立法程序论文范文

立法程序论文篇1

关键词: 行政程序/立法目的/内容选择/立法架构/立法路径 内容提要: 行政程序法是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当前，中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟。本文希望通过对行政程序法的立法目的、行政程序法典与其他单行法的关系、中国行政程序法的内容选择、立法架构及立法路径等问题的探讨，为推动我国统一行政程序立法献绵薄之力。 三、中国行政程序法的内容选择 没有哪一部法律像行政程序法那样在世界范围内存在如此巨大的内容上的差异，有的国家如美国、奥地利、瑞士等仅对行政程序通则作出规定，而有的国家如德国、西班牙、葡萄牙不仅对行政程序作了一般规定，还对特定种类行政行为的程序作了特别规定；有的国家如美国、日本、韩国和瑞士仅规定了程序内容，而有的国家如德国、荷兰、奥地利、西班牙、葡萄牙则不仅规定了程序内容，还包括实体内容；有的国家如美国、日本、瑞士、荷兰仅规定了外部行政程序，而有的国家如西班牙、葡萄牙不仅规定了外部行政程序，还规定了内部行政程序；有的国家如日本仅规定了行政的事前、事中程序，而意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙不仅规定了行政事前、事中程序，还规定了行政事后救济程序。 世界各国行政程序法在内容上的巨大差异性无形中给中国未来行政程序法的内容选择增添了难度。深入比较各国行政程序法的规定，虽然差异很大，但可以从以下几个方面定位，从而为探讨中国的行政程序法内容选择提供思考路径：（1）程序规范之外是否包括实体规范？（2）外部行政程序之外是否包括内部行政程序？（3）除了规定行政行为的过程之外是否包括事后救济程序？（4）选择规定哪些类型的行政行为的程序？ （一）程序规范之外是否包括实体规范 行政程序法既然是关于程序的规定，程序性规范自然是各国法典都要规定的。然而，在德国等大陆法系国家，行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系，与行政程序相关的实体问题也在程序法中得到规定，从而部分实现行政法法典化。因此，行政程序法可以从此角度分为程序型和程序与实体并存型两种。 1.程序型 程序型指在行政程序法中仅有程序规定，不包括实体规定。采用程序型的国家主要有美国、瑞士、日本和韩国。 美国将行政法视为控制行政权力滥用的法律，而不是行政权力运行的法律，因此并不重视行政法的法典化工作，制定行政程序法的目的在于将宪法中的正当法律程序条款制度化，为公民面对行政权力提供基本的程序保障，同时使行政权力的行使统一化、标准化和简单化。美国《联邦行政程序法》的内容主要包括行政公开制度、规章制定程序、行政裁决程序和司法审查等内容，基本为程序规定，没有对实体事项作出规定。 日本在二战前行政法体系深受德国影响，但二战后，在美国占领下，随着新宪法的制定，其法律体系和法律理念大幅度英美法系化，而且日本行政程序法的出台，很大一部分原因是迫于美国的压力。因此，其行政程序法删除了行政立法、行政计划与行政合同等的内容，仅对处分和行政指导、申报作了规定，内容基本为程序规定，分别规定了对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序。 韩国1987年草案对与程序密切相关的实体问题作了规定，但1996年的《行政程序法》只对纯粹的程序规定进行了立法化，除若干个特例外（如第48条关于行政指导原则的规定），原则上只规定了程序。其内容主要规定了处分程序、申报程序、行政立法预告程序、行政预告程序、行政指导程序等。 瑞士《行政程序法》仅对程序作了规定，但不同于美国、日本和韩国的是它不是按行政行为类型规定不同的程序，而是对行政程序作了总则性规定，包括管辖、、证据、回避、阅览卷宗和听取当事人意见等制度，这些规定为行政程序的一般规定，在其他法律没有特别规定时，适用于所有的行政行为。 2.程序与实体并存型 程序与实体并存型指行政程序法中不仅有程序规定，还包括实体内容。采用实体与程序并存型的主要是具有行政法法典化理想的大陆法系国家，以德国为代表，还包括意大利、奥地利、西班牙、荷兰、葡萄牙等国家，以及澳门地区和台湾地区。奥地利1925年《行政程序法》中有关于裁决（行政行为）的效力等实体内容的规定，但其规定不够全面、集中。德国1976年制定的《联邦行政程序法》则对行政行为的效力等内容作出详尽规定，以其内容的完备，使实体与程序并存型立法形成与美国《联邦 行政程序法》相对的另一种立法模式。 从上述国家和地区的行政程序法的规定来看，行政程序法中实体内容主要包括： （1）行政法基本原则。如荷兰《基本行政法典》（行政程序法部分）规定了适当行政的原则；葡萄牙和澳门地区行政程序法规定了合法性原则等11条原则，其中规定了谋求公共利益与保护公民权益原则、平等原则及适度原则等实体原则；台湾地区“行政程序法”中规定了平等原则、比例原则、诚信原则等行政法的一般原则。 （2）行政行为的成立与效力。其中以德国《联邦行政程序法》的规定最为完备，该法第三章为行政处分，共计19条系统规定了行政行为的定义、成立、附款、效力（生效、无效、转换、撤销、废止和补正）等内容。西班牙《行政程序法》规定了行政行为的效力，包括行政行为的可撤销性、可转让性以及瑕疵行为的确认有效等；葡萄牙和澳门地区的《行政程序法》规定了行政行为的有效、不完全有效、废止等内容；台湾地区“行政程序法”规定了行政处分的成立与效力等内容，共计35条，约占全部法条的20%。 （3）行政合同。行政合同在德国称公法契约，在台湾地区称行政契约。德国《联邦行政程序法》第四章为公法契约（行政合同），共计9条规定了公法契约的订立、效力、方式等内容。葡萄牙、澳门地区行政程序法和台湾地区行政程序法规定了行政合同的适用范围、种类、合同应具备的条款、行政机关与相对人的权利义务、行政合同的生效、变更和无效以及合同争议的解决等内容。 3.中国未来行政程序法的选择：程序与实体并存型 行政法学者提出的数种专家意见稿都是肯定规定实体规范，是所谓“大法”。在全国人大法工委曾经修改形成的唯一一次草案中删除了实体内容，集中在具体行政行为的程序上，是所谓“小法”。那么，未来的中国行政程序法典要否也在其中规定实体规范？如果需要，又具体规定哪些实体规范？要否在行政程序法中规定实体内容也是台湾地区行政程序立法过程中争议较大的一个问题。考虑是否在程序法典中规定实体内容，不必拘泥于“程序”二字字面上的限制，关键在于所要规定的实体内容是否是立法应当规范而又无法在其他立法中加以规范的。德国和台湾地区之所以在行政程序法典中规定实体内容是因为行政法法典化存在相当的难度，只好借助行政程序法典化之机，将与程序有关的行政法总则中的部分内容规定在其中，从而部分实现行政法法典化。大陆面临的问题与之是相同的，应当借鉴德国和台湾地区的成功作法，借制定行政程序法典之机，规定部分实体问题，以更好实现依法行政的目标。 我国应该在法典中规定哪些实体内容？至少包括三个方面： 第一，行政法的基本原则。基本原则也是行为准则，只是较之制度内容具有高度概括、抽象的特点。基本原则正是以其内容的高度概括有效弥补了成文法之不足，得以应对纷繁复杂的实践。当缺乏具体制度规定时，行政机关还必须符合行政法的基本原则，从而为规范行政权提供基本行为准则，使其不致逾越法治的基本要求，不致损害民众的利益。 第二，行政决定的成立与效力。行政行为是我国行政法学的核心概念，其界定和分类直接影响公民、法人或其他组织能否申请行政复议和提起行政诉讼。然而，行政行为的内涵、成立要件、效力的内容等在理论上的认识存在较大争议，给行政实践造成很大的问题，需要在法律制度上将之明确化，以解决适用中的不统一和不明确的问题。 第三，行政合同与行政指导。行政合同在性质上不同于民事合同，新修改的合同法没有将行政合同列入其中，而行政合同作为一种现实在我国大量存在，由于缺乏法律规范，带来大量问题，因此，可以考虑在行政程序法中规范行政合同。行政指导。由于行政指导采用说服、教育、建议等非强力手段达到行政管理目的，被称为柔性执法，目前特别受到执法部门的注意。但具体作法差异很大，亟须在统一法典中作出规范。 （二）外部行政程序之外是否包括内部行政程序 外部行政程序即调整行政机关与公民、法人或其他组织之间关系的程序规则。外部行政程序是现代行政程序法的核心内容，是各国行政程序法典共同规定的事项，有的国家行政程序法完全为外部行政程序的规定，不涉及行政机关内部关系，但有的国家则以外部行政程序为主，同时对调整行政机关之间关系的规则作了规定。 1.外部型 外部型指只对与相对人权利义务直接相关的程序制度作出规定，不涉及行政机关内部关系，如美国、日本。 美国《联邦行政程序法》从正当程序观念出发，通过规定公民在行政程序中的权利制约行政权力，其核心在于规范行政机关与公民之间权利义务关系， 因此，基本没有行政机关内部相互间关系的规定。日本1993年行政程序法的出台非常匆忙，《日本公正、透明之行政程序委员会报告》对1993年行政程序法的内容作了这样的说明：本委员会虽非忽视以整体性、概括性为目标所进行调查检讨之意义，但就迄今尚未能实现制定行政程序法为一般性规定之原委始末、来自国内外对统一整理行政程序之要求暨我国行政运作之实务等各方面加以综合考察的结果，此次乃采取与行政程序相对人之国民权益有直接关系之部分为范围，优先统一整理行政程序法制，较为妥适之见解。基于这种见解，日本《行政程序法》对申请所为的处分、不利益处分和行政指导的程序作了规定，基本没有涉及行政机关内部关系。 2.外部与内部并存型 外部与内部并存型指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时，规定了与相对人没有直接关系的内部程序。当然，采用外部与内部并存型的国家仍以外部行政程序的规定为主。采用外部与内部并存型的国家较之外部型的国家要多，基本为大陆法系国家，有意大利、德国、奥地利、西班牙、葡萄牙，以及澳门地区和台湾地区。其原因主要在于：在行政法法典尚付阙如的情况下，一些与外部程序关联极为密切的内部程序就不能不在行政程序法典中作出规定。例如：对行政权力运行主体的规范等自然只能规定在以行政权为调整对象的行政程序法中。 西班牙关于内部行政程序的规定最为完备，葡萄牙和澳门地区次之。西班牙行政程序法包含大量行政组织内容，不仅规定了中央与地方行政机关以及地方行政机关之间的关系，还规定了行政部门的设立及其职能，并规范了集体领导机构的内部规程。各国关于内部行政程序的规定主要包括以下内容： 第一，合议机关制度。包括合议机关的组成人员（主席、成员和秘书）；合议机关会议制度（会议的召集、法定人数、会议不公开进行）；决议事项；表决（禁止弃权、人数、方式）；会议记录。 第二，行政机关相互间关系。这是行政程序法规定的重点，主要包括：原则；上级机关的命令指挥权；授权（授权的条件、转授权、授权机关的权力、授权或转授权的消灭）；授权签字；委托（委托发生的情形、委托的公布）；委托办理（委托办理的公布、委托办理的方式、委托办理的事项）；行政协助（行政协助发生的情形、行政协助的拒绝、行政协助争议及处理）；接替和代任；调卷审理。 第三，管辖。管辖指上下级行政机关和不同地区同一级别行政机关权限的划分。管辖是行政程序法上一项重要制度，瑞士、德国、奥地利和台湾地区都对管辖作了很详细的规定。具体包括管辖权法定原则、管辖的种类、管辖权的竞合及其解决、管辖权争议及解决和管辖权的变更及其处理等内容。 除上述内容外，西班牙《行政程序法》还对行政机关的设置方面的内容作了规定，该法第11条规定：“（1）各公共行政机关有权在自身职能范围内根据本机构的特点确定组成该行政机关的行政部门；（2）设立任何一个行政部门均应履行下列手续：明确加入有关公共行政机关的方式及其隶属关系；确定其作用及职能；配备用于成立和运转所需要的贷款；（3）如不取消现有机构或不对其职能进行必要的限制，不得成立重复的新机构。” 3.中国未来立法的选择：外部与内部并存型 内部行政程序虽然不直接涉及相对人的权利义务，但对相对人的权利义务间接产生影响。如果不对之加以规范，不利于保护相对人。如行政机关将本应由己实施的行政管理行为委托给其他主体实施，如果不对受托机关的条件、可以委托事项的范围、将受托机关和委托事项进行公告等事项作出规定，将会由于受托机关不具备实施条件等问题可能对相对人的权利造成损害。又如管辖，因管辖不明引起的行政机关之间的冲突在所常见，对公民权益也产生众多影响。事实上内部行政程序的规范在我国地方立法中是一项重点内容。《湖南省行政程序规定》和福建省、广西、湖北等省等地制定的行政执法条例中都设专章规定了相关制度，内容涉及行政执法机关的范围、行政执法人员资格制度、执法人员持证上岗制度、委托、管辖、行政协助等内容。 我国未来的行政程序法中关于内部行政程序的规定可以考虑对管辖、行政协助、行政委托等制度作出规定。 （三）事前程序之外是否包括事后争议解决程序 行政程序法是对行政过程的规定，是关于行政机关如何作出行政行为的法律规范，自然以事前程序为其核心内容。由于因行政行为的效力可以经由行政复议或者行政诉讼变更，其效力在一定期间内待定，有的国家因之对行政程序作了延伸理解，将行政行为作出后行政机关解决争议的程序也规定在行政程序法典中。 1.事前 型 事前型是指仅在行政程序法中规定如何作出行政行为的程序，不涉及事后行政复议程序，如日本、韩国。采用事前型的国家通常已制定单行的行政复议法律，如日本已制定《行政不服审查法》。 2.事前事后并存型 采用事前事后并存型的国家有德国、意大利、奥地利、瑞士、西班牙、葡萄牙、澳门地区，其中瑞士《行政程序法》中诉愿程序占了条文总数的三分之一强。我国台湾地区在《行政程序法》中规定了陈情的程序。美国是唯一在《行政程序法》中规定法院司法审查的国家。 将行政复议程序作为行政程序的一个环节规定在行政程序法中的作法体现了对行政程序作出事前、事后整体规范的思路。 3.中国未来立法的选择：事前型 由于中国已经制定单行的《行政复议法》和《行政诉讼法》，没有必要在行政程序法中规定事后救济机制，行政程序法仅规定事前程序。 （四）规定哪些种类行政行为 由于不同种类的行政行为程序规则差异很大，将行政行为类型化、进而规定各类行政行为的程序，是各国行政程序法普遍采取的立法技术。选择规定哪些种类行政行为直接确定了该国行政程序法典调整对象的范围。 1.外国行政程序法的选择 行政决定的程序在各国行政程序法中都有规定，之外的其他种类行政行为则在不同国家呈现出较大的差异性。列举一些国家的规定如下： 美国《联邦行政程序法》是妥协的结果，其调整范围仅限于两类行政行为：规章制定和行政裁决。 德国《联邦行政程序法》规定了两类行为的程序：行政行为（相当于我国的具体行政行为）和行政合同。 日本《行政程序法》规定了三类行政行为的程序：行政处分（其中又分为对申请所为的处分和不利益处分）、行政指导和申报。 韩国《行政程序法》规定的行政行为有：行政处分、申报、行政立法、行政预告、行政指导。 我国台湾地区“行政程序法”规定的行政行为有：行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情。 2.行政程序法专家建议稿的设想 中国学者对于在行政程序法中要规范哪些种类行政行为分歧并不大。 第一种设想包括：行政决定、行政立法和制定行政规范性文件、行政规划、行政指导、行政合同。 第二种设想包括：行政决定、行政规则、行政规划、行政指导、行政合同。 第三种设想包括：行政规定、行政规划、行政决定、行政合同、行政指导。 这三种设想中唯一不同的是“行政立法和制定行政规范性文件”、“”行政规则、“行政规定”，名称不同，其实说的是一回事。 3.《湖南省行政程序规定》 《湖南省行政程序规定》中规定的行政行为的种类大大超过了学者专家建议稿中规定的行为种类，包括：重大行政决策、制定规范性文件、行政执法、行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急行为。其中，重大行政决策和行政执法是其规范的重点。 4.中国未来行政程序法的选择 中国未来行政程序法中可以考虑规定以下种类行政行为： 第一，行政决定。行政决定的数量最多，直接影响公民、法人或其他组织的权利，是各国行政程序法重点规定的内容，也应是我国未来程序法典中要重点规范的行政行为。 第二，制定行政规范性文件。行政机关非民意代表机关，由其制定规则，应当遵循严格的程序规则，以防止规则制定机关谋取部门利益，并保护利益将受影响的各类主体。我国近年来在制定行政规范性文件的理论研究和实务方面都有重大发展，法典应很好总结这方面的经验。关于行政决策。目前很多地方制定了单行的决策程序规定。《湖南省行政程序规定》中也有单列规定。法典要仔细研究行政决策和制定规范、行政决定之间的关系，避免重复。 第三，行政合同和行政指导。行政合同与行政指导都是实践中正在运用的新类型的行政管理方式，是对传统行政机关单方意志支配的管理方式的突破。行政合同强调管理者与被管理者的合意，行政指导则在于通过被管理者自愿采纳、执行管理者的建议，实现行政管理的目的。行政合同和行政指导目前在我国都欠缺立法规定，而它们的运用领域和范围随着服务型政府建设的深入将日益广泛，有必要在行政程序法典中作出规定。 第四，法典中不规定行政规划。不赞成规定行政规划的原因是行政规划的外延极其宽泛。行政规划在德国、日本和我国台湾地区称“行政计划”。也许是为了摆脱过去计划经济的阴影，我国学者多使用“行政规划”一词。 行政规划的种类非常繁杂，根据不同标准可以进行多角度的分类。如按照规划是否具有法律 上的拘束力可以分为拘束性规划和非拘束性规划；按照行政层级可以分为国家规划、省级规划、县级规划；根据行政规划的对象和功能，可以分为总体规划、专项规划和区域规划；根据行政规划的区域范围，可以分为全国规划、地方规划和区域规划；根据行政规划的时间长短可以分为长期规划（长远规划、远景规划）、中期规划、短期规划等等。行政规划如此繁多的种类使得统一立法存在相当的难度，而最需要规范的城乡规划程序又已在2007年10月28日通过的《城乡规划法》（2008年1月1日施行）中规定。因此，未来的行政程序法典中可以不规定行政规划。 基于上述四个方面的分析可以对未来的中国行政程序法典的内容选择作出框架描述：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。这将是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的行政程序法典，并将部分实现行政法法典化。 四、行政程序法的立法架构 行政程序法的立法架构是指行政程序法的内容在结构上的安排。立法架构是一个技术性问题，处理好了不仅有利于法典的顺利出台更有利于法典的理解和执行与行政程序法的内容选择一样立法架构也一直是中国行政程序立法中争议较大的一个问题[11]。 （一）外国行政程序法立法架构之比较研究 没有哪部法律象行政程序法那样在各国之间存在如此巨大的差异，内容上的差异直接导致了各国立法架构的不同。综观各国行政程序法，不仅在行政程序法中规定了实体内容国家的立法架构与仅规定程序内容的国家差别很大，仅就各国共有的程序规定而言，立法架构差别也很大。 1.程序与实体并存型国家的立法架构 采用程序与实体并存型的国家和地区行政程序法的制定与行政法的法典化有极为密切的关系。行政程序法的制定不仅担负行政程序法典化的功能，还担负行政法法典化的重任。行政程序法的双重功能一方面决定了法典的体系及其基本内容，另一方面也决定了法典立法架构的选择。在大陆法系国家，行政法被认为是关于行政权力运行的法律[12]，以行政行为为核心概念构筑其体系，包括实施行政行为的主体、作出行政行为的程序、行政行为的各种表现形式、对行政行为的监督及救济等内容。与之相适应，行政程序法的立法架构基本采用了如下思路：行政行为由谁作出——行政行为遵循何种程序作出——行政行为的成立与效力——对行政行为的监督与救济，与其行政法体系的构筑基本吻合。最为典型的莫过于葡萄牙与澳门地区[13]，从其标题即可清晰看见法典架构的脉络与行政法体系的一致。 第一部分：一般原则 此部分包括两章，规定了定义、适用范围、一般原则。 第二部分：主体 此部分包括两章，规定了行政机关、利害关系人。 第三部分：行政程序 此部分包括四章，规定了各类行政行为共同遵循的程序规则，包括程序的一般原则、资讯权、通知及期间、程序的进行等内容。