立法与立法正义的实现

摘要：立法正义的本质是分配正义，它构成法律正义的第一道门槛。保证立法的正义性已成为当今民主国家立法面临的最大难题。立法正义必须符合道德与法制两方面的标准。立法正义的基本标准是：立法要保障人权，倡导以人为本；要尊重公序良俗，倡导社会诚信；要保护私权，留出道德余地；要符合制度的规范形态。我国需要完善现有立法，推进立法正义的实现。应当校正立法的宗旨，弘扬法律的正义价值；坚持立法民主化，畅通民众参与立法的渠道；倡导立法程序公开，保障利益主体公平博弈；加强立法审查，做好法律清理与备案工作。

关键词：立法；立法正义；法律正义

中图分类号：D920.0 文献标识码：A

文章编号：1003-0751（2014）02-0052-05

“法治有两重含义，已成立的法律获得普遍服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”①这是古希腊圣哲亚里士多德所谓的“良法之治”。“良法之治”是我们今天所追求的“法治”。笔者认为，良法构成了法治的前提。什么是良法呢？在柏拉图和亚里士多德看来，良法的衡量标准是“至善”，这是古希腊先贤的目的论思想的概括。当代法哲学将良法的判断标准问题转化为法律是否符合正义的问题。罗尔斯提出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某些法律制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或者废除。”②只有代表正义价值、体现公平精神的法律制度才能保证“良法之治”不至于耽于幻想。良法要求立法正义，立法正义是法律正义的第一道门槛，也是形成“良法之治”的前提。

从我国的法治建设状况来看，从1997年党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”方略、1999年“依法治国”被写入《宪法》到现在，我国的法治国家建设已历经十多个年头。这十多年来，我国的法治建设取得了极大的进步。“中国适应经济建设、政治建设、文化建设、社会建设不断发展的客观要求，建立和完善中国特色社会主义法律体系。”③但在看到成绩的同时，我们也要正视现实中存在的问题，如正义价值在立法中未得到充分彰显，立法对弱势群体的权益保障不足，立法民主化程度不高，立法程序不规范等。为了实现“良法之治”，避免我国法治建设走向歧路，理论界应当对这些问题作出回应。

一、立法正义的内涵解析

（一）立法正义的本质：分配正义的一种体现

立法通常是指特定国家机关依照一定程序，制定或者认可反映统治阶级意志并以国家强制力保证实施的行为规范的活动。这个定义界定的是形式上的立法行为，并没有反映出立法活动背后的意图。按照马克思主义法学理论，法律具有阶级意志性、特质制约性的特征，立法的目的由此不难被推论出来，即用于设定和维护一定物质基础上的所有制结构和生产关系，并奠定和巩固物质基础上的上层建筑结构。通俗地讲，立法其实是对国家形态中以权力和权利为代表的利益的一种分配。第一，立法要分配权力，即要解决政治权力的归属问题。这严格符合拉斯韦尔定义的政治学概念——“谁得到了什么？什么时候，如何得到？”④立法对权力的设定既要考虑到统治阶级内部权力的分设与制衡，还要考虑到社会大众是否认同权力的合法性，即权力的来源及其取得过程、实现机制等是否得到了大众的认可。当然，现代社会最具合法性的权力获取方式就是民主了。第二，立法要分配权利。立法必须设定权利的归属、界限和保护方式，其中私人权利而非国家利益实质上构成了整个社会存续的根本，因为“私有制”是产生阶级和国家的基本要素，也是构成整个社会经济形态的基础和前提，即“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心”⑤。

因为立法具有太强的功利性，立法过程充满利益博弈，所以如何保证立法的正义性已成为当今民主国家立法所面临的最大难题。中国人都熟悉的“不患寡而患不均”既体现了一种源远流长的政治意识，也隐含着一个一般性的立法原理：公平正义的核心是分配合理。近半个世纪以来，罗尔斯的“正义论”之所以能风靡整个西方学术界甚至在全世界广泛流传，根本原因在于这一理论表达了人类社会的共同愿望——对分配正义的普遍渴求，从而引起了持续而广泛的共鸣。

