚。三是明确规定了各种具体犯罪的法定刑。对具体犯罪的法定刑规定的形式，从各国立法例来看，存在三种情况：一是绝对确定的法定刑。二是绝对不确定的法定刑。三是相对确定的法定刑。相对确定的法定刑是目前世界上通行的做法，它体现了相对罪刑法定精神，既可以使司法工作人员在法定刑幅度内根据案情适当地确定宣告刑，又避免了司法工作人员因无法可依而滥施刑罚。从上述三个层次的内容可以看出，我国刑法做到了刑罚的法定化。

为了更好地贯彻罪刑法定原则，修订后的刑法取消了1979年第79条规定的类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。同时，修订后的刑法还重申了1979年刑法第9条中关于刑法在溯及力问题上从旧兼从轻的原则，并做了进一步明确、具体的规定。

（二）刑法分则中的体现

在分则罪名的规定方面，修订后的刑法已相当详备。条文由1979年的103条增加到350条，从而较好地体现了罪刑法定原则。修订后的刑法一方面将1979年刑法及其后由国家最高立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，经过必要的整理和编纂后纳入其中。另一方面，还根据社会现实的需要增设了大量罪名，例如在经济犯罪方面，修订后的刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，洗钱罪，非法经营同类营业罪。在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面，修订后的刑法增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等。新刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪，增设了20个罪名；在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中，修订后的刑法也增设了不少罪名。这些新增罪名，不仅反映了罪刑法定原则规范详备的要求，而且本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法实务中的可行性。

同时，在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑设置方面，修订后的刑法亦增强了法条的可操作性。1979年刑法在犯罪构成要件、罪状的表述上过于笼统和抽象，在法定刑的规定上过简过宽，难以确保立法的明确性和具体性。修订后的刑法在犯罪构成要件、罪状的表述以及设置方面，吸收了以往一系列单行刑法的有益经验，立法在细密化、明确化程度上迈进一步。

六、罪刑法定原则的司法适用

罪刑法定原则不是一条法律标准，在刑法中确认下来就万事大吉了。较之在刑法典中确立罪刑法定原则更为重要的是在司法实践中贯彻罪刑法定原则。刑事立法上的罪刑法定原则要付诸实现，有赖于司法机关实际的执法活动。这种执法活动所贯穿的“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，正是罪刑法定原则对司法活动的基本要求。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：

（一）正确认定犯罪和判处刑罚

对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。做到定性准确，不枉不纵，于法有据，名副其实。对各种犯罪的量刑，亦必须严格依法定性及法定情节为依据。

（二）正确进行司法解释

对于刑法规定不够明确不够具体的犯罪，司法机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。但是，进行司法解释不能超越其应有的权限，无论是扩大解释，还是限制解释，都不能违反法律规定的真实意图，更不能以司法解释代替刑事立法。否则，就会背离罪刑法定原则。

七、结语

罪刑法定原则的确立，一方面是对立法权本身的限制，否认国家有对公民行为进行事后的形式追溯的权利，这就是从罪刑法定原则中派生出来的刑法不溯及既往的原则。另一当面，也是更重要的意义，在于对司法权的限制，防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定行为的刑事追究。应当指出，使刑法调整范围相对确定，同时也带来一些消极效应。例如，对法无明文规定的严重危害社会行为不能定罪处刑。但我们认为，这是一种必要的丧失。在刑法确认罪刑法定原则以后，我们的刑法观念需要有所更新：从过去的强调刑法的社会保护机能到向刑法的人权保障机能倾斜。总之，我国刑法第3条规定了罪刑法定原则。刑法中确立、司法中坚持罪刑法定原则，是依法治国，建立社会主义法治国家的需要，是在坚决与犯罪行为作斗争的同时，更全面地保护公民的合法权益不受侵犯的需要，是时展的总趋势。我们应当认真贯彻执行这一原则。

参考文献资料

1.河南省人民检察院反贪污贿赂局：《反贪污贿赂侦查实务》，豫内资新出发通字〔1999〕102号。

2.沈家本：《历代刑法考》（四），中华书局1985年版。

3.赵秉志主编：《刑法修订研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版。

4.高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，中国人民公安大学出版社1993年版。