在程序的进行一章中又规定了程序的启动、调查制度、证据制度、听证制度、说明理由等内容。 第四部分：行政活动 此部分包括三章，规定了行政行为的成立、效力、执行、监督与救济，以及制定规章与订立履行行政合同两类特定种类行政行为的程序。 作为程序与实体并存型代表国家的德国的《联邦行政程序法》的立法架构也基本遵循了这一思路。德国的《联邦行政程序法》共计八章，依次为：适用范围、土地管辖、职务上协助；行政程序之一般规定；行政处分；公法契约；特种程序；法律救济程序；荣誉职务的工作、委员会；终结规定。 2.程序型国家行政程序法的立法架构及程序与实体并存型国家程序性规定的立法架构 各国行政程序法中关于程序性规定的立法架构主要有以下几种思路： （1）根据行政行为的种类，规定相应的程序 行政程序法以行政机关的行为为规范对象，有的国家因此以行政行为的种类为线索架构程序性规定。行政行为种类繁多、性质差异较大，以行政行为的种类为立法线索，其优点在于立法者可以选择需要规范的行为种类，针对每一行为的特点，规定与之相适应的程序。其缺点则在于由于有些程序制度适用于多种行政行为，势必造成立法的重复。美国、日本采用了此种架构思路，韩国基本可以认定为此种思路。 美国《联邦行政程序法》将行政行为分为规章制定与裁决两大类，将行政程序分为正式程序与非正式程序两大类，二者予以结合，一共规定了四种程序类型：规章制 定的非正式程序、规章制定的正式程序与裁决的非正式程序、裁决的正式程序。 日本《行政程序法》第一章“总则”规定了目的、定义、适用范围等内容，第二章至第五章分别规定了对申请所为的处分、不利益处分、行政指导、申报的程序，基本按照行政行为的种类规定了相应的程序。 韩国《行政程序法》第一章“总则”中内容较日本多，在定义、原则、适用范围之外，还规定了管辖及协调、当事人、期间和送达等制度，第二章至第六章分别规定了处分、申报、行政上立法预告、行政预告和行政指导程序。 （2）以行政程序的进程为主线，针对程序发展的不同阶段规定相应的程序 以行政程序的进程作为架构程序性规定的主线，符合人们认识发展的过程，并可以结合每一阶段的特点，规定相应的制度，显得立法思路清晰，简洁明了，易于执行。如： 意大利1955年《行政程序法》（草案）第二编“行政程序”，分为“程序之开始”、“程序之发展”与“程序之终结”三章[14]。 西班牙《行政程序法》第六编“关于行政程序的总规定”，以程序的发展为线分为五章，分别是“程序的开始”、“程序的安排”、“程序的审理”、“程序的结束”和“执行”。 奥地利的《一般行政程序法》第二篇为调查程序，第三篇为裁决，第四篇为诉愿程序，按照程序的发展阶段规定相应的程序。 葡萄牙和澳门地区《行政程序法》第三部分“行政程序”中第五章“程序的进行”分为：“开始”、“临时措施”、“预审”和“决定及其他消灭原因”等四节。 （3）总则和分则相结合 总则与分则相结合是指在总则中不分行政行为的种类和行政程序的阶段，规定行政权力公正运行的基本程序制度，这些程序制度有的适用于所有类型的行政行为，有的适用于多数行政行为；分则中则针对特定种类行政行为的程序作出规定。采用此种架构的优点在于既可以对适用于各类行政行为或大多数行政行为的共同程序制度作出规定，又可以兼顾特定种类行政行为对程序的特别要求。如台湾地区采用了此种架构。 台湾地区“行政程序法”第一章“总则”为行政程序的通则性规定，共计十一节，内容十分丰富，依次为：立法目的、定义、适用范围、基本原则；管辖；当事人；回避；程序之开始；资讯公开；期日与期间；费用；听证程序；送达。第二章至第八章依次规定了行政处分、行政契约、法规命令及行政规则、行政计划、行政指导、陈情、附则，属于分则的内容。 （二）行政程序法专家建议稿的设想 第一种，以行政行为的种类为主线[15]。此种立法架构思路是将每类行政行为独立为一章规定其程序。 第二种从法典的通常架构形式入手，分析中国行政程序法的架构形式。试拟稿的说明中提出法典的通常架构形式为总则、分则两大部分。但行政程序法典不同于刑法和民法，尽管包括实体法，但主要不是实体法。因此，不能采纳刑法、民法等实体法的架构形式；行政程序法也不同于诉讼法，尽管主要是程序法，但又包括实体法，因此不能采纳与诉讼法相同的架构体系。根据上述分析，行政程序法的分则部分分编（章）不能完全以程序的逻辑顺序为标准，而必须兼顾实体事项的性质和特殊行为与特殊程序。[16] 第三种采用总分式立法架构模式。所谓总分式立法结构是将行政程序法分成两部分，上半部采取总括式，下半部采取并列式。既作通则性规定，也作分则性规定。能统则统，不能统则分。其理由为：①能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。②能够较好处理行政程序法与各类行政行为法之间的关系。③是行政法体系对行政程序法的必然要求。[17] （三）《湖南省行政程序规定》的立法架构 由于定位于建构法治政府，《湖南省行政程序规定》要解决的问题非常多，涉及行政组织法、部分实体法内容、行政行为程序（行政行为又分为行政决策行为、行政执法行为和特定种类行政行为）、以及对行政机关履行程序义务的监督等。该规章在章节安排上以行政权力概念为核心，与我国行政法体系基本一致，其立法架构遵循以下思路：总则（第一章）——主体（第二章）——行政行为的程序（第三章至第七章）——事后监督和责任追究（第八章和第九章），其中每类行政行为的程序架构则遵循程序的开始——过程——结束的线性结构安排制度。 《湖南省行政程序规定》在立法架构上的一大特色是将行政公开制度与行政听证制度从行为中独立出来，单独成章。之所以将这两类程序制度单独列章是因为听证与公开是行政程序法的核心制度，也是各类行政行为都适用的程序制度，单独列章可以凸现制度的重要性，也避免各章 对共同适用的制度重复规定。 （四）关于中国未来行政程序法典立法架构的思考 由于立法架构是对法典规定的内容在结构上的安排，因此，本部分的探讨建立在前述对未来中国行政程序法典内容作出以下选择的基础上：既有程序的规定，又有实体的规定；既有外部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定。法典不包括行政复议程序，集中在行政的事前程序规定，其规定的行政行为包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同和行政指导。 由于选择在行政程序法中规定实体内容，因此，我国的行政程序法典立法架构要解决两大问题：其一是实体性规定与程序性规定的架构，其二是作为法典重要和主要内容的程序性规定的架构。 1.关于实体性规定与程序性规定的立法架构 法典中拟规定的实体性规定包括：基本原则、行政主体、行政行为的成立与效力、行政合同。既然中国将行政程序法定位为规范行政权力的基本法，是一部对行政权力进行系统规范、内容十分丰富的大行政程序法典，在立法架构上可以考虑以行政权力为核心概念来合理安排实体性规定与程序性规定。即遵循行政权力涉及的主体——行政权力的运行程序——行政权力的运行结果的思路架构实体性规定与程序性规定[18]，实质与我国的行政法体系基本一致。具体安排如下： （1）基本原则部分：基本原则是行政机关行使行政权力时应当遵循的基本行为准则，是对行政权力公正运行的最低限度的要求。根据立法架构惯例，置于第一章总则部分。 （2）行政主体部分：置于第二章。行政权力运行过程中涉及三类主体：行政权力的行使者、行政权力针对的对象、其他协助行政权力运行的主体。行政组织法规定了作为行政权力的行使者的行政机关及其他行使行政权力的主体，可以置于第二章。 （3）行政行为的成立与效力部分。此部分规定了行政行为的成立与生效、及行政行为效力变更的几种情形（无效、撤销、废止、补正等），应当置于行政权力运行程序之后，作为第四章。这是因为行政行为是行使行政权力的主体通过一定程序运行产生的结果。逻辑上先有程序运行、后产生结果。因此，应当将行政权力的运行程序作为第三章，行政行为的成立与效力部分置于其后，成为第四章。 2.关于程序性规定部分的架构 程序性规定部分的架构的焦点在以行为种类为主线还是以程序制度为主线来安排相应规定。在应松年教授主持拟订的《中华人民共和国行政程序法框架稿》（第一稿，2001年12月）说明中较好的分析了这个问题。该说明由肖凤城博士撰写，认为确定章节结构的主要困难在于如何解决程序制度的广泛适用性与行政行为的多样性之间的矛盾。程序制度与行政行为之间的关系是交叉的：一种程序制度如回避制度可以被多种行政行为所运用，一种行政行为又需要运用许多种程序制度。如果行政程序法只规定一种行政行为的程序，那就比较简单，只要按照程序制度之间的逻辑关系依序规定就行了。但是现代行政程序法的发展趋势则是在一部法中规定各种行政行为的程序，这样，就不得不面对程序制度与行政行为在章节结构上如何处理的问题。如果行政程序法的章节结构按照行政行为的种类来安排，那就会在每一种行政行为中都详细规定它所运用的程序制度，这部行政程序法就如同各类行政行为程序法的“汇编”，不但篇幅冗长、内容重复，而且不能形成一个有机整体。如果行政程序法的章节结构按照程序制度来安排，那么各种行政行为的区别就体现不出来。 在学者提出的三种专家建议稿中应当说基本采用的是以行为种类而非程序制度为主线的立法架构思路，但又兼顾各类行为都需适用的重要制度。在马怀德教授版和《湖南省行政程序规定》中有两章是按照程序制度规定的，而且都是听证制度和公开制度。 据此，未来中国行政程序法的程序性规定的立法架构可以考虑遵循以下立法思路： 第一，以行政行为的种类为主线安排各章的顺序。每一种行政行为构成独立一章，对每一类行为的程序作出完整、系统规定。包括行政决定、制定行政规范性文件、行政合同、行政指导各章。 第二，在每章中又以程序的进程为线。在每章之下又按照程序的开始——进行——结束的发展过程规定相应的程序制度。 第三，将公开制度和听证制度单独列章规定，理由已如前述。 第四，内部行政程序规定在行政程序中的主体中。内部行政程序的规定条款少，可以在第二章行政主体部分加以规定。 五、中国行政程序法典的立法路径 从1990年《行政诉讼法》提出“符合法定程序”是行政行为合法性的必要条件之一后，从此确立了行政程序在行政法治中的地位，这就必然要求 加快行政程序立法。鉴于当时制定统一法典的条件尚不成熟，因而立法机关先从各类行政行为的程序着手，经过十余年的努力，先后完成了行政处罚、行政许可，即不利处分和授益处分二大类行政程序。基本上也完成了行政立法程序。在此期间，各地方、各部门也制定了许多有关程序的规定。同时，对国外行政程序的研究也日益广泛深入。可以说，制定统一行政程序法的条件正日趋成熟。但随之而来的问题是：中国是一个大国，各地情况很不一样，中国的行政程序法典的立法路径是走“先地方、后中央”，还是走“先中央、后地方”，曾成为中国行政程序法典立法过程中争议很大的一个问题。尽管尽早出台统一的行政程序法典是学界的主流观点，但在数次国际性、全国性行政程序法研讨会上，都受到来自实际部门的人士的质疑。来自地方人大和各级行政机关的与会者中的很多人认为，行政管理领域性质差异较大，加之中国地区之间经济发展水平不平衡，以及不同层级执法人员的素质差异太大，统一的行政程序法典不及分散立法更能适应中国的实际情况。在相当一段时间里，尽管理论和实务工作者不断努力草拟行政程序法草案，但自2003年12月17日《十届全国人大常委会立法规划》将行政程序法位列第二类规划后，虽然单行法中有关程序的规定日益增多，人们的程序意识明显增强，但行政程序法典的制定工作在全国人大没有进展，直至2008年4月17日，《湖南省行政程序规定》的正式公布才打破了统一行政程序立法沉闷的局面。也正是这部启动中国统一行政程序立法破冰之旅的地方政府规章同时也终结了学界很多人所主张的先中央后地方的设想地方立法已然先行，且人们没有理由不等待更多地方立法为国家立法积累经验和提供教训，主张“先地方、后中央”的少数人事实上成了胜利者。 《湖南省行政程序规定》可谓近年来日益增长的地方行政程序立法的集大成者，是地方行政程序立法发展到一定时期的产物。当法律层面仍然在为是否启动行政程序法典的制定而反复论证时，部分省、市的地方人大已经悄然开始了本区域内统一行政执法程序规则的立法工作，如《广西壮族自治区行政执法程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。而在黑龙江、吉林、河北、河南、山西、湖北、湖南、四川以及石家庄、乌鲁木齐、济南、宜春、南昌、延安、新余等市制定的《行政执法条例》中，80%以上的条款都是程序性规定。在程序制度立法方面，听证与信息公开是近年来行政法立法的两大重要区域：《行政处罚法》和《行政许可法》出台后，地方层面制定了大量的关于听证的细化规定；在政府信息公开立法方面，自广州市人民政府于2002年11月6日颁布首部地方性立法《广州市政府信息公开规定》，截止到2007年1月，我国共计颁布地方性政府信息公开立法40余部，政府信息公开立法走的正是先地方、后中央的立法路径。目前，地方行政程序立法仍在迅猛发展之中。应当说，正是地方在行政管理体制改革过程中的各种创新尝试推进了行政程序法的立法进程，并为国家层面的行政程序法典立法积累宝贵的经验。 中国的行政程序法典已然走了一条先分散、后统一，先地方、后中央的立法路径，目前的问题是中央层面在条件成熟时下一步是定位在全国人大制定行政程序法典，还是如政府信息公开立法那样，先由国务院制定行政法规？由于行政程序法典以行政权为调整对象，且被定位为规范行政权的基本法，因此，由全国人大制定行政程序法典是最为理想的，似乎也是多数人所认为的应然选择。但如果考虑到行政在中国社会中的地位，包括它在法治推进过程中扮演的角色，以及我国很多法律的完成都是先行政，由国务院先制定行政法规试行，后法律，待条件成熟时再上升为法律的现实立法途径，先由国务院制定行政法规，首先完成全国层面的统一规范，再上升为法律，也许不失为破解国家层面行政程序立法基本停滞局面的现实之策，因为只有在动态中才能寻求发展的机会和可能性。 以行政的公正、公开、参与、高效为立法目标的行政程序法，是现代国家规范行政权力的基本法，它的制定对国家机关之间的关系、国家与公民之间的关系有着深远影响。当今社会，无论中外，行政权力空前强大，一国如果没有建立起完善的行政权力规范机制，法治的实现无从谈起，公民权利的保障难以实现。尽管各国的行政程序法典的制定莫不历经艰难历程：日本、意大利从第一部法律草案出台到正式法典颁布，历经30余载；美国、德国、我国台湾地区莫不经过十几年之努力，立法方成功。在中国这样一个有着悠久“重实体、轻程序”法律传统的国度里，在一个民众权利意识尚薄弱的社会中，要想构建植根于西方文明中的现代行政程序制度，其遇到的困难只会更多，路只会更漫长。然 而，在国家层面完成统一程序立法，于今天的中国，一方面这是建设现代法治国家、保护公民权利的时代要求，是完成建设有中国特色社会主义法律体系的必要条件；另一方面，三十年的改革既加深了完成此项任务的紧迫性，也成就了完成这项任务各种现实条件。因此，可以说中国在国家层面制定统一的行政程序立法的时机已经完全成熟，统一行政程序立法应当尽早踏上征程！ 注释: 参见[韩]金铁容：《韩国行政程序法》，东亚行政法研究会第三届年会暨行政程序法国际研讨会论文。 翁岳生教授于2009年4月应邀到大陆讲学介绍台湾地区实施行政程序法的经验和面临的问题，在其发言中谈到，是否在法典中规定行政法一般原则在台湾地区即使在法典通过后仍然是有争论的问题。 翁岳生教授在谈到台湾地区关于行政法的一般原则规定的争议时认为，现在看来在法典中规定基本原则是一个正确的选择，明确了行政机关的基本准则。 参见《日本公正、透明之行政程序委员会报告》，载应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第409页。 只有西班牙行政程序法对公共行政机关相互间关系的原则作了明确规定，其《行政程序法》第4条第1款规定：公共行政机关在开展活动和处理相互间关系时必须做到：1.尊重其他行政机关合法行使其职能；2.在行使自身职能时，权衡相关的总体利益，以及那些具体委托给其他行政机关的利益；3.向其他行政机关提供在行使自身职能时所开展活动的信息；4.在自身范围内，向其他行政机关提供为有效行使其职能所需的积极合作与帮助。 参见应松年教授主持起草的专家建议稿。 参见马怀德教授主持起草的专家建议稿。 参见江必新法官主持起草的《重庆市行政程序暂行条例》（试拟稿）。 德国学者认为，计划行为是指为了以最好的方式实现根据现有条件确定的目标而进行系统准备和理性设计的过程，是为了实现特定的制度设计而协调各种不同的，甚至相互冲突的利益的过程。计划是预先确定的目标及有关必要实现手段的主观设计，是有关安全、简便和迅速地实现预定结果的草案，是计划行为的结果。参见[德]汉斯.J.沃尔夫、奥托.巴霍夫、罗尔夫.施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第180-181页。日本学者室井力先生认为，所谓行政计划是指为谋求行政计划化，规定应达到的目标及其实现的顺序以及为实现目标所表示的必要手段的行政方针行为的总称。参见[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第53页。我国台湾地区“行政程序法”第163条对行政计划所下定义为：本法所指称行政计划，系指行政机关为将来一定期限内达成该目的或实现该构想有关之方法、步骤或措施等所为之设计与规划。 从近年来关于行政规划的相关项目的名称也可以看出，如2005年立项的国家社科基金项目“行政规划法律制度研究”，2006年立项的司法部重点项目“行政规划法律制度研究”。中国共产党十六届五中全会通过的《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》中，延续使用了五十多年的国民经济和社会发展“计划”首次变成规划。对此一字之差的变化，有的学者提出“这一变化是耐人寻味的”。应松年：《政府职能转变与行政规划》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。还有的学者认为这一字之差，传递出中国经济社会发展的三大信号：凸显政府更加注重发挥市场对资源配置的基础性作用；政府更加注重对经济社会发展的宏观把握和调控；政府职能转变迈出新步伐。参见宋雅芳：《论行政规划确定程序中的参与机制》，载《郑州大学学报》（哲学社会科学版）2006年第1期。 [11] 迄今，不仅不同学者提出了数种架构方案，就是全国人大法工委行政立法研究组先后拟定的《中华人民共和国行政程序法框架稿》与 《中华人民共和国行政程序法（专家意见稿）》在立法架构上也出现了很大变化。在行政立法研究组数次召开的关于中国行政程序 法立法的国际研讨会与国内研讨会上，与会者都对行政程序法的立法架构展开了激烈的争论。2011年11月23日，在北京运河苑举行的行政立法研究组向全国人大法工委行政法室正式移交《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》会议上，与 会代表再次对这一问题展开了热烈争论。 [12] 分析法国与美国对行政法所下的定义，不难看出两大法系对行政法的认识存在很大不同。在法国，行政法是调整行政活动的国内公法，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式，以及行政活动的监督和责任的全部过程在内。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第12-13页。在美国，行政法是管理政府行政活动的部门法，分为三部分：（1）行政机关所具有的权力；（2）行使这些权力的法定要件；（3）对不法行政行为的补救。参见[美]伯纳德.施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第1页。 [13] 澳门地区的行政程序法基本照搬了葡萄牙的行政程序法典。 [14] 意大利1990年正式出台的《行政程序与公文查阅法》与此草案相比较，内容及立法架构发生了根本变化。 [15] 如应松年教授主持的专家建议稿。 [16] 参见姜明安：《关于中华人民共和国行政程序法试拟稿的说明》，第6-7页。 [17] 参见马怀德教授主持行政程序法课题组研究报告：《行政程序立法研究——《行政程序法》草案建议稿及理由说明书》，2005年3第10页。

