立法技术范文

立法技术范文第1篇

一、空间：维广度

刑事立法技术的空间维度，指刑法制定过程中所触及的领域范围。一般而言，刑法作为一种最有力的社会控制手段，具有民事处罚、行政处罚乃至道义惩罚等社会调控机制之后盾的性质，所以，它所涉及的面极为广泛。假若刑法不能触及某一社会领域，那么在该领域肯定会发生较大的混乱局面。以劫持航空器罪为例，当航空器没有出现时，自然谈不上对它加以规制；而当社会发展到相当程度，航空器成为人们生活中不可缺少的一部分时，这就为犯罪分子作案提供了空间，劫持航空器的犯罪屡演不绝，因而，刑法就由此开辟了一个新领域。

刑事立法技术空间维广，通俗地说就在于刑法空间要不断拓展，达到与社会生活领域要求一致的程度。它体现着犯罪化的领域和空间。犯罪化和非犯罪化是两种互相冲突的刑事政策思潮。目前在国外，反对犯罪化的浪头很高，但是，根据我国社会现实生活的实际和目前我国刑事立法的现状，犯罪化和非犯罪化都有其必要性，所以，“我国新刑法典的创制，应该循着犯罪化和非犯罪化的双向思路进行，但着重犯罪化。”（注：马克昌、李希慧：《完善刑法典的两个问题》，马克昌、丁慕英主编：《刑法的修改与完善》，人民法院出版社1995年版，第37页。）这种观点在刑法典修订中得到了充分体现。修订刑法典新增罪名约有100个左右，如合同诈骗罪、组织领导参加恐怖组织罪、强迫交易罪；同时，由于条文更为准确，并取消了类推，废除了口袋罪，所以在这些方面缩减了刑法的适用面。不过从总体上讲，刑法的适用空间扩大了。修订刑法的这种作法值得肯定。

但是，刑法技术的空间维度并不充分，一些应该而且可以规定为犯罪的行为没有被犯罪化，如期货交易中的犯罪，早就有学者对此提出立法主张（注：彭真明：《期货犯罪立法若干问题探讨》，《中国法学》1995年第4期。），但刑法典修订中对此熟视无睹。是不是说期货交易中不存在严重危害行为呢？否，看看1999年12月25日由最高立法机关通过的《刑法修正案》，不用过多加以解释就可有所感悟。

刑法技术空间拓展不力的原因在于，我们将刑法适用面与刑法疏密度搞混淆了，将刑罚轻重与刑法疏密也搞混淆了。刑法适用面的广度并不必然表现为刑法条文的增加，但是就某一具体范围而言，刑法适用面固定，假若刑法粗疏，那么其范围就大；假若刑法条文严密，那么其范围就小。如用精密的条文作空间广度拓展的努力，其广泛恐怕只能依赖于条文的增加了。而我们提倡犯罪化过程的要旨在于：宏观上拓展刑法空间，但不表明刑法对该空间事务要面面俱到。另一方面，刑法疏密与刑罚轻重是不同的概念，是在严与不严或厉与不厉之间作出选择。科学的做法，当然是严；人道的作法，必然是不厉，严而不厉的刑事立法技术，恐怕是我们所面临的最佳选择，惟其如此，刑法才得以确保社会的安全、秩序，并不背逆人权的保障。不过，我们也不得不承认刑法永远不可能从社会得到满意的答案，它总存在缺漏，这是一种残缺的美。然而正是这种美的存在，才激发我们在技术上不断创新的追求。

二、时间：维稳度

任何一部法律的制定，绝不会抱着“不求天长地久，但求曾经拥有”这种态度。特别是刑事法律在更多时候都力求“垂范久远”；然而，社会总在不断前进，不断给刑事法律提出问题，所以刑事法律就要不断进行相应的更新，这是一种再自然不过的事了。

79刑法颁布后，由于当时立法经验有限，而且后来又遭遇突如其来的社会形势变化，所以自实行次年，就被修改、被完善，直至持续到刑法典的修订。在这近20年时间里，应该说每一个特别刑法的出台都使立法者得到一次锻炼，其进步倒也可以看得出来。刑法修订时，也对79刑法的适用连续性作了最大限度的考虑。新刑法中413个罪名有五个来源：一是来源于旧刑法条文中的罪名，约有110个左右；二是来源于单行刑法中的罪名，约有140个左右；三是来源于附属刑法规范中要求“比照”、“依照”刑法追究刑事责任的条款，这部分罪名约有40个左右；四是从旧刑法罪名中分解出近30个；五才是纯粹根据形势发展需要而增加的新罪名，约有100个左右。（注：刘艳红：《新刑法调控范围之理性思考与启示》，《法律科学》1999年第3期。）另外，刑法修订时，避免过去的观念，“要求既打击现实性的犯罪，又在充分认识犯罪发展趋势的基础上，预先规定许多已经显现或将出现的危害行为为犯罪行为，从而保证刑法保护功能能够处在不断的发展过程中。”（注：林亚刚、傅学良：《刑法功能的价值评》，《中国刑事法杂志》第39期。）所以从总体上讲，刑法修订时考虑到了稳定性。

然而，许多教训没有转变为经验，使得相应缺点再度暴露，致使刑法典修订后又被迫作出修订。从1997年刑法修订以来，最高立法机关分别作出了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年12月29日）和《中华人民共和国刑法修正案》（1999年12月25日通过）。其中，首先增加一罪——骗购外汇罪，其次为扩大主体，如将刑法典第190条的国有公司、企业或者其他国有单位扩大为包含非国有公司、企业或其他单位。再次就是扩大适用情形，如将期货交易中的犯罪预以增补，等等。如果说这些修改是因为刑法典制订后发生了新问题，尚有原情，但是，单行刑法所增补的犯罪在刑法典修订前已经相当突出和严重了。这就充分暴露出刑法典在追求刑法稳定性方面存在的不足。

此外，刑法典的内容中有许多不利于稳定性的因素。由于有许多论述（注：仅以范忠信教授分别于1997年10月号与1999年6月号发表在《法学》上的两篇文章，《刑法典应力求垂范久远——论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》和《再论新刑法的局限与缺陷》，就能有所认识。），在此，不再多谈。这诸多缺点，与79刑法有相似的命运，不能不说是一种悲哀。

三、均衡：维量度

刑法本身是一个大体系，在刑法体系内，涉及总则体系与分则体系；犯罪体系与刑罚体系。犯罪规范中存在一般规范与特殊形态规范之构造；刑罚规范中存在刑种之构造；刑法分则中存在不同客体形成不同种类的犯罪构造。这诸多因素只有均衡结合，才能使刑法保持协调。换言之，刑法的均衡状态是刑法体系完美的表现，也是刑法实现自由、公平和正义等价值的形式的结构规律。刑法均衡，可大体解为罪与刑的均衡、罪与罪的均衡、刑与刑的均衡。

（一）罪与刑的均衡。要旨在于犯了什么罪，应受什么刑，才能实现刑法的公正价值。修订刑法对该均衡有了创新和发展。如形式上从一般规制到犯罪规制进而到刑罚规制，体现刑事司法程序的一般线索。在具体条文中，注意到禁止（命令）规范与惩戒规范的结合内容上，确立重罪重罚、轻罪轻罚的模式。如司法工作人员犯妨害作证罪或帮助、毁灭、伪造证据罪，从重处罚，就是充分考虑具有该身份的人从事这类行为的危害性较大，应比一般人受更重处罚；再如对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，原因在于从犯较主犯的社会危害性和人身危险性小。但是，刑法中罪与刑不均衡的现象也有一定体现。如第100条规定：依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。那么我们试问：1.为什么必须报告自己受过刑事处罚呢？一次犯罪终身就要背上污点吗？2.依法条，隐瞒不报又有怎样的法律后果呢？毕竟该条文缺少强制性规范，可以说这种致命弱点使其只能流于形式。另外，罪与刑不均衡在判处死刑的经济犯罪条文中很普遍。

（二）罪与罪的均衡。修订刑法关于罪与罪均衡的较大收获体现在：1.对业务过失犯罪的处罚加重，改变过去规定业务过失犯罪受到较普通过失犯罪轻的刑罚的做法，不仅与国际潮流相吻合，而且真正体现出了两类犯罪的价值。2.在刑法中，体现了生命的必要尊严，对涉及人身安全的犯罪的处罚较不涉及人身权的犯罪的处罚重。3.注意到罪的特殊危害，对其处罚加重的趋势也很明显。但是，罪与罪不均衡现仍然突出。如业务过失犯罪，尽管其处罚加重了，却并没有完全改变对它处以比普通过失较轻刑罚的传统局面。还如刑法第267条之抢夺罪与第268条之聚众哄抢罪，同样之情节，对前者之个人与后者之首要分子和积极参加者的规定似同非同，但是，后罪所体现的恶性大，然而处罚轻。这种罪与罪之不平等现象在相邻两条如此，在相隔几章几节就更多，如奸淫罪，“以论，从重处罚。”然而嫖宿不满14周岁的的，“处5年以上有期徒刑，并处罚金。”两者孰轻孰重，在此难以讲明，然而刑罚却有明显差别，实则令人费解。

（三）刑刑均衡。刑刑均衡体现为确定刑罚的比例。刑法修订中，大胆采信罚金刑，值得称道。但是刑刑均衡中，只要我们对各个刑种的优劣有了理性认识，就可以认为，修订刑法对罚金适用态度仍然十分暧昧，既爱又怕。爱它的优点，怕它适用招惹非议而非它的缺点。所以罚金刑适用的比例不大。再就是重刑化倾向所导致的无期徒刑、长期徒刑比例较大。这些从整体上让人觉得刑罚还没有摆脱报复性质，仍停留在科学门槛之外。

刑法体系的均衡必须依赖理性，这在刑事立法中普遍受到忽视。现在，在我国刑法制定中，经验作法较为盛行，许多规范的出台并没有通过严密科学的理论分析，而单纯凭借过去的经验。如关于洗钱犯罪的规定，这的确势在必行；但是，我国经济发展以及消费结算体制尚未为预防洗钱犯罪提供必要社会物资背景，或者说在我国，犯罪分子根本无须通过洗钱，就可以将它使用，亦即犯罪分子没有必要将“赃钱洗净”就能挥霍与投资。再如，死刑到底能不能有助于预防犯罪呢？国内尚没有学者从实证角度对此做过专门调查研究，因而认为死刑能预防犯罪的观点仍是出自经验的结论。刑事立法的技术科学化，必须要求理性与经验并行采信，绝非完全不讲理性，而理性认识，一方面要用定性分析的方法，另一方面还要用定量分析的方法。两者双管齐下，才能有助于理性升华。

四、规范：维精度

刑法条文精确与否，是最为明显的刑事技术发达与否的标志。条文精确，用语明晰，逻辑严密是其最高境界。这既利于司法操作，也有利于人权保障。

79刑法在这方面表现出的弱点有：(1)用词不够准确；(2)用词不合逻辑；(3)条文表述不够确切；(4)条文过于简单，等等。（注：马克昌：《借鉴刑法立法例，修改和完善我国刑法》，《法学评论》1989年第2期。）由于这些缺点，以致于最高人民法院不得不作出大量司法解释，有些司法解释甚至于产生了立法效果。在97刑法中，这些缺陷在相当大的程度内得以矫正。如79刑法第151条规定：盗窃……公私财物数额较大的，处5年以下有期徒刑，拘役或者管制。第152条规定：惯窃……或者盗窃……公私财物数额巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而97刑法就取消惯窃罪，将多次盗窃仅作为定罪情节，而且将盗窃罪单独作一个条文；同时，第265条将发生在现实生活中盗窃的特殊对象加以规制，使之更为具体。

然而79刑法中的这类缺陷并未全面得以修正，它在修订刑法中仍然占据很大成份。如修订刑法第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。这是转化犯的规定。但转化犯的前提必须构成犯罪吗？依立法原意，似乎不以前行为构成犯罪为要件；参考抢劫罪之规定，似乎也不应要求前行为构成犯罪；比照域外立法例，如《日本刑法典》第238条事后强盗罪规定：窃盗后为防止所得之财物被取回、避免逮捕或湮灭犯罪痕迹，而施行暴力或胁迫者，以强盗论。也不曾明确要求前行为构成犯罪。所以刑法第269条不应规定前行为构成犯罪。

不仅如此，79刑法中诸如“数额较大”、“情节严重”、“重大损失”之类用语大量充斥在修订刑法中。尽管这种规定与我国的法律体制有关系，尽管这种规定有利于适应形式。但是，无论如何，作为刑法，还是应做得明确一些。惟其如此，才能不伤刑事立法的自由价值取向和人权保障机能。

五、适应：维实度

刑法与其他法律一样，其生命力体现于它能在社会现实生活中得以执行。当然，刑法规范从总体上讲都可以在现实中得到实践。但是，是否每一个刑法条文都具有这种生命力呢？我们认为，由于我国立法技术上不成熟，某些刑法条文不具备适应性的现象是存在的；它不仅存在于79刑法，也存在于97刑法中。以预备犯为例。刑法第22条规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这是总则规定。它意味着预备行为构成了犯罪，应当受到刑事处分。然而，这种规定根本不现实。以故意伤害为例，司法机关立案标准是重伤或轻伤，公安机关作为行政处罚案件立案标准是轻微伤。在没有构成伤害的事实时，没有任何机关立案处理该案件，更不用说以刑事案件立案。再如，以伪证罪为例，行为人准备作伪证，事先，他写好了假证词。但凭这能定罪吗？显然不可以。所以与其将预备犯处罚规定在总则中，倒不如有针对性、有选择性地在分则条文中加以规制。对于未遂犯的处罚问题，与预备犯相同。

从现实出发，将对这些特殊形态的犯罪加以处罚的规定与过失犯作同一对待，应是可行的。而且国外立法例也作如此安排。如日本刑法典第23条规定：“已经着手实行犯罪而未遂的，是未遂犯。”“未遂犯的处罚，由各本条规定。”“对未遂犯，可以减轻刑罚。”德国刑法典除对重罪的未遂一律处罚外，轻罪的未遂的处罚以法律有明文规定为限。

有些规定，由于与立法背景存在差距，也难以实施。（一）剥夺政治权利的范围笼统，致言论、出版、集会、结社、游行、示威权利应受何种程度的限制难以确定；（二）违法向关系人发放贷款罪、用帐外客户资金拆借、发放贷款罪、非法出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪之单位主体的规定是不现实的；（三）故意延误投递邮件罪，不合实际，如考虑严重不负责任之事实与它所造成的后果，就不必限于“故意”的主观罪过。（四）第九章渎职罪分得过细，不具有主体概括性，容易形成冲突。

六、扬弃：维力度

刑事立法过程，包含对不合理因素的剔除，对合理刑事手段的大胆吸纳。在此看来，我国刑事立法技术的完善还有很远路途。以下仅以管制刑之存废和法官立法形式之认可作简要说明，以期待大家的注意。

（一）关于管制刑的存废。尽管管制刑为我国独创，但在我国刑法制定过程中曾围绕在刑法中应否保留这种刑罚进行过争论。在争论中，管制的弊端充分地暴露出来，尽管许多学者对于管制的改进提出了中肯意见，但是，其心态恐怕还是因为，管制为我国刑事立法所独创，将其摒弃于心不忍。事实上，管制除了具有可为缓刑所替代的人身自由限制性质外，尚具有缓刑所不具备的最大弊病，即管制的保障手段缺失，管制的犯罪分子在管制期间不接受考察，司法机关往往也无计可施。但若缓刑犯不接受考察，则面临被执行监禁之苦。因而，在管制弊多利少且可为其他刑种或刑罚执行方法替换之前提下，就毫无继续保留的必要。

（二）法官立法。大陆法系国家，历来以成文法作为法的渊源。对于刑事判例能不能作为法源，主要观点仍持反对意见。事实上，“法官造法”在我国也是不争的事实。以1998年12月11日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》为例，该解释在如下方面具有造法性质：(1)将明知出版物具有危害国家安全而予以出版、印刷、复制、发行、传播的，以煽动分裂国家罪或煽动颠覆国家政权罪定罪处罚。这项规定，扩大了主观要件范畴，将一些以营利为目的但不具有分裂国家或颠覆国家政权目的的行为纳入危害国家安全罪范畴中。(2)对侵犯著作权数额的划分及严重情节的限定，特别是对两次民事侵权并于两年内又实施刑法第217条之侵犯著作权的行为规定为“其他严重情节”，有明显划分罪与非罪的性质。(3)将提供刊号、版号的行为，纳入为他人提供书号出版书刊罪，扩大了犯罪对象。(4)对一些行为的反复次数的限定也很多；相反，只要我们对它的性质加以充分认识，才能变自发为自觉，在提高法官素质前提下，充分利用这种刑事立法方式的优点。

立法技术范文第2篇

据省人大常委会法工委办公室工作人员介绍,为落实吉林省地方立法工作会议精神,进一步规范全省立法工作,提高地方立法质量,2005年11月11日,吉林省十届人大常委会第20次主任会议通过了《吉林省人大常委会立法技术规范》,这是提高地方立法质量的一次有益尝试｡

提高立法质量――规范立法技术是重要一环

人们常说,立法为民,为民立法｡但立法必须有恰当的形式来准确地反映和表达广大群众的意见和利益要求｡这个恰当的形式,也就是立法技术的科学性｡立法技术与法律所要保护的利益,是形式与内容的关系,恰当的立法技术,能够准确地反映法的内容,实现形式与内容的统一｡否则,有了好的内容,没有恰当的形式表现,再好的内容也得不到体现｡

审视吉林省已经出台的法规,人们会看到其中还存在着诸多立法技术上的缺憾｡由于在立法技术方面不够规范,使已经出台的法规在形式上显得有些粗糙,有的甚至出现法规之间的不够统一｡在法规的题注方面也不尽一致｡法规中,数字的引用上也不统一｡修改法规时,什么时候用修正案的方式,什么时候用修订的方式,也没有明确的标准｡正是由于存在上述立法技术上的不足,时常出台的个别地方性法规在贯彻实施上受到了影响,其作用的发挥也打了折扣｡

四易其稿――一个凝聚各方智慧的结晶

为了提高立法质量,2004年11月,吉林省召开了全省地方立法工作会议,会议强调,在加强全省地方立法工作的同时,要不断注意提高立法质量｡根据这一精神,省人大常委会法工委提出了一些改进和加强立法工作的意见,其中一个重要举措就是起草《关于进一步规范立法技术的几点意见》｡

