立法规制论文范文
时间：2023-10-16 18:10:56
立法规制论文篇1
论文摘要:在我国行政垄断是计划经济的产物,其本质是政府及其所属部门(政府机关或其授权的单位)滥用行政权力限制和排除公平竞争,是国家公权力对经济生活的不当介入和干预。它的存在严重限制了我国社会主义市场经济的健康有序发展。本文结合反垄断法的定义及法益目标探究行政垄断的具体立法规制问题。
市场经济是法制经济,实行市场经济制度的各国,均将反垄断法规作为规范市场秩序、维护公平竞争和促进经济发展的最重要法律。为了及时应对经济全球化及加入WTO带来的机遇和挑战,加速推进社会主义市场经济的持续健康发展,制定《中华人民共和国反垄断法》必将是大势所趋。行政垄断作为我国垄断的主要表现形式,理应为《反垄断法》所规制。但从此前对外公布的《反垄断法(草案)》与相关法律设置来看,尚存诸多缺陷,有进一步探究的必要。
一、行政垄断的概念及表现
(一)行政垄断的概念界定
行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说:一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[1](p277)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[2](p85)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[3]
笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[4]
除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。
综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。
(二)行政垄断的分类及其表现形式
⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式:⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。
⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。
⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。
⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。
二、反垄断法的概念及其法益目标
(一)反垄断法的定义
反垄断立法最早出现于美国,1890年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[5](p95)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[6](p57)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为:国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。
(二)反垄断法的法益目标
由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。
反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面:
⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。
⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。
⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。
(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴
行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[7]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[8]
三、行政垄断的反垄断立法规制
(一)行政垄断的认定
⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。
⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[9](p207)
在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。
(二)行政垄断的主管机关
为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点:如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[10]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则:
⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。
⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。
⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变:在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。
在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。
(三)行政垄断的法律责任
目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。
⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。
⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员、、的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。
⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[11]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第31条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。
【参考文献】
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[10]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[J].法学杂志,2005,(2).
立法规制论文篇2
法体系建设的基本特点 同先前的法体系相比，这一阶段中国法体系的发展有如下基本特点：第一，在总体上呈直线上升的趋势，稳定地、较快地、较大规模地发展着。从1979年起，每年有一大批法律、法规产生，1982年后每年又有大量行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律有371个，行政法规有840个，地方性法规有7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章所调整的范围已相当广泛，社会生活的各个主要方面或基本方面已在不同程度上有法可依。第二，部门法增多了，产生了一些原来没有的部门法，形成了一个包括宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法等基本部门法和其他一些法的集群在内的较为完整的法体系。一些新兴的部门法在法体系中逐渐占居了重要的地位。经济法应当是法体系中一个独立的、基本的、重要的部门法，这一点经过一番论争，已不成问题。第三，整个法体系有一个较先前宪法为好的新宪法为核心为基础，绝大多数部门法都有了重要法律作为骨干，都由法律、行政法规为基础和主要成份，结合地方性法规和行政规章，有的还结合自治条例、单行条例和根据授权产生的单行法规所构成。许多部门法中没有法律而只有一些行政规范性文件的状况已不复存在。第四，在各个部门法都有数量不等的重要法律产生的同时，从中央到地方的整个立法，都以适应改革、开放、搞活的需要为重点，法体系建设与保障和促进经济建设和经济体制改革的顺利进行联系起来。所制定的法律、行政法规、地方性法规和行政规章中，从总体上看，关于经济方面的占有较大比重。
现行法体系的宏观框架 这一阶段中国法体系的面貌比之以往是大大变化了。就其宏观框架来看，它作为以成文法为传统的国家的法体系，首先是以公法、私法和公私混合法三大部分构成的整体。按这种机构规划或观察中国法体系，可将现行各种法律、法规、规章纳入三者之中，亦明显有利于在法体系或法结构理论上同国际接轨。然而在我们这里，事实上人们迄今更习惯于将这个体系中的法的集群分为若干部门，划分的标准主要是法的调整对象，即法所调整的社会关系和法在调整社会关系时所用的方法，并且通常将法体系中的法的集群分为宪法、行政法、刑法、民商法、经济法……等。但这样划分正如有的学者所指出的，其划分标准的使用是有问题的：部门法的划分应当使用同一的标准并且应当是一次性划分，才是科学的，才有确定性；既用调整对象作标准，又用调整方法作标准，在逻辑上便发生问题，在实践上就会划分出许多部门法。如果以调整对象为标准，就不宜再以调整方法或其他东西为标准。 [13] 按这一观点，以调整对象为标准，只能划分出行政法、民商法等，而不能划分出刑法、程序法等。换言之，这一观点对刑法作为一个部门法，甚至对宪法作为一个部门法，提出了挑战；进一步说，也对存在迄今的中国法体系理论特别是它的部门法划分的必要性理论提出了严肃的挑战。这将是中国法理学和立法学或迟或早必然要研究的问题。在这一研究到来之前，本文姑且将现行中国法体系的宏观框架，仍由有关部门法构成。这些部门法可分两个层次，前述宪法、行政法、民商法、经济法、社会法、环境法、刑法、程序法可视为第一层次的部门法或基本部门法，其他法的集群是第二层次的部门法。在这些部门法中，法律是骨干，它们同行政法规、地方性法规、行政规章和其他规范性法文件结合在一起，日渐形成一个有特色的、颇具规模的法体系，中国立法长期停滞不前以至废弃的状况由此得以根本改变。
宪法 这个体系的核心――宪法部门，大体由十个方面的法所构成。一是宪法典，即1982年通过的，其后在1988、1993、1999年作了三次重要修改的《中华人民共和国宪法》；二是国家权力机关的组织法和选举法，国家行政机关和司法机关的组织法，城市居民委员会和村民委员会组织法；三是公民基本权利义务法，如集会游行示威法；四是民族法，主要有国家的民族区域自治法，还有民族自治地方的自治条例和单行条例；五是香港、澳门特别行政区基本法；六是立法法，如全国人大常委会关于建国以来制定的法律、法令效力问题的决议，关于加强法律解释工作的决议；七是授权法，如全国人大关于授权国务院立法的决定，全国人大常委会关于授权广东省、福建省、海南省、深圳市立法的决定；八是国旗、国徽法；九是国籍法、国际条约缔结程序法、领海及毗连区法、专属经济区和大陆架法；十是其他法，如法、国家赔偿法。这是一个结构比较完整、骨干法律相当充实的宪法部门。如果不就内容和现代化程度而论，这个宪法部门同当今许多国家的宪法部门相比，不仅并不逊色，而且颇为出色。
行政法 此间这一部门法的主要进步，一则在于改变了过去并无法律而只有法令或其他规范性法文件的状态，有了为数不少的法律，成为各个部门法中法律最多的部门法之一；二则其结构渐趋完整，国家行政活动的各主要环节如行政主体、行政行为、行政赔偿等，行政活动的各主要领域如经济行政、文化行政、
教育行政、科技行政、卫生行政、司法行政、民政行政、公安行政、军事行政、外交行政、工商行政以及其他一些领域的行政，都在不同程度上有了法律的调整。这些法律中，有些法律如《行政处罚法》、《行政复议法》、《治安管理处罚条例》、《兵役法》、《国防法》、《行政监察法》、《人民警察法》、《国家安全法》、《档案法》、《保守国家秘密法》、《律师法》、《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《科学技术进步法》、《科技成果转化法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《献血法》、《海关法》等，不仅是行政法部门的骨干性法律，也是整个法体系中的重要的法律。当然，在一个行政向来不靠法律的国度刚才走向法治的时候，短时间内不可能完全实现行政的法治化，行政法部门的立法任务在相当长的时间里还会比较繁重。由于行政法调整的范围非常广阔以及行政具有某种程度的变动性和灵活性，难以制定一部统一的行政法典，因而建设行政法部门，不仅还要制定相当数量的法律，而且还要制定更多的在法律位阶之下的其他规范性法文件，而且还要特别注意提高行政法部门各种法律和其他规范性法文件的质量。或许是行政严重缺少法治传统和行政法部门在较短时间内有数量较大发展的缘故，这些年来中国立法质量的许多问题，在行政法部门表现得尤为突出，解决这方面的问题，也是完善行政法部门的重要任务。
民商法 作为一个部门法，民商法在法体系中日渐占有重要地位，是这一阶段法体系建设的主要成就之一。这个部门法在中国起先称为民法，后来商法与之合流，它又更多地被称为民商法。民商法在法体系和法治国家中地位之重要，是尽人皆知的。但也是由于尽人皆知的原因它在中国直到近十多年来才逐渐成为法体系中的重要成员。长期来以诸如“条件不成熟”之类的不负责任的、“莫须有”的理由，漠视、障碍以至扼杀民商法发展的旧状况，在市场经济的冲击之下得到显著转变。是市场经济的发展将民商法推到中国法制建设的前台。如今，这个部门法已有相当规模，总类方面有了《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》；知识产权方面有了《商标法》、《专利法》、《著作权法》；债权方面有了《合同法》、《担保法》、《拍卖法》；亲属、继承方面有《婚姻法》、《继承法》、《收养法》；商法方面则有《公司法》 [14] 、《商业银行法》 [15] 、《合伙企业法》、《全民所有制工业企业法》 [16] 、《破产法（试行）》、《保险法》、《票据法》、《证券法》、《房地产法》、《海商法》。特别是1986年通过的《民法通则》和1999年制定的统一的《合同法》，使这一部门法也有了具有一定综合性、概括性的重大法典。经过二十年的发展，中国民商法与昔日的情形已不可同日而语。当然中国民商法的发展完善还远没有完结，特别是既有的民商法律需要完善，还要进一步努力编纂民商法典。
经济法 在西方国家，经济法一般未被视为一个独立的部门法。但由于国情的缘故，经济法是中国法体系的一个重要组成部分。这一点经济法教科书已有详尽解说，此处不赘。不仅如此，经济法还是这一阶段中国法体系建设过程中发展最快的部门法之一。自1979年诞生第一个经济法《中外合资经营企业法》以来，经济立法的发展一发不可收拾。现在，举凡经济法的各主