（二）立法正义的基本标准

立法正义的本质是一种分配正义，通俗地讲，是“如何分配社会资源这块蛋糕才是最合理的？”的问题。我们可以从道德与法律两个维度来设定立法正义的基本标准。

1.道德标准：立法必须符合通行的社会伦理观

“正义”最初是作为一种伦理价值观出现的。在古希腊哲学中，正义体现为一种至善的标准，它的存在是先验的、抽象的。在社会层面，正义体现为一种个人的“德性”，并且是最高境界的德性。在亚里士多德看来，“德性”是指灵魂方面的优秀，而不是肉体方面的优秀。他认为，我们的生活不是依靠任何其他东西，而是靠灵魂，所以德性就在灵魂中。正是由于灵魂的德性，我们才生活得美好。“德性”满足人的欲望和需要，它受心理和环境制约。正是基于此，立法要想获得正义的评价，就必须接受道德层面的评判——只有符合社会通行的道德观的立法才代表着正义。这里必须强调的是，道德标准本身并不是绝对的，而是具有相对性，会随着社会环境的变化而变化。“三从四德”是我国封建社会通行的伦理观，但其不适用于当代社会。道德观本身受制于时代和国情，受经济、文化、政治等多元因素影响。

首先，立法要保障人权，倡导以人为本。人权是人之为人的最基本权利，是一项最基本的自然权利和应然权利，它无须成文法或政府的确认，始于人的出生，终于人的死亡。在诸项人权中，尊严权是根本的人权。尊严权要求主体尊重自己并受到别人的尊重，它体现主客体价值的统一。我国《宪法》和《民法通则》中专门规定了对尊严权的保护，这体现了立法对基本道德的高度重视。⑥立法的人权考量要求立法以人本观为指导，顾及最基本的人权，对人权的基本内容作出规范，设定人权保障的方式并对侵权行为予以制裁。时代在前进，民主政治在不断发展。我们正步入权利的时代，以公民权为代表的人权已经成为当代法治国家的立法根基。

其次，立法要尊重公序良俗，倡导社会诚信。公序即公共秩序，指国家、社会的存在及其发展所必需的一般秩序；良俗即善良风俗，指国家、社会的存在及其发展所必需的一般道德。尊重公序良俗，要求公民的行为应当遵守公共秩序，符合善良风俗，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。日本学者我妻荣运用判例综合研究法，将违反公序良俗的行为归纳为7种类型：违反人伦的行为；违反正义观念的行为；利用他人窘迫、无经验而获取不当利益的行为；极度限制个人自由的行为；限制营业自由的行为；处分作为生存的基础财产的行为；显著的射幸行为（如）。公序良俗原则体现了“法无明文禁止即可为”与“权利不可滥用”的辩证统一。“法无明文禁止即可为”意味着公民在不违背强制性法律规则或法律不禁止的条件下，可以自愿选择满足或有利于自身利益的行为。“权利不可滥用”意味着主体在行使权利时，其行为应符合善良风俗习惯，并且不违反政治国家和市民社会的一般公共秩序。我国传统法律文化一贯注重“德行教化”的作用，并以此造就了中华法系偏重伦理的法律精神。随着我国社会主义市场经济体制的确立与发展，公众的生活日趋繁荣、社会交往复杂化，这为公序良俗原则的运用提供了广阔的社会基础。只有在尊重公序良俗的基础上，立法才能构建起社会诚信体系。诚信也是一个道德范畴，是公民的第二个“身份证”，是日常行为的诚实和正式交流的信用的合称。诚信是社会良性运转的剂，它是立人之本、齐家之道、交友之基、为政之法、经商之魂、心灵良药。当代中国市场经济制度最需要构筑的就是整个社会的诚信体系，民商事立法、行政立法都要倡导维护诚信，保证交易安全，保证政府行为的公信力。

最后，立法要保护私权，留出道德余地。私权是与公权相对应的权利，但私权不等于私人财产权。人们往往认为保护私权就是保护私人财产权，这就把私权看窄了、看“私”了。财产权只是私权的一种，私权的内容要比财产权丰富。私权也不只是公民的个人权利，它是公民、企业、社会组织甚至国家在自主、平等的社会生活和经济生活中所拥有的财产权或人身权。不仅公民的权利是私权，企业的权利也是私权，一些社会组织如团体、协会等也有私权，国家不以公权力主体的身份参加民事活动时也拥有私权。私权是道德权利与法律权利的交叉。提出私权的立法保护的意义在于：第一，保护私权即保护公民最基本的道德权利，是借助于法律手段来强化道德领域的公民权利。第二，界定了私权，也就明确区分了道德权利与法律权利。道德权利不等于法律权利，其有独立的领域，不容法律干涉。第三，对私权的界定会限制公权力的扩张，使公权止步于私权的边界；强调公权的存在是为了实现维护私权这一目的。因此，面对一些涉及私权领域的问题如“非法同居”、“同性恋”、“安乐死”等问题时，立法往往徘徊于保护公权与私权之间而难以定夺。