立法程序论文篇2

二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限，管理所需规则甚多，而且每一项立法的发展都是一个过程，因此，根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国，自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序，克林顿总统执政时，进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为年度计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面，严格计划制订的程序。首先，立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证。其次，列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目，而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后，立法计划应当经过批准并应严格遵守。

加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。

三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。

五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言，法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。

六、严格控制增加行政管理相对人的负担。行政机关违法收费或者收费不合理的表现形式可谓五花八门。这个问题之所以顽固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特别值得注意。笔者认为如果从作为收费依据的规范性文件的制定程序上加以控制，可以从根本上遏制上述现象。首先，行政机关制定含有增加行政管理相对人负担（税收以及法律规定的负担除外）的法规或者规章时，收费项目及其标准的确定应当与法规或者规章草案的起草和审查同步进行，要让立法者清楚该项立法到底包括哪些收费，收费多少，如何征收，用途如何，从而可以对收费的合法性与合理性加以评判，阻止违法和不合理的收费项目出台。第二，收费项目及其标准的确定原则上应当举行公开听证会，让管理相对人有机会发表意见。在一个厉行法治的文明社会里，让人们遭受经济上的损失应该让他们知道为什么。第三，收费项目及其标准应当作为法规或者规章的附则或者附件一并接受审议，向社会公布。这样可以最大限度地控制行政机关非法或者不合理地增加管理相对人的负担。

立法程序论文篇3

【关键词】法律责任 程序法 轻视 原因 建议

一、我国现行法关于法律责任的立法现状

（一）我国现行法律关于程序法法律责任的规定

在法理学研究中，按照法律规定内容的不同为标准对法律进行分类时，将法分为实体法与程序法，在法律责任理论的研究中，对违反实体法的法律责任研究者很多，而对违反程序法的法律责任问题者并不多见。而且我国程序法中没有像实体法一样用专章标明法律责任，但实际上并不不是没有法律责任的规定，从性质上讲属于法律责任的条文还是不少的。

（二）我国现行法律关于程序法法律责任的规定中存在的问题

虽然我国现行程序法对违反程序法所产生的法律责任进行了规定，但是存在很多问题：第一，程序法并没有像实体法一样用专章来进行规定，也没有对各个程序法中存在的共同的法律责任进行集中规定，而是零散的分布在各个程序法中的各个章节，缺乏一定的体系。第二，有的虽然对法律责任作了较为集中的规定，但却对法律责任的认识产生错误，如《民事诉讼法》第10章“对妨害民事诉讼的强制措施”部分，对法律责任作了较为集中的规定。然而，《民事诉讼法》和民事诉讼法学在“重实体，轻程序”的法学观念的指导下，竟错误地将本属法律责任的内容张冠李戴地当成了一般的法律强制措施，其实，《民事诉讼法》第10章的内容是地地道道的法律责任。第三，我国程序法没有体现纯程序意义的法律责任的独立价值。我国程序法中的法律责任，即使是纯程序意义的法律责任，大都以实体结果是否公正为标准，而不是以是否违反程序为标准。这在一定程度上纵容了执法、司法部门不严格执行程序法。如《民事诉讼法》第153条规定：第二审人民法院对原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的上诉案件，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。即违反民事诉讼法规定的行为，只要不影响实体结果正确，就不属于违法行为，其作出的判决仍然是合法正确的判决，只有违反民事诉讼法的规定并可能影响到实体判决时，才属违法。

二、对违反程序法所产生的法律责任轻视的原因分析

（一）受我国传统法律文化的影响

我国传统思想领域的重实体、轻程序的观念令公众程序意识淡薄。虽然在中国古代法律中有许多诉讼制度，如历朝法典中规定的“直诉”“越诉”“死刑复奏”制度、唐律中规定的“三复奏”“五复奏”制度、《宋刑统》中规定的“翻异别推”制度等，甚至到了宋朝时期的辽国，中国出现了世界上最早的系统性的程序法典《决狱法》，而元代，“诉讼”在法典中已经独立成篇等等。但是中国古代诉讼程序维护权力而不是权利。西方法学界也有学者认为，中国封建社会的“法律程序旨在保护国家而不是作为个人的臣民”。季卫东先生对中国传统法律中程序法制做出了如下十分精辟的评价：“从总体上看，我国传统法律之中的形式主义的要素十分稀薄。这种属性妨碍了程序法的发展是不言而喻的。反过来，程序的不合理又会限制实体法的生成和进化的机制。而实体法的疏简并没有诱导法律技术的发达，相反形成了正当化作业的法外指向，进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。”正是这种重实体轻程序的法律文化，才使得公众程序意识淡薄，无论是在理论上还是司法实践上，程序法的发展十分缓慢。或者说正是由于理论界对于程序法制度构建的轻视才使得程序立法没有理论指导，才使得包括程序法法律责任不独立在内的众多程序制度问题的产生。

（二）我国没有程序法法律责任的传统

法律责任是人类社会一项极其重要的法律制度，与其他的社会现象一样，法律责任既不是从来就有，也不会永恒存在，而是有其产生、发展直至最后消亡的客观历史过程。西北政法大学的毕成老师在其论文“论法律责任的历史发展”中从三个不同的角度阐述了法律责任发展的三个历史发展过程：“从原始行为规则中的某些保护性习惯发展为阶级社会的法律责任制度；由客观责任发展为主客观相统一的责任；由团体责任发展为个人责任。”除此之外，法律责任的历史演变还可以从其它角度加以描绘。如法律责任从不平等发展为平等，由随意性发展为法定性，由残酷发展为人道，由诸法合体发展为诸法分立，由报应责任发展为预防责任，等等。不论是从哪个角度来阐述法律责任的产生发展过程，有一点是肯定的，那就是这些发展过程全部都是以“实体法”为基础的，都是对“实体法”的违反才产生法律责任，就算是程序法中规定一些法律责任，也是为了更好的实现实体法上的权利。

三、程序法法律责任制度建立的两点建议

（一）丰富和完善程序法理论，设专章进行规定实现程序法法律责任的独立

任何科学的法律制度的建立都必须有科学的理论作为指导，没有科学的立法理论，就不可能有科学的立法，更不可能建立科学的法律制度。受我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，再加上程序法法律责任传统的缺失，我国缺乏程序法法律责任理论指导，导致程序法立法上出现一些不科学的现象。因此，我们必须正确认识实体法与程序法之间的关系，必须不断丰富和完善程序法法律责任理论。

（二）加大对程序法的宣传，破除重实体轻程序的观念

可以说，我国现行法之所以会出现程序法法律责任不独立等一系列问题，其根本原因就在于我国传统的重实体轻程序的法律文化的影响，致使公众程序意识淡薄。公众只知实体而不知程序，将程序作为保护实体权利的一个附属品。不仅是为了构建程序法法律责任制度，更是为了构建完善的程序法体系，加大对程序法的宣传力度，破除重实体轻程序的观念，使程序与实体并重的观念逐渐深入人心已迫在眉睫。对于如何宣传程序法，本人认为可以根据各个地区和行业的不同特点举办不同的活动，如举办大型的程序法巡回讲座、联系媒体设类似“今日说法”等程序法法制宣传节目、开展“程序法在身边”等类似的程序法宣传活动等等。同时还可以创办关于程序法的专门报刊和杂志等，以便更好的进行程序法理论研究和理论宣传。

参考文献：

[1] 赵世峰.试析法律责任的本质[J].辽宁行政学院学报，2011，（10）.

立法程序论文篇4

「关键词行政程序立法/行政程序价值/模式化研究/比较法/民主参与/形式合理性

「正文

一、引言

世界各国行政法共通的一个重要特点，就是没有一部统一、完整的法典，其规范散见 于各种各样的单行法律、法规、规章乃至千姿百态的行政决定、命令中。这是因为，行 政法所规范的对象种类繁多，层次各异，变化多端，决定了行政法规范数量庞杂，层次 多样，并处于随着形势的发展而不断立、改、废的变动过程之中。然而，第二次世界大 战以后，随着两大法系相互融合，程序法的理念被注入传统行政法学体系之中，程序正 义和实体正义共同构成了现代各国行政法追求的共同目标价值，而行政程序的相对整齐 划一性及稳定性，使得制定行政程序法典成为可能。于是，出现了以1946年美国《联邦 行政程序法》（APA）为代表的行政程序法典化的世界潮流。

伴随着依法治国的进程，中国理论界和实务界逐渐认识到所谓“重实体而轻程序”的 传统积弊的危害性，越来越多的人开始关注程序的价值，并试图以自己的努力来改变这 种倾向。近20年来，人们在致力于各方面的程序研究和体系架构的过程中，各界已经基 本上达成了一种共识——程序建设在现代法治国家具有极其重要的价值。这种共识反映 在行政法学领域，制定行政程序法典，建立健全中国行政程序法体系，便自然成为诸多 仁人志士所追求的共同目标。可以说，这是中国行政法治的必然归宿，是中国走向法治 国家的希望所在。

中国行政法学界对于行政程序的研究，不仅有诸多教材进行高屋建瓴的概述，而且有 专门的论文、论著的介绍、比较、汇总、剖析，可谓成果颇丰，令人欣喜。更为可喜的 是，20世纪90年代以后，中国的行政程序立法呈现出系统化的倾向。全国人大常委会法 工委委托专家来起草行政程序法典，这对于中国的法治建设和社会发展将具有极其重要 的意义。但是，当我们踏着行政程序法典化这一世界性浪潮，试图架构我国行政程序法 典时，便会不无遗憾地发现，我们在理论研究和立法实践方面的努力，都远远不能适应 制定行政程序法典的现实需要。

2002年6月，中德行政程序立法研讨会在北京举行，意大利Pavia大学法拉利（Erminio　Ferrari）教授就意大利的行政程序法作了介绍。意大利行政程序法之适用范围的广泛性 、主体的多样性以及对其他相关问题的充分考量，促发了我对目前我国行政程序立法的 诸多思考。我们在谈到借鉴外国经验的时候，往往局限于参照外国的法典条文，这是远 远不够的。在目前这诸多研究中似乎较多地集中于各国的模式归纳、原则介绍和具体法 律条文的比较，而较少有关其立法背景的探讨。尤其是关于各国行政程序法立法状况， 寥寥数语，可谓简洁，有关罗列却难以使人窥见其立法过程。而从立法政策学的角度来 看，有关立法背景的探讨和剖析恰恰是最为重要的。既然在我们之前已经有诸多国家进 行了行政程序立法的探索，既然行政程序立法已经成为我们建设法治国家的一个具体目 标，既然有关部门已经将行政程序法典的起草工作委托给学界，那么，就有必要对有关 问题进行全方位的、系统而深入的研究。本文将参照目前的《行政程序法》“试拟框架 ”，阐述笔者的立法构思，并对以往有关行政程序方面的研究乃至立法过程中的有关问 题展开必要的反思，以期引起学界同仁对这一问题的关注，提出更为高明的见解和主张 ，推进我国行政程序法学研究，并服务于我国行政程序立法的实践。

二、我国理论界有关行政程序法研究的状况

（一）关于国外行政程序立法背景的研究

有人认为，1889年西班牙议会制定的《行政程序法》开现代行政程序立法之先河，为 现代世界各国竞相仿效而成为典范。[1]也有人认为，世界上最早制定行政程序法的“ 桂冠”应当归属于善于哲学思维的德国人，将行政程序立法史前溯至1883年。[2]虽然 在行政程序立法史的研究方面存在一定的不一致性，但是，人们对世界性行政程序法典 化的背景分析，则基本上不存在争议。一般认为，对行政程序的普遍立法起始于20世纪 中叶，造就这一事实与结果的直接动因，还应归结于国家行政权力的扩张、“法治国” 原则的贯彻以及“程序理性”（Procedural Rationality）观念的深化等诸因素的交融。 [3]美国规制机构的出现正是国家行政权力扩张的结果，是现代国家行政权能发展的必 然要求，也是对美国宪法确立的分权原则的一种挑战。正是由于20世纪30年代规制机构 的决策程序引起了人们的普遍关注，使人们认识到对这些机构的运作程序加以规范的必 要性，才促成了1946年《联邦行政程序法》的颁布实施。（注：参见华琳于2001年5月18 日刊发于“行政法论坛”网站上的帖子“Administrative Procedure Act（行政程序法） ”。）可见，美国之所以将行政程序法等同于行政法，是因为存在这样一个前提，即行 政机关在实体方面已经拥有了准立法权、准司法权和传统意义上的行政权这样的充足权 力。在这种前提下，为行政权力立法，其目的便自然归结为给既有的权力设定运作的规 则。换言之，当不存在这种前提时，为行政权力立法，则宜于或者说必须从实体和程序 两个方面入手。