要方面，都有数量不等的法律。就更为重要的一些法律来说，财政方面有《预算法》、《会计法》；税务方面有《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《税收征收管理法》；金融方面有《人民银行法》；能源方面有《电力法》、《煤炭法》、《节约能源法》；交通、民航方面有《公路法》、《铁路法》、《海上交通安全法》、《民用航空法》；邮电、通讯方面有《邮政法》；农林牧渔方面有《农业法》、《乡镇企业法》；商业方面有《烟草专卖法》；对外贸易经济合作方面有《对外贸易法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《进出口商品检验法》以及前述《中外合资经营企业法》 [17] ；还有《审计法》、《统计法》、《价格法》、《计量法》、《产品质量法》、《标准化法》、《广告法》等。这些法律与大量的经济行政法规、行政规章、地方性法规相结合，形成了一个规模可观的经济法集群，在中国法治建设方面，在经济和社会发展方面，发挥着日益重要作用。但经济法部门还需要进一步发展完善，特别是要适应发展市场经济的需求，不断做好经济立法的立、改、废工作。一些经济法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》，在条件成熟时应当合并起来，形成统一的国外境外投资法，而将它们中的其他一些内容，纳入现行的相应法律之中。
刑法 在中国国情之下，刑法地位之高、作用之大，几无叙述的必要。刑法学也相应地成为法学体系中一门“显学”。作为一个部门法，刑法在中国法体系中当然也是资格最老，也尤为人们所注重所熟悉。历代大的封建王朝所创制所沿袭的法律，首先和主要的也正是刑法或刑事法律规范。人民共和国诞生后，虽然未能迅速制定一部刑法典，但同其他方面的立法相比，究竟是在抓紧着刑法典的起草和制定工作，党的决策工作机构中央书记处当时讨论研究最多的立法问题主要也正是刑法的起草制定问题。只是由于历史的误会，刑法典在新政权主持之下起草三十三稿仍被付之阙如。虽然未能及时制定刑法典，但刑事单行法还是明显多于其他方面的法律、法规的。我甚至时常想到，当时未能制定刑法典，与其说是漠视法治和不重视立法，毋宁说是对刑法相当重视以至起草三十三稿都未敢轻易定稿通过。当时对法治和立法的认识水准和重视程度，较之一个需要迈向现代法治的国家所应有的水准和重视程度，自然是差之甚远，但当时对刑法比之对其他法律，的确要重视得多。这种看重刑法却未能制定刑法典的状况，在新时期来临之后终于得到根本转变。新时期一开始，过去三十年屡次反复而未果的刑法典《中华人民共和国刑法》，终于在1979年诞生。这个法典的通过实施，结束了长时期以刑事单行法和刑事政策作为解决刑事问题的根据的落后局面。之后，由于客观形势的迅速发展和人们的刑法意识、法治意识的进步完善，又产生了为数颇多的单行刑事法或规范性法文件，作为对刑法典的补充和完善。到了1997年，根据新情况和新经验，结合这些新增加的刑事单行法和规范性法文件，对1979年《刑法》作出大的修改和补充，编纂产生了新的刑法典――1997年《刑法》。 [18] 这是中国目前规模最大的法典，也是二十年来中国立法的主要成就之一。在这部刑法典之外，还有若干现行单行刑事法或规范性法文件，它们与这部刑法典同时存在并共同构成中国现行刑法部门。 [19]
社会法 从发展的眼光看，社会法也应当作为法体系中一个独立的部门法。这一则因为中国存在着需要以立法调整的广泛而具有相对独立性的，由多种多样的诸如社会福利、特殊社会成员保护问题所引出的社会关系，这种社会关系还会随着经济和社会发展进一步走向现代化而愈发显现出对于立法调整的迫切需求；二则因为社会法作为一个独立的部门法在许多国家已是普遍现象，在中国法体系中建设这样一个部门法，显然有助于我们的法体系在一定程度上与国际接轨。事实上这些年来中国社会立法已有一定进展，所产生的法律和其他规范性法文件，已大体可以构成一个部门法的框架。在这个框架中，已有属于组织方面的法律，如《工会法》、《红十字会法》；也有属于保障社会特殊群体权益的法律，如《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》、《老年人权益保障法》、《残疾人保障法》；还有属于劳动用工、劳动保护方面的法律，如《
劳动法》、《矿山安全法》。诚然，目前这个部门法中的绝大多数法，还是行政法规、地方性法规和行政规章，进一步制定有关作为社会法的法律，还是立法的一大任务。社会法这个部门法，同有关著述所说的“劳动法和社会福利法”部门的内涵和外延，大体上相近，但称谓这个部门法为社会法，似更准确、妥贴些。
环境法 环境法或自然资源和环境保护法，在这一阶段法体系建设过程中，也是发展较快的一个部门法。产生了一批诸如《环境保护法》、《海洋环境保护法》、《野生动物保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》、《防震减灾法》、《水法》、《土地管理法》、《水土保持法》、《防洪法》、《森林法》、《草原法》、《渔业法》、《矿产资源法》、《城市规划法》等一批法律。在构建中国法体系或探讨中国部门法划分的过程中，学界和有关法制实际部门，对环境法是否应当作为法体系中一个独立部门法，迄今是存疑的。如若承认它是一个独立部门法，则感觉着它在调整社会关系的广泛程度方面或是在规模方面，远不及行政法、民商法、经济法等部门法，环境法所解决的似乎是一个或一种问题，或者说它所解决的似乎是一个法律专题，而不似行政法、民商法、经济法那样解决范围广泛的法律问题；但是如若不承认环境法是一个独立的部门法，它的有关法律、法规、规章固然可以分别划入经济法、行政法之中，然而同样有一些环境法律、法规、规章难以纳入环境法以外的某一种部门法中去，并且从经济和社会发展的观点看，环境法还会愈见增多，还会愈发显示出它在法体系中的重要作为。在两种见解的高下未见分晓之时，我们姑且将环境法视为一个独立的部门法。
程序法 这是由诉讼程序法和非诉讼程序法两方面的法律规范所合成的法的集群。程序法是否应当作为一个独立的部门法，学界也颇有争议。实际上，作为独立的部门法，有利于中国诉讼程序和非诉讼程序建设，有利于划清实体法与程序法的各自领域从而使二者都得以完善，也有利于法体系的整体建设。如果程序法应当作为独立的部门法，那么这个部门法在这一阶段的发展，成就是突出的。首先是1979年与刑法典配套产生了《刑事诉讼法》，接着1982年通过了试行的《民事诉讼法》，1989年通过了《行政诉讼法》，1991年又通过了正式的《民事诉讼法》。刑事、民事、行政三大诉讼法典的出台，使中国司法程序法律制度朝完备化的方向迈出了三大步。这一阶段，也产生了一些单行诉讼程序法。 [20] 非诉讼程序法，主要有《仲裁法》。
市场经济法体系建设成为重要课题 在建设市场经济体制作为经济体制改革的目标模式确定之后，市场经济法体系建设的任务被作为重要课题提上立法日程。八届全国人大以来，市场经济法体系的框架逐渐形成。这个框架包含的内容非常广泛，需要制定的法律很多。首先，需要出台规范市场主体的法律，用以保障和明确市场主体的权利和义务，确保它们能够自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束。这方面的重要法律，已有《公司法》、《全民所有制工业企业法》等。其次，需要制定调整市场主体关系、维护公平竞争的法律，用以确认市场交换关系中必须遵循的自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，规范市场主体的竞争行为，维护市场秩序。这方面的重要法律，已有《合同法》、《反不正当竞争法》、《证券法》、《票据法》、《仲裁法》、《担保法》、《房地产法》、《消费者权益保护法》等。第三，需要有改善和加强宏观调控、促进经济协调发展的法律，用以抑制市场自身的弱点和消极因素。在机制转换的过程中，既要解放思想，放手培育市场，充分发挥竞争机制的作用，也丝毫不能忽视国家对市场的宏观调控。为此，近年来抓紧制定了《预算法》、《人民银行法》、《商业银行法》、《对外贸易法》等法律。制定调整产业结构、促进科技进步等方面的法律活动，也较为活跃。第四，需要建立和健全社会保障方面的法律制度，用以针对市场竞争造成的破产、失业等，给予相应的社会救济，减少社会震动，维护社会稳定。这方面已有《劳动法》、《保险法》等。除制定这几个方面的法律外，对过去制定而现在已不适应市场经济发展要求的法，也列入清理、修改或废止的日程中。 [21]
（四）逐步走向自觉的立法理论
自觉立法理论与非自觉立法理论 在我们面前，立法理论固然有种种表现形态，但其基本形态主要不外两种：自觉立法理论和非自觉立法理论。自觉立法理论，是专门反映立法实践并给予立法实践以自觉指引的理论，其主要任务和作用，在于使立法按它的预期目的而设计而运行，或在于对立法作出解说使人们按这种解说获得对立法的认知。它通常见之于专门的、系统的阐述立法问题的论作，往往亦包涵于根据这种理论所实施的立法实践中。非自觉立法理论，是主旨在于解决立法之外的其他问题但对立法也不，！无作用或不无涉及的立法理论。它往往存在于旨在阐明法学或法制的其他问题的著述中。立法理论的两种表现形态，对立法都有价值。但无疑的，自觉立法理论的作用通常更大、更具常规性。
由非自觉立法理论向自觉立法理论转变 同先前相比，这一阶段中国立法理论的确有长足进步。这种进步的一个突出的表现，则是中国立法理论开始由非自觉立法理论向自觉立法理论转变。五十年来的中国立法理论，所经历的，实际上正是一个由非自觉立法理论逐步走向自觉立法理论的过程。中国立法直到经历再三挫折和摸索之后，在最近二十年，才在整体上开始向成熟的状况变迁。同样的，中国立法理论也是在这二十年才开始走向自觉的。前三十年，如果说中国立法毫无理论，是指责过于严苛的话；那么说当时立法理论的主要的甚至是唯一的表现形态是非自觉立法理论，或者说无所谓独立的立法理论，则实不为过。当时政治法制领域的所有实践和理论，实际上不过就是六个字，曰：革命，斗争，。最近二十年，伴随着立法实践逐渐成为法制实践的基础性环节，立法理论也实现着由非自觉形态向自觉形态的转变。作为自觉立法理论代替非自觉立法理论的一个显著标志，是立法学成为法学体系中一个独立的分支，从八十年代中后期渐成事实。
从七十年代末在中国勃兴的立法风潮，对于立法学在中国的萌生和发展，无疑是一种强势推动。短短几年后，专门研究立法问题的论著在中国学界相继出现。1983年孙承谷的《立法权与立法程序》出版。这是一本仅有数万字
的小册子，并且是作为当时一套政治学知识丛书之一出版的，它是在阐述政治学知识的角度阐述立法权与立法程序问题的，但它却是较早解说有关立法问题的著述。翌年，吴大英、刘翰等人的《中国社会主义立法问题》出版，阐述了中国立法的一些基本问题。1988年郭道晖的《中国立法制度》面世，这也是前述那套政治学知识丛书的一种，规模也不大，但它对立法问题的阐述，显示了实证的特点。也是在1988年，拙著《法学》由北京大学出版社出版，这是中国大陆第一本将立法学作为一个专门学科加以阐述并且直接称为立法学的专门著作 [22] ，全书37万字，对立法原理、立法制度、立法技术等方面的基本问题作出在当时来说尽可能系统的阐述。《立法学》所阐述的学说和追求的价值，在其后的拙著《立法论》及全国统编教科书《立法学》中得以进一步展开、深化和发扬。这样，立法学作为法学体系中一个专门的分支学科，终于在中国宣告诞生。这期间，随着一系列具有代表性的专门的立法学著述的接踵而至 [23] ，中国立法理论由非自觉理论而转变为自觉理论，已成不争的事实。与此同时，北京大学在全国率先开设《立法学》课程，率先招收立法学硕士和博士研究生，还率先成立了立法学研究中心。其他一些法学院、系、校和研究机构的立法学研究和教学，也逐渐开展起来，一些立法实际部门在实践中对立法问题的研究也日渐注意。至此，以自觉立法理论的出现为标志，中国立法理论和实践开始走向觉醒的历史时期。
转变的过程还将延展下去 中国立法理论曾经非常落后和贫困，迄今这个理论在总体上也还是相当薄弱。二十年来立法理论研究颇有成就，特别是产生了集中而系统地阐述立法问题的专门理论――立法学。但这二十年来的立法理论，同现代国家、现代社会、现代立法对立法理论的需求，仍有很大的差距。一方面，法学界和立法部门对立法理论研究，在总体上还重视不够，投入的人力物力财力远远不足。立法学在法学体系中的地位比之其他一些法学分支学科，差距明显。立法理论的学术价值和应用价值，无论对立法实际部门还是对法学界自身，都仍然是一个有待正确认识的问题。另一方面，迄今中国立法理论本身还处于发展过程中，立法理论的体系和内容，许多具体的立法观点，都还需要完善；大量的立法理论问题都还有待提出和研究；现有立法理论还远没有发达到足以全然胜任担当指导立法实践走向科学的重任。再一方面，立法理论与实践的有效结合还很不够，立法理论对实践的作用还很有限。运用立法理论指导立法决策和立法运作，对立法实际部门至多还是一个刚才开始尝试的问题。立法实际部门习惯于接受其他理论如决策人的理论的指导，远甚于习惯接受立法理论的指导，一些立法实践甚至对立法理论的指导予以抵触。实际上，中国立法理论由非自觉的状况向自觉状况转变的过程，还需要进一步延展下去。 [24]
（五）立法制度和立法技术亟待改进之处
成文立法制度与不成文立法制度 正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则――这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。就是说，成文立法制度与不成文立法制度的区别，主要在于它们是否以法的形式确定，而不仅仅在于它们是否以文字形式确定。在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。
中国立法更需要遵循成文立法制度 西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。
所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为完善，才不至过于僵硬。大陆法系是这样，英美法系也是这样。在它们那里，关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的，立法活动所遵循的不成文法，通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。而迄今中国成文立法制度距离健全的状况尚有较远的路程，中国之所以也有不成文立法制度发挥作用，一方面是因为中国的法制和法治（包括成文立法制度及其实施）都较为落后，许多立法活动尚无成文立法制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及随机性因素；或者是既有的成文立法制度存在弊病、漏洞或其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文制度办理。另一方面是因为有关因素如政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等，多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而是一种消极的落后的状况。并且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利。中国立法要走向现代化――法治化、民主化、科学化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要转变这种状况，需要完善成文立法制度，更多地遵循成文立法制度。