2.法律标准：立法必须符合制度的规范形态

从法本身的规范要求来看，立法的正义性体现为制度正义，而制度正义需要借助立法的宗旨、内容和形式来体现。

首先，立法的宗旨以保护公民权利为基调，弘扬社会正义。制度正义是社会正义的核心，制度不正义必然加剧社会不正义。立法是法律制度的起点，坚持立法正义也就是坚持法律的初始正义。立法正义是法律正义的源头。如何坚持立法正义，进而构建制度正义，并以制度正义推进社会正义呢？首先要从立法宗旨上强调其正义性。在多数情况下，立法宗旨在法律文本的开篇之法的目的中予以明示。现实中绝大多数法律都把保护公民权利作为立法目的，这构成了当代立法的基调，即当代立法坚持法律为公民权利的实现而设。如美国宪法和法国宪法分别以《独立宣言》和《人权宣言》作为序言，都强调公民权利至上。我国绝大多数法律都在第一条中列明：为了保障公民、法人等的权益，特制定本法。

其次，立法的内容以公平、公正为依归，倡导实体正义。从法律规范的内容来看，公平与公正始终是立法所倡导的实体正义。“法律面前人人平等”对立法提出了以下要求：第一，立法应公平地惠及每一个人，不因阶级、种族、民族的不同而有差异。第二，立法赋予的权利应具有公平性，排斥特权阶层的存在。第三，立法设定的义务应具有公平性，不允许逃避责任。第四，立法应体现权利救济与权利保护的公平性，不允许差别对待。从法律公正的角度来看，立法强调的公正性主要体现为：违法必究，侵权必罚；罪刑法定，不枉不纵；司法公正，权责一致。

最后，立法的形式以公开透明为准则，倡导程序正义。程序正义被视为“看得见的正义”。“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。”形式上的立法正义是通过程序机制实现的，因而可以纳入程序正义的范畴。公开与透明是保障程序正义的两项要求，这不仅是因为公民对立法具有知情权，而且是因为只有公开、透明地立法，才能避免利益集团操纵立法。立法程序的公开透明要求：具体的立法活动应当让公众知晓，立法听证应当公开进行，立法会议一般应公开举行。

二、当前中国立法存在的问题

从推进立法正义实现的角度检视，我国现有立法存在以下问题：

1.正义价值彰显不够，导致地方恶法现象

立法的根本宗旨是通过制度正义来保障社会正义，如果立法偏离了这一宗旨，所出台的法律就不能称之为善法。这方面的典型例子不胜枚举。如国务院1982年实施的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》因孙志刚的惨死而废止，国务院2001年实施的《城市房屋拆迁管理条例》因唐福珍的自焚而被重新审议，这些法律规范之所以被废止或修订，就是因为其中存在一些偏离社会正义的内容。除了法律和行政法规，我国还有9000多件地方性法规和政府规章。其中一些法律、法规、规范性文件对正义价值彰显得不够充分，一些地方立法中存在对人权保障乏力的现象，这不利于实现社会公平。

2.部门利益法制化，弱势群体权益保障不足

我国在立法过程中普遍存在“行政权力部门化，部门权力利益化，部门利益法制化”的问题，个别部门的利益、地方利益往往影响、有时甚至主导立法活动，一些立法对普通公民的利益尤其是弱势群体的权益未给予充分重视。譬如，1987年国务院实施的《医疗事故处理办法》偏重于对医疗卫生机构利益的保护，其对普通患者的权利虽也有规定，但缺乏强有力的制度保护。现实中，我国一些政府职能部门既是法律规范的起草者又是法律规范的执行者，这种双重身份使得立法部门化、部门利益法制化现象难以避免。