从2004年初开始,法工委着手起草意见时,就参阅了辽宁､黑龙江等省市人大的相关材料,四易其稿,还向省人大各专门委员会､省政府法制办和部分立法咨询员及专家学者征求了意见,法工委全体工作人员结合立法工作实际,集中进行了讨论研究｡最后,经法制委领导和法工委主任办公会研究正式定稿,提交主任会议审议｡《吉林省人大常委会立法技术规范》就这样应运而生｡

具体规范――包括四个方面的内容

《吉林省人大常委会立法技术规范》主要有四个方面的内容:

―是关于地方性法规的名称｡包括地方性法规名称的种类､构成和题注等内容｡

地方性法规的名称主要有条例､规定､决定､实施办法和规则｡

对某一方面的事项作出较为全面､系统和综合性规范的法规使用条例｡例如:《吉林省献血条例》｡

对某一方面的事项作出部分或者专项性规范的法规使用规定｡例如:《吉林省人民代表大会常务委员会讨论､决定重大事项的规定》｡

批准和废止地方性法规或者就某一具体事项作出的法规规范使用决定｡例如:《吉林省人民代表大会常务委员会关于吉林省五年禁止猎捕陆生野生动物的决定》｡

为实施法律或者行政法规而制定的比较具体､可操作性较强､实施性规范的法规使用实施办法,实施办法作为法规名称不分开使用｡例如:《吉林省实施办法》｡

对某项事物或者某种特定的行为准则作出的规范使用规则｡例如:《吉林省人民代表大会议事规则》｡

地方性法规的名称应当由法规适用的行政区划､内容和条例三个部分组成｡例如:《吉林省义务教育条例》｡

地方性法规名称的题注是法规名称下方反映法规等级和时效的文字,一般以括号的形式标注,它通常包括:法规通过的时间､通过机关､修订时间和修订机关等内容｡一项内容与另一项内容之间应以空格分开,不用标点符号｡

二是地方性法规的结构｡包括立法目的和依据､适用范围､主管部门､权利和义务､权力和责任､法律责任和附则等｡

立法目的表述应当直接､明确｡法律依据主要指法规的直接上位法,如果涉及的上位法较多,或者涉及间接上位法,一般不需列举;事实依据主要是指本地的具体情况｡

法规的适用范围,一般应当包括适用的区域和适用对象｡

地方性法规有的需要设定主管部门,有的不需要设定主管部门｡涉及行政管理方面的法规一般应当明确主管部门｡

应当从实际出发,科学合理地规定公民､法人和其他组织的权利和义务､地方国家机关的权力和责任｡

设定法律责任,应当与相应的行为规范对应｡一般只设定行政责任｡

法规的附则,主要包括:名词术语的定义､适用范围的参照和补充规定､施行日期的规定､废止事项的规定｡

设章的法规,立法目的和依据､适用范围､主管部门等内容,应当规定在总则中,权利与义务､权力与责任的内容,应当规定在中间若干章中｡如果需要规定法律后果,则该部分的章名可以表述为“法律责任”,法规的其他内容,应当规定在附则中｡

三是地方性法规的语言｡包括常用词的运用和数词的运用等内容｡

立法语言必须准确､清楚､具体､一词一义｡不能含糊､笼统,不能产生歧义,必须字斟句酌,力求用词严密周详;必须朴实,通俗易懂,便于理解､掌握和遵循;不用深奥生僻的词语､形象性词语和方言;必须言简意赅,避免重复累赘;前后用语协调一致,逻辑联系紧密｡

四是地方性法规修改的方式｡包括修正案方式和修订方式的内容｡

法规修改内容比较少,修改量比较小时,适用修正案的方式｡提案人提出修正案草案,常委会在审议修正案的过程中,一般就修正案的内容提出意见,如果修正案以外的内容与现行法律､法规有抵触或者确有修改必要时,也可以提出修改意见;常委会应当对修正案草案作出审议意见,表决修改决定｡常委会应当将通过的修改决定与按照决定修改后的法规文本同时公布｡

法规修改内容比较多,修改量比较大或者对法规条例作较大的变动时,适用修订的方式｡常委会对法规修订案草案进行审议表决;修订后的法规应当重新规定施行日期,并重新公布｡

“针对我省立法工作实际,我们试图对上述立法技术问题进行规范,使我省地方立法质量不断得到提高｡我们所规范的内容不是立法技术包括的所有内容,而是针对立法实际,着重针对一些问题进行规范,有些内容还没有涉及到,比如权利条款､授权条款､政府许可条款､行政强制条款等内容的设定与规范等｡当然,所规范的内容中有的还需要进一步研究｡”在该规范通过后,一位分管省人大立法工作的常委会领导如此强调道｡

立法技术范文第3篇

内容提要: 刑法的立法规定模式，属于技术性问题。而中国刑法立法规定的重刑过多，与立法规定模式有重要的关系。从中国刑法立法的死刑过多、法定最高刑与最低刑过高、财产刑的广泛并科等方面，可得出我国刑法重刑倾向的结论。立法技术的缺陷，是导致我国立法重刑化的主要原因。遏制重刑的努力，可至少从改变不同罪刑阶段法定刑的衔接式规定方式、改变自由刑的行刑裁量无限制对死刑的压力、改变以并科为主的财产刑导致的刑罚趋重倾向等技术性措施入手，以达致中国刑事立法的合理化。

刑法的立法规定模式，一般被认为是一个技术性的问题，因为立法如何规定才能够完满，才能够达到与立法意图的一致，这并不关涉立法的思想，也不涉及立法意图的评价，仅是一个立法技术问题。但立法的技术性问题却并不是可以被忽略的，毋宁言，只有立法技术才能够使立法思想得到真正的实现，如果没有精湛的立法技术，无论多么深刻的思想，多么良好的意图，多么合理的设计，多么善意的追求，都可能成为止于良好愿望而不能得到实现的单纯追求或者说是奢望。也基于此，立法技术问题绝不是可以被忽略的，没有符合刑法立法要求的立法技术，就难于有合理的刑法立法，在不合理的立法规定之下，法律的公正追求之实现，就是不可能或者说至少是相当困难的。我国已经被认为是重刑区，主要表现在死刑多，重刑多，同时人身刑之外附加财产刑(罚金与没收财产)而使刑罚规定进一步苛重。但是，这样的刑法规定之结果，未必是刑法的立法追求，相当多的立法重刑是立法技术导致了超出意料的刑法之苛重，因此研究立法技术，并通过立法技术改变我国的重刑现状应当是给予关注的重要研究领域。

一、我国刑法立法的重刑表现

刑法是一种恶，因为它给人的利益造成剥夺；这种恶之所以被认可，是这种恶的运用为了达到结果的善，因此刑法是一种必要的恶。正因为刑法是一种恶，虽然是为了追求善的目标，也必须把握适当的限度，因为“刑法的结果是程度如此严重的‘必要的恶’，我们就不得不经常推敲存在的合理性和正当性。我国的国民因一部合理性和必要性不明确的法律，而在日常生活中受到限制，违法时被处以刑罚，重要利益受到侵犯，并被打上犯人的烙印，这一切令人难以忍受”[1]4。因此对于刑法这种必要的恶，就必须保持足够的警惕，不使这种必要的恶变成真正的恶，而是使其达到善。这样，刑罚就应当在善的限度之内设定。但是，这种同一自然性质的剥夺之善恶之分，却难于在形式上将其区分清楚，因此刑罚是否必要，就要诉诸刑罚公正与刑罚目的这种价值诉求。而公正的基本内涵离不开报应公正的基本刑罚内涵，而预防犯罪的功利目的只能在公正的范围之内寻求，或者说，虽然预防犯罪的刑罚目的对于刑罚的适用来说具有根本性的价值，但也必须使刑罚限制在公正能够允许的范围之内。若依此为标准，我国刑法规定的刑罚应当被认为是重刑。这种重刑表现如下：

(一)死刑过多

我国死刑罪的范围包括了刑法分则规定的10类犯罪(分则规定的10章犯罪)中的9类，即除刑法分则第9章渎职罪没有死刑罪的规定之外，其他9章所规定的9个大类别的犯罪，均有死刑罪的规定。所规定的死刑罪名多达68个(也有统计为65、67、69个的)。与可以找到的外国刑法典中规定的死刑罪数量相比，已经成为死刑立法数量的“世界之最”。

从立法倾向上看，我国从1979年制定第一部新中国的刑法典之后，死刑呈逐渐上升的趋势。在1997年刑法中，除数量的上升之外，还规定了7个绝对的死刑罪，这表明这种情况决不是对死刑的限制，而是要达到死刑不可避免地扩张适用的倾向。就死刑的规定状况来看，中国的死刑过多至少可以指出以下几方面的表现形式：

第一，死刑罪的数量多。至1999年底，全世界在法律上和事实上废除死刑的国家达106个(在法律上对全部犯罪废除死刑的有70个，对普通罪废除死刑的为13个，事实上废除死刑的是23个)，目前保留死刑的国家有90个，废除死刑的国家与地区多于保留死刑的国家与地区。进入20世纪90年代，平均每年有3个国家废除死刑。①以保留死刑的6个国家中的死刑规定状况为例：日本的死刑罪名为13个，泰国28个，俄罗斯2个，美国1个(即谋杀罪)，印度对谋杀和绑架罪中实施的谋杀规定了死刑。②而中国的死刑罪名则多达68个，虽然这里包含立法技术导致的死刑罪名的重复③。以上国家既有发达国家，也有发展中国家；既有法制发达的国家，也有法制不发达的国家。但是在死刑的限制方面都要比中国严格，死刑罪的数量更是比中国少了很多。

第二，死刑罪的范围广泛。在中国刑法分则规定的十类犯罪中，除渎职罪一章所规定的犯罪没有死刑之外，其他九章所规定的九类犯罪均有死刑罪的规定。除以致死他人为内容的犯罪外，经济犯罪、单纯财产犯罪、妨害社会秩序的犯罪、贪污贿赂犯罪等不以致死他人为内容的犯罪也有死刑罪的规定。不以剥夺他人生命为内容的犯罪规定为死刑罪的占全部死刑罪名的1/3。

第三，特殊情况死刑具有不可避免性。就死刑在具体犯罪法定刑中的地位来看，一般的规定方法是将其规定为选择刑，但也存在7个绝对确定的死刑罪名。与其他国家相比，中国死刑适用的范围广泛，绝对死刑的特殊情况下死刑适用具有不可避免性。

(二)法定最高刑过高

法定最高刑过高，包括某一罪的法定最高刑过高和一罪中最重的一个罪刑阶段的法定最高刑过高两种情况。如刑法第263条规定的既侵犯财产同时侵犯人身之复杂客体犯罪的抢劫罪与第264条规定的单纯侵财的盗窃罪，两罪的法定最高刑相同，都是死刑。但这样的法定刑之规定，显然不是立法者的初衷，还没有哪一个国家的刑法典像中国的规定那样，盗窃罪与抢劫罪的法定最高刑相同；而最重的罪刑阶段中盗窃罪的法定刑高于抢劫罪的法定刑。④这确实是现代国家绝无仅有的立法例，而这不应该是立法者的追求，而是立法技术导致的立法者意想不到的结果，也就是因为盗窃罪规定了四个罪刑阶段，而抢劫罪只规定了两个罪刑阶段，使抢劫罪的一个罪刑阶段所涵盖的情况大于盗窃罪一个罪刑阶段所规定的情况而导致的结果。要实现加重罪刑阶段之法定最低刑与前罪刑阶段法定最高刑之衔接，就必然导致高罪刑阶段法定最低刑过高，罪刑阶段越多，高罪刑阶段的法定最低刑过高的现象就越突出，盗窃罪最高罪刑阶段法定最低刑高于抢劫罪最高罪刑阶段法定最低刑的不合理立法规定，就是不同罪刑阶段法定刑相互衔接的立法模式导致的。而在我国，这种相互衔接式是我国的基本立法模式，在四百多个罪名中，有110个左右较轻的犯罪只有一个罪刑阶段，其他的犯罪都有两个或者两个以上罪刑阶段，两个以上罪行阶段的犯罪占全部犯罪的60％以上，其不同罪刑阶段的法定刑基本是相互衔接的规定方式。

(三)法定最低刑过高

法定最低刑过高表现为两种情况，一种是作为个罪的法定最低刑过高，如我国刑法第239条规定的绑架罪，其法定最低刑为10年有期徒刑，其刑罚远远高于故意杀人罪法定最低刑的3年有期徒刑；还有一种情况就是作为一个罪中的不同罪刑阶段之法定最低刑过高的情况，如刑法第264条规定的盗窃罪的最高罪刑阶段之法定最低刑为无期徒刑；而刑法第263条规定的抢劫罪加重犯之法定最低行为10年有期徒刑。而无论是绑架罪的法定最低刑还是抢劫罪加重犯的法定最低刑，都难于适合相应的罪之规定。如潜入一陋室，使用威胁的方式，抢劫数额很小的财物之行为符合入室抢劫的成立条件，其法定最低刑均为10年有期徒刑。但如果从2个案例的具体情况所反映出来的行为的社会危害性程度上看，判处10年以上有期徒刑显然过重，不符合罪刑相适应的基本原则，而这种不符合是实质上的不符合，若从法律规定来看，又是完全合法的。于是出现了定罪与量刑上的困惑，形式合法与实质合理的矛盾。就法定最低刑的情况来看，如果就一个罪的法定刑来看，其最低刑过高并不具有普遍性；但如果就一个罪中的加重犯之罪刑阶段来看，其法定最低刑过高具有一定的普遍性，如刑法规定7个罪名的法定最高罪刑阶段的法定刑是绝对确定的死刑；在具有两个以上罪刑阶段的犯罪中，高罪刑阶段的法定最低刑一般说来都具有偏高的状况，如盗窃罪之最高罪刑阶段的法定最低刑为无期徒刑，高于抢劫罪。

(四)财产刑的广泛并科适用增加了刑罚的严厉性

大面积增加财产刑，包括罚金与没收财产，是1997年刑法的特色之一。同时，为了使财产刑具有不可避免性，相当多的刑法罪条所规定的罚金或者没收财产不是授权司法者进行适用与否的裁量，而是用立法的方式规定确定的罚金或者没收财产。这样的规定使财产刑的适用具有不可避免性。如果说，通过不可避免的财产刑的适用，可以降低自由刑的分量，这就是一种使刑罚向轻缓方向发展的方式；但是，由于我国的财产刑主要以并科为主，在自由刑的基础上再科处罚金或者没收财产，导致的是刑罚愈重，使作为轻刑的财产刑走向反面，成了重刑的表现形式。

尤其是在主刑已经判处死刑的情况下，其附加的没收财产或者罚金的价值就值得质疑：如果是为了实现报应的公正，罪犯已经以生命抵罪，还有进一步报应的需要吗？因此，这种通过财产刑的广泛并科导致的刑罚进一步严厉，并不符合我国的立法目标。

二、立法技术缺陷：导致我国立法重刑化的主要原因

在我国，导致重刑化的原因是多方面的，如，一段时间内社会治安状况不容乐观导致的重刑需求，我国传统的重刑观念，消灭犯罪的立法追求也刺激了重刑的运用等。但是即使是自古具有重刑传统的我国，也没有将盗窃、诈骗、传授犯罪方法等不具有剥夺他人生命性质的犯罪广泛规定为死刑罪的立法例；现代更鲜有这样的立法，无论是发达国家还是发展中国家均是如此。经过20世纪80年代的多次严打，已经证明了重刑的无效，因而转变重刑观念已经得到了国家的认可，宽严相济成为了我国的基本刑事政策。在这种情况下，重刑不是也不应当是我国的追求。但不可否认的是，我国的重刑倾向是明显的立法现实与司法现实。既然我国并不追求严刑峻法，何以出现了立法的重刑？笔者以为，其重要原因之一就是立法技术导致了立法者始料不及的重刑结果。

(一)立法技术导致重刑立法

我国1997年刑法是在中国已经向法治方向迈进的背景下制定的，因此立法追求就必然向法治的要求靠拢。而法治在刑法中的主要表现之罪刑法定原则，其重要内容就是明确性，这种明确性要求的价值，就包含着限制法官自由裁量权的内容。“当一个人握有绝对权力的时候，他首先便是想简化法律。在这种国家里，他首先注意的是个别的不便，而不是公民的自由。公民的自由是不受到关怀的”[2]76。可见，细密立法的目的是限制国家权力，保障公民权利。在刑法立法疏密问题的背后，隐含着国家权力与公民权利的对抗与协调。立法上的粗疏，不仅承认了国家的立法权，同时，由于权力所具有的强烈的扩张性，使司法权能够将其触须合法地伸展到公民权利的每个角落，因而立法上的粗疏就成为强权统治合乎逻辑的选择。在民主国家，法治要求法律的规定不是含混与粗疏而是尽可能的明确与细密，为禁止刑法的任意解释设定必要的前提。罪刑法定主义就是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜忌而做出的无奈而又明智的选择，因为“一切有权力的人都容易滥用权力这是一条万古不易的规律”[2]154。用休谟的“无赖”理论来假设，进入权力圈的每一个人都可能是无赖，“一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物”[3]10。所以，罪刑法定就是“以限制刑罚权的运用为基点来探求实现刑法正义的途径”[4]37-43。由于罪刑法定是“基于限制国家刑罚权而保障国民人权的刑事人权思想而应予维持的”[5]，因此，罪刑法定也不可能允许法律的规定含混不清，因为含混的法律与没有法律并无本质的区别。

以上的观念是正确的。但问题在于，立法可以达到完全的明确与具体，使法律规定直接具体到个案吗？结论是否定的，因为制定出可以具体到个案的法律是人力所不及的。即使不是具体到个案，而是法律的规定具体到一定的数额，也会由于社会情境的变化而出现适用上的困境。也就是说，受贿数额对于来说，是重要的犯罪严重程度的表现形式，但不是核心的，更不是唯一的表现形式，相对于受贿数额来说，受贿者的职位高低，其职位在国家权力体系中的位置恐怕比受贿数额更加重要。就第二个问题看，其变化是重大的，1997年刑法制定后的十年多，我国的经济快速发展，国民的收入迅速提高，就国家工作人员来说，其现在的收入与1997年相比增长了数倍，这样的增长并非意外，而是依据国家发展当时就可以预见的结果，而立法关于受贿的数额并无变化，导致的结果就是刑罚的加倍苛重，即贪污受贿的数额为2—3年的工资，就要判处10年以上的自由剥夺，刑罚的苛重程度不言而喻。而这并不是立法初衷，是立法技术导致的结果。同时这种数额的立法规定，也导致了数额在10万以上的情况难于设计罪刑的相适应，因为10万是判处10年以上刑罚的起点，而现在查处的贪污受贿犯罪之数额动辄数百万，上千万，甚至更多，如果依据立法设计的数额，应当是相当数百年、上千年甚至更长的刑罚，虽然无期徒刑可以作为选择的刑罚，但是依据我国的刑罚执行制度，即使是无期徒刑，也可以减刑，其实际执行的刑期可以达到10年，这还不包括依据各种制度导致的可以提前离开监禁场所的各种情况。这样一来，只要没有判处死刑，贪污受贿数额无论多大，其刑罚与10万元也无太大区别，这样就刺激了死刑的适用，使贪污受贿这种非暴力性的犯罪也具有了适用死刑的现实可能性。