《立法法》可能提前提上了中国立法日程 完善和遵循成文立法制度，就要有比较系统甚至比较集中地反映成文立法制度的法律。例如比较系统地制定几个分别规范立法的各主要侧面的单行的具有立法法性质的法律，条件成熟时再合而为一地编纂成一个集中的立法法法典。在中国，九十年代中期以来，开展了起草和制定《中华人民共和国立法法》的工作，如无意外变故，这个法将会于2000年3月由九届全国人大三次会议通过。届时一个较为集中地规范中国立法制度的基本法律就将出现在我们面前。《立法法》的制定，无疑是中国立法制度建设的一个重要举措。但由于这是一个特别重要的法律，它将对中国立法和法治全局产生重要影响，因而只能成功，不能失败，也不宜有较大的欠缺。《立法法》是一个宪法性法律，是设定国家法制的法律，因而是现代法治社会各种宪法性法律中尤为重要的法律，它实际上就是小宪法。而且它一旦产生，在对立法的实际影响作用上，比宪法更直接、更经常、更广泛。在没有集中规定立法制度的《立法法》的情况下，人们主要以宪法的有关规定和散见于诸多法律和其他规范性法文件之中的有关规定作为立法的法定根据；有了《立法法》，人们首先就会想到以这个法作为立法的法定根据。如果《立法法》是一个不成功的法，一个有明显且重大欠缺的法，就容易在立法方面引出全局性弊病，使法制和法治的前提和基础，立法、执法、司法、守法、法的监督等，都容易出现前提性问题。所以，《立法法》的制定，对任何国家都是一件特别重大的事情，在这个法的制定上，宁可慢些，但要好些。如果没有把握保证质量，则宁可延以时日，先制定有关单行的具有立法法性质的法律，容日后再编纂系统的立法法法典。国外境外迄今已有大量单行的具有立法法性质的法律，却极难发现直接称为《立法法》的法律，这种情况或许也可说明制定一个统一的《立法法》，不是一件轻易可以去做的事情。在这个意义上，我以为，制定《立法法》的时机在中国尚处于“也在成熟”的状态，如果推延一段时间制定而不是急于现在制定，可能更适宜；而在制定《立法法》之
前，可以先分别制定几个诸如《立法权限和立法程序法》、《立法标准法》之类的法律。然而，中国的《立法法》制定工作，看来是提前提上了中国立法制度建设的日程。
制定《立法法》需要注意的问题 《立法法》的制定既然提上了中国立法制度建设的日程，已经是箭在弦上，后退是不可能了。摆在面前的任务，就是要使这个法尽可能好一些，尽可能保证它成为一个成功的法律。为此，至少需要注意这样一些问题：第一，要根据中国国情，正确、全面、深入地总结自己的成功经验，将其以制度化的形式反映到《立法法》中去，并以制度的形式避免、抑制以往教训的发生。中国有数千年成文法传统，有非常丰富的立法文化遗产，五十年来的经验和教训也是多而深刻的，这些遗产和经验教训应当在《立法法》中得到适当反映。注意了这一点，《立法法》才能合乎中国情况、解决中国实际问题。第二，要借鉴国外境外可资借鉴的经验。这不是一个空洞抽象的原则，而是有实在和具体内容的原则或要求。中国固然有自己的国情、“特色”或“本土资源”，但今日世界是一个整体性、关联性愈发增强的世界，不注重中国特色与世界大势的结合，中国立法便难脱落后的境况。 [25] 这次制定《立法法》，一个较为明显的不足，是对国外境外的立法法研究不够，没有收集足够的甚至没有收集一定数量的国外境外的立法法资料。这就难以保证在制定我们的《立法法》的过程中能有效地借取它山之石。第三，要规定较为完整的立法制度。以《立法法》的名义确立中国的立法制度，它所确立的立法制度就应具有相当的完整性，至少应包括立法原则、立法主体、立法权限、立法与政党与行政与司法的关系、立法程序（运作）、立法完善、立法技术等各个基本侧面。但即将出台的《立法法》，只是注意就立法权限、立法程序的有关方面规定制度，其他方面很少涉及。这就不是一个名副其实的《立法法》，而是《立法权和立法程序法》，它的出台并不能表明中国有了一个比较系统、比较集中地反映成文立法制度的法律，中国立法实践所产生的完善和遵循成文立法制度的需求，并没有由此得以满足。这不能说不是一个缺憾。将这个法易名为《中华人民共和国立法权和立法程序法》，更合乎实际。这样易名，就不妨碍制定另外的单行立法法，如《立法标准法》等。
立法技术何时能进入中国立法者的眼帘 立法技术问题在二十年来的立法实践中，一直未能受到重视。这是中国立法在这二十年取得重大进展的同时，所留存的一个不足，一个美中不足，一个严重不足。立法技术对立法质量以至整个立法的科学化、现代化，的确有非常直接和重大的影响，是立法者不能回避、无法回避的议题。所有立法问题，无非分属于立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。古代罗马法，中国的唐律，法国的民法典，还有世界上许多重要法典，之所以能对历史投下巨大的影子，很重要的一个原因就在于它们都是当时法律中技术更为高明的佼佼者。今天国外境外规范立法的法律，差不多都把立法技术摆到重要地位予以对待，有的国家和地区还以立法技术作为主要内容制定立法标准法。
然而中国的情形别具一色。二十年来，以立法学的诞生为显著标志，中国立法理论开始了逐步走向自觉的历程；以立法体制朝着完善化的方向屡有迈进、颇具规模的法体系正在形成、特别是以《立法法》即将诞生为显著标志，中国立法制度建设获取了突出的成就。而立法技术却至今未能博得掌管中国立法命运的立法者的青睐。在中国立法的发展成为整个法治链条中一个最好环节的同时，立法技术却一直不能受到重视。法体系建设存在不完备、不配套、不协调、不统一的弊病需要消除；民商法、经济法、行政法的关系需要理顺；法的内部结构、外部形式需要完善；法的规范需要具体、严谨、具有可操作性；立法创意、决策、预测、规划、起草、制定、修改、补充、废止、解释，都需要讲究方略、实现科学化；立法的条件和法的依据，立法的方式、步骤和要求，法的整理、汇编和编篡，以及立法的其他许多环节，都需要给予重视，采取有效措施，使其科学化、系统化……。所有这些立法技术问题，诚然能使人们心情沉重，但却差不多都被撇到一边。这种状况的一种直接结果，就是大量法律、法规、规章不能有效实施，执法、司法、守法存在的一系列弊病直接同立法技术落后、所立之法先天不足、难以实行或无法实行相关联。人们寄予莫大希望的、即将诞生的《立法法》，也还是未能就立法技术设定哪怕稍微系统一些的制度。中国立法走向科学化、现代化的任务何等繁重，由此可见一斑。看来，在中国，解决立法技术的问题，并非比解决立法理论、立法制度问题容易些。立法技术问题何时能真正进入中国立法着的眼帘？
「注释
[1] 全国人大常委会办公厅研究室编：《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第381页。
[2] 见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版，第857页。
[3] 参见全国人大常委会办公厅研究室编《中华人民共和国人民代表大会文献资料汇编（1949－1990）》，中国民主法制出版社1991年版；全国人大常委会办公厅联络局编《中华人民共和国宪法及有关资料汇编》，中国民主法制出版社1990年版；《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版。
[4] 参见《三中全会以来重要文献选编》（下），人民出版社1982年版，第817－819页。
[5] 转引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第102页。此番讲话中所说的“马青天”，指抗日战争时期陕甘宁边区陇东分区专员兼边区高等法院分庭庭长马锡武，他是根据地所实行的一套便利群众的巡回审判方式的创造者，群众称他为“马青天”，这一审判方式也被命名为“马锡武审判方式”。
[6] 这些条例和办法是：1957－1958年通过的《人民警察条例》、《治安管理处罚条例》、《卫生检疫条例》、《县级以上人民委员会任免国家机关工作人员条例》、《国家经济建设公债条例》、《户口登记条例》、《地方经济经济建设公债条例》、《农业税条例》、《国家建设征用土地办法》；1963年通过的修正的《军官服役条例》。
[7] 见1978年10月29日《人民日报》。
[8] 引自《人民代表大会制度建设四十年》，中国民主法制出版社1991年版，第103页。
[9] 见1978年10月29日《人民日报》。
[10] 《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，单行本，第12页。
[11] 在三中全会召开之前的中央工作会议上，全国人大常委会委员长尖锐指出：、“”从反面给了我们血的教训，使我们懂得，一个国家非有法律和制度不可。这种法律和制度要有稳定性、连续性，它们是人民制定的，代表社会主义和无产阶级的最高利益，一定要具有极大的权威，只有经过法律程序才能修改，而不能以任何领导人个人的意志为转移。又说，为确实保障人民的民利，巩固我们的政权，人大常委会要立即着手研究修改制定《民法》、《诉讼法》、《刑法》、《婚姻法》和各种经济法等等，尽快完善我国的法制。人大常委会如果不能尽快担负起制定法律、完善社会主义法制的责任，那人大常委会就是有名无实，有职无权，尸位素餐，那他这个人大常委会委员长就没有当好，他就愧对全党和全国人民。他在1979年2月接见新华社记者谈法制建设时，对上述讲话精神又作了阐述。在五届全国人大二次会议的闭幕词中，再次强调：这次会议在立法方面取得了重要成果。“会议之后，人大常委会还将根据许多代表提出的意见，组织各方面力量，抓紧民法、民事诉讼法、婚姻法、计划生育法以及
工厂法、劳动法、合同法、能源法、环境保护法等各项法律的制订工作。国务院和地方各级人民代表大会、地方各级人民政府也要在自己的权限范围内制定各种必要的规章条例。……一定要做到全国一切行政机关、一切企业事业单位在工作中都有法可依，有章可循，有制度可遵守。”除外，邓小平、彭真和其他有关领导人，对加强民主、法制、立法亦都有程度不同的阐述。
[12] 例如，1984年产生了《黑龙江省人大常委会关于制定地方性法规若干问题的规定》；1985年产生了《辽宁省人大常委会关于制定地方性法规的暂行规定》，《浙江省人大常委会关于制定地方性法规的程序的规定》；1987年产生了《全国人大常委会办公厅、国务院办公厅关于地方性法规备案工作的通知》，《国务院办公厅关于地方政府和国务院各部门规章备案工作的通知》，国务院批准的《行政法规制定程序暂行条例》，浙江省人民政府颁布的《关于起草地方性法规草案、制定行政规章工作程序的规定》；1988年产生了《黑龙江省人民政府规章制定程序规定》，《黑龙江省人大常委会批准省政府所在地的市和经国务院批准的较大的市制定的地方性法规的程序》，《河北省制定地方性法规规程》，《安徽省人大常委会关于讨论、决定重大事项的若干规定（试行）》；1989年产生了《山东省人大常委会关于地方性法规制定程序的规定》；1990年产生了国务院颁布的《法规规章备案规定》，《国务院办公厅关于贯彻实施的通知》。1991年以来，这类规范性法文件在地方愈见增多。
[13] 杨紫煊教授在授课和口头阐述自己关于部门法划分问题的见解时，常持这种观点。
[14] 《公司法》是兼具民商法和经济法两重性的法，在规范平等主体、规范私人经营等情况下是民商法，而在规范国有经济主体、国有资产等情况下应当属于经济法。但就其主流看，首先属于民商法。
[15] 本文没有将《商业银行法》划入经济法部门，而将《人民银行法》划入经济法部门，主要是考虑到《商业银行法》实际上是《公司法》的特别法――专门经营货币的公司法。
[16] 《合伙企业法》属于民商法部门，是不成问题的。但《全民所有制工业企业法》的归属问题就颇有争议了。较多的人可能赞成将其划入经济法部门。我则认为，这也是一个兼具民商法和经济法两重性的法，从其规范的经济主体亦即全民所有制企业和国有资产情况看，甚至的确更应当将其纳入经济法部门。但我同时又认为，有时候，判定一个法属于哪个部门法，不仅要注意这个法自身的有关情形，同时也要注意相关部门法的全局情形。在中国目前的经济法部门中，规范经济主体的法主要是几个涉外（国外或境外）法律，如《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》等，这些法在组织形式方面虽然可适用《公司法》因而具有商法的成分，但由于它们首先体现的是国家意志，或者说首先体现的是反映国家意志的产业政策，因而它们主要属于经济法。然而，这些法律在经济法部门主要并非是被作为规范经济主体法律看待的，而是被作为确认中国对外贸易经济合作制度的法律看待的。如果将《全民所有制工业企业法》纳入经济法部门，恐难将它同上述那些涉外经济法律的界限明确分清，并进而将它们分别纳入经济法部门中规范经济主体和规范国家对外贸易经济合作两种法律群体中去。考虑到这种全局性的情况，我在本文中将《全民所有制工业企业法》划入民商法部门。
[17] 关于《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《台湾同胞投资保护法》、《中外合资经营企业法》等涉外法律纳入经济法部门的理由，参见注文15的解说。
[18] 1979年《刑法》通过后全国人大常委会制定的、后来被纳入1997年《刑法》或被废止的单行刑事法或规范性法文件有：《惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》、《关于惩治走私罪的补充规定》、《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》、《关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定》、《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》、《关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定》、《关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定》、《关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定》、《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》、《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》、《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》、《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。