（二）关于各国行政程序立法模式的研究

基于各种不同的标准，人们可以对各国行政程序立法进行模式化研究。关于立法的形 式，人们可以列举诸如单一行政程序法典模式与复合行政程序法典模式，单纯程序模式 与实体、程序合一模式，共同行政程序法模式与类别行政程序法模式，准用他法模式与 自成体系模式等。（注：参见：吕尚敏。行政程序法典的结构选择——对十个国家和地区 行政程序法典的比较分析[J].社会科学，1999，（8）。该文还将效率模式与公正模式同结 构选择的其他模式并列考察，容易引起人们对行政程序立法形式和立法目标的混同。） 关于行政程序法目标模式，人们可以罗列诸如维护模式与保护模式，民主模式与保护模 式，效率模式与公正模式（或维护模式）等。[3]然而，目前我国行政法学界有关行政程 序立法的各种目标模式的研究中，存在着简单罗列、想当然地比较、只重表象而不顾实 质等缺陷。论者的标准不一，观点各异，往往“将目标、宗旨、目的、价值取向、制定 思想、功能、作用等混同使用”，“研究方法不科学”，有关“分析和介绍不符合世界 各国行政程序法的实际情况”，“归类显得牵强附会”，[3]（P43-45）极其欠缺学术规 范性。

实际上，正如论者所言，综观世界上已制定的行政程序法典，其内容多寡不一，体例 繁简不一，制定目的有异，其历史背景、民族精神、社会现实、政治和司法制度构造以 及占统治地位的意识形态等各不相同，因而呈现出极其复杂化和多样性。从比较法（com parative law）的视角看，只有在对各国与该制度相关的各种要素进行全面、系统、深 入研究的基础上进行模式化研究，才是有价值的。换言之，在对相关要素毫不知情的情 况下，是不宜简单地进行所谓模式化研究的。尤其是仅仅着眼于各国的法典条文进行所 谓模式化研究，极容易形成错误的结论。诸如“保权模式”、“权利模式”、“维护模 式”、“保护模式”等归纳总结，不仅令读者难以捉摸其中的分界线，而且论者自身也 往往含混不清。这种研究成果若运用于立法实践，将不利于有关立法的实效性和科学性 .

（三）关于行政程序价值的研究

在有关行政程序价值的研究中，呈现出过于强调其正面效应，而忽视对其负面效应的 研究，从而对有关防治措施没有予以足够重视的倾向。一方面，对于行政执法乃至对行 政行为的复议和司法审查要不要强调程序价值的问题，理论界已不再存在歧义，实践中 亦形成了对行政行为是否违反法定程序进行司法审查的法律机制。另一方面，当程序价 值与实体价值发生冲突的时候，不仅立法上和司法上欠缺必要的取舍标准和对应制度， 而且理论界也欠缺关于程序公正与实体公正之关系的全面、深入、系统的研究。至于行 政程序和正当行政程序的差异性问题，迄今为止尚没有进入人们的研究视野。换言之， 尽管人们在论及程序价值时，所涉及的内容皆是公正程序所内在的价值，而许多人却一 味主张此乃程序价值。似乎只有这样才能体现对行政程序的重视。

有学者认为，随着现代行政法程序控权观念的日益深入人心，行政法的重心逐渐转移 到了行政程序法上。[4]基于对“重实体而轻程序”的传统积弊的反思，这样的主张是 有一定道理的，并且，对行政程序法的重视，的确也是近年来各国行政法制建设和行政 法学研究中的一个共同趋势。但是，反思“重实体而轻程序”的传统积弊，进而主张“ 程序公正优先于实体公正，只要程序合法，实体就应当视为公正”的观点，（注：参见 ：陈光中。应当坚持实体与程序并重[N].人民法院报，2000-06-19.作者关于应当坚持实 体法与程序法并重的观点，把客观真实与法律真实辩证地结合起来的观点，是值得肯定 并予以重视的。尤其在行政程序立法的过程中，不是基于单纯的程序理念，而是认真研 究和分析行政过程自身的规律，寻求将客观真实和法律真实辩证地结合起来的切合点， 具有极其重要的意义。）是不可取的。对于这个问题，理想的答案当然是程序、实体二 者皆能并重，但遗憾的是，这种主张在很多时候只是一种美好的理想，实践往往迫使人 们必须做出明确的选择。正是基于对传统积弊的反思和对现实的无奈，人们提出诸如程 序优于实体的各种主张，陷入了一种走极端的思维定式。因此，我们必须强调的是，为 了切实有效地解决这个问题，不应该纠缠于实体和程序孰轻孰重这一永无结果的争论中 ，而应该转换观念，换个视角看问题。由于过分拘泥于实体和程序的单一选择式的取舍 关系，人们更多地是从行政程序的正面效应来观察和分析行政程序的价值，以突出程序 价值的重要性，从而自觉或不自觉地将行政程序等同于正当行政程序乃至正当法律程序 （due process of law），忽视或不注重正当行政程序的对立面——繁文缛节、形式主义 的行政程序。基于这种考虑，我认为应当在研究中将行政程序和正当行政程序这两个概 念区分开来。只有正当行政程序，才具有目前诸多论者所主张的价值，才是行政机关在 行政过程中所必须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的 程序；而一般的行政程序则往往具有正负两方面的效应。实际上，人们在强调程序价值 的时候，已经自觉或不自觉地将正当程序视为其赖以主张的对象。

研究行政程序，有必要运用辩证法的两点论予以考察，既要对正当行政程序进行分析 ，又要对一般行政程序进行探究；既要对一般行政程序的正面效应进行考察，又要对其 负面效应予以剖析。从服务于目前行政程序立法需要的角度考虑，鉴于既有研究成果的 不足和缺憾，我们研究的重点应该置于对目前中国行政管理实践中行政权力运作状况的 实证分析。

众所周知，我国现行宪法第2条第3款确认了公民参与国家决策的神圣权利。行政过程 的公正化、合理化及民主化的法理，正是我国宪法理念的具体反映。公民能动地、积极 地参与行政过程的原理，意味着通过公民对行政的直接参与，在行政程序阶段将行政自 身难以避免的诸种弊端消灭于萌芽状态，从长远来看，也是提高行政效率的最有效的途 径。只有确立正当行政程序，才能够最大限度地反映行政程序法的价值取向，实现宪法 所确认的神圣权利。反过来说，只有能够最大限度地实现个人权利和公共利益的行政程 序，才能称其为正当行政程序。遵循正当行政程序，才能将程序价值和实体价值辨正地 结合起来，真正实现社会主义。

三、关于我国行政程序立法的构想

（一）我国行政程序立法的现状——制定单独的《行政程序法》的必要性分析

改革开放以来，中国的法制建设取得了长足的发展，行政程序立法亦经历了一个由不 系统向系统化发展、由低层级向高层级发展的过程。众所周知，在这方面，1989年颁布 的《行政诉讼法》具有里程碑的意义，它在确立“民可以告官”原则的同时，将“违反 法定程序的”情形作为法院判决撤销或部分撤销具体行政行为的一种情况来规定，确立 了法院对行政机关是否遵循法定程序的司法审查权。然而，在当时我国的有关立法中， 除了《治安管理处罚条例》对行政程序有所规定外，几乎找不到什么“法定程序”。面 对这种状况，学界和实务界开始了对“法定程序”的探讨和研究。在当时的情况下，我 国的确非常需要有一部《行政程序法》，以便为行政管理部门指明其应该履行的法定程 序，为司法部门明确其作出撤销或部分撤销判决的依据，亦为学界研究有关问题提供制 度上的参考。然而，大家公认的一个事实——各方面的条件尚不成熟，阻却了《行政程 序法》的制定。

20世纪90年代以后，我国行政程序立法呈现出系统化的倾向。我国虽然没有着手《行 政程序法》的制定，但是，在立法方式上采取了各个击破的策略，为建立我国行政程序 法体系进行了不懈的努力。首先有1992年的《税收征管法》，确立了税收征管领域的程 序机制，该法经1995年和2001年两次修改，使得税收征管领域的程序机制得以不断完善 .1996年的《行政处罚法》堪称我国行政程序立法史上的又一座里程碑。该法为行政处 罚设定了程序机制，给我国行政部门带来了广泛而深刻的观念转变与工作方式的变革。 1999年的《行政复议法》，不仅使行政复议程序机制更加完善，而且为行政管理程序的 完善提出了更高的要求，诸如复议申请的移送机制等方面的规定，充分体现了服务行政 的理念，大大推进了我国行政管理方式变革的进程。同年颁布的《价格法》，为政府的 定价行为以及价格监督检查等规定了较为完善的程序机制，尤其是该法关于价格听证的 程序设置，在实践中已经产生了广泛的影响。此后，2000年的《立法法》以及2001年的 《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》，为行政立法程序机制的确立提供 了较为全面和充分的法律依据。目前正处在制定过程中的《行政许可法》、《行政强制 法》以及将要制定的《行政收费法》等，都将在有关领域的程序建设方面作出比较全面 、系统而科学的规定。

经过上述努力，目前我国的行政程序法律体系已经基本形成。虽然有关程序机制并不 能完全覆盖行政法调整的所有范围，但是，行政程序的基本原理或者原则已经在立法上 、行政实践中乃至司法审查中得以确立。在这种情况下，关于制定单独的《行政程序法 》的必要性问题，却产生了两种迥然不同的观点。一种观点认为，行政程序法的工作， 是积累经验的一个过程。我们不仅在理论上的准备以及对程序本身的研究都有了一定的 基础，而且在立法实践方面也取得了如上所述的巨大成就，因而我们已经有条件来借鉴 外国经验，起草、制定我们自己的程序法典了。另一种观点则认为，要搞行政程序法， 需要首先论证其是否必要，有必要从理论上论证我们是否在进行资源浪费？例如，我们 已经制定了《行政处罚法》等有关领域的单行法律，且正在制定《行政许可法》、《行 政强制法》等单行法律，而目前“试拟框架”中又有相关规定，那么，它们之间是什么 关系？此外，目前有关部门正在进行证据规则的制定工作，在“试拟框架”中对证据作 出规定，亦存在如何处理二者关系的问题。对这些问题重新规定一遍是否有意义？这都 是需要进一步论证的。简而言之，制定单独的《行政程序法》不宜操之过急。还有一种 观点认为，从法律的供应和需求来看，行政许可法、行政检查法等单行法是非常需要的 ，而全面覆盖的行政程序法则是可有可无的；从整个法律的“生态环境”来说，目前是 否已经具备了相关条件亦是值得考虑的，尤其是在基层政府基本不会考虑程序问题，它 们的首要目标是实体问题的解决。在这种现状下，要从总体上、整体上来进行程序法建 构，可能导致人们无所适从，甚至造成大量人为的违法现象发生。该观点主张首先制定 仅适用于中央和省级政府的行政程序法。

我认为，上述三种观点都有其一定的道理，尤其是第三种观点值得理论界予以高度的 重视。不过，我比较赞成第二种观点。这是因为，该观点并不是主观地否定单独制定《 行政程序法》的必要性，恰恰相反，该观点主张展开进一步的探讨，在探讨、论证的基 础上得出有关取舍的结论。这种探讨，从立法政策学的角度看，是极其重要的一步工作 ，或者说是实际展开立法工作所必备的前期准备工作，也可以说是立法工作的一个重要 组成部分。既然我们已经采取了各个击破的立法方略，并且在诸多领域已经有了比较全 面而系统的程序规定，那么，现今要制定适用于各个领域的单独的《行政程序法》，就 不能不特别注意该法与各个领域的既有法律规范的关系问题，至少应该对各个领域的现 有法律规范展开全面而深入的考察，尤其要结合各个领域的行政管理实践展开实证研究 ，并参照第三种观点所主张的立法生态方面的提示，明确哪些规范是合理的，因而应该 予以确认；哪些规范存在问题，因而应该予以修改；哪些规范已经非常充分，没有必要 重新确认；等等。此外，关于第一种观点认为我们在理论上的准备以及对程序本身的研 究都有了一定的基础这一论据，基于前面的考察，我认为亦是值得商榷的。问题的关键 在于，目前我国有关行政程序的研究中极其欠缺实证性研究，纯粹学理上的研究与实际 立法工作毕竟不是一回事，并且，起草者的立场和立法者的立场毕竟不能简单地划等号 .

尽管存在上述各种不同的观点，但是，从结论来讲，我认为，制定单独的《行政程序 法》是必要的。其理由是：目前虽然在主要行政管理领域已有或将有单行法律规范，但 是，其毕竟未能覆盖所有行政领域，例如，行政计划、行政指导、行政合同等领域尚没 有必要的程序规范。并且，除了人们予以类型化的行政领域外，现代行政管理内容的复 杂多样化，决定了行政管理形式、方法和手段的多样化，对于尚未被类型化的领域来说 ，各个击破的立法策略一般难以照应。从全面实现法治行政目标的角度考虑，制定单独 的《行政程序法》，对需要普遍遵行的原则、程序加以明确，的确是必要的，而且也是 可行的。关键在于如何架构我国的《行政程序法》。

（二）我国行政程序立法的架构问题

1.有关行政主体的规定

首先，“试拟框架”将行政主体作为一个重要内容来架构，这里存在一个立法技术上 的难题。众所周知，行政主体的有关规定，宜由行政组织法来承担。在行政程序法中对 其作出规定，或者是轻描淡写，缺乏可操作性；或者详细规定，则往往易造成与具体组 织规范的不一致甚至相互冲突。这个问题当然有待于进一步深入的探讨与论证。其次， 有关主体的规定，可能很难充分关照后面各个领域的主体，因为各个领域的主体具有多 样化的特点。

据此，建议修改目前的架构，将有关主体的规定分散到后述各个领域的程序部分。

2.关于“行政程序的一般规定”问题

立法程序论文篇5

摘 要 近年来，随着“李霆案”“药家鑫案”等的出现，人们越来越关注量刑程序，现实中同一犯罪行为相同的犯罪情节却可以判处不同的刑期，虽然我国一些司法机关正在进行量刑程序的改革，但困难重重。本文认为在当前量刑听证制度与量刑辩论制度尚未完全建立的时候应当有一个过渡程序即重大疑难案件可以进行量刑辩论，并且认为应当对重大疑难案件启动量刑量刑辩论程序，维护司法权威。笔者将从重大疑难案件启动量刑辩论程序的必要性和可行性这两个方面论述。

关键词 量刑辩论 必要性 可行性

尽管《量刑指导意见》在全国法院全面试行，但是纵观《量刑指导意见》全文，笔者认为其并未将量刑作为一个独立程序加以规定，更未对量刑规定具体程序。仅规定了量刑原则和量刑情节调节基准刑的方法。因此量刑过程仍然成为“后台活动”，在法官办公室或者合议室内完成 。为此，笔者认为在当前量刑听证制度与量刑辩论制度尚未完全建立的时候应当有一个过渡程序即赋予检察机关对重大疑难案件量刑辩论启动权。本文将从重大疑难案件启动量刑辩论程序的可行性和必要性这两个方面论述。

首先，当前我国已经具备赋予检察机关量刑辩论启动权的可行性。

量刑辩论，是指在法庭辩论这一阶段，检察机关除了发表对被告人的犯罪事实、情节、证据、性质等的公诉意见书以外，还应当对被告人具体处以多少年刑罚提出具体明确的意见，同时被告人以及被告人的辩护人可以就检察院提出的量刑建议发表自己的观点，控方和辩护方应当就量刑开展辩护 。虽然我国目前尚未全面建立量刑辩论制度，但是在理论和实践上已经具备相应的条件。近年来，我国研究量刑辩论的学者很多，相关的著作也涌现出很多，虽然观点各不相同，但是都大同小异。有相当多学者认为我国应该建立相对独立的量刑程序，在具体怎样构建量刑程序时，学者又分为两派：一派认为，定罪和量刑程序的分离应当是在法庭调查阶段和法庭辩论阶段，也就是说在法庭调查阶段解决定罪问题，待进入到辩论阶段时再就量刑问题进行辩论 ；另一派则认为，应当保留解决定罪问题时药经过的两个法庭阶段，即法庭调查和辩论阶段都只解决定罪问题，待定罪无异议之后，法庭展开量刑辩论这一程序 。日趋成熟的学术理论为实践中建立量刑辩论程序打下了良好的基础。在实践上，从最高检察院发文要求全国检察院开展量刑建议工作到“京城量刑辩论第一案”，很多地区都有试点改革建立量刑辩论制度，各地区量刑辩论制度正在蓬勃发展。相信建立对重大疑难案件启动量刑辩论绝非难事，再加上，我国现在经济的快速发展，为建立量刑辩论制度提供了物质保障，可知，这一制度的建立只是早晚的事情。

其次，我国目前建立量刑辩论启动权的必要性。该必要性主要体现在三个方面。一是量刑辩论这一制度为现实所需要。在定罪和量刑没有分离的情况下，由于定罪信息和量刑信息是完全一样的，所以法官不可能对被告人的罪行信息展开全面的了解，被告人的成长环境、家庭和教育经历、社会原因以及被害人的过错等情况不可能在定罪阶段得到认真的关注，同时由于现在很多案件的量刑过程都是法官在会议室内完成，得不到有效的监督，助长了法官量刑的恣意性，造成相同的犯罪行为所判刑罚大相径庭。因此很有必要建立量刑辩论制度，并且由检察机关启动，以便增强对法院的监督。二是只对重大疑难的案件才有量刑辩论启动权。这是因为，定罪程序和量刑程序的分离势必会造成同一个案件必然经历两次司法裁判，这就意味着控辩双方两次出庭参加审判，而这不但会给法院带来相当大的办案压力，增加诉讼成本，导致部分案件延迟审判，同时还会给控辩双方带来更大的诉累，花费更多的时间和金钱应付诉讼活动，更严重的是审判程序的延迟必然带来更严重的未决羁押，进而影响被告人的权利 。因此不能让所有的刑事案件都进入量刑辩论程序，只能选择部分刑事案件启动两项辩论程序。三是重大疑难案件应当进入量刑辩论程序。这是因为，人民群众往往对重大疑难案件给予了深切的关注，重大疑难案件的影响之深，意义之大事不言而喻的。正确定罪、恰当量刑、让群众接受审判结果（包括定罪结果和量刑结果）是法官在面对疑难案件必须做到的事情。试想如果重大疑难案件的审理结果出乎人民群众的预料，加上量刑程序的暗箱操作，社会公众便不得不怀疑审判的公正和法律的公平正义，进而影响法律的权威。而如果量刑程序公开透明，就算最后的审判结果虽然与最公正的量刑结果有一定的差距，但是人民群众还是会从心里上接受量刑的结果。这就是量刑辩论程序的意义 。

量刑辩论程序的建立并非一朝一夕便可完成，在这一制度尚未完全建立的时候，赋予检察机关在遇有重大疑难案件时启动量刑辩论的权利，将定罪与量刑都得到规范进行，对实现刑事正义，维护法律权威和人们对法律的信仰都具有重大的意义。

参考文献：

[1]汪贻飞.论量刑听证程序的价值与功能――以美国法为范例的考察.时代法学.2010.