以上情况在我国的立法规定中并非仅此一例，而是具有一定普遍性，由于法定刑的不同罪刑阶段采取相互衔接的方式，一旦不同阶段的罪的规定采取明确的方式，就不可避免的要对罪的规定进行列举，具有所列举的情形之一的，就适用高罪刑阶段的法定刑，而所列举的事项之绝大多数难于具有与高罪刑阶段之最低刑与低罪刑阶段之最低刑之间的刑罚差所应当评价的程度。

之所以导致以上的不合理，主要不是由于立法思想，而是由于立法技术导致的。这就是在多罪刑阶段的法定刑设定方式上，采取衔接式的法定刑规定模式。所谓衔接式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上互相衔接，不存在交叉的规定方式。如我国刑法第263条规定即为此例。该模式的基本特点在于：同一罪名不同罪刑阶段的法定刑刑种或者刑度完全不同，基本犯的法定最高刑同时是加重犯的法定刑之最低刑，或者基本犯的法定最低刑同时是减轻犯的法定最高刑。法定刑之间衔接紧密，不存在空隙也没有交叉，符合不同罪刑阶段的行为在实际裁量的刑罚上，除有法定或酌定加重、减轻情节以外，不可能有相同的刑罚(作为连接点的刑罚除外)。

与衔接式的法定刑规定模式相对应的是交叉式的规定方式。所谓交叉式，是指不同罪刑阶段的法定刑在刑种或刑度上存在交叉的模式。如法国刑法典第311—1条规定：盗窃罪，处3年监禁并科30万法郎罚金。第311—4条规定：犯盗窃罪，有下列情形的，处5年监禁并科50万法郎罚金(具体情形略)。⑤交叉式设定模式的基本特点在于：同一罪名的不同罪刑阶段的法定刑，不是完全不同，法定刑的一部分甚至相当大的一部分存在着重合，即相当一段的刑罚是不同罪刑阶段的犯罪共用的，其结果就是，行为虽然属于不同的罪刑阶段，如基本犯与加重犯或基本犯与减轻犯，其可能判处的刑罚既可以是相同的，甚至还可能出现加重犯所判处的刑罚轻于基本犯所判处的刑罚。如依据法国刑法典第311条规定，盗窃罪的基本犯最高可以判处3年监禁，而加重盗窃罪最低刑与基本犯的最低刑是相同的，因而完全可以裁量3年以下的刑罚。在各国法定刑的规定模式上，主要采取交叉式规定方式的国家较多，如德国、法国、日本、意大利、韩国等国家对法定刑的规定均以交叉式为主。

当然，交叉式与衔接式也各有利弊，衔接式的优点是限制了法官的自由裁量权，其弊端是法律规定本身不公正的可能性增大。交叉式的优点是在立法上给公正的实现提供了依据，其缺点是法官的自由裁量权加大而导致的法官滥用权力从而导致司法不公正之可能增大。

(二)依立法模式进行的有权司法解释导致立法的重刑被进一步推向极端

我国1979年制定的刑法典之重要特征之一，就是罪与刑的规定具有概括性的特点，一罪以及一罪中的不同罪刑阶段之罪的规定高度概括，很多罪只是规定行为方式，结果或者情节的规定也主要使用概括性的语言，如数额较大、后果严重等。司法解释的主要任务，就是将这种概括式的立法具体化。1997年刑法改变了立法模式，一是罪名增多，除新增行为方式设定新罪名外，还通过对原有罪名进行分解使罪名大量增加；二是相当多的犯罪增加了罪刑阶段，而作为与某种刑罚相对应的罪，已经具有了相当的具体性，甚至是未必合理的过分具体性。⑥但是司法解释仍然在进一步限缩着司法裁量权的范围。我国的司法解释是很壮观的，自新中国成立以来，由最高法院与最高检察院以两高或者两高中的一家与其他部门联合司法解释的数量大致有480个，而这些司法解释中相当一部分的功能就是对法律条文进行细化式的规定，以使通过解释的细化作用达到刑法的尽可能具体，从而使法官的自由裁量权尽可能缩减。而这样的缩减所导致的后果却未必是值得全面肯定的，其主要原因，就是意图以立法或者具有准立法性质的司法解释来使法官尽可能不具有自由裁量权是难以做到的。而这与语言的意义获得具有密切关系。

“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”[6]7。语词的含义不是规定的，而是在人们的使用过程中，随着社会的发展而发展着其实在的意义。这种发展是社会现实赋予其动力，而不是权力的结果。既然社会在发展，语词的含义也就会随之变化，作为法律语言表达的规则，也就在法律的适用中经由人们对于识得的实在意义的理解而发现法律在当下的实在内容。因此，在世界范围的刑法立法史上，意图制订一部不需要解释的刑法典从未成功过。如果我们不评论制订一部不需要解释的刑法典的立法追求所体现的对法院或者法官的不信任的观念是否合适，仅就其可能性来说，这种追求也是不可能实现的。对于实现这种追求的障碍最少可以列举出三个方面的理由：一是预后困难。虽然社会生活具有延续性，但立法要将现实尚不存在而其后可能发生的应当用刑法规制的行为用细密的列举方式规定无遗是难于做到的。二是立法遗漏。作为立法者的人，必然具有人的局限。作为认识论来说，我们可以说世界是可以认识的，没有不可认识之物，但这样的认识是以人类的历史延续为前提的，而作为一个时代、一个人或者人的群体来说，其认识能力是有限的。三是语言限制。人的语言能力不是无限的，同时，“一个概念的中心含义也许是清楚的和明确的，但当我们离开该中心时它就趋于变得模糊不清了，而这正是一个概念的性质所在。沃泽尔用一种略微不同的隐喻将概念比喻成‘一张轮廓模糊且愈到边上愈加模糊的照片’”[7]486。以上三个方面的理由导致立法者无法制订出一部不需要解释的刑法典。

那么，如果由最高司法机关作出准立法形式的司法解释，是否可以达到解释的意图，实现刑法解释的功能呢？结论是否定的，因为立法机关的难题在司法机关同样存在。如果法律的抽象与模糊具有不可避免性，而这种不可避免是由社会所发生的复杂事案决定的，那么，把复杂问题简单化的后果就是以公正换取明确，或者说以牺牲一定程度的公正达到进一步的明确，而明确的价值目标就是实现公正，由此形成二律背反。

(三)罪刑法定的片面理解导致缺少对实质公正的诉求

以上的问题何以发生？用具有哲学意味的语言就是：只要存在的就是合理的。以上问题的出现不是一种错误，而是具有良好的愿望与目标追求，这就是实现罪刑法定。正是由于罪刑法定是法治理念的体现，因而，其犯罪与刑罚的法定就不是只作机械的要求，只有是体现民主与人权理念的刑事法律制度，才可以认为是符合罪刑法定的要求，或者说存在罪刑法定。也正因为罪刑法定的实质是法治，因而才可以认为英美法中也存在罪刑法定。也正因为如此，日本学者提出：“罪刑法定主义的本质，并非仅仅根据形式的概念而被维持的，而且应该根据限制国家的刑罚权、保障国民的人权的刑事人权思想来得到维持。在这个意义上，费尔巴哈的命题，应当解释为近代刑法的黎明期这一历史的背景下，刑事人权思想的表现形式之一。”[8]13

以上说明，如果将罪刑法定理解为法治理念在刑事法中的体现，那么，罪刑法定的思想就是实质的而不仅是形式的，罪刑法定就是在刑法中实现民主与人权，保障国民的自由，实现对国家权力的限制，一言以蔽之，就是实现在刑事领域的法治。因而，罪刑法定当然不是或者不仅是在刑法中用条文化的形式表述罪刑法定的格言，而是在整个的立法中遵循法治理念的要求，在整个刑事司法中实现法治的理想。于是，一个国家是否有罪刑法定，我们不应该只是在法典中寻找是否有关罪刑法定的条文化表述，更重要的是针对整个法律，审视其是否符合罪刑法定的要求，判断体现在刑法中的总体的立法精神与法治观念是否契合。在刑法中没有罪刑法定的专门条文的国家不意味着没有罪刑法定，即使是没有刑法典的国家如英美法系的国家，也不能认为存在着罪刑擅断。因此，对罪刑法定的理解，是在实质上观察其法律是否体现了民主、自由、人权的精神，是否排斥了罪刑的擅断和法律的不确定性。或者也可以说，罪刑法定的评判，是实质的，而其内容，是与法治精神的相契合性。也正因为如此，可以说罪刑法定是刑法领域的法治。

依据对罪刑法定的如上理解，判断一部刑法是否符合罪刑法定原则，关键在于依据法律裁判案件是否可以达到基本的公平，即是否可以实现正义。而依据我国的刑法规定方式，依据法律裁判案件会导致不是可以忽略的数量难于实现公正，而且由于这样的裁判是依法作出的，人们都难于发现这样的不公正，同时由于我国国民的法律素养不高，对法律与司法机关的敬畏，加之裁判是依法作出的，无论实际的感觉是否公正，都难于提出可以说服人的不服判决的理由，“依法”这个大道理，给实质上的不公正贴上了合法的标签，也就难于再提出改变的诉求，或者即使提出也是无效的。于是实质的公正在粗疏的立法技术导致的立法缺乏公正的前提下，根本无由提出。

(四)社会治安状况的不良使重刑的技术支撑被掩盖

那么，在立法技术导致的立法公正难于实现的情况下，何以这样的问题迟迟不被提出？笔者认为，这与社会治安状况有关。由于中国近二、三十年处在社会急剧变革的时期，急剧的社会变革导致社会治安状况不好具有常理性，而这种状况又导致人们的关注焦点集中在如何使社会平稳、降低犯罪的发生这样一些急迫的问题上。于是，在没有更多的有效方法的情况下，人们就不得不诉诸重刑，加之我国的重刑传统，就使立法技术导致的不应当发生的重刑也变得可以被理解和接受。对被判刑人来说，依法进行使之难于有不服判决的有力量的理由；对于社会公众来说，这样的事情也难于设身处地思考，因为人们不会假定自己是罪犯，在事不关己的情况下，人们的思考是抽象的，裁判的刑罚只是一个数字而难于有切身的感受。这样，导致重刑的技术原因被掩盖，甚至这种法定刑的衔接模式被认为是罪刑法定的实现方式，因为这种规定方式限制了法官的自由裁量权。而且对于普通国民来说，他们要求的是国家应当保证国民具有安定的社会环境，而这种安定环境的造就离不开对犯罪的惩治，于是严厉惩治犯罪人容易得到国民的认可，在社会治安状况并不是很好的社会中，人们自然首先关注自己生存的社会环境是否安全，至于犯罪人的惩罚是重是轻，除被告人相关的人群，是难于得到他人的关注的，反倒是如果出现了达不到被害人或者社会公众理想的惩罚力度的时候，会质疑刑罚的是否公正。这样，重刑就在人们无意识间蔓延。

三、遏制重刑的技术路线

(一)改变不同罪刑阶段法定刑的衔接式规定方式

如前述，就不同罪刑阶段法定刑的规定方式来说，主要有衔接式与交叉式。如果不考虑在基本犯的基础上，加重或减轻刑罚的事由之类型，仅从形式侧面观察两种模式的利弊，那么结论是清楚的。衔接式对法官来说，是对之发出了不同罪刑阶段应裁量不同刑罚的命令，法官只能在相互连接的因此范围较小的法定刑之内裁量刑罚，限制了法官的自由裁量权，符合罪刑法定主义的基本形式要求。而交叉式在立法上存在着不同罪刑阶段之刑罚的交叉，不同罪刑阶段行为所可能判处的刑罚并不是非此即彼，而是亦此亦彼，即具有一定范围的模糊状态，在交叉的范围内，对行为人裁量何种刑罚，属于法官自由裁量权的范围。在刑法规定了不同罪刑阶段，而不同的罪刑阶段的刑罚又处于亦此亦彼状态的情况下，就势必扩大法官的自由裁量权。因此，不同罪刑阶段的法定刑采取何种规定模式，是衔接还是交叉，还直接涉及如何对待法官的自由裁量权问题。

笔者认为，这里不是要研究法官的自由裁量权应否限制的问题，而是要在以下两种情势之间进行的选择：立法本身的不公正与立法公正的前提下寻找限制法官自由裁量权的途径。如果依据现在的立法规定方式，是以立法的不公正可能换来法官可能存在的滥用自由裁量权之限制；而采取交叉式的立法模式，是在立法本身可以达到合理的前提下(也就是给司法的公正提供可以选择的空间)，如何使其所伴随的弊端即司法裁量权的扩大得到有效控制的问题。因此，由上可知，如果不是专门研究立法技术，很难发现这样的立法问题。而后者的缺点是显性的，容易被发现，也就可以被监督，并有意识地防止这样的任性发生。两者相较，结论是清楚的，不同罪刑阶段的法定刑采取交叉式的规定模式，使公正的裁判可能扩大，具有选择的合理性。

(二)改变自由刑的行刑裁量无限制对死刑的压力

中国是死刑大国，这种不值得骄傲的大国形象需要改变也没有疑义。但是中国的死刑适用过多并非是司法者的任性，而是由于中国的状况导致的，其中一个重要的因素就是生刑过轻。生刑过轻，自然使国民的公正情感得不到满足，国民的安全感得不到保障。而且由于中国现行的死刑与其他刑罚的关系具有衔接上的困难，同时，各种刑罚制度的运行又使这种衔接上的困难加重，于是这样的困难也就加大了死刑的压力。这方面的问题至少具有以下几个方面的内容：

第一，死缓的非死刑化。死刑缓期执行制度是我国的独创，就其价值来说，应当是可以限制死刑立即执行的数量。但是，由于我国对于死刑缓期二年执行制度，是在判处死缓后的二年缓刑考验期间内没有再实施故意犯罪的就应当改为无期徒刑或者有期徒刑，这样，死缓的这种处理，已经使死缓在性质上不被看成是死刑，而是非死刑，在刑罚裁量的过程中，如果被判处死刑缓期二年执行，就意味着不是死刑。这种死缓的状况导致无论是司法者还是国民，都没有将死缓当作真正的死刑看待，也就难于用死缓来替代死刑立即执行的效果。

第二，无期徒刑的有期化。无期徒刑，其基本含义应当是终身自由刑，但在我国，无期徒刑却不具有这样的终身性质，因为我国的减刑与假释的规定，即使被判处无期徒刑的罪犯，也可以通过减刑与假释回到社会中。从而使无期徒刑不具有终身刑的性质，已经被有期化了。

第三，长期徒刑的短期化。如果说，我国的减刑与假释制度已经使无期徒刑改变了终身刑的性质，那么这样的制度也同时使有期徒刑短期化。依据相关规定，被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，符合减刑条件的，可以减刑。减刑的幅度为：无期徒刑的实际执行刑期不少于10年，有期徒刑不少于原判刑期的1/2。依据这样的规定，即使是被判处最高的自由刑即20年，也有机会在执行10年的时候被释放，更不用说有期徒刑了。

当然，以上制度的合理之处是明显的，但所带来的问题也不容忽视。其重要的问题之一，就是加重了死刑的压力。于是，在这样的制度设计之下，虽然使死刑立即执行之外的其他刑罚与制度具有了使刑罚向轻缓方向发展的优点，但同时也加大了死刑立即执行的压力，因为死缓的非死刑化、无期徒刑的有期化，长期徒刑的短期化以及其他的刑罚制度之适用，使国民对于重大的犯罪强烈要求死刑的立即执行，甚至不惜用各种方式，包括缠讼、上访等，到司法机关、其他国家机关、主要领导者等处寻求解决方式，甚至通过暴力等非常方式寻求问题的解决。国家司法机关为了国民报应情感的满足，就不得不加大死刑立即执行的适用，使我国的死刑适用数量居高不下。⑦同时，也导致了刑罚的严重不平衡：对于严重的犯罪，或者是死刑立即执行，或者在一定期间自由剥夺后获得自由，其间的巨大差距，使刑法的公正难于得到实现，因为不平衡本身就是不公正的表现形式之一，甚至是最主要的表现形式。

应当说，以上这些并非立法者的追求，而是与立法技术有关，立法追求遏制犯罪与遏制重刑并重的思路是正确的，因为这就是追求犯罪人人权保障与社会公众人权保护的和谐统一，实现和谐社会的要求。但正是因为我国立法技术的不成熟，导致了事与愿违的立法结果。因此，通过立法技术将立法意图实现出来，就需要研究如何通过不同罪刑阶段法定刑相互连接方式的选择，不仅使司法制度能够保障立法的意图得到实现，而且也需要关注立法中的和谐问题。笔者认为，在不同罪刑阶段之间采用世界通用的交叉式规定模式⑧，可以使立法指引司法，也可以使司法有可能在法律的范围内追求符合常理的公正。而这种符合常理的立法追求之实现，也就为死刑立即执行的减压提供了途径，有望达到减少我国死刑数量至能够被国际社会接受的效果。