3.立法民主化程度不高，公众参与渠道不畅

立法民主是民主原则在立法程序和立法形式上的体现，是现代民主政治发展的必然要求。我国现阶段立法的民主化程度不高，主要表现在三个方面：第一，公众参与立法的热情不高，缺乏参与立法的积极性。究其原因，除了部分公民政治冷漠、法治意识淡薄外，也与我国的法治建设状况相关。长期以来，我国立法过于倚赖政府立法、精英立法、部门立法，在一定程度上忽视或忽略了公众的立法角色，造成公众对立法活动消极回应甚至不回应。第二，立法听证有时流于形式，公众的立法意见得不到合理表达。听证是一项保证公众参与立法的制度，但实践中一些听证在相当程度上只是摆设，公民代表不能充分代表民意，听证程序走过场，听证结论事先由领导定调。第三，公众参与渠道不畅，导致立法信息不对称。立法本身就是一种利益博弈，公平博弈要求各方公平参与，信息共享才能形成交往理性。现实中对于关涉民生的重大问题，一些地方立法的公开透明度不够，对民意反映得不够充分。

4.立法程序不规范，公开性与透明性不高

立法程序是程序正义的一种实现形式，只有程序正当，才能保证立法公开、公平、透明。法律草案从出台、审议、表决到最后公布，都应当处于透明、公开的程序之中，如此才能彰显立法的形式正义。我国一些地方立法在程序方面存在种种问题，主要表现在四个方面：第一，立法主体模糊，权责不明确，“有利可图，多头立法；无利可图，相互推诿”，导致立法因人、因事、因利而设制度和规则，其公益性不足。第二，立法程序不规范，部门利益相互掣肘，导致立法效率低下。第三，立法信息不透明，导致立法不公现象。第四，立法程序未能法定化，导致立法随意性强，立法目的不明确，立法术语不规范，立法程序不科学，进而导致立法违法、立法冲突现象，法律、法规的执行力不强。

三、立法正义的实现路径

针对当前立法存在的问题，我国需要从以下方面进行立法改革，推进立法正义的实现。

1.校正立法的宗旨，弘扬法律的正义价值

制度正义是社会正义的基石，只有坚持立法正义，才能从法治的原点启动正义机制。如果没有立法正义，就很难奢望执法正义和司法正义。立法正义是法律正义的起点。坚持和追求立法正义，需要立法者和公众共同努力。第一，立法者应具有正义感，将推进社会正义作为立法的初衷。这就要求立法者在面对诸多社会价值时，能够进行正确的取舍和选择，无论何时都将正义作为首要的考虑。第二，立法规划应以权利保障为宗旨，尤其应关注弱势群体的利益。如罗尔斯在《正义论》中所指出的，在保障自由机会平等的前提下实现差异性平等，使天生处于不利境地的人同样能够感受到正义的温暖。第三，在立法事项上，应加强社会立法工作，通过立法建立健全社会保障体系，进而维护社会公平，缩小因收入差距而导致的社会鸿沟。第四，在立法内容上，应体现权利主体与权力主体的平等、权利与义务的对等、权力与责任的一致，切实贯彻“法律面前人人平等”原则，彰显法律的内在正义。

2.坚持立法民主化，畅通公众参与立法的渠道

现代社会利益多元化，民众的需求存在差异性，立法要承认和保护多种利益诉求，就必然面对错综复杂的问题或矛盾。这就需要立法机关与立法所涉及的利害关系人进行沟通，以便了解民众的需求和对立法的意见，向民众解释立法机关的考虑，在充分发扬民主的基础上，寻求妥当的立法方案。立法是体现民主、公平、正义的一种解决问题、化解矛盾的艺术，为了达成妥当的立法方案，不仅利害关系人之间需要寻求妥协，立法机关与利害关系人之间在非原则问题上也要寻求妥协。在追求分配正义的目标下，民主立法应当树立“没有沟通、博弈和妥协，就没有立法和谐”的观念。保障民主立法的制度安排可以考虑：第一，实行利害关系人立法参与制度，保证他们从立法调研阶段起就能以不同方式关注和参与立法。第二，实行立法信息公开制度，既保障利害关系人对相关立法的知情权和参与权，又保证社会民众对立法的了解和监督。第三，实行立法协商与对话制度，由立法机关、社会中介组织、学术团体或媒体提供平台展开讨论。第四，实行反映公民立法诉求的民意调查制度，以便立法机关根据量化的数据进行立法分析和决策。