[19] 1997年《刑法》通过后仍然保留的或新产生的由全国人大常委会制定的刑事单行法或规范性法文件，截至1999年底，有这样9个：《关于禁毒的决定》、《关于惩治走私、制作、贩卖、传播物品的犯罪分子的决定》、《关于严禁的决定》、《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》、《关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定》、《关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》、《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》、《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》、《关于取缔组织、防范和惩治活动的决定》。
[20] 全国人大常委会制定的单行诉讼程序法如：《逮捕拘留条例》、《关于刑事诉讼法实施问题的决定》、《关于死刑案件核准问题的决定》、《关于刑事案件办案其他问题的决定》、《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》、《关于刑事案件办案期限的补充规定》、《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使刑事管辖权的决定》等。
[21] 参见乔石《在八届全国人大常委会第二次会议上的讲话》。
[22] 需要说明，1980年台湾汉苑出版社出版了胡涛的《立法学》，但此书仅仅阐述立法制度和立法过程两方面问题，并且是从民主政治或政治学的角度阐述的，故而这是一本政治学意义上的而不是法学意义上的《立法学》。立法学作为一个专门的学科，究竟应归属于政治学还是应归属于法学，这在中国曾经是一个见仁见智的问题，但这种状况是同政治学和法学在中国曾经长期落后、长期界限不分直接相关的。今日中国，政治学和法学已经完成了分离的过程，它们之间虽然不可避免地存在种种交叉的环节――例如它们一般都要研究立法问题，但它们各自都有着自己的确定的研究对象和范围。一般地说，作为一个专门分支学科的立法学，应当归属于法学。因而前述胡涛《立法学》的出版，不能代表立法学作为法学的一个分支在中国问世。但考虑到胡涛此书也称为《立法学》，本文此处将拙著《立法学》称为中国大陆的第一本专门的立法学著作。
[23] 这些具有代表性的著作主要有：孙琬钟主编的《立法学教程》（1990），李培传主编的《中国社会主义的立法理论与实践》（1991），吴大英等人的《比较立法制度》（1992），孙潮的《立法技术学》（1993），周旺生的《立法论》（1994），宋汝棼的《参加立法工作琐记》（上下册，1994－1995），周旺生主编的《立法学教程》（1995），郭道晖主编的《当代中国立法》（1998），周旺生主编的作为全国高校统编教科书的《立法学》（1998），周旺生的《规范性文件起草》（1998），以及联合国开发计划署迄今援助中国的最大的法律项目“立法支持经济改革”所包括的一套丛书（1998－1999）。后者包括吴大英、吕锡伟主编的《法规草案的设计与研究》，李步云、汪永清主编的《中国立法的基本理论和制度》，周旺生、张建华主编的《立法技术手册》，史敏、沈春耀主编的《立法项目实例评析》等。
[24] 关于中国立法理论的有关情况，可参考拙文《中国立法与中国立法学》的有关部分。此文载于郭道晖主编的《当代中国立法》〔上〕（中国民主法制出版社1998年版），对中国立法理论研究及其得失，有一定篇幅的阐述。
[25] 关于立法应取“中国特色与国际大势相结合”的方法，拙著《立法学》（高等学校统编教科书，法律出版社1998年出版）有专门阐述。我以为：（一）坚持中国特色与国际大势相结合，就是要在立法中正确处理中国国情与国际大环境的关系，使所立的法既深深地植根于中国国情的土壤之中，表现中国立法的个性，又与国际环境的主流相吻合，反映世界立法文化的普遍趋向，使中国立法在一定程度上与国际立法文化的主流共潮汐。（二）立法所以需要坚持中国特色与国际大势相结合，首先在于中国国情具有极为深刻而鲜明的个性或极大的特殊性，中国立法作为这种国情的反映和产物，作为对这种国情加以改造的一种重要途径，它不能不具有这种国情的深深的烙印，因而也就不能不带有与这种国情直接相连的中国特色。其次，今日世界大不同于往日世界的一个鲜明特点在于：世界的整体性、关联性比任何时候都更强了。这意味着两点：第一，各国立法不仅可取它山之石、相互借鉴，更需要注意能够代表世界立法趋向的潮流或普遍做法，顺应这种潮流，以跻身于世界立法先进之林，或保持自己在世界立法中既有的先进地位。第二，世界的整体性、关联性，与构成这个世界的各个组成部分的个性，不仅有相互排斥的一面，更有相互连带的一面。普遍性寓于特殊性之中。越是有个性、有特色的东西越是易于具有普遍性，越是有民族性就越是有国际性。中国立法越是要切合世界潮流、反映世界大势，越是要体现、反映或保持自己的特色。就是说，今日世界的特点，要求我们在立法中把中国特色与国际大势结合起来。（三）坚持中国特色与国际大势相结合，立法者首先要深入了解中国国情，善于用立法反映和改造中国国情。其次，要深入了解国际情况特别是所处历史时期的国际发展大势，善于用立法反映这种国际情况或国际大势中与中国情况紧密相关的那些因素。再次，要特别善于把中国情况与国际情况结合起来，如果中国情况与国际情况的发展大势不一致，要善于作具体分析，是中国情况落后，就要以立法改善中国情况，促使中国立法在不脱离中国国情的基础上与国际大势接轨；不是中国情况落后，而是由于历史传统、文化或地域差别等方面的原因，难以或暂时难以与国际大势接轨，便要尊重中国情况与国际情况的差别，严肃、慎重地对待这种差别。最后，要理解在中国特色与国际大势两者之间，前者是基础、是主要的，坚持结合，主要是在坚持中国特色的基础上促成这两者的结合。（详见该书第447－448页）
立法规制论文篇3
关键词：社会法学；概念法学；行政立法；行政法律文本“第一条”
一、引 言
立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的？为此我们应当采取怎样的方法？行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。
从对行政法律文本①“第一条”（以下简称“第一条”）的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢？基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。
二、研究ο蠹靶姓法律文本“第一条”归类标准
1. 研究对象
本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。
2. 数据来源
本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。
3. 行政法律文本“第一条”的分类标准
分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：（1）追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。（2）表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。（3）以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。（4）以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶（包括专在港内行驶的上项船舶），均按本办法由海关征收船舶吨税（以下简称吨税）。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。
本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。
三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析
1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间（1949年10月―1978年11月）
从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学；既反映概念法学又有社会法学（下简称“两者兼有”）和既未反映概念法学又无社会法学（以下简称“两者皆无”）的比重相当，同为16.5%（见表1）。
表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。
四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向
1. 概念法学与社会法学孰优孰劣
概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能]有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。
这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣？对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看（见图1），“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。
2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择
行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：
其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。
其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。
其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。
3. 纱罄砺墼谖夜未来行政立法中走向之预测
前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。
跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何？可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。
注 释：
① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。
② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。
③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。
④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立（1949年10月）、法制建设方针的提出（1978年12月）、依法治国战略的确定（1997年9月）、中国特色社会主义法律体系的形成（2011年3月）。
⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：///FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。
⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”
⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进――在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”
⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申；党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务；吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。
⑨ 正如吴邦国委员长总结中国特色社会主义法律体系形成的经验时指出：“我们始终坚持维护宪法作为国家根本法的权威地位，严格依照法定权限、遵循法定程序开展立法工作，在制定法律法规的同时，开展对现行法律法规的集中清理工作，并加强对规范性文件备案审查，以保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触，保证行政法规不同法律相抵触，保证地方性法规不同法律、行政法规相抵触，保证法律法规的规定之间衔接协调、不相互矛盾，保障了社会主义法制的统一。”
⑩ 除第二个时期“概念法学”略高于“社会法学”外，其余三个时期“社会法学”的比例均高于“概念法学”，且在法律、行政法规、部门规章中，社会法学一直处于强势地位，其中在法律中的表现最为突出。
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The Empirical Analysis on the Impact of Begriffs Jurisprudence
and Social Law on China’s Administrative Law
――Based on the Study of the 1st Clause of the Administrative Law
PENG Yanbing，CHEN Jiaao
Abstract：This paper，based on the study of the 1st clause of China’s Administrative Law，analyses the philosophy of law from the perspective of begriffs jurisprudence and social laws. Based on the statistical material，it analyses and interprets the qualities and laws indicated by the two theories which have impacts on the administrative law at different stages. On the whold，during its development，China’s administrative law takes the concept of social laws as its guide，and later both social laws and begriffs jurisprudence which present a trend of unified development..