(三)改变以并科为主的财产刑导致的刑罚趋重倾向

我国刑法规定的财产刑有罚金与没收财产两种。罚金刑的立法特点，如果与1979年刑法相比，至少可以指出以下几点：第一，扩大了罚金刑的适用范围。我国罚金刑的适用罪名超过了全部罪名的1/3，如果再将没收财产刑计算在内，能够判处财产刑的犯罪占刑法典规定罪名的近半数，这样的立法规定，在可以判处罚金刑的刑事法犯数量方面已经大大超过了罚金刑适用数量最大的日本⑨，不但包括经济犯罪和比较轻的犯罪，就是财产犯罪也大面积地规定了罚金刑。这样的立法特点，体现了要扩大罚金刑适用的立法意图。第二，以并科为主、以选科为辅的规定方式。在我国有罚金刑规定的160余个罪名中(不包括单位犯罪)，规定并科罚金的有120余个罪名，选科罚金的有不足10个罪名，既可以并科也可以选科的有30余个罪名，其中，并科罚金的规定比例为70％有余，选科罚金的比例为5％左右，既可以并科也可以选科的占20％以上。这样的比例足以说明，我国罚金刑的立法规定方式不同于世界多数国家尤其是发达国家以选科为主的方式，而是并科为主。第三，并科方法多采必并制。罚金的并科方法有必并制与得并制两种，必并制，是指只要法律规定了并科罚金，司法机关就必须在判处其他刑罚的同时判处罚金，否则其裁判违法，因而可以认为必并制是立法者对司法者判处罚金的命令，司法者必须遵照执行；得并制，是指刑法虽然规定了并科罚金，但这种并科不是立法的强制性要求，司法机关可以根据情况选择并科罚金或者不科罚金，因此得并制可以认为是立法者对司法者的授权，是否科处罚金，由司法机关决定。在我国1997年刑法中，对罚金的规定，除少数罪名规定了可以并科罚金外，绝大多数罪名都规定“并科罚金”，或并科多少数额的罚金，在表述中并没有应当或可以这样的限制词，由于“并科罚金”的表述是与“可以并科”区分开来的，应当认为是立法者的命令，司法者只能执行而没有选择的余地。第四，不规定罚金刑的换刑制度。罚金刑的换刑制度，是指在罚金缴纳不能时以其他刑罚替代的制度。如日本刑法中规定了以劳役场留置作为罚金刑的换刑制度，德国以自由刑作为罚金缴纳不能时的替代措施，瑞士以自由劳动作为罚金刑的替代措施，受罚人不缴纳罚金又不以劳动充抵时，以拘役作为替代措施。在这些罚金刑易科制度的规定中，一般同时规定易科的比例，即多大数额的罚金与多长时间的自由相对应，以使在实施罚金刑的易科时标准统一，便于操作。但我国没有规定罚金刑的易科制度，因而也就没有罚金刑与自由刑换算的参照，这也是我国罚金刑规定的重要特点。

由于以并科罚金作为罚金刑的适用方式，同时罚金刑的并科并没有减少人身刑的科处，导致中国的罚金刑之适用价值与世界其他国家背道而驰：选科罚金意味着刑罚的趋轻，对于不需要判处自由刑的可以单处罚金，限制了人身刑的适用，具有刑法趋轻的功效；而并科罚金是在人身刑之外再科处罚金，导致的是刑罚趋重。而这样的结果未必是中国立法者的选择，只是由于立法技术导致了这种意料之外的结果。因此，为了避免这种财产刑的适用导致的刑罚趋重结果，有必要审视我国的财产刑规定的实存价值与所追求的应然价值是否统一，明确财产刑的规定到底应当追求什么，依此为前提评价我国的财产刑规定之利弊得失才具有适当性。

需要指出，只要存在的就是合理的，任何现实的存在都具有存在的依据，而不仅仅是一种错误；同时，只要合理的就是存在的，合理的事物总是可以依据人类的智识被发现与认可，并成为存在。在立法价值明确的前提下，通过立法技术寻求中国刑事立法的合理化已经成了一个必须给予关注的显性问题；遏制重刑从立法技术开始，是一个可操作的起点，并且可以通过立法技术消解了被掩盖的重刑的情况下，我国通过实体法的改变来限制重刑的目标也就会明朗化。

注释:

①参见1999年12月18日公布的《死刑——废除和保留的国家名单》。

②以上数据来源于作者对翻译成中文的相关国家刑法典之统计。

③如中国将故意杀人罪规定为死刑罪，同时又有一些罪名是以实施该罪造成被害人死亡的规定了死刑，这样的规定实质上是对故意杀人的特殊情况规定为独立的死刑罪。

④依据我国刑法第263、264条的规定，盗窃罪最重罪刑阶段的法定刑为无期徒刑和死刑；抢劫罪的最重罪刑阶段法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，两者相较，盗窃罪的法定最低刑高于抢劫罪的法定最低刑。当然，也与盗窃罪设定了四个罪刑阶段，而抢劫罪只设定了两个罪刑阶段有关。

⑤依法国刑法第131—4条规定，监禁刑设定了7个幅度，分别规定了每个幅度的最高限，因此其分则各罪规定的刑罚，其所列年限是指最高限，而非绝对确定的刑罚，而分则条文没有规定最低限度，其底限就是该刑种刑罚程度的最低限。罗结珍译：《法国刑法典》，第11页注释2，中国人民公安大学出版社1995年版。

⑥如盗窃罪的四罪刑阶段的立法规定，就是为了使盗窃罪依据不同的数额裁量不同的刑罚，使该罪的立法打破了以往各罪规定之罪刑阶段的最多三个的立法例，达到了四个罪刑阶段，也导致了盗窃罪的最高罪刑阶段比抢劫罪的最高罪刑阶段法定刑高的不可思议的立法例。

⑦我国到底每年适用多少死刑，由于我国不犯罪白皮书，难于得到相关的数据，但由于我国的死刑是公开宣判的，从这样的渠道得到信息表明我国的死刑适用数量还是不少的。

⑧在笔者查阅的德国、意大利、法国、澳大利亚、芬兰、日本、丹麦、挪威、日本、俄罗斯等国的刑法典中，不同罪刑阶段的法定刑均以交叉式为主要规定方式，只有中国一个国家将衔接式作为为主要规定方式。

⑨日本是适用罚金刑最多的国家，一般罚金刑可以占到全部被判刑人总数的90％以上，但日本的罚金主要适用于行政犯即刑法典之外的其他法律规定的罚则中规定的犯罪，刑法典中规定的犯罪只有40％左右的犯罪有罚金刑的规定。而且罚金刑的规定方式以选科为主，因此只对轻罪规定罚金刑。

【参考文献】

[1]西原春夫.刑法的根基与哲学[m].顾肖荣等，译.上海：上海三联出版社，1991.

[2]孟德斯鸠.论法的精神：上[m].张雁深，译.北京：商务印书馆，1993.

[3]e·博登海默.法理学——法哲学及其方法[m].邓正来，译.北京：华夏出版社，1987.

[4]宋建文.罪刑法定含义溯源[j].法律科学，1995(3).

[5]王玉成.社会变迁中之罪刑法定原则[m].台北：台湾大伟书局，1988.

[6]g·d·詹姆斯.法律原理[m].关贵森，陈静如，译.北京：中国金融出版社，1990.

[7]博登海默.法理学、法律哲学与法律方法[m].北京：中国政法大学出版社，1999.

立法技术范文第4篇

【关键词】版权技术措施 刑法保护 立法比较

【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A

以刑法方法保护版权技术措施已经被《世界知识产权组织版权公约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音公约》（WPPT）规定为成员国的义务，许多国家已从刑事立法层面上落实了这一义务。然而，我国仅在《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中规定版权技术措施刑法保护的一般性原则，刑法典尚未做出相应的具体规定，立法工作仍然任重而道远。为此，我们有必要对中外版权技术措施刑法保护的立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示。

中外版权技术措施刑法保护的立法概况

国外的立法概况。根据《美国法典》第17卷第1202节的规定，通过避开、绕过或者破坏技术措施而接触作品的，是规避版权技术措施的实行行为；生产、进口、向公众提供、供应或者买卖具有下列情形的技术、产品、服务、设施、组件或者部件的，是规避版权技术措施的准备行为：主要以规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施为目的而设计或者生产；除了规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施以外，仅有有限的商业用途；或者明知是用于规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施而进行营销的，或者与另一个人相互合作进行经销的。同时，规避的准备行为还延伸至主要以规避为版权人的权利提供有效保护的技术措施为目的而进行设计或者生产的行为，此为附加侵权行为（additional violation）。

根据第1204节的规定，任何人以获取商业优势或者个人财政利益为目的，故意实施上述违法行为的，则构成犯罪，如果是初犯的，则判处罚金或者五年以下的监禁，或者并科处罚；如果是再犯的，则判处罚金或者十年以下的监禁，或者并科处罚。但是，根据第1201节的相关规定，为实施以下行为而规避技术措施的，不构成犯罪：非营利性图书馆、档案馆和教育机构为了决定是否收藏作品而接触作品的行为、法律执行机关或者情报机构及其他政府的执法行为、反向工程、计算机安全测试、密码研究、保护未成年人利益以及保护公民个人身份信息的行为。

英国2003年《版权与相关权利条例》没有把规避技术措施的实行行为作为惩罚的对象，而是将销售、租用、制造、进口主要用于规避技术措施的设备或服务的行为规定为犯罪，构成即决罪的，判处3个月以下监禁或者罚金，或者并科处罚；构成之罪的，判处罚金或者2年以下监禁，或者并科处罚。这两种罪适用相同的抗辩理由：不知道或者没有理由相信涉及的装置、产品或者组件、服务能够帮助或者促进规避版权技术措施行为的。①

根据日本《版权法》第120bis条的规定，以下两种行为构成犯罪：第一，生产、进口、为转让或者出租给公众而占有、或者为大众的利用而提供一种主要用于规避技术保护措施的设施、程序文本或者能够公开传送这种程序或者使这种程序处于可发送状态的设施；第二，以获取商业利益为目的，为满足他人的要求而规避技术保护措施的。可见，日本既惩罚规避的准备行为也惩罚直接的实行行为，但没有惩罚为规避提供服务的行为。这两种犯罪适用相同的刑罚：可以判处3年以下的监禁或者三百万日元的罚金，或者并科处罚。②

根据修改后的《德国版权法1965》第95a（3）节和第108b（2）节的规定，以商业利益为目的而生产、进口、批发、出售或者出租具有以下情形的装置、产品或者部件的，构成犯罪：以规避有效技术措施为目的而促销、宣传或者营销；或者除了具有规避有效技术措施的功能以外，仅有有限的商业目的；或者主要以授权或者促进他人规避有效技术措施而设计、生产、改良或者应用。

第108b（1）节规定，未经权利人授权，以自己或者别人能够接触受本法保护的版权作品或者其他作品为目的而规避技术措施的，或者利用这些作品的，构成犯罪。

对于上述犯罪，应当判处一年以下的监禁或者罚金。但同时规定侵权行为专门为侵权者个人利用或与个人利用有关的，或者专门为与侵权者有联系的人个人使用的，不构成犯罪。此外，根据第95b节的规定，因司法、公共安全、残疾人服务、学校使用、教学和研究等原因而规避技术措施的，不构成犯罪。

澳大利亚《版权法1968》（2006年修改）第132APC节规定：以获取商业优势或者利益为目的，规避用于控制接触作品的技术保护措施的，构成犯罪，判处60个单位的罚金（1个单位的罚金等于110澳元）；第132APD节规定：以获取商业优势或者利益为目的，为供应而生产或者进口、批发、传送用于规避技术保护措施的装置的，构成犯罪，判处550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚；第132APE节规定：以获取商业优势或者利益为目的，向他人或者公众提供规避技术措施服务的，构成犯罪，应当判处550个单位的罚金或者5年监禁，或者并科处罚。前述三个罪均适用以下抗辩理由：版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为。而对于后两个罪来说，还增加了非促销、广告或者营销的抗辩理由。

法国于2006年8月制定了《信息社会中作者权利和相关权利法》，规定了两种侵犯技术措施的犯罪行为：第一，明知是技术保护措施，但仍然规避它而接触作品的，除了出于研究的需要以外，如果不是利用其他人提供的方法实施的，则应当判处750法郎的罚金。第二，向他人供应用于规避技术措施的设施或者故意提供规避技术措施的方法的，应当判处6个月以下的监禁或者30000法郎以下的罚金。

我国的立法概况。目前，我国关于规避技术措施犯罪的规定只见于附属刑法。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，如构成犯罪，则追究刑事责任。但何为版权技术措施、规避版权技术措施犯罪的构成要件是什么、适用什么刑罚，均没有规定；根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施而触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这两部法律、法规开创了以刑法规制侵犯版权技术措施行为的先河。根据《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第十八条的规定，故意避开、破坏技术措施的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十九条规定，“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。至此，我国立法将侵犯版权技术措施的行为由规避技术措施的实施行为扩展至规避技术措施的准备行为。第十二条则规定了不受处罚的规避行为，也就是用于课堂教学和研究、为盲人提供作品、国家机关执行公务以及计算机网络安全测试等行为。

中外版权技术措施刑法保护的立法分析

对国外立法的分析。从国外版权技术措施刑法保护的立法规定来看，大多数国家既惩罚规避技术措施的实行行为，也惩罚规避技术措施的准备行为，如美国、德国、日本和澳大利亚。只有个别国家不惩罚规避的实行行为，仅惩罚规避技术措施的准备行为，如英国。对于为规避技术措施提供服务的行为，有些国家不予以惩罚，如日本，而大多数国家则予以惩罚。可见，《世界知识产权组织版权公约》第十一条要求的“适当、充分的保护”是一个含义宽泛的规定，具体如何保护才是恰当和充分的，由各国根据本国国情来确定。

在惩罚规避的准备行为中，法律要求用于规避的装置应当具有目的性。从各国的立法来看，装置必须具有规避技术措施的“主要目的或者主要作用”，但不需要具有“特别设计或者适合于”规避的要求，因为，如果采取后者作为标准，就很少有装置构成违法的对象。对于除了用于规避技术措施以外就仅有有限的商业意义或者使用的装置或者服务，进行买卖这种装置或者提供这种服务的，属于违法。美国的《千年数位版权法》则要求构成违法的装置是“主要以规避技术措施而进行设计或者生产的”，这个标准也是客观标准。在主观构成要件方面，所有国家都要求侵犯版权技术措施犯罪必须具有获取商业利益为目的，因此，仅为个人使用而规避技术措施的，一般不够成犯罪，且无论是规避技术措施的实行行为还是准备行为，行为人都具有故意的心理状态。

一般来说，规避的实行行为和规避的准备行为适用相同的刑罚，刑罚的形式为罚金或者监禁，而且可以并科处罚，如美国、德国、日本。有些国家则规定规避的准备行为适用的刑罚要重于规避的实行行为适用的刑罚，如澳大利亚刑法规定，如果构成规避技术措施罪的，仅处以60单位的罚金，但实施规避的准备行为的，则处以550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚。

尽管绝大多数国家都将版权技术措施规定在版权法中，但没有哪一个国家将版权技术规定为版权的内容，日本甚至将版权技术措施规定在反不正当竞争法中，因而，规避技术措施的犯罪不属于侵犯版权的犯罪范畴，而是独立的犯罪形式。对于规避版权技术措施的实行行为和准备行为都设置单独刑法条文，规定独立的犯罪构成要件。

各国在规定侵犯技术措施犯罪的同时，都规定了相似的抗辩理由。一般来说，版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为都可以构成抗辩理由。

对我国立法的分析。从上述我国立法可以看出，我国目前版权技术措施的刑法保护仅限于原则性的规定，刑法典未将规避技术措施的实行行为和准备行为规定为犯罪，没有对罪名、犯罪构成、正当化事由以及刑罚形式等问题做出详细的规定。这就造成了司法实践中无法可依的窘境，减弱了版权技术措施的刑法保护。

另外，目前的立法把侵犯技术措施的犯罪被视为侵犯版权的形式，这实际混淆了版权与版权技术措施的不同性质。《著作权法》第四十七条第（六）项和《信息网络传播权保护条例》第十八条第（二）项就规定了避开技术措施违法行为和责任形式，但是，该违法行为是作为版权侵权的一种形式予以规定的。《著作权法》第四十七条规定了八种侵权形式，其中的六种是直接侵犯版权的行为，即未经著作权人许可而以不同的形式使用作品的行为。另外的两种违法行为是在该法修订后才增补进去的：一是规避技术措施的行为，二是破坏版权管理信息行为。将这两种行为与其他版权侵权行为并列，反映了立法者将规避技术措施的行为视为版权侵权的意图。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，规避技术措施触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这样的规定更清楚地表明立法者已经强化了规避技术措施行为的版权侵权特征。

国外版权技术措施刑法保护的立法启示

通过介绍国外版权技术措施刑法保护的立法状况，并与我国现行立法状况进行对比分析后，我们从中得到了一些启示，这对今后我国的刑事立法具有借鉴意义。

首先，无论是以附属刑法的形式还是以刑法典的形式，对版权技术措施的刑法保护应当设立独立的刑法条文，专门对侵犯版权技术措施行为的罪状和刑罚进行规定，不应该将这一内容规定在著作权侵权犯罪中。

从以上国外的立法可以看出，无论是英美法系还是大陆法系，都以独立的条文进行规定。这一方面突出了版权技术措施刑法保护的重要性，另一方面则说明了版权技术措施刑法保护的专门性，对版权技术措施的规避行为需要设置专门的犯罪构成和刑罚范围，这样才有效地发挥刑法保护版权技术措施的作用。有鉴于此，我国现行附属刑法的立法思路不应作为未来版权技术措施刑法保护的立法的依据，因为，附属刑法仍然停留在版权技术措施的规避行为即是版权侵权的认识上，因此，我们应当将版权技术措施的规避犯罪从版权侵权犯罪中分离出来，以独立的犯罪类型进行规定。

其次，侵犯版权技术措施的行为主要是规避行为，而规避行为可分为规避的实行行为和规避的帮助行为，惩罚规避行为构成的犯罪也就应该包括这两种犯罪，但是，在立法上应注意两点：一是在认识上应当把规避的准备行为作为重点的打击对象，国外的立法现状已经证明了这一点，即使不把规避的实行行为规定为犯罪，也要把规避的准备行为规定为犯罪。这是因为，规避的准备行为往往是有组织、有计划、有目的的行为，其犯罪呈现职业性的特征，其侵犯的对象不是单一的而是大规模的、不确定的版权技术措施，其犯罪行为是不断重复进行的，因而它的现实危害性和潜在危害性都远远超过规避的实行行为。

二是在构建规避的准备行为的犯罪构成时，应把行为目的、行为程度和行为对象作为重点的构成要件。国外的立法表明，规避的准备行为构成犯罪的，都以营利为目的，或者达到商业规模的程度，而且，作为行为对象的产品、装置或者部件必须具有规避技术措施的唯一或者最主要的功能。

最后，在刑罚适用上，可以采取人身罚和金钱罚两种，但主要是金钱罚，即罚金。国外立法的经验告诉我们，版权技术措施的规避行为首先侵害了版权作品的安全关系，使版权作品处于受侵犯的危险中，但是，规避实行行为人往往都是为了接触或者使用作品，从而达到获利的目的，可见，规避行为的犯罪与著作权侵权犯罪的共同之处就是获利型犯罪。获利或者拒绝付费是该类犯罪的动机，如果通过刑罚能够熄灭这一动机，那么，就可以产生预防犯罪的作用，而适当的金钱罚可以摧毁行为人对犯罪利益的期待，所以，罚金应该成为惩罚该类犯罪的重要手段。

（作者为广西政法管理干部学院副院长、副教授）

【注释】

①the copyright and related rights regulations 2003， section 296ZA―296ZE， http：//www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2498/contents/made.