[2]陈瑞华.比较刑事诉讼法.中国政法大学出版社.

[3]健全和完善量刑程序实现量刑规范化.中国审判新闻月刊第8期.

立法程序论文篇6

论文摘要 ----------------------------------------------------第一页

一、美、德、法、中“审前程序”比较----------------第二页

二、充分认识审前程序的独立价值----------------------第四页

三、制度建构-------------------------------------------------第六页

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参考文献-------------------------------------------------------第十页

论文摘要

在普遍重视程序制度的今天，完善审前程序显得如此重要。近年来，司法改革的收获颇丰，从立法到司法，从面上的改革到点上的深入，取得的成就让人欣慰，也得到社会的广泛肯定和支持，经过许多学者的研究和司法实践的经验总结，基本上形成了以民事诉讼法为依据，以公正为目标，以公开审判为中心，以强化当事人举证责任，强化庭审功能，强化合议庭职责为主要内容的改革思路。民事审前程序制度已经初步建立。比如诉答程序、证据交换制度等都在《最高人民法院关于民事证据的若干规定》中有所体现。 法律是一种移植，当发达国家经过几十年甚至上百年的发展之后，他们的法律制度相当完善，借鉴西方的法律制度的优秀成果，再与中华之国情相结合，对中国司法制度的改革与完善将大有益处。

关键词：证据开示 审前会议 证据交换 举证时限 民事诉讼失权制度

20世纪90年代以来产生了所谓司法危机，在民事诉讼领域，世界上许多国家和地区几乎同时在进行着声势浩大的改革。各国为解决司法危机而进行的改革，带来了司法理念的调整，大体而言，各国民事司法理念晚近比较显著的变化主要表现在：从实质正义到分配正义、从当事人控制诉讼到法官控制诉讼、从争议解决方式的单一化到多元化。在新的司法理念的影响下，各国诉讼制度呈现出新的动向，其中较为突出的是日益重视对审前程序的改革与完善。我国在90年代初，还在推行以“一步到庭”为先导的民事审判方式改革,强化庭审功能。然而到了90年代末,理论界和司法界均开始重新审视审前准备，在对“一步到庭”的做法进行反思的基础上，提出了许多关于我国民事审前程序的见解。据一些学者所见，我国的民事审前准备尚未形成独立的程序,确切地应称之为审前“阶段” ；而建立民事审前程序在比较的视角下，既属必须，又有前车之鉴。而今年，学界更是掀起了新一波民事诉讼法修改的热潮，其中，重新构建我国的民事诉讼审前程序正是热点之一。本文欲通过对美、德、法三国民事诉讼审前程序的比较分析，立足于本国理论和司法实践基础之上，采它山之石，对我国民事诉讼审前程序的构建提出一点微末看法。

一 美、德、法、中“审前程序”比较

美国的审前程序主要是证据开示(discovery) 和审前会议(pretrial conference),德国主要是书面诉讼准备或初步审理,法国主要是准备程序 。而中国则体现在以证据交换为核心的有关审前改革措施。

1938年美国联邦民事诉讼规则规定的证据开示程序,开创了民事诉讼证据制度的一个新的时代。证据开示(Discovery)的基本含义是:民事诉讼的当事人相互获取对方或者案外第三人持有的与案件有关的信息和证据的方法。 美国的证据开示起着以下几种作用 ：（1）保全审理时不能出庭的证人的证言；（2）暴露事实；（3）明确争执点；（4）把证言冻结起来防止伪造；（5）当双方当事人发现他们之间唯一争执点为法律争执点时，便于援用建议判决程序；（6）经过仔细地调查，双方摸清了对方的事实与法律点的分量后，很可能进行和解；（7）即使不能避免进行审理，运用得当的发现方式能为审理做好准备，使审理的事项达到具体化程度。而证据开示的具体制度，在美国各州之间并不尽相同，大致有如下一些方法：（1）笔录证言；（2）答复书面问题的笔录证言；（3）对书面问题的书面答复；（4）发现书面材料与物件；（5）身体和精神状态的检查；（6）自认。而审前会议（Pretrial Conference）一般在证据开示程序结束之后举行。在审前会议上，双方律师与法官作非正式的交谈，旨于对争执点达到协议。双方律师知道他们打算在审理时将提出哪些证据、带来哪些证人，所以能同法官一起规划审理的进行和方式。

德国没有证据开示程序。在德国民事诉讼中,一方当事人不能强迫对方披露其所掌握的与诉讼有关的信息。如果当事人不愿提交书证,这一证据只有通过法院的命令方能获得。这一差异与德美两国“开庭审理”方式的不同有关。日本学者谷口安平指出:“德国法和美国法之间最根本的区别根植于开庭审理方式的差异。” 证据开示的需要乃基于美国对抗制下一次性、集中、连续的审理方式,一次性集中审理是当事人证明其主张并辩驳对方证据的唯一机会。证据开示使当事人在进入开庭审理时就已充分准备好所有诉讼细节。而在典型的大陆法系国家中,民事案件的“审理”是通过一定期限内的一系列开庭展开的。在这种审理程序中,有争议的证据可以轻易地在随后的某次开庭中查明、提交。但德国经由斯图加特模式和1976年改革,实际上已将审理结构和功能进行重组,将“审理”分为准备性审理(即初步审理)和主要庭审,所谓审前程序指的是主要庭审之前的程序。因此,德国初步审理和书面诉讼准备发挥着美国证据开示和审前会议的功能。

法国尽管属于大陆法系国家，其民事审判程序仍保留了当事人注意模式，与英美法国家大致相同。根据法国民事诉讼审前程序又被称作事前程序。法国民事诉讼法受自由主义传统的影响，其审前程序的绝大部分的具体工作是由诉讼当事人及其律师来完成的，法官并不越俎代庖。审前程序的具体工作都是由当事人及其律师完成的，法官只是起指挥和主持的作用。当事人和律师在事前程序中起主导作用。在法国的准备程序中，当事人和律师应完成下列准备工作：交换主张和证据、明确正点等，使案件达到可开庭审理的程度。在法官的主持之下，法国的准备程序主要由当事人及其律师实现证据开示（Discovery）和审前会议的功能。

而我国并没有独立的审前程序，今年来采取了一系列以证据交换为核心的有关审前改革措施。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了所谓的“举证时限和证据交换制度”。其中第32条规定：“人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。”第34条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”并在第41条定义了“新的证据”。从制度建设上讲，未尝不是新的进步。然而，尽管在法律传统上，我国诉讼法律制度接近于大陆法系,但在准备程序的构建上,更多地是采用英美法系的术语。从学理观之，近年来,“证据开示”和“审前会议”频频见诸报刊文章,并付诸改革实践。由于缺乏美国特定法律文化的内涵,中国法院以“证据开示”和“审前会议”为名的准备程序改革,实际上是接近于德国法“初步审理”的审判方式,这或许是改革者始料不及的。故有学者作结道：实践表明,在中国的法律文化背景下,几乎不可能建立美国法意义上的“证据开示” 。

问题在于：（1）我国法官从受理案件开始就全面充分地接触案件的方方面面，难免先入为主。目前法官的主导，不论是从其后开庭审理的公正性上说还是从诉讼效率角度，未免都失之被动。（2）尽管通过司法解释等实践改革，（不论法理上其法律效力究竟如何，）证据交换制度在我国司法实践中已经初步建立，但是庭审前，当事人仍然没有机会积极参与准备工作，制度失之粗糙，仍然不利于双方当事人迅速、准确地形成案件争点，也不利于他们在庭审中充分举证、质证、认证；由于在目前的证据交换制度中，开了所谓“新的证据”的口子，但是其正当性和合理性仍然缺乏有效论证，在实践中仍然给突然袭击留下了可能。这一现状和我国立法和司法实践中仍未将审前程序作为一个独立的程序对待，没有充分认识到它的独立价值有关。

二 充分认识审前程序的独立价值

在美国，通过审前程序和ADR（Aternative Dispute Resolution）的分流，只有5%的案件会进入到审理程序之中 。而不论在哪个国家，相对审前程序就将当事人之间的纠纷解决，审理程序都是漫长的，也必然花费更多的金钱和时间，并且消耗更多的司法资源。无论美国、德国还是法国，审前程序都具有都是整理争点和证据并促进和解的功能。即使当事人的纠纷不能在正式审理之前得到解决，正式对案件进行审理的法官也将面对着清晰的案件争点和围绕争点进行的证明材料。从整体上看,各国加大了对审前程序的立法重视程度以及实务上的运作幅度,使得原本处于近似边缘化的一种前置诉讼架构逐渐转变为甚至能够决定或排斥普通庭审程序的一套相对独立的体系,甚至在英美法系的一些国家,“审前”这个词不再是审判的前奏,相反,它被设定为一个无须审判而结束案件的途径 。审前程序正逐步成长为一种解决民事纠纷的自足性诉讼程序形态,具备了纠纷解决所需要的一切程序要件,其不依赖于其它程序,仅依靠自身构造,就有能力解决民事纠纷,完成诉讼的目的和任务,与庭审程序等一起构建起了程序完整的纠纷解决流程。而我国审前的证据交换制度，现在却很难说能够实现这样的功能，因而也很难说我国已经建立起了独立的审前制度，这和没有认识到审前程序的独立价值有关。

在我国，审前准备只是第一审普通程序的一个阶段,完全依附于庭审程序。司法实务中,“一步到庭”审理方式在缺乏必要准备的情况下,将包括整理争点和证据在内的所有诉讼内容笼而统之地在开庭中一并审理,反而弱化了庭审功能,降低了审判效率,与审判方式改革目的相悖。

从美、德、法各国来看，审前程序的目标有两个:一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼,一是寻求替代性纠纷解决(ADR)的可能。前者要求审前程序具有整理争点和证据的功能(即促进审理集中化),后者则以促进和解功能为典型。

从审前程序的独立价值角度出发，如果要实现其功能，审前程序就必须做到 ：

1、独立性。尽管审前程序具有整理争点使案件达到适合审理状态以促进诉讼效率的功能，审前程序并非和开庭审理是一体的。它是作为程序形态存在的,自身具有纠纷解决功能,如果案件经此流程即能完成诉讼目的,则不必再启动其它程序,因而,从效率角度考量,审前程序的独立性也是必需的。

2、自足性。审前程序应该具备了发挥程序功能所需的一切要素和资源，使得自身就能满足功能需要,完成功能任务,实现诉讼目的。在一个独立完整的审前程序之中，审前程序应该能够实现其独立解决纠纷的功能。即使仅仅是将争点整理清楚，我们也将会发现，司法实践中的大量案件并不需要进入到审理程序中去。例如原告诉被告偿还债务，被告对债务的存在和数额并无异议，那么这个案件就没有真正的争点，在审前程序就可以得到解决。

3、安定性。作为一种程序形态,审前程序要实现解决纠纷的功能目标,必须对程序内所进行的诉讼活动固定化,使之趋向安定,由动态化逐步静态化,这是程序安定和诉讼诚信的需要,也是审前程序依照非讼法理处理无争议事件的基础。这种安定性一方面表现为程序内的稳定性,程序终结时,诉讼活动内容一经固定,在本程序内不能再次出现变动；另一方面则表现为程序外的稳定性,即在程序终结之后,正常情况下,诉讼活动内容也不能被其它程序所变动。

4、正当性。审前程序作为一种纠纷解决的程序形态,使案件没有经过开庭审理获得终结,从某种程度上讲,是缺乏程序的正当性基础的,如果要获得与经过庭审终结的案件相同的程序正当性,那么,审前程序在获得程序结果时,案件应当达到与进行庭审之后相同的法律状态,或是达到没有必要进行庭审的法律状态,也就是说,要么与庭审后的效果一样,要么庭审没必要。这就要求在案件事实方面,审前程序要以消灭当事人之间的争执为目标,一切的诉讼活动都要具有缩小当事人之间分歧的功能,最终即便不能完全消灭分歧,也要使分歧缩小到尽可能小的程度,因为,分歧越小,沟通也就越容易,争点越少,求同存异的机率也就越高,当事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情况下,自然会滤出争点,滤出争点的目的就在于让当事人真正认清案件的症结所在,对照争点,审视相关证据材料,作出符合自身利益的程序选择。

三 制度建构

根据现行《民事诉讼法》第113条至第119条的规定和民事审判实践，审理前的准备工作主要有以下内容：（1）在法定期间内及时送达诉讼文书；（2）成立审判组织并告知当事人诉讼权利；（3）认真审核诉讼材料；（4）调查收集必要的证据；（5）其他准备，包括追加当事人，移送案件，预收诉讼费用。然而这还不足以建构一个独立的审前程序并实现其本可具有的功能和价值。从建构和进化我国审前程序的角度考虑，我国应建立以下民事诉讼制度：

1、民事诉讼失权制度。

民事诉讼中的失权是指当事人(含第三人)在民事诉讼中原本享有的诉讼权利因某种原因或事由的发生而丧失。要使审前准备程序发挥整理争点和证据的功能,在我国目前的民事诉讼体制下,必须建立答辩失权和证据失权制度。 根据我国《民事诉讼法》第113条规定,答辩与否是当事人的诉讼权利;第125条规定当事人可以在法庭上提出新的证据。因此,就证据方面而言,我国法学界普遍认为立法采取的是“证据随时提出主义”。而在司法实践中，最高人民法院2001年12月6日制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对此进行了变革。第33条规定：“举证期限可以由人民法院指定,或由当事人协商一致,并经人民法院认可。”第34条规定:“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料,当事人在举证期限内不提交的,视为放弃举证权利。”第41条通过限缩性解释方式,对《民事诉讼法》第125条规定的“新的证据”范围作出严格界定。据此,在民事诉讼法未作修改的情况下,我国司法实务中已改采“证据适时提出主义”。但是，该规定仍是之粗糙，可操作性仍不强；而且存在有待解决的法律效力上的问题，因为司法解释毕竟不是“法律”，从法律位阶上仍没有对抗我国民诉法第113条的充分理由。因而，在立法上对失权制度进行规定使之上升为法律的地位，并加以细化以方便操作，是目前亟待解决的问题。

2、诉答程序。

书和答辩状是当事人诉讼意见的载体,基本上载明了事实、理由及证据,其中也反映了当事人的争点。但当事人在状和答辩状表述的争点有可能是模糊的、非实质性的,特别是在没有律师指导或代拟的情况下更是如此。因而,有必要建立互动式的诉答程序,即美德法的诉答文书交换制度。原告针对被告的答辩有权进行反答辩,法院在将反答辩状送达被告时,可以根据诉答情况或当事人请求决定下一步工作。如果当事人间的争点已基本明确,法官可通过初步审理(预备庭)进一步整理争点,或直接进入开庭审理程序。如果当事人还有新的意见,或者经当事人请求,法官亦可继续进行诉答文书交换。在当事人住所距离法院较远、交通不便的情况下,多次进行文书交换可便利当事人诉讼,节省诉讼成本。