立法规制论文篇4
一、我国侵权责任立法的特点
综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：
1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。WWW..cOM具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。
2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。
3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。
在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。
4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。
总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。
二、《侵权责任法》的解释论
《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。
在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。
《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。
法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。
法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。
对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。
三、侵权责任法的立法论
《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：
1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？
2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。
3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。
4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。
5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。
6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。
总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。
注释:
[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。
[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。
[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。
[5][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。
[6]参见[法]雅克•盖斯旦、吉勒•古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。
[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。
[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。
[9]参见史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第199页。
立法规制论文篇5
论文关键词 刑法解释的规则 主观解释论 客观解释论 次序检讨规则
刑法解释的规则是指对刑法条文用语进行解释所必须遵循的指导原则和指导思想。只有在对刑法规定进行解释的过程中遵循一定的指导思想才能得出合理的解释结论。刑法解释的规则所关注的正是应当如何解释刑法规定,或者说什么样的解释结论才是合理的解释结论的问题。关于这一问题刑法理论学界有主观解释论、客观解释论、折中说等各种观点。笔者认为,这些观点都有一定的合理性但又存在缺陷。刑法解释规则应当是一种有次序的检验规则。
一、刑法解释的必要性与意义
对刑法规定是刑法解释的对象,刑法解释是指刑法规定含义的说明;刑法解释的目的是为了准确理解和适用刑法。豍刑法解释是对刑法规定含义的说明。刑法解释的必要性主要有以下几点:
首先,刑法内容是由文字表达的。刑法条文以普通用语为基础,这就决定了刑法需要解释。尽管刑法条文的核心意义是明确的,但任何用语总会向其含义的边缘扩张,使得用语的外延变得模糊。因此,在适用刑法时,就需要通过解释来界定刑法用语的扩张边际。同时,有些用语在不同的语境下具有不同的含义,这也需要通过刑法解释来明确刑法用语应当选择何种含义。随着时代的发展,有些用语会被赋予新的含义,而刑法条文具有稳定性,这就需要通过解释说明刑法是否接受新的含义。
其次,刑法作为法律规范应力求简短。通过对各种犯罪行为进行抽象和归纳,我国刑法分则条文规定了各种犯罪类型,可以说,犯罪类型是犯罪行为的类型化。但是,抽象的刑法规定难以全面规定各种犯罪的具体表现形式,但现实的案件都是具体的,表现形式的多样,于是抽象的刑法规定与具体的刑事个案之间便存在着距离。在这种情况下,必须通过解释刑法的规定,将抽象的刑法规定适用于现实生活中的具体刑事案件。
再次,因为认识的局限性以及立法水平的限制等原因,刑法难以避免地存在缺陷。有的是立法原意的缺陷,有的是文字表述的缺陷,在刑法适用中要规避这些缺陷,就必须对刑法进行解释。通过解释,可以消除法律文件的文体缺点,消除对法律方法和技术手段使用不当或错误的情况。
最后,刑法在适应惩治犯罪、保护法益需要的同时,必须具有相对稳定性。一方面,要使刑法成为具有实效的法律,以便过去制定的刑法适应不断变化的社会的要求,就需要依据现实的社会要求解释刑法。另一方面,刑法条文的真实含义并非是出自于立法“原意”,而是在社会生活中被发现的,面对不断变化的社会生活,需要不断地对刑法条文作出解释。
刑法解释的必要性说明了刑法解释具有重要的意义。刑法解释是连接刑事立法与刑事司法的纽带和桥梁,是整个刑事司法程序中不可缺少的重要一环,它有助于人们准确把握刑法规定的含义与精神;有利于克服刑法条文自身的缺陷;有利于刑法的统一实施;有利于刑法的完善,充分发挥刑法的作用最终实现刑法的目的。
二、关于刑法解释的规则的各种观点及其理论基础
目前刑法理论学界的各种观点中,关于刑法解释的规则的问题研究基本上都当成“刑法解释的目标”来理解。这些观点都将刑法解释的规则当成“刑法解释的目标”,即刑法活动最终形成的结论。那么刑法解释活动最终应当形成什么样的解释结论,或者说什么样的解释结论才是正当与合理的结论呢?刑法理论学界主要由以下几种观点:
(一)主观解释论
主观解释论,又被称为主观说、立法者意思说,持此观点的人认为,刑法解释的目标应当是揭示法律原意,力求阐明立法时立法者的意思。主观解释论的理论基础主要有:
1.传统解释学被视为主观解释论的哲学基础。传统解释学的核心在于“原意”的概念,“原意”是立于法律解释之外,并能通过正确的理解可以重现。根据传统解释学,“原意”既是解释和理解法律的客观标准,同时也是判定所解释与理解的法律是否符合立法目的的标尺。
2.三权分立学说被视为主观解释论的政治学基础。根据三权分立学说,只有立法机关有权制定法律,而司法机关的职责就是根据立法者的原意执行法律;否则,即为越权。因此,作为适用法律前提的法律解释就必须以探求立法者的立法原意为目的。
3.重视法律的安全价值和保障机能被视为主观解释论的法理学基础。主张主观解释论的学者认为,作为规范人们行为的法律必须具有稳定性,只有具有稳定性的法律才能防止司法的恣意妄为,以给人们提供安全感。只有将立法原意作为解释和适用法律的唯一标准,才能保持法律的稳定性,从而实现法律的安全价值。如果放弃立法原意这一标准,就会使法律的解释和适用具有恣意性,人们难以根据恣意性的法律来安排自己的行为,法律的边界变得模糊不清,从而导致人们在法律面前感到恐惧不安,法律就难以实现其安全价值。
在主观解释论内部存在两种理论,即立法目的说和立法目的限制说。
1.立法目的说。该说认为,法律具有一定的目的性,是人类意志的产物。因此了解法律所要实现的目的是解释法律的前提。法律解释的依据是,法律被通过时立法者所具有的立法目的。而且,当出现了法律条文的字面意思难以完全反映立法目的,甚至违反了立法目的时,应当根据立法目的对法律条文的字面含义进行修正。
2.立法目的限制说。该说认为,虽然应当根据立法目的对法律条文进行解释。但是,法律解释的结论不能超出法律条文用语所可能具有的含义,即法律解释的结论不能超出法律条文语义的“射程”。对法律进行解释时,应当根据法律用语的字面含义对法律解释的结论进行限制。在法律条文用语的含义是唯一和明确的情况下,就不应当通过法律解释谋求其含义的改变。
(二)客观解释论
客观解释论,又被称为法
律客观意思说、客观说。持此观点的学者认为,刑法解释的目的是揭示适用时刑法之外的意思,而不是立法者在制定刑法条文时所赋予刑法条文的意思。客观解释论是在批判主观解释论的过程中形成的,其哲学基础和法理学基础与主观解释论迥然不同。
1.哲学解释学被视为客观解释论的哲学基础。哲学解释学否认独立于解释者理解之外的作品“原意”。哲学解释学认为,作品的真实含义只能出现在解释者与作品的对话之中,因此,作品的意义并不是恒定的,而是随着时代变化而变化的。
2.重视法律的公正价值与保护机能被视为是客观解释论的法理学基础。主张客观解释论的学者认为,法律的价值具有位阶,法律的公正价值优于安全价值。法律解释的目的和依据就是实现法律的公正价值,如果解释某项法律所得出的结论足以保证该项法律能够得到公正的适用,那么即使该解释损害了法律的安定性,超越了立法原意(假定有原意的话),该解释也应当被视为是正当的。在客观解释论者看来,法律既不是机械的文字、更不是僵硬的规则,它富有活力和生命力。因此,为了使稳定的法律保持活力,充分实现法律的保护机能,就必须在解释法律含义时紧密联系解释时的社会实际,而不能局限于制定法律时立法者所赋予法律的“原意”。
(三)折中说
折中说是调和主观说和客观说的一种法律解释学说,又称综合解释论。其理论基础具有中和的色彩。
1.从哲学基础来讲,折中说既赞成传统解释学关于“原意”的理论,肯定了立法原意的存在,同时又同意哲学解释学关于解释对象的意义随时代变化而变化的命题,认为立法原意也是可以超越的。
2.就法理学基础而言,折中说既关心法的安全价值,也重视法的公正价值;既强调法律的保障机能,也关注法律的保护机能。
当然,从理论上讲,折中说也不是绝对不偏不倚,也存在以主观说为基础兼顾客观说还是以客观说为基础而兼顾主观说的问题。故折中说可以分成以主观说为基础的折中说和以客观说为基础的折中说。