②Copyright Law of Japan， article 120bis.http：//www.cric.or.jp/cric_e/clj/.

立法技术范文第5篇

[关键词]民法典 立法技术 立法程序 立法语言 条文标题 条次

自1911年大清民律草案的颁布开始，中国民法开始了其坎坷的历史。应该说，中国民法的现代化历程发端于西方文明的冲击。百余年前，一个古老的民族在外来压力下，毅然抛弃固有传统体制，继受西洋法学思潮，以求生存〔1〕。目前关于私法现代化的讨论，理念和制定上的争议多于形式的技术上的争议。但是，技术上的合理性并不是无足轻重的，法学研究的一个就是要在实质合理的基础上形成简洁、清晰和逻辑性合理的规则体系，方便法律的适用和对法律的学习与掌握。中国民法的现代化不仅是民法理念和制度的现代化，同时也应是立法技术的现代化。对民法典制定中的技术层面问题不容忽视，因为这不仅关系到制定出来的民法典是否科学、进步和完善，而且关系到民法典的适用问题〔2〕。

一、 程序视角：“批发” VS. “零售”

从程序的角度来看，多数国家的民法典草案都是分编审议，分编通过。即一次完成民法典的某一个编或某几编，整个民法典的完成有时间间隔达数十年，此谓“零售”。但有少数民法典是一气呵成，一公布就是完整版的，此谓“批发”。后者固然有明显的优点，但以现代国家的立法程序而言，除非是对特定外国民法典的全盘继受，多数无法做到一次完成〔3〕。

我国无论是制定一部“新人文主义”的民法典还是一部“物文主义”的民法典，它终究是由若干编组成的。对于上千条文鸿篇巨制式的的民法典，采用“批发”还是“零售”，也有一个决策过程。

从世界各国立法史来看，在各种部门法中，民法往往是比较难产的。《法国民法典》、《德国民法典》和20世纪初的《日本民法典》等法律的产生，都伴随着激烈的争论，经历了较长的曲折过程。在当代中国，由于经济领域中变化的频繁、加之13亿人口的大国、立法经验缺乏等原因，民法之难产也就可想而知了。早在50年代初，全国人大常委曾曾一度着手于起草民法典，但这一工作不久就中断了。十一届三中全会后，全国人大常委会所属法制工作委员会专门组成民法起草小组，于1982年起草了《民法典草案（第四稿）》。当时经济体制改革刚刚起步，整个社会发展方向还不是十分明确，许多经济、生活制度都没有定型，很难拿出一部成熟、完整的民法典。所以，当时的委员长彭真同志提出，“改批发为零售”，先搞单行法〔4〕。制定一部完整的民法典条件还不成熟之时，只将那些急需的，比较成熟的部分制定成单行民事法律。同时考虑到民事活动中一些共同性问题，还需要有所规定，因而另行起草了《民法通则（草案）》，几经审议，自1987年1月1日施行。在这个思路下，二十年来，我国先后制定了《民法通则》及一系列民事单行法，基本建立起了一个相对完备的民事法律体系。

到了20世纪末，我们国家经济改革的目标，模式已经基本确定，社会生活也比较稳定。建立健全社会主义法制的内在要求，以及同国际化接轨的客观需要使得民法典的起草工作再次提上议事日程。九届全国人大常委会的立法规划和常委会工作报告提出了“加快物权法起草和民法典编纂工作”的要求。编纂一部适用于21世纪的中国民法典已经成为立法机关和学界的共识。事实上，现在已进入到实质性的起草阶段。

2002年10月，在已有的民事法律及物权法草案的基础上，人大法工委形成了民法草案。于2002年12月17日提交全国人大常委会第31次会议进行审议。这部草案中，合同法、婚姻法、收养法、继承法采用了现有法律规定，条文暂未做改动，其它五编则是在现有法律基础上重新起草的。

这次提交审议的民法草案，是一个比较好的草案，内容比较全面成熟，是一个很有基础的草案〔5〕。但要达到最后通过的程度，还有很多工作要做。总的看来，仍有很多地方不够完善，还需要做大的修改。也有学者认为我国正在进行的民法典立法工作中存在严重的任意性和轻视逻辑性的倾向，认为这只是一部“汇编”式的民法典〔6〕。

由于采用汇编的模式，所以，通过的方式应该也是分编审议，“成熟一个出台一个”。立法者自身对整部民法典草案被一体通过并没什么信心。从其工作安排上看，是想在2002年底搞出一个民法草案的初稿来，这算是第一阶段的工作。第二阶段，大约花费5年左右的时间，就民法草案各编研究修改，开展广泛调查，争取分编出台〔7〕。《物权法》应该最先出来〔8〕。因为按人大法工委的意见是先审议通过《物权法》，认为《物权法》经过两年多的工作已基本成熟。但也有学者主张先审议通过总则编。

虽然民法典的编纂表现为一个较长的周期，但它始终是再进行法典编纂的通盘考虑之下开展的，并且一步一个脚印的走下去，最终完成一项伟大的事业。先通过《物权法》未尝不可，在当前条件下，可能也是最好选择。但无论如何，我国《物权法》的制定，应当是中国民法典编纂的有机组成部分〔9〕，其对大陆法系传统的法典理念的贯彻这一点是无可置疑的。故我国民法典的编纂，在立法程度上，宜采用分编审议，分编通过。

二、立法语言视角：“通俗化”VS.“专业化”

法律应当用合乎语法规范的最准确的用语写成〔10〕。立法语言是法律语言的一部分，它首先须具有法律语言的基本特点，即准确明晰、简洁凝练、严谨规范、庄重朴实。同时，立法于法治过程中，是不同于司法的一环节，与司法语言相比，也势必存在明显的差异。有学者将立法语言的特点概括如下：1、适度概括；2、使用模糊语言以提高其概括能力与准确程度，使之既可包容社会上纷繁复杂的现象与行为，又可给一些条文的司法解释留有余地；3、句类的选择上仅限于陈述句和祈使句，无须反问、设问，更无须感叹；4、分条列项〔11〕。

范式民法典的立法语言各具特色。《法国民法典》以概括、明确、精确著称，便于一般人理解和掌握；而《德国民法典》强调法律的系统化、抽象化和逻辑性，特别注意法律的概念、原理、分类和体系，使用的是较难理解的高度抽象化的用语，对没有受过法律专业训练的人来说较难理解和掌握。这种风格上的不同，反映了两种思潮：法国民法典体现了18世纪理想主义思潮，德国民法典是19世纪学说汇纂派的产物。

问题是，在我国国情下，我国民法典在立法语言风格上作出何种选择？有人为向通俗靠拢，主张放弃普通民众难以理解的“物权”、“债权”等基本概念。但我们今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继承过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已存在了一百年之久。从中国近代以来的法律传统来看，我国属于大陆法系国家，尤其以德国模式为主要参照对象。 现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的〔12〕。中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以《民法通则》和《合同法》为典型，所使用的概念，所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、、时效、物权、债权等等，都是德国式的。可见，从德国民法继承而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。

法律语言自身讲究专业性和准确性，同时，法律语言的社会属性又要求我们及时将经济、科学技术发展和社会人文进步的成就作出回应甚至界定。对立法语言的选择，应尊重科学，更多考虑与国际接轨，更多考虑法律专业人士的知识背景。如果能够用简洁、通俗的语言表达出来，并能使最广大的民众易于理解，当然是最好不过的。但在许多情况下，复杂的社会关系不可能用岐义丛生的“大白话”表达出来的，最后不得不创造专门语言，实无可避免。追求通俗而放弃法律语言的专业属性是十分有害的，其结果是法律专业人才无法把握其精神实质〔13〕。而大部分民法规范会成为裁判规则，需要专业人士准确把握，并对争议做出判断。一些高度抽象的法律术语已经为世界法律文化所确认。事实上，经过20多年的改革开放，许多专业化的法律概念术语已为大众接受，这也为我们追求立法语言的专业化提供了广泛的社会基础。

三、条文标题视角：“守成”VS.“创新”

一部法律尤其是内容较多的法律（如民法典）在结构上一般可以分为编、章、节、条、款、项、目等层次。一般而言，一部法律本身有一个名称，各编、章、节也需要有自己的标题，对此基本没有争议。但是，对于节以下的“条”是否需要标题呢？对次，立法例上有不同做法。许多国家的民法典的条文标题均以简练的名词或名词性词组概括出一个条文的基本内容〔14〕，但《法国民法典》、《阿尔及利亚民法典》的条文没有标题。

我国现行法律、法规的条文标题设置始于《上海市人民政府规章制定程序规定》，但这种做法并非推广，尤其是中央一级的立法基本未设〔15〕。例如我国刑法分则的规定之中，刑法典并未规定条文标题，而是通过有关确定罪名的司法解释为其“设置”了标题，诸如“抢劫罪”、“盗窃罪”等。

对于条文标题的设定，学者们进行了尝试。在统一《合同法》起草时，学者们拟定了条文标题，但立法部门最终没有采纳学者的意见。物权法的两部学者建议稿均设有条文标题，而人大法工委的《中华人民共和国民法（草案）》各条文不设标题〔16〕。

我们认为，设置条文标题，有利于立法者对整体法律文件结构的安排，保障立法质量；有利于帮助人们正确理解法律规定的内容；对于法典颁布后需要进行的立法解释、司法解释，从条文标题入手，也能收到事半功倍的效果。

四、体系层次标示视角：“通计条次”VS.“重计条次”

从立法技术的角度看，标示体系各单元层次的方式，多数民法典都是采用“通计条次”的方式，《荷兰民法典》比较特殊，采各编的“重计条次”的方式。徐国栋教授主持的绿色民法典也是采用“重计条次”的方式。

“通计条次”方式，与只有数十条文的单行法相比，自能彰显其法典的“完整性”，且在引用上比较简单，仅引用条文号即可，这是其优点所在。但民法典乃百年之计，对其修改在所难免，增删条文势必影响其它条文的条次。采用“重计条次”方式，编纂方式较为开放，各编若日后有所增删，不至影响其它编的条次。但引用时稍嫌??拢??晔镜凇痢帘嗟凇痢撂酢?/P>

徐国栋教授在《“三根棒棒”还是雄伟石厦？这是一个问题》一问指出，即使是对可能发生的批评的预先欢迎，读者也不必就其绿色民法典草案不连续编号提出批评。因为“我们现在选择是荷兰民法典采用的各编条文单独编码的方式，以表明各单元对于整体的相对独立性”。〔17〕

我们认为，条次不轻易改正，日后修改之外，若充斥之一之二，或删除空条，采用我国惯用的“通计条次”亦无不可。

注释：

〔1〕 韩世远：《论中国民法的现代化》，法学研究，1995，（4）。

〔2〕 张新宝：《民法典制定的若干技术层面问题》，法学杂志，2004，（2）。

〔3〕 苏永钦：《民法典的时代意义》，载王利明主编《中国民法典基本理论问题研究》人民法院出版社，2004，1。

〔4〕 汇平教授接受采访报道，载《21世纪经济报道》（广州），2003，1，13。

〔5〕 王家福在九届全国人大常委会第31次会议分组审议民法草案时的发言选登，《法律服务时报》（京），2003，1，17。

〔6〕 梁彗星：《我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典》，载《人民法院报》（京）2003，4，30

〔7〕 王胜明、 魏耀荣、 杨振山：《中国民法典制定中的重大问题》.

〔8〕 马俊驹：《对我国民法典制定中几个焦点问题的看法》，吴汉东主编《私法研究》（第三卷）中国政法大学出版社2003，9。

〔9〕 中南财经政法大学民商法典研究课题组：《物权法制定的若干问题研究》，载吴汉东主编《私法研究》（第二卷）中国政法大学出版社2002，9。

〔10〕 吴大英等：《比较立法研究》，群众出版社1992年版，第702页。

〔11〕 王洁：《法律语言研究》，广东教育出版社，1999年12月第1版。

〔12〕 梁彗星：《我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典》，载《人民法院报》（京）2003，4，30。

〔13〕 前引〔2〕，第23页。

〔14〕 《德国民法典》第226条规定：“权利的行使不得以损害他人为目的。”立法者确定的条文标题是“禁止恶意”。

〔15〕 胡玉鸿：《法律原理与技术》，中国政治大学出版社，2002年版。

〔16〕 2002年12月19日全国人大常委会办公厅秘书局印行。

立法技术范文第6篇

释法忠于立法原意

人大释法后，社会上有人质疑这不是释法，而是“变法”。而人大常委会副秘书长乔晓阳在回答记者提问时，技术地回答了上述质疑，同时也提出了释法的一般原则、方法和技术。他说，“这次释法也是属于（《立法法》第42条规定的）第一种情况，就是明确具体含义，因为含义本来就是在条文当中，只是把它解释清楚而已，不是‘变法’”。他又说，“释法必须忠于立法的原意”，“我说释法就是要忠实于原意，不能因为谁高兴谁不高兴来决定，必须作出公正的解释。”

从学理上讲，忠于立法原意是解释宪法或宪制性法律的基本原则和技术之一。此外，还可以有多种不同的释法方法，如“目的论解释”和“普通法的解释”（分别见香港终审法院判决的吴嘉玲案和庄丰源案）。当然，不同的解释原则和技术会达致不同的目的和结果。然而，就一九九九年六月二十六日的人大第一次释法和今次人大释法而言，“澄清立法原意”看上去是人大常委会采用的原则和力求达到的目的。

在讨论“澄清立法原意”原则的详细内容和探讨它的学理基础之前，我们先看一下一九九九年人大释法情况。

根据该项解释，由于“终审法院在判决前没有依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第158条第3款的规定请全国人民代表大会常务委员会作出解释，而终审法院的解释又不符合立法原意”，于是人大常委会依法对基本法第22（4）条和第24（2）条第3项作出了符合立法原意的解释。就第24条而言，“本解释所阐明的立法原意以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24条第2项其它各项立法原意，已体现在一九九六年八月十日全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会第四次全体会议通过的《关于实施〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第24条第2款的意见》中。”从上述决定的文字可以看到，人大常委会释法从根本上讲是为了达到“进一步明确具体含义的”目的（《立法法》第42条）。

就所讲“具体含义”而言，是指条文表面文字所直接表达的、没有歧义的含义，还是指文字应该表达清楚而未能够表达出来的那些含义？这事实上又涉及到法律解释技术中的字面解释方法和目的解释方法。

人大释法制度及其特性

法律解释是一个内涵丰富且外延广泛的法律概念。在普通法国家或权力分立国家，它主要是指法院对法律（特别是宪法）的解释。在中国大陆，法律解释还可以细分为立法解释、行政解释和司法解释。就解释方法和体系而言，在普通法传统之下，文理解释、“黄金规则”和论理解释（原称“弊端规则”）这三种方法占主导地位；而在宪法解释中被采用较多的目的论解释方法被认为是上述“弊端规则”的现代版本。中国学者一般将法律解释方法总结为四种，即文义解释（或字面解释）、逻辑解释、历史解释和目的解释。

那么，人大常委会解释基本法又属于什么范畴和什么性质的行为？首先，它是一种立法解释。在中国的法律制度中（参见《宪法》和《立法法》），立法解释是指立法机关对法律条文实含之义或应含之义的说明（特别参见《立法法》第42条），它居于全部法律解释活动的主导地位。其次，立法解释的对象往往是指宪法和宪法性法律。如它已经两次解释香港基本法，一次就国籍法在香港的适用作出解释。人大常委会当然可以解释其它法律，但实际上它很少这样做。第三，立法解释的作用是“进一步明确具体含义”，和当“法律制定后出现新的情况”时以解释来“明确法律依据”。因而，它不可能、也不应该是“变法”或“修法”；若果真如此，那么这种立法解释就是越权或滥用解释权。第四，从理论上讲，立法解释可以是事前性／先导性解释、事中解释和事后性／后置性解释。基本法第158（3）条设计的是一种事中解释，即在案件审理过程中，人大常委会应终审法院请求而对基本法作出解释。而一九九九年人大释法应被认为是一种事后性解释，它与普通法的实践相距甚远，因为它事实上了终审法院赖以判案的法律依据，因而引起了强烈的社会震动。而今次的解释则可以被称之为事前性解释，这符合基本法第158（1）条的一般规定和《立法法》所规定的程序。

人大释法应采用历史方法或目的方法

那么，人大解释基本法到底应该采取甚么原则，采用甚么方法呢？基于基本法作为香港的最高法律权威，是一种宪制性法律文件（有人俗称为“小宪法”）这一事实，我认为，人大解释基本法应主要采用历史方法或目的方法，从而达到澄清立法原意的目的。其实，上述两方法是相互关联的。“历史解释又可包括历史上立法者的意旨与客观目的观点的探求。”（翁岳生语，见《宪法解释之理论与实务》，第3页）就目的方法而言，“在解释成文法条文时，必须首先了解立法机关在制定此成文法时所希望达到的目的，然而以这个或这些目的为指导性原则，去解释法律条文的含义，尽量使有关目的得以实现。”（陈弘毅语，见《法律解释方法》，第7页）此外，基于基本法起草过程宜粗不宜细（据说是邓小平的意思），所以在立法的根本目的明确清晰的前提下，有很多具体条文还是比较粗糙模糊，条文之间或条文内存在所谓“灰色地带”，因而有必要由立法者对条文的原意加以澄清。毕竟，任何法条的背后都是有目的的。香港基本法第158条设计两个法律解释主题，即人大常委会和香港法院，那是对两种法律制度的一种妥协。不能顾此失彼，或相互扼杀。总之，确立理论上适当的、实践中前后一贯的解释原则和方法十分重要，因为在未来的日子里，没有人可以担保人大常委会不会再解释基本法（尽管香港社会有人如此要求）。