3、初步审理。

对于法官在开庭审理前主持当事人整理争点和证据、促进和解的活动,实务界有多种名称:准备庭、预备庭、预审庭、审前听证会、审前会议等。《民事证据规定》则将这种审判活动名之以“证据交换”。然而从司法传统角度，以及名实相符角度，以借鉴德国“初步审理”的审前准备方式为佳。在初步审理中,法官在可能的情况下也可作出最终判决。从程序法理角度看,是对传统的审理内容重新调整,即将现行法庭调查、法庭辩论中的争点和证据整理的内容前置于审前,从而使开庭审理集中化。进而言之,经过审前的整理争点和证据,传统开庭审理的“法庭调查”和“法庭辩论”结构已被消解,开庭审理实际上成为当事人仅就争点和证据进行辩论的过程。初步审理过程中，尤应当借鉴法国经验，以当事人的诉讼活动为主导,法官的职能应是程序性和管理性,对争点和证据只梳理存疑而不评判,实质性审理应尽可能避免。但在初步审理时如发现案件属争议不大的简易案件,则可径行辩论和判决,此时初步审理转化为完整的庭审。如果开庭审理必须进行,法官可将初步审理中争点和证据的整理结果形成书面文件,在开庭前送达当事人和其他法官,从而将初步审理与开庭审理衔接起来。

4、多元化的纠纷解决机制。

司法纷争解决方式多元化是当今国际社会司法改革潮流趋势之一。司法为社会正义的最后一道防线,故其改革目标,除在于促成新的排解纠纷机构的形成和发展外,国家司法机关亦应与其保持某种程度之联系或牵制,共同达成当事人纷争解决之多元化和法律化。美国ADR作为一个能提供快捷和减少对抗的纠纷解决机制,值得我国民事司法改革借鉴。在审前程序充分利用多种替代性解决纠纷方式,乃ADR题中之义。调解是ADR中最为常见和最重要的一种形式,是所有其他ADR形式的基础。调解制度作为我国ADR的构成部分,其未来发展可遵循以下的进路:将调解从现行民事诉讼法中剥离出来,制定独立的民事调解法,对调解的原则、适用范围、调解程序的启动、调解协议的达成等内容作全面的规范。该法作为纯粹的关于调解一般程序的规定,不仅适用于法院调解,而且也适用于仲裁调解和任何民间性质的调解。与此同时,在民事实体法中将和解确认为一种有名合同,赋予其契约的效力,使得当事人单独进行的和解,由法院或第三者主持下进行的和解(调解),经过法院的确认或核定,都具有可执行的效力。

注释：

① 齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。

② 刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

③ 张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版，第62页。

④ 李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。

⑤ 沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版，第87页。

⑥ [日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》， 王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第29页。

⑦ 齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。

⑧ 白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第86页。

⑨ 参见[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。

⑩ 汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序 ———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。

⑪ 张卫平：《论民事诉讼中失权的正义性》，《法学研究》1999年第6期。

参考文献

1、齐树洁：《构建我国民事审前程序的思考》，《厦门大学学报》2003年第1期。

2、屈广清，郭明文：《法国民事诉讼审前程序评价及对我国的启示》，《当代法学》2001年第7期。

3、刘荣军：《美国民事诉讼的证据开示制度及其对中国的影响》，《民商法论丛》第5卷，法律出版社1996年版。

4、张卫平，陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1995年版。

5、李汉昌：《美国民事审前程序中值得借鉴的几个问题》，《法学评论》1998年第6期。

6、沈达明编著：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社2002年版。

7、[日] 谷口安平：《程序的正义与诉讼》， 王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版。

8、白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版。

9、[美]史蒂文•苏本，玛格瑞特•伍：《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏，徐卉译，法律出版社2002年版。

10、汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序 ———审前程序和庭审程序并立的改革观》，《政法论坛》2004年第4期。

立法程序论文篇7

1.问题的提起

近年以来，随着我国法制建设的发展，有关行政程序法的问题，也越来越成为立法界和行政法学界的讨论热点。1989年4月4日颁布的《中华人民共和国行政诉讼法》，在其中的第54条中，将事前行政程序纳入了司法权的审查对象范围，规定行政机关的具体行政行为如属“违反法定程序的”，法院应“判决撤销或者部分撤销”。1996年3月17日颁布的《中华人民共和国行政处罚法》，进而较为具体地规定了行政处罚决定的简易程序、一般程序和听证程序。在新中国的立法史上，这些规定的出现，可以说具有划时代的意义。

这些规定的出现，使得从外国法中继受得到的有关程序法的理念性概念进入了中国实际的司法操作领域，在行政诉讼的司法实际活动中，在各个具体的案件中，法官们必须对何为“法定程序”，在认定要件等等方面，作出判断。可以说，面对空白的过去，无论是理论还是实践，都在试图建立相应的逻辑体系。

观察战后行政程序法的立法史，1946年的美国行政程序法和1976年的联邦德国行政程序法等已为学界所熟知。此外，近年来出现于东亚地区的行政程序法立法动向[1]，也渐渐地引起了人们的关注。因为在某种意义上可以说，同样不具有英美法国家那样的司法传统[2]的东亚国家，基于共同的法文化基础之上各自所进行的法制建设，所遇的问题或许在深层有着共同之处。[3]因此，研究1993年制定的《日本国行政程序法》[4]，特别是对立法史和学说发展史的研究，其意义便具有不言而喻的重要性。

日本行政程序法的立法动向，其起点大致可以追溯到二次大战结束后不久由法制审议会设立的行政程序法部会之时[5].考察其整个的立法史便会发现，法典屡经波折终获制定的过程，同时也正是日本行政程序法学说和判例理论逐渐发育、丰富的过程，而其核心则是如何使行政程序正当化以及其法根据为何的发展过程。《日本国行政程序法》的制定和颁布只是这个发展的一个成文法典化的成果。因此，本文暂且将法典的制定史本身置于分析的视野之外，着重于探讨日本行政程序正当化的法根据的学说和司法实践发展史以及其对中国行政程序法的形成和发展的启示性意义。

2.行政程序正当化的概念

在行政法理论中，经常涉及到“正统性”和“正当性”的概念。一般而言，前者是指行政活动被作为行为根据的立法机关制定法中所规定的公共性、公益性所支持，其往往与（形式上的）“合法性”紧密相连，而后者则在实质意义上要求行政活动满足法的目的。“正当化”则可以被理解为使行政活动具有“正当性”的法实践过程。

在日本，长期以来，“行政程序的正当化”一直是行政法学家们难以回避的课题[6].行政活动必须在实质和实体方面符合法的规定，但同时在程序方面，不仅应合法，而且还被要求应具有正当性。因为，一方面缺乏有关程序的一般性法律规定，另一方面在规定行政行为的个别法律规定之中，常常不具备程序性规定，即使有规定也过于简单。在这样的情况下，从实现实质正义的立场出发，行政程序仅仅被要求符合法所规定的基准是不够的，还必须符合宪法或是立法理论中的正当性要求。

当然，在《日本国行政程序法》已经生效的今天，行政程序第一层次所面临的，已变成是否符合该法的合法性问题。但是，该法的内容依然可以接收正当化的评价，同时，受该法拘束之外的行政程序也依然是正当化课题的对象[7]

二　法治主义理论与行政程序

与中国的学术发展一样，日本在行政程序法理论的建立方面，也存在一个长期的摸索过程。简要地回顾这段历史，或许对中国的行政程序法理论的建设会有借鉴的意义。

纵观日本公法学的发展史，与中国的“法治”概念内容相近的概念，大致有两个，即“法治主义”和“法的支配”。前者源于德国的“rechtsstaat”（法治国家），后者的母体则是中国法学家熟知的英美法基本原则“ruleoflaw”。[8]

1.形式性法治主义和行政程序

日本的近代法，是在继受德国法的基础之上形成的。明治末期，随着德国公法学在日本被广泛继受，法治国家被理解为采用了法治行政原理的国家，其结果，导致了大正时代法治主义等于法治行政原理之等式的成立。并且这种状况在明治宪法中一直得以延续。

在当时的公法学观念之中，法治主义等于法治行政原理除了以法律的法规创造力原则、法律优位原则为内容之外，十分强调法律保留原则的意义[9].法律保留原则要求行政活动行之有据，即凡对国民课加义务或限制权利的行政活动，例如课税等行政行为，必须具有议会所制定的法律为依据，但该原则并不拘束该活动依何种程序进行。因此，单纯就行政程序而言，通过议会的立法，在形式上而不是在价值上拘束行政活动的法律的产生，则并不是完全不可能。事实上在当时，这类法律也为数不少[10].例如，在一部分有关土地管理的法令中便存在过这种程序规定[11].当行政行为违反法律规定的程序规定时，该行政行为便成为有瑕疵的行政行为。可见，在这种概念构造之中，行政活动只是被要求在形式逻辑的意义上与法律所规定的相一致，即有法必依，依法行政而并不涉及程序的内在价值为何。现代日本的法学家将这种法治主义称为“形式性法治主义”。

2.法的支配、实质性法治主义和行政程序

在日本，行政程序的价值真正引起讨论，则是在战后日本国宪法制定之后。二次大战之后，日本被实施占领管理体制。由于日本国宪法是在美国占领军当局的主导之下完成的，并且在该宪法中确立了基本人权保障（第11条第97条），宪法具有最高法规性质（第98条第1款）以及法院拥有违宪立法审查权（第81条）等制度，因此，公法学界较为普遍地采用英美法的解释方法，认为“法的支配”原理已成为该宪法的基础[12].并且由此形成正当程序的观念。

同英美法学家的认识基本一样，日本的公法学者认为，“法的支配”原理的基点在于：个人在公权力作出与自己的权利和自由紧密相关的具体决定时，有权要求被告知法的根据和理由，获得提出自己主张的机会（告知、受听证之权），以及认为自己的权利和自由遭受他人（无论公权力 还是私人）侵害时，有权经公平且独立的法院，通过对“法”的正确解释适用，获得实效性救济[13].由此可见，该法原理所强调的是个人的法地位以及与其法地位相关的法程度的意义。当然，“法的支配”原理中的“法”及其价值，应该存在于为确保独立自尊的人的自律性存在，并且由这样的独立自尊、自律存在的人所形成和维持之关系之中[14].

但是，50年代之初，在探讨“法的支配”原理与法的程序之关系时，正如后述的那样，由于受宪法第31条的规定中“刑罚”一词的限制，使得正当程序的法原则在适用范围方面，只能在刑事司法程序的范围中运用而未能涉入行政活动的领域，难以象其母体美国宪法第5条修正案的规定那样全面和广泛。但是，进入50年代后期，随着关于宪法上的正当程序原则与行政法关系问题的讨论在学界被提起和展开，这种状况有所突破。1956年京都大学的杉村敏正教授将日本宪法内容与英国法的自然正义原则（natural justice）、美国法的正当程序原则（due process）作了比较研究之后指出：行政行为也必须符合正当程序原则，其宪法根据不是第31条而是第13条所规定的“个人的幸福追求权”[15]，即该条包含了对行政进行直接拘束的正当程序性要求。由此开始至1960年左右，从“法的支配”原理之中寻求法根据对行政活动进行控制的诸学说见解渐渐得以确立并发展至今。

另一方面，在新的宪法环境中，日本公法学中根深蒂固的“法治主义”观念必然地受到了严峻的挑战。如前所述，日本的“法治主义”是自明治时代继受德国法理论后形成的国家观，具有很强的形式主义性质。一般而言，其具有以下二个方面的特点，即，一方面在近代法意义上其与警察国家相区别，在干涉人权时必须具有议会所制定的法律为根据，由此控制行政权的恣意发动；另外一方面其在涉及如明治宪法时代所存在过的那种依照法律严重侵犯人权，或者法律本身对人权不能有效实施保障时，便显得无能为力，并且导致法律所规定的手段、形式自我目的化。因此，进入50年代，围绕着在日本国宪法之中，“法治主义”是否依然有意义、其地位究竟为何的问题，发生了“法治主义与法的支配”的学术大争论，其结果导致法学界对“法治主义”内容的再讨论和再构筑，从而形成了与“法的支配”原理相似的“实质性法治主义”原理。[16]持该学说的学者们认为：日本国宪法中提出的“法治主义”，并非是将“依法行政”的手段、形式自我目的化，而应将其目的、内容放在与人权保障为核心的相应关系之中认识、分析和解释。因此，行政活动远不能只是仅仅被要求符合宪法和法律的规定，即使法律中无具体的规定之时，行政也必须接收宪法原则的直接羁束，即，“实质性法治主义”不满足于行政活动在形式上有法可依，更从符合人权保障的法目的、内容出发对行政手段和行政形式提出相应的要求。因此，理所当然地对行政行为的事前程序也提出了正当化的要求[17].在这样的认识前提之下，建立以行政相对关系人的参加为核心的行政权发动程序被认为是现代法治主义的基本要求之一[18].并且有的学者认为程序上的参加应该是不以实体权利为存在前提的具有独立的法价值之物[19].这样的行政程序的建立，在行政裁量大幅度扩张的现代行政环境之中探求如何抑制行政机关的主观恣意之路，也相应地在现代意义上发展了法治主义[20].60年代后期以来，随着福利国家制度的发展和逐步完善，以及所谓“后现代化”问题的出现，行政程序理论所涉及的法领域不断被拓宽，对行政程序法的思考的立足点也不断地适应社会的发展而更新。现在，听证等事前行政程序除了针对传统的行政处分（相当于中国行政诉讼法中的“具体行政行为”）之外，在行政立法、行政计划、行政指导方面的意义也强烈地被认识到[21].同时，日本由于经济高速增长，开发、公害、环境、给付等等行政领域不断扩大，相应的行政程序问题也不断地被提出来。例如，公害法中的环境影响评估[22]和作为一般性制度的情报公开[23]便成为急需解决的问题。此外，形成于70年代，现已成主流学说的“行政过程论”在行政程序方面对“法治主义”作了进一步的发展，其力图修正以自由主义为基础的行政法学理论中的国家和社会、行政主体和私人的二元对立前提，尝试着通过行政程序的调节作用使行政活动成为国家诸机关、利害关系人、一般居民等等具有各自立场的人之间达成合意的一种统合性过程[24].但有的学者指出：行政过程中私人的参加之所以应被重视，是因为现代议会民主的形骸化，只有在综合性的社会统合过程之中才能获得行政的民主正当性[25].

三　实定法[26]上的根据

1.宪法上的根据

围绕着日本国宪法上对行政活动具有法控制作用的正当程序究竟以何条为根据的问题，发生过多种学说之间的争论[27].其中最为主要的有第31条说和第13条说，前者认为：正当程序的宪法根据在宪法第31条中，后者则以宪法第13条为根据。

（1）宪法第31条说日本国宪法第31条规定：“任何人不经法律规定的程序，不得剥夺其生命或自由，也不得处以其他刑罚。”[28]持第31条说的学者认为：（1）该条规定与美国宪法第5条修正案有着继受的关系，因此与母体一样，正当程序要求不只是适用于刑事程序，同样以行政活动为对象；（2）在剥夺自由这一点上，无论刑事程序还是行政程序，其性质是相同的；（3）因此，在行政承担着非常庞大的任务的现代社会中，如将行政程序置于程序性的正当程序之外，则必然导致在人权保障方面的欠缺[29].由于在美国宪法之中没有如该条中的“刑罚”一词，或者说日本国宪法在继受美国法时的这一不同，必然地引发解释其适用范围上的不同观点。在诸种观点中，对行政程序尽管存在上述主张全面适用的解释，但是，“刑罚”一词的羁绊在一般意义上使得该条对行政程序的适用，在最大限度上只能限于与刑罚具有同样性质或与刑罚相类似的行政行为[30]，因此，将此作为行政程序正当化的一般性根据，则显然存在着不足之处。因此，将此作为行政程序正当化的一般性根据，则显然存在着不足之处。[31]在司法实践中，正如后述的“成田新法”诉讼，最高法院判决所采用的立场也是在这一范围之内。

（2）宪法第13条说但杉村敏正教授则认为：宪法第31条是属于“在课处刑罚时保障适用法律所规定程序的条款”，其中正当程序则并未被考虑进去，对行政程序的正当化要求，应该从宪法第13条，即“全体国民都作为个人而受到尊重。对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法以及其他国政上都必须受到最大限度的尊重……”的规定之中推导出来，因为该条“应被解释为要求国家机关不仅在实体方面，而且在程序方面也必须尊重国民的基本人权。”[32].佐藤幸治教授进而解释道：该条前款表明了“人格尊严”的原理，即“作为人格承担体的一个一个的个人，必须最大限度地受到尊重”，即“首先要求凡公共判断应正当地考虑个人的人格；其次要求为了正当的公共判断，应确立正当的程序。因此，不允许在涉及不同利益时将一个一个的个人的具体情况随意地概括化、抽象化”[33]；后款中的“幸福追求权”与“人格尊严”原理相结合，形成“主张作为人格性自律存在的自我，在保证这种存在之持续方面必不可少的、概括权利、自由一般性的主观权利”[34].这是一种不被各个其他基本权利所重迭，并且是人格之存在所不可缺的“受正当程序待遇的权利”。“公权力依法律采取一定措施时，由此将遭受重大损失的个人，在 该措施被决定的过程中，有受正当程序待遇的权利（取得告知及听证机会的权利）”[35].80年代末90年代初，宪法第13条说的学者又进一步发展了自己的理论，将宪法第13条的正当程序保障的适用范围从不利益处分扩展至如生活保护决定之类设权性的授权处分[36].