(四)合理意义说
合理意义说认为刑法解释的目标应当是存在于刑法条文的合理意义。这里的合理意义是指统一于客观性、单一性和功能性这三方面特征的刑法规范的意义。具体地讲:
1.合理意义是符合社会现实需要的意义。
2.合理意义是符合刑法条文现在的客观意义的意义。
3.合理意义是符合现实社会伦理要求的意义。
纵观这种观点,在其指导思想上采用的是社会现实需要说。在对法条字面含义的理解上采用的现实意义说。
笔者认为,法律由立法者以一定的立法目的制定的,刑法规范中必定有立法原意的存在,但是立法者在立法时不可能考虑到其无法预见到的以后的问题,故不可能把以后的问题规定进去,也即是说立法原意不一定适合以后的情况。因此,主观解释论和客观解释论都有其合理性,但也存在缺陷。折中说实际上是对主观解释论和客观解释论的调和,合理意义说实际是对客观解释论的改造,它们都很难超主观解释论与客观解释论。
三、主观解释论与客观解释论的缺陷
(一)主观解释论的缺陷
刑法具有稳定性,在当时是公正的刑法规范、适应社会发展的立法原意,在将来可能不适应社会发展的需要。如果在这种情况下仍然探求立法原意,势必导致个案不公,阻碍社会的发展。在这些情况下,笔者认为应采取客[！]观解释论,按照社会发展的需要进行解释,维护法律的公正价值和保护机能。
(二)客观解释论的缺陷
客观解释论认为,刑法解释应揭示的是适用时刑法之外的意思,而不是立法者制定刑法时主观上所赋予条文的意思。客观解释论完全否认立法原意的存在,一味的按照客观情况进行解释,可能导致解释者所得出的解释结论与立法者的立法原意不一致,从而在根本上违反了罪刑法定原则。笔者认为,在立法原意已经很明确并且适应社会发展的情况下,必须严格遵守立法原意。
立法规制论文篇6
「关键词立法法，历史环境，历史局限性，立法经验，立法缺憾
国人瞩目并寄予莫大期望的《中华人民共和国立法法》，终于在2000年3月15日由第九届全国人民代表大会第三次会议通过。至此，历时七年的立法法起草、制定工作，宣告结束。时隔三个半月，2000年7月1日起，该法正式生效施行。这是中国现时期法的渊源中一部地位殊为重要的基本法律，是现时期法的体系中一部十分重要的宪法性法律。这部法律的诞生和实施，标志着中国各种法律、法规、规章的制定，的、行政的、民商的、经济的、社会的、程序的等各种部门法领域的立法调整，自此有了一个直接的法律根据，意味着中国立法的法治化以至整个国家的法治化，因之有了一个直接的法律准绳。但是，这部法律在实际生活中究竟会取得上中下三种成效中的哪一种成效，它在实现其价值的过程中能否使自身得以逐步完善，却首先不是取决于它的重要地位，而是取决于人们对它的理解和接纳程度，取决于它同自己诞生和存在于其中的社会历史环境的融合程度。为使这部宪法性法律富有成效地实施并逐步得以完善，很显然，我们有必要解读它与中国现时期历史环境的衔接。
一、历史地看待立法法
立法法是一部广为人们关注的法律。在立法法出台之前，许多人对它抱有深切期望，希望它尽快地、尽可能好地产生；也有不少人对它不予认同，期望它不得问世。在立法法出台之后，当初对其抱有期望的人们中，有许多人怅然若失，而当初就不予认同者更进而对其嗤之以鼻，有的还进而对其施加指斥。一部法律引起众多人士的瞩目，并且人们对它有着差异颇大的态度，这本来不算怪事，在法治环境之下，在今日许多国家，这样的情形随处可见。但人们对同一部法律所怀有的期望和情绪，所抱有的态度， 反差如此鲜明，甚至同一个人在它出台前后对其态度迥然不同，这样的情形则确实少见。中国立法法就属于这样一种引起少见反差的法律。这种情形及其所由存在的原因，都是耐人寻味的。这是中国现时期社会历史环境所刻下的特殊印痕。
人们对立法法怀有反差鲜明的情绪，其原因是多方面的。对立法法报有深切期望的人们，或是因为深得法治真谛，懂得如欲依法治国，先要依法治法，而立法法正是一部重要的治法之法。或是因为亲身参与立法实际生活，密切关注立法实践且确有真切的而不是错觉的感受，注意到中国立法中亦有诸多宝贵经验有待以法律形式予以总结、反映和固化。或是有感于中国立法和法律、法规、规章中存在种种弊病，例如存在越权、混乱、矛盾、含混、质量低劣以及其他影响法的实施的症状，希望能有统一的关于规制立法的法度，以矫正这些弊乱。或是因为他们注意立法法与中国传统法律文化传统的某种联系，认为制定立法法，以其规范中国立法，便可吻合中国传统立法文化的内在要求。或是也有一些贤达明慧之士，他们对立法法报有期望的情绪，是基于上述多种原因甚至所有原因。
对立法法怀有失望情绪的人们，可能是因为正式出台的立法法，未能如其所愿地对中国立法作出制度设计，甚或是与其所期望、所憧憬的关于中国立法的制度设计差之甚远。
对立法法怀有抵触、反感以至反对情绪的人们，他们的情绪所由产生的原因，也有分别。有的可能是原本对立法法抱有某种期望，但出台的立法法使其大失所望，因之转而反感以至反对立法法。有的可能是与立法或法律制度建设的实际生活颇有疏离，不了解也懒得了解立法对立法法的需求，以为制定立法法本来不过是无足道的平常事，而中国法制领域却过于看重这件事。有的可能是对二十年来立法在中国法制建设中的地位一直居高不下，经常还占据主导地位，而心存别态。更多的则可能是基于对立法在建设法治国家过程中所应有的地位和作用持有疑义，甚至予以轻视。近些年来学术领域经常出现新景观，色彩斑斓的观点学说竞相涌现，它们有的出自本土，更多的则是“移植”于美国这类西方大国。当然，在“移植”的过程中，不免有移植者的增删损益、改造制作，抑或再创作。其中有的观点学说偏重推崇判例法制度、习惯对制度的作用、制度与地方性知识的关联，而如果这些观点学说的持有者又未曾参与或不屑于参与中国立法或法制实践，便逻辑地对制定立法法抱有某种不合作的态度，或是自然容易对制定立法法怀有抵触、反感的情绪。
中国立法法引起人们褒贬迥异的回应，不完全是憾事。这一情形倒是恰好可以说明立法法至少是引人注目的重要法律。如果这部法律并不重要或无关痛痒，恐怕不少人连对其嗤之以鼻的情绪都懒得给予。然而，一个重要的宪法性法律，一个法中之法，招致人们对其怀有反差如此鲜明的情绪，这种情形本身也的确值得我们深思。是立法法不该制定，是所出台的立法法难以称为良法，是我们有些人关于立法法的观点学说颇有问题，还是所有这些疑问都存在着？我们究竟应当怎样看待立法法？
所有的制度建置，都是历史的制度建置，都是一定国情之下的历史环境的内在规定性的表述。马克思说，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化的发展 [2] ，又说立法家应当像自然科学家那样表述法律而不应当制造法律、发明法律 [3] ，也正是这一类的意思。中国立法法是中国国情的产物，是国情之下的特定历史环境的产物和表述，它不可避免地要刻下这一特定历史环境所必然给予、所可能给予的历史痕迹。一方面中国现时期立法以至整个法制和法治的实际生活需要有立法法；另一方面现时期的具体情况或条件，又决定着所产生的立法法可能具有某些局限性，可能不成熟。这种矛盾的状况，是由转型时期、向法治过渡或正在走向法治时期的历史规定性所内在地规定了的。在需要立法法和可能产生出不够好的立法法两个方面，前者是首要的主要的，后者是第二位的。立法者尤其是立法决策者、决策部门，以及参与立法的骨干人员和骨干部门，应当认真研究这两个方面，一方面适应历史环境的需求，将立法法制定出来；另一方面采取必要的、应有的措施，将历史环境可能带来的局限性减弱到最低限度。而立法法的研究者和其他的人们，则需要从中国现时期的社会历史环境出发，实事求是地、客观地、科学地看待这部法律。首先需要认知立法法的制定是历史环境的一种要求，然后需要明了我历史环境所能产生所能接纳的立法法可能会是什么样子，从而对它抱有平常心态。这后一点，的确如同某广告词所说的：特别的爱给特别的你。既肯定立法法，又注意随着法治国家建设的发展而适时地完善它，这便于是应有的态度。那种对立法法寄予过高的期望，或是对立法法不屑于一视的态度，不仅是非科学的、无补于中国法制和法治建设的，而且也是落后国情之下法观念落后的一种表露。
二、立法法萌生于历史环境
一部重要法律的产生，总是由多种多样的原因促成的。历史环境的因素，重要人物的因素，偶发变故的因素，还有其他因素，都可能是促成一部重要法律问世的原因。查士丁尼对罗马法的产生，拿破仑对法国民法典的问世，唐高宗对唐永徽律的修纂，所作的不朽贡献，便足以说明历史人物对立法、对人类制度文明所能发挥的巨大作用。但在所有这些因素中，历史环境的因素，是最根本的因素。
我们需要看到中国立法法的出台，是同许多人的努力，特别是同从中央到地方的广大立法工作者尤其是一些关键人物的作用，所密不可分的。但是，当我们从根本上探寻中国立法法问世因缘的时候，我们不能不首先注意到：立法法的制定，是实际生活提出的课题，是历史提出的课题，是现时期中国社会历史环境所需求的。认识和解读立法法，应当将立法法与它所由产生的中国现时期社会历史环境衔接起来。
从2000年立法法的产生向前回溯二十年，中国一方面是处于世界已在整体上跨入现代社会的历史大环境之下的一个大国，另一方面又是在许多方面还带有前现代社会历史印记的落后国家，并且恰好又蒙受了长达十年的历史厄运而大病初愈。这样一种国家和国情，在当时世界上是仅见的。这种国家和国情亟需包括法制建设在内的进步或变化是不消论说的。并且，亟待改变落后面貌而臻于强境才不至于远离世界文明进程轨道的压力和动力，迅速进步的外部世界的压力和动力，都不能允许中国在法制建设方面，选取凭借民间缓慢的制度积累的路径而走向法制现代化，而需要中国选取，也迫使中国不得不选取政府推进型的亦即主动进取型的法制建设道路。 [4] 而政府推进型的法制建设道路，又恰好同中国自古以来所形成的成文法传统在形式上、路径上不谋而合。于是，立法的责任或任务，立法的地位和作用，在这一时期就历史地凸现出来。
在这样的历史动力的促动之下，七十年代末期以来的二十年间，中国法制建设的尤为彰显的重大进展，便首先表现在立法方面。立法提上了国家生活的重要日程；立法体制朝着完善化的方向屡有迈进；一个囊括宪法、行政法、民商法、经济法、刑法、社会法、程序法在内的颇具规模且颇具中国特色的法的体系逐步形成；立法理论亦逐步走向自觉。特别是1979年以来，差不多每年都有相当数量的法律、法规出台；1982年后每年又有大量行政规章产生。到1999年底，所制定、修改的法律和所通过的有关法律问题的决定371个，行政法规840个，地方性法规7000多个，行政规章则有30000多个。这些法律、法规、规章的调整范围渐次广泛，国家生活、社会生活和公民生活中过去长时期所存在的无法可依的局面，作为一种历史的旧状况已经难再复返。在今天这个世界上，单就法律、法规和规章的数量而言，中国已经臻于大国行列。二十年来，中国立法一直是法制建设整体链条中发展尤快尤好的一个环节。 [5]