有待探讨的理论与实践问题

在对基本法的立法解释原则和方法有了上述认识之后，我们也应注意到“澄清立法原意”取向可能会提出如下的理论和实践问题。

第一，真正地、全面地理解和获取“立法原意”，将最终取决于全部立法档案的开放和历史的再现。立法原意不等于立法机关的自行宣示的意图，这种意图必须具有历史性和客观性的特质。第二，“立法原意实际上并 不像人们想象的那样可靠”。（张志铭语，见《法律解释问题》，第190页）该作者想说的是，“立法原意包括总体上的立法意图，也包括立法者在制定每一具体法律条文时所具有的意思。”立法者个体的意图相加就等于立法机关的意图吗？当然不是，因为会有立法者投反对票和弃权票。因此，我们必须明白，立法原意应该指的是立法机关在制定通过法律的那一刻，希望以法律条文表达的那些能代表多数人的意图。第三，在解释法律时，解释者必须承认“意图”和“意思的表达”之间经常可能存在的距离。鉴于法律解释的宗旨是为法律实施提供前提和可行性，因而探求立法原意不应成为一种纯粹的认知活动。最后，采用“澄清立法原意”的途径是以承认有这样那样一些原意存在于法律条文和立法环境之中为前提的，因此这种探索过程绝对不能超越法律条文所能容纳的内容的限度和立法环境所能笼罩和影响的程度。否则，释法就真会变成为“变法”和“造法”了。根据宪法和相关法律，人大常委会的释法行为也是因受到法律的制约的，这样讲是符合“以法治国”的宪法原则的。

立法技术范文第7篇

关键词：档案法规 军事法规 立法技术

伴随着军队档案事业的产生与发展，军事档案法规①体系建设经历了由无到有、逐步发展的过程，军事档案法规建设取得了丰硕的成果，为依法治军、依法治档提供了重要的依据与保障。但是，现有的军事档案法规中仍然存在一些问题，制约着军事档案法治进程。中央军委于2004年4月4日颁布的《军事法规军事规章条例》是规范军事法规、军事规章的制定、修改和废止活动的军事法规，对全军范围各个领域法规规章的制、废、改工作具有规范作用，军事档案法规建设同样应该遵循该条例的规定和要求。笔者搜集了1984年以来由军队系统颁布的近90②余部军事档案法规和规范性文件，根据《军事法规军事规章条例》的有关原则和规定，从法规名称、体例结构及制定机关等几个方面对军事档案法规存在的问题展开了分析。

一、军事档案法规名称分析

《军事法规军事规章条例》规定，“军事法规、军事规章的名称，应当准确反映其调整对象和效力等级。”根据这样的命名原则，军事法规的名称一般由效力范围、法所调整对象的内容及法的形式等几部分组成，如图1所示：

图1 军事法规军事规章名称构成图

《军事法规军事规章条例》对于法规名称中的效力范围有明确规定：“军事法规和总部规章的名称中通常应当冠有‘中国人民’或者‘军队’字样；军兵种、军区规章的名称中应当冠有制定机关的名称”，这项规定要求军事法规的名称必须涵盖法规的效力范围或制定机关。对已经颁布的军事档案法规名称进行考察，可以发现现有军事档案法规名称中，省略效力范围部分而仅以法规调整对象的内容和法的形式两部分命名法规名称的法规不在少数。比如，《士兵档案管理规定》、《科技档案保管单位质量标准》、《档案馆安全技术防范系统建设要求》、《科技档案保管单位质量标准》、《光盘存储档案信息技术与管理规范》、《文书档案数字化技术要求（暂行）》、《会计档案管理规定》等等，上述法规有的是由总部颁布的总部规章，有的是由军区颁布的军区规章，名称中省略效力范围或制定机关的法规既不符合条例规定，也容易让使用者混淆其效力范围。

军事档案法规名称中包含的调整对象内容部分是军事法规名称的核心，应当指称准确、规定明确、语言简练。已经颁布的军事档案法规中，体现在名称中的调整对象内容的表述存在不够精炼和准确的情况。以近期颁布的几个军兵种、军区规章为例，第二炮兵、、、分别就规范重大活动中档案收集、整理等工作颁布了军兵种和军区规章，在规范对象的内容方面，几个规章是大体一致的，但反映到名称上却存在不同。上述颁布的四个规章名称分别为《第二炮兵重大活动档案收集管理规定》、《重大活动档案工作规定（试行）》、《领导干部工作档案收集管理规定》、《重大活动档案工作规定（试行）》。用“档案收集管理”和用“档案工作”作为法规名称的部分内容体现在法规内容上存在何种区别，“档案收集管理”和“档案工作”在内涵外延上存在什么不同，二者的区别在日常语言环境中可以忽略，但是在命名法规名称过程中则要慎重考虑。

此外，《军事法规军事规章条例》规定，军事法规的名称可以为条令、条例、纲要、概则、规定、办法，军事规章的名称可以为规定、规则、办法、细则、标准等。根据目前掌握的数据，在已经颁布的近90部军事档案法规和规范性文件中（包括已经废止的），有3部用“条例”、45部用“规定”、8部用“办法”、4部用“规则”、2部用“细则”、7部用“标准”。此外，还有使用“通则”、“规范”、“规程”、“要求”等名称。从立法技术的角度来讲，条令、条例、规定、规则、办法等不同立法形式的作用和内容是有区别的，军事档案法规在名称的选择上不能随意。比如，“条例”作为军事法规的一种形式，通常用来命名中央军委颁布的军事法规，而由各军区或军兵种颁布的军事规章的名称是不能使用“条例”的。具体到军队档案领域已经颁布的法律规范，只有由中央军委颁布的《中国人民档案条例》才可以称之为条例。

二、军事档案法规体例结构分析

在军事法规结构上，《军事法规军事规章条例》第六十三条规定“军事法规、军事规章的内容应当分条表述。每一条可以由若干款组成，款下可以分项、目。条文较多的，根据内容需要和各项规定之间的逻辑关系，可以分编、章、节”。从结构上看，已经颁布的近90部军事档案法规和规范性文件中，大部分结构并不复杂，基本上没有编和节的设置，仅有章、条、款之分，还有一部分法规结构更为简单，没有章的设置，只有条、款之分。

在法规体例上，《军事法规军事规章条例》第六十一条规定军事法规、军事规章通常包括名称、立法目的和依据、适用范围、主管机关或者主管部门、行为规范、奖惩规定、实行日期。颁布的大部分军事档案法规体例结构遵循此项要求。表1列举了部分军事档案法规的体例：

表1 军事档案法规体例例举

如同表1所示，大部分军事档案法规的体例结构基本相同。然而，《军事法规军事规章条例》第六十一条规定仅仅是针对军事法规的体例结构而言的，不同法规虽然要参照相同的体例规范，但应当具有明确而特定的内容，否则就失去了立法的意义。我国军事档案法规一般由军事法律、军事法规、总部规章、军区、军兵种规章等几个层次组成，其核心是军事法规——《中国人民档案条例》。为执行《中国人民档案条例》，各总部可以根据需要制定总部规章，各军兵种、军区可以为执行法规或总部规章或对属于本军兵种、军区的职权范围内的事项制定军兵种或军区规章。下位法应当遵循上位法规定的基本原则，是对上位法规定的有益补充，应当体现自己的特色。然而，现行的一部分军事档案规章，无论在条例结构，还是在条款内容上，都与很多上位法存在较多雷同，甚至整条整款地重复，有的条款虽然有一些区别，也是整体重复下的个别字词的改动，还有的条款直接表述“奖励与惩罚按《中华人民共和国档案法》和《中华人民共和国档案法实施办法》有关条款执行”。这样的档案法规没有体现在坚持统一立法前提下，因地制宜地制定针对特定调整对象或者符合本军区、本军兵种档案工作实际的相关规定，针对性不强、适用性不大，失去了应有的存在价值和意义。因此，军事档案法规制定中只要符合相关法律规范的要求，具有完备的法律要素，在形式上不必拘泥于与上位法的相似，而应该根据实际需要制定条款内容。

三、军事档案法规制定机关及效力范围分析

《军事法规军事规章条例》对于军事法规军事规章的制定机关、效力范围、草案的决定以及法规规章的都有明确的规定，归纳起来可以用表2表示：

表2 军事法规军事规章的制定机关、效力范围、决定和要求对比表

通过上表可以看出，只有中央军委、各总部、军兵种、军区才是符合条例规定的立法机关，只有中央军委、各总部、军兵种、军区的最高首长才有军事法规规章命令的权限。各总部的二级部可以作为军事法规军事规章的起草单位，没有军事法规规章命令的权限。

在军队档案系统现行发挥作用的档案法规文件中，《中国人民档案条例》是唯一一部由中央军委制定的军事档案法规，另有一部分是由总部制定的总部规章，还有一部分是由军区、军兵种制定的军兵种、军区规章。除此之外，还有相当一部分规范性文件是由各总部下的二级部制发，但是规范全军范围某种类型档案管理工作。比如 [1997]参三字第45号《中国人民技术侦察档案工作规定》，就是规范全军范围内技术侦察档案工作的一个文件，文件的制发机关是总参三部。按照《军事法规军事规章条例》的规定，只有总部规章才可以有这样的效力范围，总部规章的机关单位应该为各总部。从严格意义上讲，《中国人民技术侦察档案工作规定》不能称之为军事规章，可它在全军范围技术侦察档案管理工作中又发挥着实际上的规范作用。这种类型的法规文件在军队档案系统不在少数，其数量甚至超过军事档案法规规章的总和，很多规范性文件在调整某一方面档案工作的作用不比法规规章逊色，很多人将这部分文件称为“规范性文件”。可所谓的“规范性文件”在法律上并没有明确的定位，表现形式多种多样，实践中存在不少争议。

这样的情况在地方档案法规体系中也普遍存在，2010年在国家档案法规体系清理过程中，对该部分文件的处理方法是不将其划入国家档案法规体系之内，但在后台启动立、改、废等有关措施另案解决，并明确指出了需要由规范性文件上升为法规、规章的立法项目，这种方法有利于保证立法质量、维护法治尊严，值得军队借鉴。

总之，军事档案法规的制定与编写、军事档案法规体系的构建和完善是一项复杂又艰巨的任务，既需要建构者熟悉掌握军队档案管理领域的专业知识，也需要其对立法技术有一定程度的掌握与了解。立法技术涉及法律制定、废止、修改过程中诸多知识、技巧和规则，本文仅从三个方面对军事档案法规有待完善之处进行了探讨，而从该视角对军事档案法规进行审视还有很多问题有待研究。

注释：

①本文军事档案法规是一个广义上的概念，既包括军事档案法规，也包括军事档案规章，狭义的军事档案法规指由中央军委制定的调整军事档案领域事务的军事法规。本文行文中除特别与军事规章对应指出外，军事法规指广义上的概念。

②本文搜集的军事档案法规来源分别为总参谋部办公厅1999年12月编制的《档案工作规章制度选编》、中央军委办公厅法制局2003年编制的《中国人民军事规章汇编3》、《中华人民共和国军事法规汇编》、司令部办公室2009年12月编制的《军队档案工作规章制度汇编》，经梳理统计共计为89部军事档案法规和规范性文件，不能确定此数据为军事档案法规文件的全部。

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[8]张建田.关于军事法规体系的几个基本问题[J].法学杂志.2010，（9）.

立法技术范文第8篇

内容提要: 人类已进入风险社会。刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者，必须对风险社会做出回应。然而从风险社会的视野来考察，我国刑法存在严重的缺位现象，不能完全胜任社会现实对刑法的期待。必须完善刑法的设罪、配刑、协调、语言等技术，对刑法进行结构上的调整和制度上的重新设计。就设罪技术而言，应实现罪名设置的前瞻性，转变刑法被动应对的局面；增强犯罪构成的开放性，保持刑法的时代品格；延展责任主体的范围，扩大刑法的调整视野；将刑法防线提前，强化刑法的预防功能。

20世纪后半叶以来，人类就进入了风险社会。①工业化以前人类所遭遇的各种自然灾害，大都是由外在因素而非人为因素造成的，而现代社会的风险在很大程度上是由人类的认识和行为导致的，是由试图去控制这些风险的现代化进程产生的。中国目前正处于社会转型期，各种矛盾集聚，社会风险加大。关注公共安全，防范和化解社会风险，已成为转型社会的重要议题。当前，经济安全、食品安全、环境安全、生产安全、人身财产安全等问题十分严峻，人们不知瞬间会发生何种灾难。复杂多变的风险社会现实，使人们把安全价值看得重于一切。刑法作为法秩序共同体安全的最有力保护者，必须对风险社会做出回应，特别是在当前的政治语境中，刑法必须以社会保护为主导功能，以危害预防及风险控制为首要价值。然而从风险社会的视野来考察，我国刑法存在严重的缺位现象，不能完全胜任社会现实对刑法的期待。刑法作为一种社会技术，是控制社会风险、实现公共安全的政治手段，在风险社会中应当用来满足安全政策的行为需求，化解风险，保障安全。因此，为了培育与现代刑事法治相契合、与风险社会相适应的刑法精神品格，中国刑法必须进行结构上的调整和制度上的重新设计，在社会治理的框架中不断演绎与拓展自身，完善设罪、配刑、协调、语言等立法技术，重构刑法堤坝，增强刑法的生命力，促进公众的规范认同，与不断变动的社会现实相呼应，进而在构建和谐社会的宏大历史叙事和实现国家政策意志的过程中发挥刑法自身应有的积极价值。本文仅就设罪技术略陈管见。

设罪技术即罪之设定技术，是刑法立法技术的重要范畴之一。在风险社会，面对日益翻新的刑事犯罪和不断发展变化的犯罪态势，作为风险控制工具的刑法在谦抑化的同时，日益表现出规制与禁止的特性。因此，在罪之设定上，必须通过罪名设置前瞻性、犯罪构成开放性、犯罪主体延展性、犯罪标准前置性等制度技术，来扩大刑法边界，严密刑事法网，进而实现控制风险、预防危害、保护法益的刑法目的。

一、罪名设置的前瞻性——转变刑法的被动局面

在刑事立法领域对适时性存在不同理解。有学者主张刑法立法的适时性应当立足现实、预见未来，而以超前立法为要旨。[1]15并认为超前立法能反映未来社会的发展趋势和未来的犯罪化特点，适应历史发展的要求，保证刑事立法的相对稳定性。[2]14也有学者担心脱离本国实际过度超前立法而不能合理控制犯罪化的规模[3]13，从而主张刑事立法只可先导而不可超前[4]10。笔者认为，刑法是一个非常复杂的法律社会现象，既是一个个法条，是一种规范的构造，又是一种价值的载体、文化的表现和社会的存在。立法终究不能脱离现实的社会生活条件，而社会的发展具有无限性和难于准确预见性。法律作为行为规则是为规则制定后的行为选择设计的，如果同意社会在不断发展的结论，法律规则的设定就不仅要基于过去已经发生的事项设计，还要预测未来可能发生的事项进行设计。对于风险社会的刑法立法而言，更应具有前瞻性。

（一）前瞻的基础

罪名的设置直接涉及犯罪圈的划定问题。犯罪圈过于宽泛，会浪费司法资源，阻碍经济发展；犯罪圈过于狭窄，又有放纵犯罪之嫌。在风险社会，前瞻性地设置罪名，就是要既立足于现实，更要着眼于未来的需求，确保刑法能够积极主动地应对未来的犯罪。我国1979年刑法制定时采取“成熟一条制定一条”的经验式立法方式，而导致1979年刑法与全面发展的改革开放、经济建设等社会转型活动不相适应。1997年刑法虽增加了不少罪名，但仍不能适应社会发展的现实需要，以至于到目前为止已出台1部单行刑法、7个修正案和若干立法解释及司法解释，不断增加新罪名，并对刑法中相关犯罪的规定进行了条文内容上的补充。公布单行刑法、修正案和刑法解释的目的是为及时应对司法实践中遇到的新情况，出现的新问题，为制裁犯罪提供明确的法律依据。这样的立法初衷无疑是值得肯定的，但体现了较为被动的立法思路，采取的立法技术也具有明显的被动性。被动性并不必然是立法的弱点和缺陷，有时甚至是立法的应然特征，但在可避免被动性的情况下，应最大限度地变被动为主动、变被动为超前，立法决不应是简单地复制已有的犯罪实践的各种情形。具体犯罪的现实性与立法的超前性存在着天然的对立，在解决这种对立的过程中，不应牺牲立法的超前性而简单地以犯罪实践的具体性子以代替，由于具体犯罪实践的快速变化，通过复制原来具体的犯罪实践形成的刑法条文将无法应对本应当予以处罚的新的具体犯罪行为。比如，我国参与打击索马里海盗行为，具有充分的国际法依据，但就我国的刑法规定看，却没有关于海盗罪的明确规定。目前只能采取通过分解海盗行为以比照刑法分则有关抢劫罪、故意杀人罪、故意伤害罪、绑架罪的规定对其适用刑法。这既不利于对海盗行为的威慑，又很难实现罪名的预防犯罪功能。因此，放弃超前性，就是从本质上颠倒了立法技术和立法价值的关系。当前，主要应针对危害公共安全犯罪、破坏环境犯罪、破坏经济秩序犯罪等几类犯罪，科学预测未来发展态势和洞见明察社会价值观念演进规律，在罪名的设置上不仅要把现下值得处罚、应当处罚的行为规定为犯罪，而且要把未来即将发生或可能发生的行为规定为犯罪。对于目前尚无法确定的问题，也应尽可能给出上位概念并在宏观上加以规范，从而保证刑法保护功能能够处在不断的发展过程中。“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”[5]7。与民主、自由及秩序的关系更加密切的刑事立法尤其应该努力实现这一功能。如果刑法朝令夕改，民众就会无所适从，难以建立对自己行为确定的预测，从而导致其在实施行为的过程中随时都要担心自己的行为会因为刑法的修改而在性质上发生变化。这将使民众处在一种不安和担惊受怕的状态之中，具有自由保障机能的刑法反而使公民变得极不自由，稳定的社会秩序也难以建立。因此要想维护稳定的社会秩序，最大限度地保障公民的民主和自由，就不能对刑法随意修改。“作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物，法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来，同时又不忽视未来的迫切要求。”[6]326看起来这好像不符合立法的功利性目标，但这恰恰在最大限度上维持了立法的功利性，因为与法律的闲置相比，法律的朝令夕改是对法治的更大威胁。