（3）其他学说

但是，由于宪法第13条是属抽象的概括性规定，并且其中没有明文的“程序”一词，因此在说服力方面尚有欠缺。对此，有些学者避开适用具体的宪法条款，而从宪法原则的整体出发，或是从法的原理出发去寻找行政程序正当化的法根据。进行了这方面尝试的学者有田中二郎（条理[37]说）、盐野宏（程序性法治国说）和高田敏（实质性法治主义说）等等。

田中二郎教授认为：当行政行为中程序上的要件存在瑕疵时，“一般而言，制定该程序如果是以调整对立的当事人之间的利害为目的，或者以保护利害关系人的权利或利益为目的的，该程序如有重大并且明了的瑕疵时，依该程序作出的行为无效。”[38]程序上的要件“即使未由法律具体规定，从防治发生行政行为对行政相对人及其他利害关系人的权利利益侵害的程序正义立场出发，有必要从条理上去认识是否应该适用正当程序。这种法律上或条理承认的一系列的法律要件，有一个欠缺或其中一个存在瑕疵时，便构成程序上的瑕疵。”[39]在此之外，程序如只是为了行政的合理运行和实现行政的效益为目的时，这类程序即使有欠缺也不应被认为当然无效[40].盐野宏教授指出：日本的“依法律行政原理”过去一般被理解为对行政机关从实体法的方面进行拘束，这是日本采用了法治国体制所表现出来的，因此，未必一定须依宪法的个别条款才能找到法根据。从更为积极的解释论和立法论出发，行政程序正当化的法根据可以从“程序性法治国原理”中求得，由此充实“法制国原理”[41].高田敏教授以实质性法治主义说为基点，也提出了相同的主张[42].

从上述诸观点中可以发现，在寻找正当程序的宪法根据时，日本的公法学家均超越具体的、形式性的法规范，以人权保障这一价值理念为逻辑基点，以宪法的具体规定或精神为依托，进行理论构筑的。

2.判例中的法根据

战后，日本行政程序法和行政程序法学也是在一系列的判例[43][44]推动下发展起来的[45].在促进行政程序正当化方面，个人出租车驾驶执照案，群马中央公共汽车案的诸审判决，以及“成田新法”诉讼的最高法院判决，则可以说是最具划时代意义的判例。

（1）个人出租车案　和群马中央公共汽车案

个人出租车案　1959年8月6日，某申请人依公路运输法向陆运局长提出个人出租汽车营业申请。当时，陆运局为了判断该法第6条第1款第3项和第4项所定要件之有无，规定了17项的内部具体基准，并进而针对每项还设定了在第一次审查时适用的细目基准。由于该申请人的条件不符合两项细目基准，陆运局长以不具备该法第6条第1款第3项之规定要件为理由驳回该申请。申请人在向运输大臣提出申请复议经3个月以上未得裁决后提讼。诉讼理由中，该申请人提出：因个人出租汽车行业的营业执照申请程序与规制职业选择自由相关，在判定要件事实是否存在时，其程序中必须公正和没有独断性，据此，应该依该法第6条之规定确立具体审查基准，并将该基准之内容告知申请人并给予申请人主张事实存否和举证的机会，同时，必须将该基准公布。

群马中央公共汽车案　1956年6月13日，群马中央公共汽车公司为了延长营业路线，依公路运输法之规定向运输大臣提出普通公共汽车运输业务执照的申请。东京陆运局长依法进行听证之后，向运输审议会提出咨询。该审议会依运输省设置法第16条，自行主持了除该公司以外的其他利害关系人以及一般公共意见阐述人参加的公听会后，向运输大臣提出应驳回该申请的答复。据此，运输大臣于1961年5月30日以该申请不符合公路运输法第6条第1款第1项以及第5项的规定为理由，作出驳回处分。对此，群马中央公共汽车公司表示不服，认为至少在程序上存在以下的问题：在对本申请的审理中，陆运局长只举行了简单的听证，未进行现场调查和其他的资料收集活动，即使是公听会，也非据独立、公正的立场，依非独断的程序进行的，因而请求法院撤销该项处分。

对这两案，一审判决[46]都明确地以宪法第13条、第31条为根据，其基本观点如群马中央公共汽车案一审判决中所指出（与个人出租汽车执照案的一审判决观点相同）：

“国民的基本人权，除违反公共福利之外，有必要在国政上受到最大的尊重（宪法第13条）。由于国民的权利、自由只有在其被主张，并受到程序的保护时才可能具有完全性和实质性，因此，国民的权利、自由不仅仅是实体性的，在程序方面也理所当然地必须受到尊重。必须认为，宪法的该项规定与宪法第31条的规定相辅相成，要求不仅仅是在实体方面，在程序方面也应该尊重国民的权利和自由。……执掌处分权的行政机关应尽量地依无恣意、无独断介入可能的程序实施处分。在这方面，行政机关适用程序的裁量权应受到一定的制约，国民应享有接受依无恣意、无独断程序处分的程序保障。”

二审之后，终审的最高法院在判决[47]中就个人出租汽车案指出：

“虽然道路运输法中，除第122条之二的听证程序之外，对审查、判断之程序、方法未作明文规定，但是，准否给予个人出租车执照之行为，乃与个人的职业选择自由紧密相关。因此，再综合考虑第6条的规定，可以认为如本案这样基于具体个别的事实关系，从多数人中选择少数特定的人，决定是否发给执照的情况中，作为行使决定权的行政厅，在认定事实方面的程序上必须不能被认为客观地存在着独断嫌疑等不公正，即由于上述第6条只是规定了执照审批的抽象基准，行政厅在内部还应该进一步设定将其内容具体化，设立审查基准并公正、合理适用。尤其在适用方面需要对上述基准的内容进行微妙、高度认定时，就必要的事项，必须给予申请人提出主张和证据的机会。执照的申请人应该享有在这样的公正程序之下接收是否给予执照判断的法利益。依违反上述要求之程序作出驳回执照申请的处分时，应该认为该处分侵害了上述法利益，构成违法事由。”

最高法院的该判决就行政程序的根据问题，未明确地引用宪法条文作根据，而是从分析行政行为所适用的具体法律条款出发，指出在行政过程中，是否适用听证等程序，不能拘于形式上是否有明文规定，而只能从行政行为的目的、性质以及与此对应的私人的权利利益的性质、内容等具体的因素入手，综合地作出判断和确定。可见，在这点上，最高法院实际上认为，从规定了行为要件的授权规定之中，可以寻找到适用正当程序的默示性要求。同时该判决也导入了与“实体上的裁量统治方法”相对应的“程序上的裁量统治方法”[48]

在群马中央公共汽车案中，最高法院判决[49]就运输审议会的听证程序指出：

公路运输法要求“行政厅在作出行政处分时，必须向咨询机关咨询，并在尊重咨询决定的基础上作出处分。该法要求行政厅对咨询机关的决定进行慎重讨论和充分考虑，只要无特别合理的理由，便不得作出与此相反的处分，以此保障该行政处分客观上具有正当性和公正性”。“因此，无论是否经过咨询，在该咨询机关的审理、决定（报告）过程中，如存在重大违法情况，便可以认为该决定（报告）自身已有违反法律对该咨询机关所提出的经咨询之要求的瑕疵。因此，应 该认为经此种过程所作出的处分，乃属违法，必须撤销的见解是正确的”。

可见，判决的逻辑基点在于行政程序自身的公正性方面[50].

（2）“成田新法”诉讼案

1992年7月1日，在涉及《关于确保东京国际空港安全的紧急措施法》（成田新法）的合宪性诉讼案中[51]，最高法院第一次就典型的行政处分的程序问题提出见解：

“宪法第31条所规定的法定程序保障要求虽是关于刑事程序的直接规定，但只是以行政程序不属于刑事程序为由，将所有的行政程序排除在该条的保障范围之外的观点，是不正确的。”“但是同时，即使在被认为应由该条保障的场合，一般而言，行政程序与刑事程序在性质上存在着自然的差异，并且由于行政目的多种多样，是否在事前给予行政处分的相对人告知、辩解、防御的机会，应该综合衡量因行政处分所受限制的权利利益的内容、性质、限制的程度和依行政处分所可达成的公益的内容、程度、紧急性等因素后作出决定。因此，通常并非必然地应给予这种机会。”

该判决最具重要意义的一点在于，用“利益衡量”的判断方法，取代了从前在涉及典型的行政处分采用制定法准据主义，即只有存在法的明文规定时，才可请求履行事前程序的通例。与前述的理论追求一样，在具体的诉讼判断中，也抛弃形式主义的考虑方法，着眼于建立判断实质性法利益是否需受正当程序保障的法的逻辑架构[52][53].

四　日本行政程序法发展的启示

在现代行政法学中，作为行政权力对象的行政相对人，以及与该权力行为有利害关系的其他利害关系人，也同行政主体一样被认为是行政法律关系的主体而非象古典的行政法学那样将其作为客体对待。理念上的这一进步，其意义固然巨大，但行政相对人的主体地位如何认定，问题则依然未得到根本解决。

在大陆法系的各个国家以及采成文法的东亚各国，行政法的基本构架是：通过要求行政机关依照立法机关制定的法律进行活动，以实现对私人而言的法的安定性和对行政的民主监督。在行政活动的过程中，如果行政相对人的权利利益受到侵害时，该行政相对人可以在事后通过行政复议和行政诉讼等制度获得权利救济。在这一架构中，如何认定具体的行政活动中应实现的公共利益，如何具体地适用法律根据，如何具体地确认相关事实等等方面，行政机关的判断有独占性。因此在具体的行政过程中，至行政决定作出为止（事前程序中），行政相对人的主体地位究竟如何认定，则依然是个疑问。

但是，一方面，随着社会的发育壮大、社会发展速度的加快和社会结构的变化，特别是社会利益多元化的出现，与行政活动利益相关的人们则必然地会提出参与进影响到其自身权利利益的决定的形成过程中去的要求。另一方面，立法机关由于其本身的构造、程序以及成员的知识结构等等因素的限制，难以有效地针对不断涌现的现代社会的问题进行积极立法，因而在立法阶段已不可能将各种利益考虑均加以吸收，更何况涉及具体操作时的问题[54].这便是现代议会功能萎缩或是议会民主形骸化问题的一个方面。从行政的角度而言，便出现上述的单纯形式地适用立法机关制定的法律，便不能维持行政活动自身的正当性的问题。

因此，在行政的操作层面上进行改革，即行政的具体实施过程中如何引入听证等等程序，在其中建立一个讨论性机制，使行政相对人以及其他利害关系人能够参与到影响其本身权利利益的行政决定中去，以达到权利保护的目的，由此确立事前程序中的法主体地位，便成为当务之急的课题。

但是，正因为制定行政程序法的出发点之一是使行政程序正当化以避免单纯形式地适用立法机关制定的法律，因此，重要的是，不只是仅仅在形式上将行政程序法制定出来，然后在形式上严格依照适用[55]，正如日本经验所给人的启示那样，是否从实现法的实质目的出发，乃为关键。从上述对日本的介绍中，我们可以看到，战后日本的学者和法官们在继受的基础上，结合本国的国情以及社会发展的需要，超越了严格以制定法的规定为根据对行政行为是否合法进行判断的形式性法治主义原理，采用了从人权保障等基本原则出发，以宪法的条款或原理为依托根据对行政相对人是否应有听证等程序权利的问题进行解释和认定的法的支配原理和实质性法治主义原理，这为制定成文的行政程序法典，奠定了雄厚的思想和实践的基础。从这一意义上可以说，成文的《日本行政程序法》的适用是上述认识活动的结果和在另一种形式下的继续。

日本的这种对行政程序正当化的法根据基点选择的思考方式，对追求实质性平等和公正的社会主义国家在法制建设方面，理应存在借鉴的价值。当我们在创立和发展中国的行政程序法理论时，面对如何处理理念和制定法的关系的问题时，至少可以得到这样的启示：不能拘泥于制定法的形式规定本身[56]，而无视该规定的理念根源和法所追求的实质性目的；另一方面，学术研究自身也不能仅仅停留在理念的倡导上而成为无视行政和司法实践现实的空洞的观念堆砌，理论的构筑不能只是法概念在逻辑上的自我完成，必须结合实际的行政和司法实践活动，针对实定法中的概念从法的实质目的出发进行解释，从而使理念走入现实的司法实践活动[57].在中国，虽然在宪法以及宪法原则之中寻求法根据的尝试已经出现[58]，但是，以制定法为唯一准据的依法行政原则，以及司法实践中存在的裁量回避现象[59]表明，要达到通过听证等等程序以实现使事前行政程序正当化的目的，则尚有漫漫长路须走。

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[1]日本已经颁布了行政程序法。正在进行中的行政程序立法除了中国的《立法法》中涉及行政立法程序的部分以外，韩国正在着手起草中的《行政程序法》也令人瞩目（赵元济：《韩国行政程序法的概要和特色》，法律时报第65卷第6号第82页）。

[2]园部逸夫教授（现为日本最高法院法官）从法文化的角度指出：“构成行政程序法基础的是什么，例如象以美国为例可以看出那样，是对法院的信任和对行政的不信观念。但在我国的行政法关系之中，存在着对行政的信任和行政方面对法院的不信任的根本性问题。其原因固然存在于官僚养成的过程之中，但是，与美国相比较，我国官僚的知识水平相当的高，因而导致官尊民卑的风气难以断绝，这一现状也是形成问题的原因。”（《园部逸夫。行政程序的法理有斐阁1969年第17页）。另外，兼子仁教授着眼于制度的形成面指出：“本来，行政权的官厅组织与议会。立法权和法院。司法权完全分离独立地建立，乃是德国和法国等欧洲大陆国家的体制，日本模仿了这种组织结构。但是在英国和美国，至19世纪为止这种组织结构并没有出现。从根本上而言，英美型的行政是一种法院司法变形。因此，要求行政程序依诉讼模型建立使其成为‘准司法程序’便为理所当然。”（《兼子仁。行政程序法》，岩波书店1994年版第182页）。

[3] 1995年2月在日本名谷屋大学举行的东亚行政法学会首届学术总会上，来自东亚各国的行政法学家便已经开始了对这类问题的探讨（纸野健二：《关于东亚学会首届学术总会》，《法律时报》第67卷第7号第76页）。

[4]译文见《行政法学研究》1994年第1期第79页，朱芒、吴微译。

[5] 1948年临时行政机构改革审议会认为有必要着手准备制定行政运营法，两年后在同盟国占领军司令部（GHQ）的指示下法制审议会设立了行政程序法部会（宇贺克也：《行政程序法的成立》，《法学教室》第160号第53页）。有关《日本国行政程序法》立法史的中文简介，可参见湛中乐：《日本行政程序法立法背景探析》，《中外法学》1995年第4期。吴微：《日本行政程序法的制定及特征》，《行政法学研究》1995年第4期第80页。

[6] 杉村敏正：《行政法讲义总论》（上卷），有斐阁1973年版第217页以下。

[7] 芝池义一：《行政法总论讲义》（第二版），有斐阁1994年第275页。

[8] 中国的法学界一般将“ruleoflaw”译为“法治”。本文中为了避免在阐述概念时混乱，暂采用日本式的译法，将ruleoflaw“译为”法的支配“。

[9]城仲模：《行政法之基础理论》（增订新版）第1页，三民书局1994年10月版。

[10]高田敏：《日本行政程序观的发展》，《阪大法学》第39 卷第3.4号第368页。

[11] 宫崎良夫：《行政程序法理之形成初探》，《高柳信一先生古稀纪念论集》，劲草书房1991年版第253页。

[12] 高田敏前引注10，论文第371页。另，高田敏：《战后我国的“法治主义和法的支配”争论序说》，《阪大法学部创立三十周年纪念论文集》第67页以下。

[13] 佐藤幸治：《“法的支配”之意义再考》，《法学教室》第185号第20页（1995年11月）。

[14] 佐藤幸治：前引注13，论文第18页。

[15]杉村敏正：《行政行为与正当秩序》，《渡边宗太郎博士还历纪念论集》（1956年）。

[16]高田敏：前引注10，论文第375页。村上武则：《法治主义和行政法学五十年》，《法学教室》第179号第40—42页。

[17]高田敏：前引注10，论文第375—376、378页。

[18]原田尚彦：《行政法要论》（全订版），《学阳书房》1984年版第130页。

[19]田村悦一：《参加利益的法保障》，《立命馆法学》第147号第1-6页。

[20]南博方、原田尚彦、田村悦一编：《新版行政法（2）》，有斐阁1986年版第8页。

[21] 1993年11月12日，日本国《环境基本法》获颁布，该法的第20条中对环境影响评估程序提出了一般性要求。

[22]同注21.