在以立法为先导的中国法律制度建设迅速而明显获取重大进展的过程中，必然地或历史地产生了催动立法法诞生的种种原因。首先，在这一发展过程中，逐渐积聚了种种需要以系统而较为健全的制度固定下来并藉此加以巩固发扬的宝贵立法经验，诸如中央与地方、权力机关与政府之间立法权限划分体制方面的经验，各有关立法程序方面的经验，法律、法规、规章等法的渊源的体系构成和相互关系方面的经验，宪法、行政法、民商法、经济法、刑法等部门法的体系构成和相互关系方面的经验，法的解释方面的经验，立法监督方面的经验，还是坚持有关立法原则方面的经验，等等。总结、反映和固化这些经验，比较好甚至最好的一种方式，便是制定一部关于立法本身的基本法律，亦即立法法。我们是要建设法治国家的，在法治环境下，有立法法这样一部宪法性法律，方能适合总结、反映和固化立法中成功经验的需要，方可系统、集中地总结、反映和固化立法中那些弥足珍贵的经验，也才能尤具权威地、富有成效地总结、反映和固化这些立法经验，并且通过这样一部重要的宪法性法律，使这些经验成为今后中国立法据以进一步发展的制度源泉。如果不是通过制定立法法，而是通过工作总结、报告、文件、讲话以及其他诸如此类的形式，当然也可以在一定程度上总结、反映和固化人们辛苦积聚的立法经验，但此类做法归根结底还是人治的或行政的做法，而人治的和行政的做法的一个很大的特点，就是具有不确定性，由人治的行政的做法而总结、反映和固化的这些立法经验，很难说不会随时因为某种原因而被丢弃。中国已经为人治做法以及人治之下的行政做法为害久矣，在总结、反映和固化成功立法经验方面，何苦不选择法治的办法亦即制定和实施立法法的办法呢？
另一个促动立法法提上日程的原因，就是在立法迅速发展的同时，也显露出种种不足或弊病。这些不足亟待弥补，弊病亟待消除，否则中国立法便难能进一步健康发展。问题主要在于：现行宪法、地方组织法和其他有关宪法性法律，涉及立法问题的规定是不具体的、零碎的、远远不完整的。这就使得从中央到地方、从权力机关到行政机关的广泛的立法活动，没有一种具体、集中、系统、合理的法律依据。因此：其一，中央与地方之间、权力机关与政府机关之间，在立法权限范围方面，在不少事项或问题的处理权限方面，由于没有明晰的制度规定，经常产生立法上的侵权或不尽职守的情形。其二，立法过程中各种基本程序缺少健全、科学的制度规定，由此就经常产生立法上的超越程序、违背程序运作而失却制度规制、失却科学性的情形。其三，法律之间、法规之间、规章之间，法律、法规、规章与宪法之间，法律、法规、规章相互之间，普遍地、大量地存在着程度不同的相互矛盾或冲突的情形；同一位阶的法相互之间的矛盾和冲突，不同位价尤其是下位阶与上位阶的法之间的矛盾和冲突，随处可见。由此就使执法、司法和守法主体在法的实施方面经常无所适从，而这些相互矛盾和冲突的法也因之难以取得实效。其四，不少法律、法规、规章或它们中的许多规定，落后于实际生活的需要，不仅不能满足现实生活对立法的要求，而且有碍于现实生活的发展步伐；或是脱离国情、地情和民情所能接受的状况而不适当地超前，因而不仅于事无补，而且有损法的威信，从负面影响民众法律意识的增强。其五，许多法律、法规、规章或它们中的许多规定，对公众的要求多，而对国家机关要求少，不能以立法充分反映人民的意志和利益，往往使人产生立法主要是管理人民而不是主要用于保护人民的错觉，使今日中国立法应有的本质在这些法律、法规、规章或它们的规定中不能得以正确而有效的体现，立法的效果与立法的初衷相悖。其六，大量的法律、法规、规章，立法技术严重有失水准，科学性很成问题：许多规定政策性色彩过浓，难以有效实施；许多规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，或是模糊不清、弹性过大，难以准确把握和实施；许多规定缺少配套规定，或是不够完整，只有行为模式没有后果模式，无法有效实行；许多规定过简或过繁，也难以实行。其七，法的清理未能走上正轨。其八，立法责任不清，无论立法主体或立法人员在立法方面如何不尽职守，应当立的法不能及时立，应当修改或应当废止的法不能及时修改或废止，都无人承担责任，也无人追究责任。所有这些问题都显露出中国立法亟待向法治化、民主化和科学化的方向大进一步。中国法制实践中有法不依、执法不严、违法不究的问题，在很大程度上，是同中国立法的先天不足、所立之法的质量有明显问题直接相联的。而实现立法的法治化、民主化和科学化，提高立法质量，造就大批良法，需要有一个针对这些问题而设置的、可以有效解决这些问题的完好的立法制度。立法法就是这种制度的集中的载体。有理由认为，立法法的问世，将会在很大程度上消除中国立法中的这些弊病，改变中国立法所存在的这种状况。
立法法在中国现时期出台，另一个历史原因，是依法治国、建设法治国家终于历史地开始进入中国的国家生活和社会生活之中。从七十年代末期以来的法律制度建设所获取的成就，是一个世纪以来中国法制进程中最为突出的。但法律制度建设与法治国家建设终究不是同一回事。任何国家都有法律制度，但任何国家并非都有法治。法律制度主要属于制度范畴，法治则主要属于法的方略或路径范畴。如果只有法律制度而不实行法治，这种法律制度的作用必然只能是主要用来约束民众。法治与人治的根本区别，从来不在于要不要法、有没有法，而在于用法干什么。不仅如此，法律制度建设并不必然要求这种制度建设一定要合法，它可以是人治的随心所欲的器具；而法治国家建设则尤其注重作为它的前提和基础的法律制度建设，应当合法或合乎法治原则，因而要求有专门规制法律制度建设本身的立法。应当明了，我们所要追求的法治生活，是一种制度生活。制度生活的逻辑不同于自然生活的逻辑：自然生活的逻辑有直接清晰的表现，但更多的是以长期的、缓慢的、深刻的形式表现出来；而制度生活的逻辑虽有长期、缓慢的表现，但更多的则是直接、清晰、当然往往也深刻地表现出来。法治生活这种制度生活的逻辑便是：（1）它需要一种直接、清晰、优良的制度秩序；（2）它本身应当是一种优良的、能够得以有效运行的秩序；（3）它如要成为优良的秩序，便要合法化，符合法治原则的要求。尽管从七十年代末八十年代初开始，中国学界先行者便已明确提出中国应当实行法治，应当以法治国，但限于当时种种原因或条件，一段时间之中，实践方面主要还是偏重于法律制度建设而未将法治国家建设正式列入日程，这就使法律制度建设与法治国家建设呈现疏离的状态。在这种情况下，规制法律制度建设本身的立法法，便难以提上国家生活的重要日程。所幸的是，七十年代末以来的中国法律制度建设是在今日世界上许多国家已经成为法治国家的情势下运行的，这就使中国的法律制度建设不可避免地也受到某些法治风习的影响。到了九十年代，依法治国、建设法治国家的方略或目标模式，终以最高决策的形式确定下来，形成了中国在上个世纪最后若干年里最重大的进步之一。这个进步不能不对立法提出新的要求。实行法治，首先需要解决法治的前提和基础问题即立法问题，不仅需要制定系统而优良的法律、法规、规章，而且这些法律、法规、规章本身要合法，本身要符合以法治原则为核心的制度要求。这就需要产生像立法法这样的可以使整个中国立法有法可循的基本法律。在这个意义上可以说，立法法的制定，是实行依法治国、建设法治国家的一个前提性标志。
中国立法法的产生，还具有明显的有助于法律文化方面的优良传统与立法现代化相结合的价值。中国是具有长久的成文法传统的国家，立法制度主要也是成文立法制度。这是中国立法以至整个中国法律文化尤其是立法文化的一个优点。中国立法实践中虽然也有不成文立法制度发生作用，但这主要是因为中国法治落后和立法制度尚待改进。一方面，许多立法活动缺乏成文制度可以遵循，它们只能遵循惯例、领导者或其他有关方面的意愿以及政党、政府、重要人物、重大事件、重要变故等随机性因素；另一方面，既有的成文立法制度存在弊病、漏洞以及其他欠缺，使一些立法活动难以全然按照这些成文制度办理。中国的不成为立法制度实际上多少年来总是对中国立法发生直接的重大的影响，在许多情况下，这种影响的作用事实上大于成文立法制度的作用。很显然，中国存在不成文立法制度，不是一种理想选择的结果，不是自觉地以其作为成文立法制度的一种补充从而使整个立法制度更为完善、更有生命力的结果，而主要是一种消极的落后的状况。且，在素来以成文法为传统的国情之下，这种状况，对中国立法的运作和完善更为不利。 [6] 中国立法要走向现代化，要与国际立法制度的主流接轨，要与自身成文法传统相衔接，要避免立法中有过多的不确定因素、或然性因素、甚至“黑箱”因素发生不应有的作用，需要完善成文立法制度，制定和实施比较系统和集中地反映现代立法规律、适合现代立法需要的成文制度。立法法的出台，正可以担负完成这一任务的使命。
正是上述原因的存在和作用，制定立法法成为中国立法的一种历史选择。从这些原因人们不难看出制定立法法在二十世纪最后的年代提上中国立法日程，有其直接而深刻的历史环境方面的根据。这几个方面的因素都是立法法产生的因素，它们是独立的，它们又合力促成了中国立法法的问世。在这些原因所合成的历史条件面前，我们能够说立法法的制定是不必要不应当的吗？显然不能。
当然，中国现时期社会历史环境萌生了制定立法法的需求，这种需求的存在表明了立法法问题的无可回避。国家因此制定了立法法，表明了国家立法对这种需求的适应性。但是，需求是一回事，具体应当在什么时间适应这种需求、以什么方式适应这种需求，则是另一回事。如果方式不妥，也难以较好地适应这种需求。正因为考虑到这些情况，我一方面认为中国应当制定立法法，在1993写作并于1994年出版的《立法论》一书中，我便明确提出了这一点。 [7] 另一方面，我又对制定立法法中所存在的某些状况特别是其方式方法表示担忧，并因此在后来的《中国立法五十年》一文中明确提出了立法法可能提前提上了中国立法日程的判断，藉此表达了这种担忧。 [8]
三、立法法是如何适应历史环境的
我们从以上论述可以获知，中国现时期的历史环境需要有立法法。但这只是事物的一个方面。现在人们的文章著述喜爱使用“双刃剑”这类字眼，我在这里也附庸风雅地借用一回：历史环境也是一柄双刃剑。它一则给予你一种动力，促成你做一件事；再则又给予你一种可能有的历史局限性，只要你不注意避免或减弱这种局限性，你所做的事就会让你怀有无法忘却的遗憾、尴尬抑或羞愧。中国立法法所遭际的社会历史环境也是这样的双刃剑。它呼唤立法法出台，这是它给予立法法的恩惠；它在现代法治面前又是那样羸弱，使立法者弄得不好就搞出一个让人抱憾、让自己尴尬的结局，这是它对于立法法的先天的制约性。
这里的重要问题在于，立法者应当如何看待社会历史环境对立法的影响？立法者面对社会历史环境的限制应当如何立法？
立法者应当明了，社会历史环境对于包括立法法在内的这些法律的限制或制约是不可避免的，它总是深刻地规定着产生于它的那些法律的根本面貌、精神品格和质量水准，使法律带有它存在于其中的历史环境的印痕。如果不是这样，历史就失去了规律，人类的制度环境就可以由人类随心所欲地建设。但是，社会历史环境内在规定性的存在，并不能说明立法法一定就是搞不好的。宿命论不应当成为降低对立法法的质量要求的根据。立法者不应当是宿命论者，不能认为历史环境反正规定了立法法不可避免地会具有局限性或历史缺憾，就任由这种局限性不受限制地摆布。立法者应当尽可能地满足历史环境提出的立法需求，也尽可能地减弱历史环境所可能给予的局限性。立法者应当研究历史环境可能会带来哪些局限性，进而采取有效措施，在最大限度内减弱这种局限性。立法批评者也需要以历史所能给出的立法法作为标准，据此评判已经出台的立法法。
那么，中国立法法是如何适应中国现时期社会历史环境的需求呢？它所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准是怎样的呢？立法者是否尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带给立法法的局限性呢？