（二）前瞻的限度

前瞻性地设置罪名在罪之种类及未来的时间上都应具有一定的限度，而不是盲目、无限地前瞻。当前时代是一个新技术、新科学飞速发展的时代。工业革命与现代科技在深刻改变了人类的生活秩序与方式，提供了传统社会无法想象的便利的同时，也创造出众多危险源，导致技术风险的日益扩散。技术风险与制度风险都内在于工业社会本身，是现代性的必然伴生物[7]127，正改变着我们的生活，也挑战着传统刑法规则。刑法作为一种最有力的社会控制手段，涉及领域极为广泛。假如刑法不能触及某一社会领域，那么在该领域肯定会发生严重的混乱局面。刑法空间要不断拓展，达到与社会生活领域要求一致的程度。目前在国外，反对犯罪化的浪头很高，但根据我国社会现实生活的实际和目前我国刑事立法的现状，犯罪化和非犯罪化都有其必要性，刑法的修改与完善应遵循犯罪化和非犯罪化的双向思路进行，而且应着重犯罪化。特别是随着经济全球一体化进程的加快，我国从经济到文化无不在更深层次融入世界经济的潮流，犯罪的样态和数量也将出现深刻的变化。一方面传统形态犯罪的发生率不可能在短时间内明显下降，另一方面犯罪的隐蔽性、智能性、跨境流动性特征更加明显。因此，至少应预测未来十年内，恐怖犯罪、掠夺国家财产的职务犯罪、争夺信息控制权的犯罪、涉及知识产权的犯罪、有关生物工程技术犯罪的发展趋势，进而有针对性、前瞻性地设置罪名。以黑社会犯罪为例：我国刑法典规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，但对组织、领导、参加黑社会组织罪却没有规定。之所以如此，是因为“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现”[8]594。但实际上，大陆目前黑社会犯罪形势的严峻已是不争的事实，而随着对外开放步伐的加快，大陆的黑社会犯罪必将向组织化程度越来越高发展。专家估计，“这是带黑社会性质犯罪存在和发展的规律”，“他们一方面自己不断总结经验与教训，加强成员的选择与组织管理，同时也不断借鉴中国旧社会青、红帮的经验和不断吸收国外黑社会的管理方式，甚至模仿学习现代化国家组织及现代公司企业的管理方式，如何分工专业化，如何提高效率等”。[9]学者们总结的这一规律一旦变为现实，大陆刑事司法对“明显的、典型的黑社会犯罪”的惩罚就会无法可依。因此，立法者的规定虽然结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，但相对牺牲了科学和长远性追求。现行刑法对黑社会性质犯罪的罪名设置和罪状设计缺乏应有的超前性和完备性，致使某些严重的黑社会犯罪因法无明文规定而不能纳入到刑事制裁的视野。基于黑社会性质犯罪在我国的发展趋势，应将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”和“包庇、纵容黑社会性质组织罪”分别修改为“组织、领导、参加黑社会（性质）组织罪”和“包庇、纵容黑社会（性质）组织罪”，将“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”和“组织、领导、参加黑社会组织罪”分别作为该罪的基本犯罪构成和加重犯罪构成，一并规定在该罪的罪状中，从而使现行刑法典的这一规定具有适度的超前性，不致因“黑社会性质组织罪”的发展演变而使立法的相关规定与司法实践严重脱节。[10]128这样才能使刑法具有超越现实的强大生命力，改变刑法被动应对的局面，从而在相当长时期内保持其应对犯罪的积极主动性，以合理控制犯罪的规模。

二、犯罪构成的开放性——保持刑法的时代品格

在当今的刑事立法中，有一种新型的构成要件类型，它便是开放的构成要件。开放的构成要件是由德国刑法学家威尔泽尔提出的构成要件理论，是指立法者未能详尽地描述犯罪行为的所有构成要素，行为具备了构成要件该当性但还不能确定违法性，还有待于法官作出某些必要的判断补充的构成要件。我国学者刘艳红教授也认为，开放的构成要件正是配合罪刑法定主义由严格到松弛由绝对到相对的发展，而推陈出新的刑法构成要件规定方式，也是一种有效地贯彻了形式与实质的法治国思想及形式与实质的罪刑法定主义的构成要件规定方式。目前，开放的构成要件作为顺应法治国思想发展轨迹的产物，为各国刑法不同程度地采用。为体现以人为本的时代立法理念，我国刑法分则规定的构成要件也应注重开放性。

（一）开放的范围

犯罪构成作为罪刑的表达方式，是立法者依据一定的利益需求和价值观念而型构的，表现为认定行为是否构成犯罪的规范标准，其本身就是开放的体系，需要不断从具体事案中吸取能量和信息，即需要适应新情况，不断修正和调整其意域。刑法科学化的基本标志之一是法网严密，即刑法中规定的犯罪构成能够涵盖社会存在的和可能出现的各种类型的犯罪。从目前刑法分则关于犯罪构成的规定看，某些犯罪构成的要件过于具体，以致涵盖面太小。刑法科学化的程度在很大程度上取决于关于犯罪构成的规定类型化程度的高低。只有类型化程度高，刑法关于犯罪的规定才会具有很高的涵盖力，从而使各种类型的犯罪行为难逃法网。而新刑法在强调明确具体的时候，一些规定过于具体，以致大大降低了犯罪构成的类型化。例如，新刑法某些条款对不影响行为的社会危害性和可罚性的主体、时间、条件和方式等，做出明确具体的限定，从而使这些犯罪构成要件的涵盖面非常小，以致性质完全相同、危害相当甚至更大的行为难以定罪。最典型的是刑法第165条规定的非法经营同类营业罪。该条规定的犯罪主体仅限于国有公司、企业的“董事经理”，以致同样是国有公司企业负责人的“总监、厂长”以及只要不挂“董事、经理”头衔的其他负责人，统统不能成为该罪的犯罪主体。再如，刑法第409条规定的传染病防治失职罪，其犯罪主体是从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员，而实践中这种行为的主体主要是卫生防疫站（所）等事业单位中从事传染病防治工作的人员。法定主体与行为主体相分离的缺陷，必然导致立法与实践脱节。这种列举式的封闭构成要件，不仅形成了立法间隙，有碍刑法保护功能的发挥，更不具有对未来行为的适应性，也使得刑法在急剧变化的社会生活面前逐步走向被动甚至窒息。社会不断发展，可以成罪的新情况也就会不断出现，因此在设计具体犯罪构成时，对行为主体、行为手段等要件都可采取开放性的规定方式。封闭式构成要件不仅会使立法明显滞后，更严重违背人们对刑法的基本功能的期待，最终的结果往往是使刑法的尊严彻底丧失，使人们对刑法失去基本的信任。

（二）开放的方式

刑法分则条文所规定的罪状，本质上是对具体犯罪类型的描述，而非具体犯罪的定义。类型是立法与法律形成的前身，立法者的任务便是描述各种犯罪类型，在一定空间内选择何种方式描述犯罪类型，则应取决于社会应对犯罪的需要。现代世界正在从“工业社会”向“风险社会”转变，“风险社会”是现代社会发展的一个阶段，其重要特征是充满着不确定性因素，社会的、政治的、经济的和个人的风险日益趋向于逃脱工业社会建立的风险预防和监督机制。德国著名社会学家贝克指出：“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险。工业社会运行机制自20世纪中期以来开始发生微妙变化，一项决策可能毁灭地球上的所有生命，仅此一点就足以说明当今时代与人类历史上的任何时代都有着根本的区别，已经呈现出从工业社会向风险社会过渡的迹象。”[11]26不确定性作为风险社会的核心范畴，包括科技导致不可控制的事故，人们无法对之进行准确的预测；基因工程、克隆技术甚至使人不再能确认那些本来只属于人类自身的行为；人类活动还会导致环境畸变等长期不良后果。现代风险超出了人们预先检测和事后处理的能力，也超出了目前保险制度所能覆盖的范围，因而，“我们生活在暗礁中”[12]43。吉登斯也是从不确定性的视角来认识风险的。在他看来，问题不在于我们今天的生活环境比以往更加难以预测，而在于不可预测的根源发生了变化：我们现在所面临的不确定性，许多恰恰是由于人类知识增长的结果。[13]51由于人类实践活动导致全球范围内风险广度和深度的变化，风险社会中风险的构成及其后果更加复杂。法律是社会的法律，其产生和发展必须以特定的社会为依托。工业时代刑法的设计，是针对有形的、实在的犯罪，这种犯罪时间、地点、犯罪人都是有形的、可确定的。而以不确定性为特征的风险社会的到来打乱了这一思路，犯罪表现出行为样态的多样性、行为主体的虚拟性、空间上的无限性和时间上的瞬间性及跳跃性。这种不可捉摸的时、空、人物的虚拟化使得刑法中许多原有犯罪的认定非常难以操作，如目前非常热门的电子商务，在这虚拟世界发生的销售伪劣商品，非法经营，合同诈骗等真实犯罪，已经不能从固有的意义上去理解。再如入境发展黑社会组织成员罪，如何理解“到”和“发展”的含义，要境外的黑社会组织成员“亲自”到吗？“发展”需要到何种程度？另外，计算机犯罪、走私犯罪很可能在犯罪手段上新招迭出，非刑法典的现有规定所能涵盖。对于这些罪的构成要件的设计，立法者必须转换视角，结合这些犯罪的具体特点，采取个案例举与概括条款相结合的“例示法”，即对行为的方式、方法、手段进行较详细的列举，同时以“其他方法”作为兜底条款。这种开放性的规定方式，既能保证刑法的安定性，又能应对不断变化的社会生活事实，以适应风险社会的迫切需要。通过开放的构成要件，将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法视野，由法院依法适用制裁程度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。在风险社会，只有开放的构成要件，才能实现对刑法的不断更新与升级，保证刑法制裁犯罪的及时性和对新出现的犯罪的敏锐性，担当起预防犯罪、保护社会的重任。

三、责任主体的延展性——扩大刑法的调整视野

根据马克思的论断，传统刑事立法以“孤立的个人”为调整对象，任务只是将作为孤立的个人反对统治关系斗争的个人行为犯罪化，即使是一般共同犯罪也不过是孤立的个人行为的一种合意。但风险社会中产生风险的主要不是个人而是各种组织。而个人责任的责任形式必然导致无法追究集体责任。因此，在风险社会中，部分犯罪的主体应由个人向单位和群体性组织等形式延伸。

（一）拓宽单位犯罪的种类

在当今社会，风险的来源不是基于无知的鲁莽行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认知能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能够日趋完美。这种由人为风险造成的显性与潜在的破坏日趋严重，但却没有人或组织需要对此负责，进而导致“有组织的不负责任”现象的产生。贝克指出，我们身处其中的社会充斥着组织化不负责任的态度，风险的制造者以他人作为风险牺牲品来保护自己。社会中只要有风险，就必然有一个责任问题。人们在处理这些风险的过程中总是想方设法回避责任。现代组织体系如各类公共机构就是这样安排的，即恰恰是那些必须承担责任的人员可以找到足够的理由以便摆脱责任。贝克认为，这就是风险判定中最突出的方面，也就是“有组织的不负责任”。[13]51它表现在，工业社会所提出的用以明确责任和分摊费用的各种制度安排，在全球性风险社会的情况下将会导致完全相反的结果，即在风险社会来临的时候却无法有效应对，难以承担起事前预防与事后解决的责任。在此过程中，是难以查明谁该对此事真正负责的。就人类环境来说，无法准确界定几个世纪以来环境破坏的责任主体。各种治理主体反而利用法律和科学作为辩护之利器而进行“有组织地不承担真正责任”的活动。针对“有组织不负责任”的现象，早在1909年，美国联邦最高法院就宣称，法律不可能对以下事实视而不见：现代绝大多数商业交易由法人实施，特别是州际贸易几乎完全掌控在它们手里；基于法人不能实施犯罪这一陈腐准则而让其免受惩罚，实际上将剥夺仅有的有效控制法人主体事务与矫正其滥权行为的手段。尽管法人本身不可能具有犯意，也无法承受自由刑之类的惩罚，但法人所带来的公共危险不容许其享有刑事责任上的豁免权。法人刑事责任准则在一种急于为日益增多的社会和经济病症确立责任的规制性氛围中得以繁荣昌盛。[7]131事实上，不仅英美刑法关于法人犯罪的罪种越来越多，已经远远超出了经济犯罪的范围，就是大陆法系的法国等，其刑法关于法人犯罪的规定也越来越多，很多传统的只能由自然人实施的犯罪，现在其立法也规定可以由法人实施了。在我国由法人（单位）组织实施的犯罪也越来越多，不仅涉及经济犯罪，而且也不断向自然人犯罪蔓延。特别值得注意的是企业法人实施的公害犯罪日趋严重。近年来陆续曝光的劣质奶粉案、有毒奶粉导致婴儿肾结石案、化工企业污染饮用水等事件便是典例。为了遏制“有组织不负责任”的行为，我国刑法已做了相关规定，但一些条文存在矛盾和漏洞。比如，第338条规定的重大环境污染事故罪主观方面只能由过失构成，而不能是故意。因此有人认为，如果行为人故意进行环境污染的，就应按危害公共安全罪论处。[14]513-514但问题是，相关的故意犯罪，法律又没有规定单位能构成犯罪，这严重违反公害犯罪应处罚犯罪法人的基本原理。国家对国民的刑法保护，应是公共服务的重要组成部分，刑法必须近距离服务于生活现实。按照近代法治国的理念，其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与发展、维护秩序与安全，并切实保障个人的自由与权利。脱离国情民意所形成的法律注定仅具有静态文本的“死法”意义，并无可能在生活现实中动态地发生“活法”作用。维护公共安宁和幸福是一切刑事立法的唯一正当根据。[15]49我国立法机关尤其应拓宽危害公共安全、破坏市场经济秩序、破坏环境资源等领域法人（单位）犯罪的种类，将“双罚制”的处罚手段贯彻到底。

（二）扩大有组织犯罪的范围

法人责任在个人责任外开了团体责任的先河。在恐怖活动与有组织犯罪成为威胁国际社会安宁主要来源的今天，又一全新的责任形式，即以犯罪组织这一人群集合作为责任基础的行为人群责任值得特别关注。[7]131当前，有组织犯罪是世界各国普遍存在的大规模犯罪，特别是跨国贩毒集团和国际恐怖主义活动，对社会秩序和国际安全造成了严重威胁，影响着千千万万人的生活。有组织犯罪是一种群体势力，其造成的社会危害大大高于孤立个人的罪行，个人责任难以划分。面对严重威胁社会正常秩序的有组织的群体性犯罪，1970年美国颁布了反有组织犯罪立法rico（俗称反黑法），该法规定的犯罪“行为模式”允许有条件地从重溯及（这是对近代刑法民主原则的不遵守）。[16]36-50同时，刑事责任归责采鬼影规则，即共犯人对实行犯在实施共同犯罪计划过程中所发生的一切当然的可能后果承担责任。[17]158这对我国刑事立法具有重要借鉴意义。国家乃至现时世界作为一个整体，肩负着消灭有组织犯罪的责任。而达到这一目标的最可靠手段就是扩大有组织犯罪的范围。刚刚通过的《刑法修正案》（七）增设的新罪名——组织、领导传销罪，就是对现行法律不能明确有效惩治传销组织的一种有力回应。

四、犯罪标准的前置性——强化刑法的预防功能

在我国二元法律结构下，往往根据有没有实害乃至严重程度的实害把犯罪与一般违法严格区分开来，以致中国刑法把绝大多数犯罪限定在实害的范围之内，即将犯罪的结果、数额、情节等作为定罪和量刑的基本依据，这既与英美普通法系国家的定性不定量的刑事立法特征不同，也与一系列国际公约日益提前刑法防线，降低入罪门槛的规定背道而驰，更与法秩序共同体在风险社会中对安全保证的强烈呼吁不相适应。现代社会是风险遍布的社会，法律规范应与社会形影相随。刑法是一定社会中允许或禁止公民实施特定行为的规则，某一种行为是否需要犯罪化，完全取决于社会的需要。犯罪标准的功能就在于防止刑罚权过度干预社会生活，同时节约刑法资源，提高刑罚效益。但如果犯罪标准过严，则会导致大量的实质危害社会的行为被拒在刑法大门之外，而且模糊人们的罪与非罪的界限。刑法不是单纯在他人做了“坏事”以后用来施加惩罚的大棒，而是应当充当公众行动的“指示牌”，能够回应中国当下社会发展的阶段性需要。因此从强化刑法的宣示和预防功能的角度考虑，笔者主张将部分犯罪成立的标准提前到危险形成阶段，即增加部分犯罪的危险犯。

（一）增加故意危险犯

我国刑法中的故意犯罪多数都是以结果犯作为处罚对象，即以损害原则作为行为具有可罚性的依据，而没有以危险犯作为处罚对象。实践证明，损害原则既使刑法的反应十分迟钝，更使刑法很难应对危机四伏的风险社会。在此以破坏环境资源犯罪为例。该类犯罪的行为方式可分为两类：一是污染环境的行为，即非法向环境输入大量的物质或能量，造成或足以造成严重后果的行为。如非法处置进口的固体废物罪、擅自进口固体废物罪；二是破坏自然资源的行为，即在开发利用自然资源的过程中，非法从自然界取走某些资源、物种，改变或破坏自然环境的原有面貌、形状等活动，情节严重的行为。如非法捕捞水产品罪、非法占用农用地罪。行为人一旦实施这些行为，就将对环境产生现实或潜在的危险。如果放任不管必将造成环境的严重破坏，生态平衡很难或不能恢复。因此，在犯罪结果发生以前，对可能使自然和人的生命、健康和重大公私财产处于危险状态的环境犯罪即危险犯予以处罚，才是对人类和环境的有效保护。换言之，为了保护社会公共利益，无须等到实害的发生，刑法就应把足以造成环境污染和破坏的行为规定为犯罪。可见，只有将犯罪标准前置，才能提高公众刑法的可感知性程度，缩短公众和刑法规范之间的距离感，把刑法规范真正作为引导、规制国民行动以及国家司法机关行为的规范看待，使之在自己或者他人实施某一项作为或不作为时能够感受到刑法规范的基本价值取向，进而强化公众对规定在刑法中的犯罪与刑罚有现实的感知，激活公众对刑罚的表象。法国思想家福科指出：“惩罚艺术必须建立在一种表象技术学上”，惩罚要起到预防犯罪的作用，必须使“犯人观念中的障碍——符号应该尽快和更广泛地传播”。[18]117-122边沁也意识到：“惩罚的作用不可能超过心里想到的关于惩罚以及罪罚联系的观念。假如想不到惩罚观念，那么它就完全不可能起到作用，因而惩罚本身必定无效。要想到处罚观念，就必须记得它，而要记得它，就必须了解它。”[19]238因此，越是要更好地保护法益，就越是应该强化公众的规范感觉和规范意识，促使或强制其不实施违反规范的行为，唯其如此，刑法预防犯罪、保护法益的目标才能最终实现。