[23]日本于1994年12月成立行政改革委员会。1995年3月在该委员会之下设立行政情报公开部会，1996年4月24日公布了《情报公开法纲要案（中间报告）》。此外，至今都道府县以及部分的市村町等地方自治团体已各自颁布了地方性的《情报公开条例》。

[24]藤田宙靖：《行政法 （总论）》（第3版。改订版），青林书院1995年版第132页。

[25]藤田宙靖。前引注24书第134页。

[26]实定法（Positivelaw）是指依制定或习惯等等人类的行为所产生的法，其相对物为自然法。

[27] 松井茂记：《程序性正当程序理论之构筑（二）》，《阪大法学》第42卷第4号第741-750页。

[28] 本文中所引用的日本国宪法条文，均以董？舆先生的译本为准（见董？舆译，宫泽俊义著，芦部信喜补订：《日本国宪法精解》，中国民主法制出版社1990年版第257页）。

[29]佐藤功：《日本国宪法概说》（全订第四版），学阳书房1991年版第237页。

[30]属于宪法第31条说的除了全面适用说之处，还有参用说、刑事程序类似说、刑事程序类似参用说、只适用行政处分说、自由剥夺适用说和个别违反说等见解（参见松井茂记：前引注27论文第742-747页。

[31]芝池义一：前引注7，第276页。

[32] 杉村敏正：《行政行为和正当程序》，《法的支配与行政法》，有斐阁1970年版第144页。

[33] 佐藤幸治：《宪法（新版）》青林书院1990年版第402-403页。

[34] 佐藤幸治：前引注33书第403页。

[35] 佐藤幸治：前引注33书第414页。

[36] 杉村敏正：《行政处分中的正当程序保障……关于宪法上的根据及其效力范围》（续），《法的支配与行政法》有斐阁1991年版第194页。

[37] 日文“条理”一辞，我国民法学家梁慧星将其译为“法理”（梁慧星：《民法解释学》（中国政法大学出版社1995版第271-272页），但台湾的行政法学家中也有直接将“条理”作为中文法律名词使用的（林纪东：《行政法新论》第27版，（三民书局1985年版第72页。在日本法中，“条理”一般是指事物的本质性法则，其最广义被理解为与自然法同义。田中二郎教授所指的“条理”为“基于社会的一般正义感被认为理应存在的规范”（田中二郎：《行政法总论》（有斐阁1969年版第161页）。

[38] 田中二郎：前引注38第351页。

[39] 田中二郎：前引注37第350-351页。

[40] 田中二郎：《版行政法上卷全订》，第二版，弘文堂1974年版第146-147页。

[41] 盐野宏：《行政法 》（第二版），有斐阁1994年版第228-229页。

[42] 高田敏：前引论文第361页。

[43] 判例在日本虽然不被认为是法的渊源，但由于三审终审制的缘故，实际上判例，尤其是最高法院的判例对法官进行判决思考、形成判决意见有很大的影响力。

[44] 在促成战后日本行政法学迅猛发展的诸因素中，判例评析研究方法的广泛运用是不可忽视的一点。行政法学家通过解剖和分析判决书中法官思维和判断的逻辑结构，揭示实定法上的概念在与社会实存的具体问题相对应时所具有的实际意义和功能。城仲模教授在最近的论文中指出：行政法可分大陆法系、英美法系、两者经交错混合而逐渐形成的新类型……当今日本行政法、以及社会主义国家的行政法等四大类别（成仲模：《四十年来之行政法》，引书第895页）。成教授在此所言的可能是指行政法原则或是行政法学。就当今日本行政法学的特点，笔者曾与同研究室的日本同学进行过讨论，大概说判例评析的方法在理论研究领域被广泛运用为一大特点则丝毫不过分。

[45] 其中最高法院的主要判例可参见《法学家》第1049号第37-46页所列的判例表。

[46] 个人出租汽车案一审判决（东京地方法院1963年9月18日判决，《行政事件审判例集》第14卷第9号第1666页）群马中央公共汽车案一审判决（东京地方法院1962年12月20日判决《行政审判例集》第14卷第12号第2255页）这两个一审判决，均属于开创了适用正当程序原则先河的判例。由于两案都由法官白石健三担任审判长，因此这两个一审判决又被称为“白石判决”。

[47] 最高法院1971年10月28日第一小法庭判决，《民事判例集》第25卷第7号第1037页。

[48] 小高刚：《个人出租车执照与公正程序》，《行政判例百选（二）》（第三版）第251页。

[49] 最高法院1975年5月29日第一小法庭判决，《民事判例集》第29卷第5号第662页。

[50] 小高刚：《审议会与行政程序》行政判例百选（二），《（新版）》第253页。

[51] 最高法院平成4年7月1日大法庭判决，《民事判例集》第46卷第5号第437页。

[52] 对“利益衡量”方法自身的评价也是各种各样，如认为该案的这种考虑方法中“公益性”的抽象性会导致在重要案件中事前程序丧失意义（木佐茂男：《工作物使用禁止命令与事前程序》，《行政判例百选（二）》（第三版）第243页）。另外，在公法领域，对一般意义上如何衡量各种利益的问题，有利益三层次分类理论（浦部法穗：《利益衡量论》，《公法研究》第40号第94页）、同层次利益衡量论（芦部信喜：《现代人权论》，有斐阁1974年，第176页）等等。笔者认为，从司法审判的政策形成机能角度考虑的话，将“利益衡量”方法是否有可能运用于行政过程，则尚存疑问。此外，在美国MathewsV.Eldridge，425U.S.319（1976）中，联邦最高法院采用了“利益衡量”的考虑方法，即认为是否适用正当程序，应衡量受影响的私利益、该利益被错误地剥夺的危险性和因对此附加程序所产生的可预期价值 ，以及包含因该附加程序所可能导致的成本在内的行政负担。与“成田新法”诉讼案的判决作比较，在两者的衡量框架中，正当程序所居的位置的异同，则很有进一步分析的意义和研究的价值（有关该案中文资料可参考王明扬：《美国行政法（上）》，《中国法制出版社》1995年版第410-412页；马龙：《美国行政裁决程序基本构成》，《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版第144页）。

[53] “成田新法”诉讼案发生在《行政程序法》颁布之前，但根据随《行政程序法》同日颁布的《关于调整与行政程序法施行之相关法律的法律》第290条的规定，该案中的行政处分被排除在适用对象之外。

[54] 例如，笔者曾仔细阅读了日本《行政程序法草案》在国会审议程序中的全部议事记录（近38万字），其辩论内容基本停留在该法的原则层面上，对法的具体操作性问题则涉及不多。于此相对，该法颁布之后，具体担当该法起草任务的总务厅行政管理局则出版了厚厚的逐条解说书，对操作问题作了很详尽的说明。

[55] 如缺乏对行政程序正当化的追求而是机械地形式性地适用听证等程序的话，这不仅不能达到法的实质性目的，反而会因此妨碍行政效率的发挥，导致财政上的浪费和社会成本的增加。在台湾地区的行政程序法的立法过程中，有些学者已表示出了这种担忧。

[56] 笔者绝非认为严格地在形式上“依法行政”在当代中国只有消极的意义，至少在法制不发达的状态下，对树立法的权威，以及使人们对自身的行为后果可预测方面的作用是不可忽视的。笔者在本文中想唤起注意的是“依法行政”与行政程序法所追求的法目的之间存在的内在矛盾。

[57] 有许多学者提出了在中国建立判例法制度的必要性。由于历史和文化等等因素，判例法制度在中国成立的可能性值得质疑。但是判例研究的意义则不可忽视。从日本的经验来看，至少可以使理论研究直面司法实践问题，避免单纯的概念堆砌，同时理论自身也能够得到积累。

[58] 江必新、周卫平编著：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版第45页；张尚？主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版第297页。应松年：《关于行政程序立法的几个问题》，《行政程序法研究》，中国政法大学出版社1992年版第4-6页。杨建顺：《市场经济与行政程序法》，《行政法学研究》1994年第1期第23页。章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版第91页。朱芒：《论行政法上的“法定程序”》（未发表，此论文递交于1996年1月3-7日在哈尔滨举行的中国法学会行政法学研究会年会）。笔者将这些学者的观点概括为服务说（第27条说）、法律责任说、管理参加说（第2条说）、管理参加。服务结合说（第2条。第27条结合说）和人格尊严权说（第38条说）。

立法程序论文篇8

20世纪初，刑事诉讼法学第一次作为一门独立的法律学科在中国出现并伴随着我国社会、政治、经济、文化等各方面的巨大变革在艰难坎坷中逐步发展，包括刑事诉讼法学在内的法学各学科的研究活动都进入了繁荣活跃的新阶段，取得了丰硕的研究成果，这是历史给予我们这个时代的一份丰厚的馈赠。

在中国刑事诉讼法学取得长足进展的同时，世界多数国家的法律制度也发生了极大的变化，相互借鉴、相互接近的趋势日益明朗，两大法系之间的法律特别是诉讼法律间的差别逐渐缩小，作为程序法的诉讼法在各国法学研究领域备受重视。国外的刑事诉讼法学研究成果，拓展了我国刑事诉讼法学的理论视野，对于探索21世纪刑事诉讼法学的发展脉络具有特别重要的意义。

21世纪，中国的改革开放将继续深入，社会主义市场经济体制将日臻完善，依法治国方略的实施力度将进一步加大，这些都将成为中国刑事诉讼法学发展的基础和动力。面临划时代的变革和发展机遇，中国刑事诉讼法学的研究将更加广阔和深入，并将走向新的辉煌。

一、21世纪中国刑事诉讼法学的发展趋势

20世纪90年代，中国法治化进程正式启动，为刑事诉讼法学这一程序法学的发展和繁荣创造了契机。既存的思想禁锢逐渐被打破，探究刑事诉讼基本理论与实践问题的中国刑事诉讼法学日渐成为显学。随着人们人权保障观念与程序意识的增强，对刑事诉讼制度和程序的合理性、公正性要求日高，尚不发达的中国刑事诉讼法学际遇机缘，而即将到来的新世纪更为中国刑事诉讼法学的发展提供了广阔的时空舞台。21世纪的中国将走向法治化，以刑事程序法治化为目标的中国刑事诉讼法学将以程序正义为灵魂生存、生长，并将具有以下主要发展趋势。

（一）人文关怀精神的萌生与洋溢。传统中国刑事诉讼法学更多地把刑事诉讼法视为惩罚犯罪的工具，在学者眼里（一般民众更是如此），刑事诉讼就是国家运用各种手段实现刑罚权的专政活动。刑事诉讼与“抓住罪犯戴上手铐押进囚车送上刑场”这一过程等而视之，一切都是冷酷而冰凉的，没有一丝温情与宽容。刑事诉讼法学更多地把目光投向控制与惩罚犯罪，而对刑事程序自在价值以及它保障人权的功能视而不见，重实体轻程序乃至程序虚无主义以及对当事人的诉讼权利漠不关心就是其突出的表现。21世纪的中国将逐步走向法治化。法治社会中的公民个体都是应当尊重其各种权利的社会主体与价值主体，应当成为刑事诉讼法学关怀的对象，刑事诉讼法学必须给予这些道德主体与目的本身以应有的人文关怀。刑事诉讼关涉公民的生命、自由与财产权利以及人格尊严，如何有效地保障公民的上述权利不受非法侵犯，将是刑事诉讼法学研究的重大课题。我们认为，21世纪中国刑事诉讼法学将以权利分析、权利保障为基本立足点，通过对刑事程序的限权性及其人权保障功能的研究，更多地关注刑事程序的公正性与民主性，关注人的权利的实现，从而彰显其人文关怀的优良品质。

（二）学术品格的凸显与张扬。中国传统刑事诉讼法学研究往往受制于政治需要与现实制度，可变因素大量存在，缺乏稳定性，没有获得独立的品格，学术性不强。20世纪90年代以来，这种状况有所改观，刑事诉讼法学研究的学术性渐趋浓烈。21世纪的中国刑事诉讼法学将逐渐摆脱注释的老路，回归学理，回归学术，逐步提升自己的学术品位。独立的学术品格是21世纪中国刑事诉讼法学作为一门科学的重要特征。这一独立品格获得的前提在于刑事诉讼法学者精神自由的享有与批判力的获得，也有赖于刑事诉讼法学自身学术尊严的确立以及学术规范的严整建构。刑事诉讼法学是应用性学科，应当关注刑事诉讼实践，但要与实践保持适当的距离，避免学术政治化及一味世俗化；要保持自身的科学性，应当具有解释刑事诉讼法的理论权威，具有评价现行刑事诉讼制度、原则与维护程序正义、推进刑事程序法治的理性力量。21世纪的中国刑事诉讼法学将积极探索自身的发展规律，孕育新的思想，拓展新的理论领域，逐步提高学术自主性，从为现行刑事诉讼制度、原则与程序解析、辩护的注释型刑事诉讼法学转变为法理型刑事诉讼法学。这是中国刑事诉讼法学脱离低级阶段向高级阶段飞跃的必由之路，也是中国刑事诉讼法学真正迈入科学殿堂的唯一蹊径。

（三）刑事诉讼法学体系将建立并臻于完善。毋庸讳言，中国刑事诉讼法学体系至今尚未真正建立起来。现有以“刑事诉讼法学”命名的教科书无不是对刑事诉讼法规定的刑事诉讼制度、原则和程序的解释说明，虽有少数学者不满于此，而把一些刑事诉讼范畴罗列进去，但并没有改变其注释法学的本质。刑事诉讼基本原理研究的滞后，制约了中国刑事诉讼法学的发展，并使为刑事诉讼实践问题提出的对策仅为“头痛医头，脚痛医脚”，因没有正确的理论支持而造成“痼疾”丛生。21世纪的中国刑事诉讼法学将继续关注刑事诉讼立法与司法实践，顺应刑事程序正当化的世界潮流，根据刑事程序法治原则的要求，为刑事诉讼实践建构科学的诉讼制度与原则体系，提供合理的刑事程序模式。这体现了理论对实践的指导意义，也是理论成熟后的必然结果。同时将更加关注刑事诉讼基础理论、基本范畴、学科规范以及研究方法的探讨与建设，将对刑事诉讼背后蕴藏的各种基本理念与制约动因进行深层的探索。随着上述研究的深入进行，刑事诉讼法学的学科体系将真正建构起来并臻于完善。这一体系应当包括三大块内容：第一，刑事诉讼基础理论以及包容公平、正义、效率等价值评判要素的理论阐释；第二，符合现代法治要求的刑事诉讼制度与原则体系；第三，刑事诉讼程序正当性、合理性的理论论证、技术解析以及实证描述。

（四）国际化趋势将增强。21世纪的中国是开放的中国，与世界各国的经济、文化交流将更加频繁。在这一世界大趋势下，中国刑事诉讼法学必将走向国际化。国际间刑事诉讼法学理论的相互吸收和借鉴会更多，彼此融合的趋势将进一步增强。进入新世纪，中外刑事司法实践面临着许多同样的问题，如案件的增多与司法资源短缺之间的矛盾对提高诉讼效率的要求，使得简易程序等速决程序成为各国刑事诉讼法学家关注的焦点，刑事诉讼如何实现保障人权的功能，等等。而且随着刑事司法国际标准的逐步确立与推行，各国刑事诉讼法学家有了更多相同的研究课题。中国刑事诉讼法学应当成为世界诉讼文化的一部分，应当与国际同行进行交流，具有刑事诉讼法学学科的共同概念、范畴以及基本的普遍性原则、规则和研究方法。国际化趋势下的中国刑事诉讼法学既要注重理论的内发性，又要兼顾刑事诉讼法学理论发展的世界趋势，将自己置身于国际刑事诉讼法学体系内，才能真正建构起现代化的中国刑事诉讼法学。

二、21世纪中国刑事诉讼法学的主要研究课题

21世纪的中国，随着社会主义法治建设的更加完善，刑事诉讼法学必将发生深刻的变化。通过以上对新世纪刑事诉讼法学发展趋势的探索并结合当前刑事诉讼法学的研究状况，我们认为，21世纪的中国刑事诉讼法学应当着重解决以下重要课题。

（一）进一步发掘程序的价值，引导人们树立正确的程序观念，强调程序正义对法治建设的保障作用。

长期以来，人们关注法律的公正，普遍把侧重点放在实体公正方面，即实体法的适用是否正确，是否产生了好的案件处理结果等等，而相对忽视了司法程序适用的公正性问题，忽略了法律程序本身恰恰左右或影响着参与者所应得的公正待遇。事实上，程序具有独立的品格，以及不依附于实体的自在价值，程序在更深的层次上决定着实体法创制的权利义务的实现状况。正确地理解程序的价值有助于我们完整准确地理解法治原则、理解法的本质，在我国特殊的国情条件下更有着重大的现实意义。

正当程序原则不仅体现了公平与正义的基本理念，而且更是这些理念对法律程序的必然要求。这一原则的确立，会使得程序优先于实体，从而基本上杜绝重实体轻程序的现象。近现代的程序公正观念特别是正当程序原则虽然产生和完善于英美国家，但是它在20世纪已逐步扩展为世界多数国家所公认的基本人权保障标准，并且为联合国的一系列法律文件所确立。比较而言，我国不仅没有确立这一原则从而实现程序的优先性，甚至对正当程序问题的重视也远未成为全社会的共识。我们强调对程序正义的问题予以足够的关注，不仅仅因为它体现一个国家司法制度的公正和理性程度，对防止司法腐败、保障人权，健全社会主义法治具有重要的意义；而且因为对它的研究近年来已经达到了一个历史性的新起点，虽仍显单薄，但是无疑有助于丰富整个刑事诉讼法学的理论内容，转变其在人们心目中单纯“注释法学”的形象。未来的中国刑事诉讼法学将通过对刑事程序自在价值的更加深入的研究，引导人们树立一种正义的程序理念，重视程序自身规律，进一步完善程序立法并进而构筑公正、科学的刑事诉讼程序，从而保障程序主体在诉讼体制内获得的权利得以充分地实现。

（二）加强对刑事诉讼基础理论的研究。

基础理论研究的水平直接关系到刑事诉讼法学理论体系的成熟与完善。自从20世纪80年代我国刑事诉讼法学确立了自己的学科地位以后，特别是近十几年来，刑事诉讼法学界开始对刑事诉讼法学的一些基础理论问题进行探讨，取得了许多研究成果。虽然总体上说这些研究还处于起步阶段，但是无疑开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次。21世纪的中国刑事诉讼法学应当对这些基础理论问题从哲学的高度继续进行探索。总体上主要有如下一些问题：

1.刑事诉讼目的论。这是关于刑事诉讼的产生根源及其存在意义的理论。目的论的研究是一个抽象性、理论性很强的课题，相对于刑事诉讼法学基础理论的其他部分来说处于一种基础性、前提性的位置，它指导着我们对刑事诉讼程序制度的设计，因而进一步研究的现实意义也很强。