3.倡导立法程序公开，保障利益主体公平博弈

程序正义体现了程序制度所具有的独特的道德意蕴，这种道德意蕴具体体现在程序的公正性与合理性两个方面。程序的公正性主要表现为限制恣意因素，确保决策客观正确；程序的合理性一般表现在程序的可预测性、形式上的合乎逻辑性、交涉的充分性等方面。程序性正义是立法程序的首要价值和核心价值。立法程序的意义就在于限制和排除立法活动中的恣意因素，广泛吸纳民意，协调利益冲突，制定出体现实质性正义的法律规范。完善我国现有立法程序，保障立法科学化，就是坚持了程序性正义，促进了实体正义的实现。第一，要坚持立法程序的公开性。这要求具体的立法活动包括法律案的提出、质询、讨论、审议和表决等应当让公众知晓，立法听证应当公开进行并尽可能通过新闻媒体对外传播，除涉及国防、外交或其他重大事务而不宜公开的以外，立法会议应公开举行、允许自由旁听和采访，立法会议的一切文件和记录都应公开发表或允许公民自由查阅。第二，要坚持立法程序的交涉性。立法程序交涉性的基础是合作、宽容的立法精神，这些精神也是立法者从事立法活动所应具备的职业道德。鉴于我国目前立法交涉机制的薄弱，笔者建议从立法议程、议案的确定到法律案的审议，从立法会议讨论到会议表决，所有立法程序中都要建立法律案辩论制度，以真正实现充分的交涉与合议。

4.加强立法审查，做好法律清理与备案工作

判定法律是良法还是恶法需要一定的标准。如何保证立法能够代表正义以及防范不正义的法律被颁布实施，这需要对立法加以审查。不仅要审查法律规范的合宪性、合法性，还要从社会正义的角度审查其合理性。这就需要一套监督制度来约束立法活动。从我国目前的法律审查机制来看，其已基本具备了立法审查制度的雏形。但是，我国目前的实质性审查工作并没有收到令人满意的实效，审查部门的设定、审查程序与审查机制的启动等仍流于形式而未成为常态。加强立法审查，需要发挥人民代表大会作为国家权力机关的审查作用，需要成立专门的立法审查委员会。可以考虑以下措施：第一，由全国人大立法审查委员会负责法律、行政法规、部门规章、自治区制定的自治条例和单行条例以及经济特区根据授权制定的法规的审查；省级人大立法审查委员会负责地方性法规、地方政府规章以及自治州、自治县制定的自治条例和单行条例的审查。审查方式包括事前审查和事后审查。事前审查可以依法直接启动或依有权法律主体的要求而启动。有权法律主体或一定数量的公民可以提起事后审查，立法审查委员会认为有必要时也可以自行启动审查机制。第二，构建立法回馈机制，对法律规范的实施效果进行量化考核，考察法律规范是否达到了预期的实效，是否适应社会的需要、符合人民的根本利益，在考察的基础上适时予以修改或废止。第三，在立法审查委员会下设立专门的法律备案与清理机构，定期汇总、整理已有法律规范，对过时、失效、存疑、互相冲突的法律规范及时向立法审查委员会报告，以便进行科学的法律清理工作，同时及时向社会公布清理结果，以保证法律规范的顺利实施。

注释

①[古希腊]亚里士多德：《政治学》，商务印书馆，1965年，第199页。

②[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年，第3页。

③《国新办发表首部〈中国的法治建设〉白皮书》，中国新闻网，http：///gn/news/2008/02-28/1177314.shtml.

④[美]拉斯韦尔：《政治学：谁得到什么？什么时候和如何得到？》，商务印书馆，1992年，第4页。

⑤谭国清主编《中华藏典·传世文选：四书五经》，西苑出版社，2003年，第47页。

⑥我国《宪法》第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”我国《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

参考文献

[1]周旺生.立法学教程[M].北京：北京大学出版社，2006.8.

[2][古希腊]亚里士多德.尼各马可伦理学[M].廖申白译，北京：商务印书馆，2003.23—37.

[3][日]我妻荣.我妻荣民法讲义（第1册）[M].于敏等，译，北京：中国法制出版社，2011.36.