（二）增加过失危险犯

近代刑事立法严格限制过失犯罪的处罚范围，一般将过失行为规定为只有在发生实害结果甚至严重实害结果时才构成犯罪，进而将危险犯既定在故意犯罪的范围内。随着尖端科技在医疗、生产、运输等有关装备中的广泛运用，虽然经济效益得到了极大的提高，但其危险性也在激增。那些从事与致险源有关的工作人员，如果违反安全法规或者操作规程，疏于管理，就会过失地将他人的生命、健康或重大公私财产置于严重的危险状态。硬件设施称得上中国一流的山西古交市兰屯煤矿发生瓦斯爆炸事故，问题就出在管理上。[20]目前，为了保护社会公众的利益，维护社会秩序，不少国家刑法开始规定过失危险犯，将虽未造成实际物质危害结果但有可能造成这种危害结果的过失行为予以犯罪化，即将过失导致某种严重危险状态的行为规定为犯罪。作为大陆法系成文法代表国家的德国和日本，在刑法典中均规定了为数不少的过失危险犯。作为判例法国家的美国，近年来也通过判例确立了惩治过失危险犯这一原则。可见不论是成文法的大陆法系国家，还是判例法的英美法系国家，在立法或判例中都承认过失危险犯的存在，把一些置他人的生命、健康或重大公私财产于严重的危险状态的过失行为予以犯罪化，而且还有进一步扩大的趋势。与此相适应，“海外刑法理论一反结果为中心的过失论，提出以行为为中心的过失论。即处罚过失犯罪不是因为造成危害结果，而是因为行为人违反注意义务，这昭示着过失犯罪由结果责任向行为责任转化的倾向”[21]70。其实，过失行为人违反防范规范常常是故意的，如果我们对这种容易引起严重后果的故意违法行为给予适当的刑罚震慑，就可以在一定程度上预防严重后果的发生，对行为者本人和社会都是有益的。若坐等严重后果发生之后才去刑事介入，那就成了十足的“马后炮”。[22]42考察我国的刑事立法，1997年刑法典也有过失危险犯的个别立法例，即第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生检疫罪。与其他国家刑法的相关规定相比，不仅数量明显偏少，而且欠缺合理性。我国现行刑法对公害犯罪的规定大多未按危险犯加以设计，这与从重处罚公害犯罪的法理相背离。当前，应在一些危害重大公共安全罪及破坏环境犯罪的条文中，对过失危险犯作出规定，如设立失火危险罪、过失爆炸危险罪、重大责任事故危险罪等，从而建立一种外部的刑法制约和诱导机制，使过失行为人意识到过失行为的危险性和危害性，知晓国家刑法对危险行为的严厉否定评价，培养严谨的工作态度和作风，强化个体的注意义务，避免或减少可能造成的危险或实害。需要强调的是，在公害犯罪中设置过失危险犯，既不会破坏刑法的谦抑原则，又可预防犯罪，进而实现提前、有效保护法益的目的。

注释:

①“风险社会”是德国著名社会学家贝克首次系统提出来的理解现代性社会的核心概念。根据贝克的论述，风险社会是指在高科技发展推动下的工业社会，某些局部的或突发性的事件却往往引起或导致整体性的社会灾难。本文就是以此为背景展开讨论的。

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立法技术范文第9篇

关键词：技术现状；立法水平；积极意义

1 我国立法技术现状

我国的立法工作严重滞后，最突出的体现在关系到国计民生的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》和《刑法》上。从建国后建立初步的司法制度到中司法制度瘫痪直至结束重新恢复司法制度，由于历史欠账太多，在立法中大多抄袭前苏联的司法体系，后来又抄袭德国、日本的的法律规定。由于立法技术低下，导致当时的很多法律存在严重缺陷，程序实体不分，语言逻辑混乱，为顾及时效性，缺少持久性，为解决眼前问题，缺乏前瞻性。如1979年《刑法》的实体法和程序法并存，1996年先修订《刑事诉讼法》后修订《刑法》，由于1999《刑法》取消了反革命罪，使1996《刑事诉讼法》刚修订就过时。

至于在司法实务领域发生的越权立法，下位法同上位法互相冲突，同阶法律法规之间互相冲突的情况比比皆是：如1996《刑事诉讼法》颁布后，最高检和最高法先后推出了自己的实施细则或规范，站在本部门的利益对《刑事诉讼法》的适用进行解释，扩张自己的职权，减小自身的责任，最后在全国人大法工委的协调下，才出台了六部委联合做出的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，对各方利益进行了平衡。面对这种乱象，早在2000年3月15日，全国人大第三次会议就通过了《中华人民共和国立法法》。该法从法律的层面对我国法律渊源中常见的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等的制订机关、制定程序、制订要求进行了规范。有效促进了立法水平的提高。

2 计算机技术的优势

1945年美国生产了第一台全自动电子数字计算机，开创了计算机领域的先河，在经历了电子管计算机、晶体管计算机、集成电路数字计算机和大规模积成电路数字计算机的不断发展后，超级计算机应运而生，计算机技术在军事、航天、通讯、数据处理、汽车制造等等领域得到了大量的应用。超级计算机具有很强的计算和处理数据能力，主要特点表现为高速度和大容量。配有多种外部的和设备及丰富的、高功能的软件系统。具有超强的记忆力和计算精度，还有复杂的逻辑判断能力和按照程序自动工作的能力。

3 依托计算机技术，提高立法水平

计算机技术的应用，离不开数据库的支持，更离不开专门的开发机构。因此，根据我国现有的《立法法》的规定，全国人大法律委员会和地方各级人大法律工作委员会是专门的法律制订、起草、审核部门。要想把二者结合起来，可以从以下方面着手：

3.1 树立科学的立法理念，把立法活动作为一项信息系统工程进行建设

各级人大法律工作委员会应当组建专业的计算机和法律人才团队，创建我国专业的“立法人”制度。法律专业人员具有基本的法律素养和法律思维，有最基本的法学理念。而计算机人才则是程序开发、软件制作的核心力量。在人员结构形成后，树立专业立法、立好法，技术立法的立法理念，并以之为基本的指导思想。立法机关中的“立法人”应当把立法作为一项事业，树立职业理念，立法队伍必须专业化，不能让门外汉来领导立法。。

3.2 汇总编纂中、外两个法律电子数据总库

现在的计算机技术，高速度大容量已经实现，但是，对于浩瀚的各种法律法规、政策进行汇总编攒，需要耗费大量的人力物力，这就要求各级人大法工委切实履行职能，对数据进行采集，汇总和编攒，形成数据库，然后由计算机专业人员进行编程处理，建立全国统一的法规电子数据总库。对于外法域的法律法规亦应组织专人进行搜集整理，建立域外法律法规电子数据总库。两个数据总库的建立将为我国立法工作的自动化、智能化奠定基础。

3.3 开发对比软件，使法律法规比对智能化

根据我国《立法法》规定，各种层级的法律法规之间决不能出现冲突，因此，就应开发出一种智能的对比软件，把各种层级的法律法规系统化，数据化，程序化。在法规制定机关草拟出新的法律法规时，先输入对比程序，用对比软件在同阶位法律法规之间进行比对，然后在同上位法进行比对，出现冲突及时修正，就可以有效避免各种层级法律法规之间的自相矛盾和冲突，使全国立法趋于一致。而对于我国没有的或者新出现的需要立法的新事物，可以先进入域外法律数据库进行搜寻，在参照域外法律法规成熟经验的基础上，结合我国的实际国情因地制宜，进行创新制订，既可以提高立法效率，又能符合我国国情，收到事半功倍的效果。

3.4 对《立法法》进行补充修订

一是创立“立法人”制度，使“立法人”成为专业的职业。二是对于除全国人大之外的法律法规的制订，要求制订机关在制订后必须进入全国的法律数据库进行对比，对比通过的方可以颁布实施。三是要明确规定各级立法部门的电子数据报备义务，在出台新的法律法规后必须主动报录全国法律法规电子数据总库。

[参考文献]

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立法技术范文第10篇

[关键词]外资；非正常撤离；文献分析

外资非正常撤离的行为会产生社会关系的变化。法作为调整社会关系的规范，也会对外资非正常撤离产生的社会关系进行规制。但是，由于社会关系之间的牵连性和社会关系的复杂性，会逐步扩展到社会其他层面和领域。这就导致了需要我国法律对外资非正常撤离相关问题进行系统化规制。

一、采用文献分析法探讨外资非正常撤离的背景

完善外资非正常撤离的法律规制体系，对于保护损害主体的合法权益，维护我国社会经济秩序有着重要作用。[1]完善外资非正常撤离的法律规制体系，需要对于法律尚未规定的立法空白予以填补，或者随着社会不断发展已经出现了脱节或者相悖的法律规范予以及时调整，这就主要依靠立法者的科学立法以及立法技术的完善。

立法是一项系统性的工程，尤其涉及到以体系化的方式多角度研究某一社会关系的法律规制。单以国际法的视角并不能完全涵盖所涉及立法技术问题。因此，笔者希以对于相关论文的查阅和分析，借他山之玉，寻求启示。我们选取了《辽宁师范大学学报（社会科学版）》作为研究载体，对于其中近几年的法学论文进行了必要的筛选和分析。通过对于相关论文的梳理，以期从中得到对于外资非正常撤离法律体系构建的借鉴和启示。

二、对相关文献中立法问题观点的整理

（一）立法技术与法的价值

对于相关法律原则和规则的设定，应当充分体现出法的价值。张辉通过对于相关领域立法与法的价值之间的关系进行论证，认为价值判断是相关立法的理论基础。[2]

（二）立法技术与法的社会基础

法的产生以及规范的制定均需要一定的社会经济基础，并不能完全凭借立法机关的主观臆断而产生。魏汉涛指出现实反映立法者的意志也受到一定社会条件的制约。[3]陶呈成、华国庆指出我国在制定相关涉及区域的相关立法要看到我国各区域之间的发展差异，并依此确定不同的法律调整措施。[4]邹世允、尚洪剑也指出地方的经济发展情况是立法的现实基础，因此，在立法时要进行充分的社会调查和评估。[5]王瑞恒、肖晶提出对于相关地方性法规出现突破现有法律规范的问题，在遵循下位法服从上位法的原则下，不断完善地方性法规的同时，通过制定全国统一的规范予以规制。[6]除了考虑立法的客观基础，还应当充分考虑立法的主观基础。李店标认为，我们必须关注公民参与立法的效度，设计科学合理的标准进行检验，以确保公民参与立法制度的良性运转。[7]

（三）立法技术与法律规范的表达

法律应具有一定的抽象性以保障规范的能够针对一般情况反复适用，但条文的抽象程度过高可能会导致相关权力（权利）滥用的情况发生。郑宁指出，立法主体应该尽量回避对于模糊语言或者空泛的授权，降低相关权力行使随意性过强的情况发生。[8]而丛日禹认为大量高度概括、简洁的文字表达使得相关条文、制度能够保持稳固。[9]

（四）立法技术与法的发展方向

我们还应当考虑具体部门法的相关立法趋势，保持一定的先进性和前瞻性。如，李春斌认为国家介入民法领域时应当保持谦抑。[10]陈军提出，仅依靠行政权力手段已经不能满足相关主体的需求，这使得行政活动的方式由强制、命令与服从向非强制、沟通以及合作的方式转变。[11]此外，在制定相关法律，还应当关注国际对于此类立法的相关趋势。王祖书指出，国际社会惩治职务犯罪的一个重要趋势是编织严密的刑事法网，使职务犯罪分子没有逃脱刑罚制裁的可能。[12]当然刑事立法方面我们还应当关注保护法益的价值倾向。徐启明认为不同的犯罪对象表现反映出相关法律需要对于不同的法益保护的要求，对此应当正确认识保护对象的基本价值倾向，以此来进行科学划定犯罪类别。[13]

（五）立法技术与法律移植

在本国法尚不健全的情况下，采用法律移植的方法可以降低立法风险。刘传刚、李佳，指出法律移植可以降低立法成本，并且有利于保持法的稳定性。[14]但在进行法律移植的过程中，也应当注意保护我国的相关法律权益不受侵犯。刘颖指出法治思维的本土化路径，要考虑到中国法治的实际进程和中国的可接受可理解程度。[15]陈晓宇指出，相关立法应当突出强调国家利益、扬长避短的原则。[16]张晓君、吴闽认为预见性的针对可能出现的各种情况进行相关的立法，能够更好的维护我国的相关权益。[17]刘继勇强调涉及到国际民商事纠纷，应当充分利用“直接适用的法”，不必援引法院地的冲突规范，以保护国家的重大利益，维护本国社会经济发展的秩序。[18]此外，我们也可以充分利用双边、多边条约予以解决。杨文升、张虎指出基于当初制定公约的历史背景和时代的主客观条件的限制，双边投资条约成为了解决外资非正常撤离中最为重要的国际立法。[19]

（六）立法技术与法的预见能力

我们在对于加强事后惩戒力度的同时，应当更加侧重对于风险的评估、监控和预防，节约司法成本，及时防治违反相关法律规范的行为发生。赵春指出要对于可能产生风险的相关领域应当重视风险预防原则，建立相应的防范预案机制，防止风险的发生。[20]

（七）立法技术与法的运行

立法的落脚点并不是将法律束之高阁，而应当在现实经济社会中充分运行。丁慧、刘丽颖强调任何良好制度都依赖和仰仗于人的执行。[21]

三、相关文献分析对外资非正常撤离立法问题的启示

通过我们对于相关论文的分析和梳理，我们可以发现，一部规范性文件的制定需要多个角度的立法技术进行考察，而一套规范性文件体系则需要考虑的问题更加多元，过于拘泥于某一角度有可能产生“只见树木不见森林”的效果。对于前述七个角度的分析，对于外资非正常撤离的相关法律体系的构建我们可以得到以下几点启示。

（一）法律规范应当充分体现法的价值

法的价值体现着法对于该领域调整的应然性和正当性。外资非正常撤离不仅使得我国应有的经济秩序造成冲击，也严重损害了债权人和相关撤资企业劳动者的合法权益。因此，对于外资非正常撤离的规制具有充分的正当性。

（二）立法是应当考虑法所依托的社会基础

一定的具体的法律规范应当与其所处的社会经济基础相互适应。因此，立法者在制定相关法律依据时，应当考察该法律规范所处的具体社会经济基础和各地区的实际经济社会情况。我国是社会主义国家，以公有制为基础，因此，对涉及国民经济命脉的行业和企业应当坚持控股权的公有制属性，对于相关战略投资者应当采取谨慎引入的态势，并且需要进行严格的资信审查，必要时可以采取履约保证金制度，防止出现外资非正常撤离对于我国经济命脉的冲击。

（三）立法应当考虑规范的抽象性程度处于适度的范围

法律规则的逻辑与语言也会影响法律在实际运行中的效果。在进行外资非正常撤离立法工作的时候，应当注意对于规范抽象性程度的把控。对于规制重点和可能出现权力（权利）滥用之处，应当明确而清晰地使用立法规范语言予以阐释；对于原则性规范和非规制重点领域，可适当予以抽象归纳，待立法条件成熟时，再进行进一步规范。

（四）具体部门法的制定应当考虑部门法的发展方向和立法趋势

由于经济社会的不断发展，法律可能对于一定的社会现象产生之后才会予以规制，容易导致法律产生了一定的滞后性和僵硬性。如果在此前提下，仍要与社会保持同步发展，则有可能导致法律规范处于朝令夕改的不稳定状态。这就要求立法者在立法时予以适度超前的考量，注意关注具体部门法的发展方向和立法趋势。对于外资非正常撤离，我们不仅应当关注现有的规制方式，也应当关注国际社会相关领域的发展趋势。

（五）采取法律移植的技术时应当注意保护我国的权益不受侵犯

法律移植能够在本国法尚处于空白或者缺乏经验的情况下，起到重要的借鉴作用。但是我们也应当注意，在采取法律移植之类的立法技术时，应当首先确立保护我国的权益不受侵犯。对于涉及到影响我国权益问题的法律引用，应当首先审查是否与我国的相关权益相互冲突。对于相互冲突的法律规范，应当及时予以排除；对于部分冲突的，应当结合我国实际情况予以调整。

（六）立法规范应当加强对于规制对象的风险预见和预防能力

法律对于社会现象的规制不仅在于对于违反法律的责任追究，同时还包括对于可能出现违反法律的行为予以及时调整。相比较而言，事前预防容易减轻外资非正常撤离发生后对于国家和个人利益的损害。对于外资非正常撤离，立法者应当充分考察外资准入时相关资信情况；对于出现异常情形的外资采取预警方式，及时采取措施，防止出现外资非正常撤离的情况发生。

（七）立法应当注意与法的有效运行相结合

在立法的过程，我们应当关注相关法律是否得到有关执法机构或者司法机构有效运行。外资非正常撤离产生的原因之一就是由于现有规范对于外资撤离程序过于繁琐，导致出现外资突破现有法律规范直接撤资的情况发生。因此，立法者应当在立法过程中注意相关法律规范能够得到有效运行并进行及时调整。

参考文献

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[2]张辉.生物安全立法的多元价值分析[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2009，32（2）：31

[3]魏汉涛.民间刑法及其在刑法解释中的应用[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2014，37（6）：776

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[14]刘传刚，李佳.法律移植对立法成本的影响[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2009，32（5）：34-35

[15]刘颖.论法治思维[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2014，37（6）：782

[16]陈晓宇.论TRIPS协议与中国知识产权法的发展与完善[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2010，33（1）：32

[17]张晓君，吴闽.关于中国北极安全法律保障问题的思考[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2015，38（1）：43

[18]刘继勇.论“直接适用的法”――以立法与司法实践为视角[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2009，32（3）：25-26

[19]杨文升，张虎.防范外资非正常撤离的国际合作法律机制研究[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2013，36（4）：494

[20]赵春.我国环境法理论更新与制度完善――基于生态文明视域[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2014，37（5）：631

[21]丁慧，刘丽颖.高校腐败现象的成因及其治理方略探析[J].辽宁师范大学学报：社会科学版，2011，34（1）：21

作者简介

1.杨文升（1974-），男，辽宁海城人，博士，辽宁师范大学国际教育学院副院长、副教授、硕士生导师，研究方向：国际法学、诉讼法学、教育法学研究；

2.张自强（1988-），男，辽宁大连人，大连海事大学法律硕士研究生，辽宁誉晟律师事务所律师，研究方向：国际法学、诉讼法学研究。