检视中国立法法可以看到，立法法在适应中国现时期历史环境的需求方面成绩是明显的。立法法的许多规定适应了总结、反映和固化立法经验的需求，使这些经验得以上升为国家意志因而能够更好地贯彻实施。立法法统一了中国立法的基本制度和一些具体制度，使中国立法有了集中、系统的法律制度可以遵循，因而适应了建设法治国家对立法的合法化、法治化的需求，也有利于矫正立法实践中大量存在的偏差，有利于消除危害日甚的混乱、冲突和其他弊病。立法法的制定也在一定程度上策应了中国法律文化传统中优秀成分的要求。
从具体而实在的角度看，立法法的优点和成功之处也是多方面的，择其要者诸如：其一，立法法确定了中国立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则（或科学原则）。在立法实践中，这些原则本来就是许多立法者所注意坚持的。但在立法法产生之前，人们可以坚持这些原则，也可以不顾这些原则。立法法确立这些原则之后，立法者在立法中就只能坚持这些原则而不能舍弃这些原则。这就从一个重要的方面，为中国立法指明了统一的方向。其二，立法法以全国人大及其常委会的立法为重心，以法的渊源为线索，规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的有关立法制度，特别是着重规定了法律、行政法规尤其是法律的立法权限和立法程序，划定了法律、行政法规和其他法的渊源的调整范围，这对于从中央到地方、从权力机关到政府的各方面的立法活动走上法治的正规之途，对于以统一的立法制度消除和杜绝立法中的种种弊病，是有着非常现实而积极的意义的。其三，立法法也专门规定了以适用和备案为主要内容的法与法之间的相互关系，不仅使法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章等法的渊源的各自的效力等级有了系统、明确的制度可以遵循，更重要的是，这些法的渊源之间如若再发生矛盾、冲突，便有了消除这些矛盾、冲突和由于这些矛盾、冲突所带来的种种混乱的直接的法律依据。这些优点和成功之处的获取，其直接原因是决策者、立法者和所有不同程度上参与了立法法制定的人们的长时间的努力，其根本原因是得益于中国现时期社会历史环境的内在规定性和人们对这种内在规定性的反映，没有这种环境和反映，便不可能有这些优点和成功之处。
但是，立法法所呈现出来的面貌，所表现出来的精神品格、质量水准，同样是多有瑕疵、缺憾甚至显症的。这些瑕疵、缺憾或显症，择其大者，至少有如下几个方面：
第一，立法法偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴。
现时期中国立法的实际生活显示出，立法经验的确需要以立法法的形式予以总结、反映和固化，使这些经验得以上升为国家意志以便更好地推行，而适应这种需求应当是立法法的一个基本任务。但尊重立法经验不能走到极致，不能使立法法成为仅仅重视经验而忽视理论、忘却创新和拒绝借鉴的一部经验主义的作品。所憾的是，立法法在总结、反映和固化立法经验与反映立法理论、注重立法创新、借鉴国外立法制度文化之间，恰恰是仅仅选择或仅仅注意了经验问题。立法法以最主要的注意力和最大的篇幅总结、反映和固化了二十年间的立法经验，它的六章九十四个条文，在整体上几乎全部是二十年间中国立法经验的写照。它给人尤其深刻的印象，便在于它实际上所反映的就是二十年间中国立法和立法者所走过的道路，实际上就是将立法者在已然的立法实践中的种种具体做法以立法法的形式肯定下来。
立法法的确未能充分体现科学的立法理论对它的指导作用，立法法中很难发现有什么立法理论在起着支撑作用，一些公认的理论亦未能在立法法中得到哪怕是少许反映。而由于缺乏理论力度，立法法的精神品格显然难以达到较高的境界。立法法再一次表明了理论与生活的疏离在中国是多么突出，在这个意义上，如果说中国是理论家谈论理论而实务家注重经验的国度，也不为过。
立法法的确未能充分注意制度创新，在立法的一些基本环节上，立法法呈现出创新方面的空白，它的规定绝大多数都是立法实践中存在许久或已经存在的具体做法的法律重述，而制度建置一旦缺乏创新性，便难以焕发出生机与活力。
在借鉴国外经验方面，立法法差不多也是一片空白，它甚至连立法听证这类为当今绝大多数国家采行的重要制度也只是在规定法律的立法程序方面稍有涉及，至于法治国家规制立法活动时差不多都要规定的立法技术内容在中国立法法中则几乎没有涉猎。二十年间中国立法过程中很少有法律、法规不曾注意国外有关立法是如何作出相应的制度设置并注意借鉴移植的，立法法恰好就属于这很少的法律中的一个。而由于没有注意借鉴国外可以为我所用的有益经验，立法法便自然显现出本土特色有余，而与国际先进立法文明对话的资质严重不足的弱势。
第二，立法法偏重于立法权限、立法程序、立法监督 [9] 方面的制度规制，而忽略了对立法主体、立法者素质的制度规制；只对法律解释作出制度规制，而忽略了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制；只规定了立法主体的立法权限或立法职责，而全然没有规定立法者不尽职守的法律责任。
治理二十年来立法活动中普遍存在的权限不清、程序紊乱、监督不力、解释落后等弊病，的确需要立法法在这些方面予以重点规制。但是，注重这些方面的制度建置，不等于可以忽略其他方面例如立法主体、立法者素质的制度要求，不等于可以不顾行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度建设，不等于立法主体在立法中无论成绩如何、是否恪尽职守、是否有其过错都可以一概不负责任。
中国虽然有悠久的立法文化传统，但这种立法文化传统中缺少有关立法主体、立法者素质方面的成分。最近二十年中，立法主体建设也一直未能有效地朝现代化的方向发展，立法者和所有参与立法的人员中，很多人在参与立法之前未曾受过法律理论和知识的培训，很大一个多数更是未曾受过专门的立法理论、立法知识、立法技术的培训。立法质量问题从根本上说是人的质量问题。中国立法法完全忽略对立法主体、立法者的质量要求作出制度规制，显然使立法法的质量因为立法法本身在制度建置方面有失偏颇而大受影响。
法的解释问题在中国现时期这种法治初建和缺乏现代执法、司法、守法文明的历史环境下，也是一个十分重要到问题。中国应当有包括各种法的渊源在内的系统的法的解释体制，立法法仅仅规定了法律解释制度，没有规定其他法的渊源解释制度，其失当之处亦非常明显。立法法关于中国法的解释体制的规定，不仅使中国法的解释体制成为一个跛足的体制，更主要的还是为今后法治实践中继续存在、继续发生法的解释的混乱局面，留下了广泛的空间。这的确是一个憾事。
还有，制度建设也是应当有责任问题的。立法法拒绝设置法律责任，使中国的立法工作成为随便怎么做、做好做坏都无所谓的一项不存在责任、不需要负责的“最幸福”的工作。在中国法制建设经过二十年的努力、法治国家建设也提上日程的今天，为什么还作这样的制度设计、制度设置？是不懂还是别的原因所致？面对这些问题，我们除却深感苦涩之外，还能有什么感受？
第三，立法法偏重于设置立法原则和以立法权限、立法程序、立法监督为主要内容的立法制度，而严重忽略立法技术事宜。
立法法没有就立法技术事宜作出哪怕稍微像样一些的规定，更未就立法技术作出专章的、系统的规定。
立法法在总则中虽然规定了立法的政治原则、法治原则、民主原则、方法原则等基本原则，但其中关于法治原则、民主原则、方法原则的规定，内容均不完整。如民主原则中各要素的顺序排列有逻辑问题；方法原则中各要素的含义无法平行并列。这些原则应当在其后各章予以展开和具体化，然而事实上其后各章极少将其具体化，使这些原则在立法法本身都未能得以有效贯彻实施。
法的解释制度的规定很不完整，仅仅规定了法律解释制度，没有规定行政法规、地方性法规以及其他法的渊源的解释制度。
立法法中设置的法的规范，其逻辑结构严重片面化，绝大多数的行为模式没有设置相应的后果模式，违背立法和法的逻辑结构的常识和基本规则。
尤其难以让国人接受的是，这样一部重要的宪法性法律，单是立法语言文字方面的问题，就有几十处，其中不乏非常明显的常识性错误或失误。这方面的问题可以详见我的专论立法法的立法技术的文章。
我在《中国立法五十年》一文中论及立法法时指出，所有的立法问题，无非分属立法理论、立法制度、立法技术三大范畴。没有哪个国家不注重立法技术而能使立法质量获得保障。然而在中国二十年立法实践中，立法技术却一直未受重视；这是中国立法在二十年间取得重大进展的同时，所留存的一个严重不足。文章慨叹立法技术何时能够映入立法者的眼帘。 [10] 不想出台的立法法作为专门规制立法的法律，还是没有以自己的眼帘光顾立法技术。
立法法的这些瑕疵、缺憾或显症，对立法法的面貌、精神品格、质量水准及其所发挥的价值，都有明显的负面影响。何以出现或存在这些问题呢？
立法法出现或存在这些瑕疵、缺憾或显症，既与中国现时期的历史环境有直接的关系，也与人们未能尽量在最大限度内减弱历史环境所可能带来的局限性密切相联。人们在以立法法满足历史环境需求的同时，未能尽可能地减弱这种环境的局限性，在有的方面甚至使这些局限性得以放大，从而使一部本来可以更好些的立法法，成为让人抱憾的法律。
以经验、理论、创新和借鉴的关系而论。立法法之所以在这个问题上偏重于总结、反映和固化立法经验，而疏离了立法理论、忽视了立法创新、拒绝了立法借鉴，实同人们对历史环境所可能带来的局限性缺乏应有的研究和思考有关。立法者未能明慧地注意到，历史环境需要以立法法总结、反映和固化成功的立法经验，这种需求既是制定立法法的动力，又容易使立法法偏重于经验而与理论、创新相疏离，容易偏重于本土资源而与各国立法所包含的具有普适性的原则原理相疏离。因而在充分注意满足经验需求的同时，也充分注意以立法法的形式，选取经过实践检验的先进的立法理论加以反映和固化，使立法法所建置的立法制度获得高规格的精神品格和理论指导，使既有的经验或实际做法得到升华；充分注意设置出一些富有创新性的能够使中国立法再进一步的好的制度；充分注意将国外具有普适性的且可以为我所用的一些立法原则和制度同中国的实际情况相结合，使其融合到我们的立法制度之中，使我们的立法制度既具有中国特色，又能反映国际立法的主潮。在立法法的起草和制定过程中，如果尊重立法理论、立法创新、立法借鉴，切实注重研究立法理论、立法创新、立法借鉴，并采取有效措施，例如聘请立法学者作为专门顾问并尊重他们的意见、发挥他们的优势；在肯定既有经验和做法的同时，根据中国国情与各国立法文明先进方向相结合的原则，设计某些既合乎实践之用又富有创新性的立法制度；收集研究各国尤其是立法先进国家具有立法法性质的法律、法规，从立法理论特别是立法制度构架等方面着力采撷可资借鉴的资源并予以运用，中国现时期社会历史环境所可能给予立法法的局限性，偏重于经验而疏离理论、忽视创新、拒绝借鉴的遗憾，便可以减弱到最低限度。
立法法忽略对立法主体、立法者素质的制度规制，忽略对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释的制度规制，忽略对立法者不尽职守的法律责任规制，严重忽略立法技术事宜，很重要的一个原因，实际上也在于未能清醒地看到现时期历史环境的局限性并进而采取措施将这种局限性减弱到最低限度。在现时期的历史环境下，由于法治落后，立法主体、立法者中有很大一个数量，需要在立法理论和立法技术方面实行很好的培训，从根本上转变不大懂立法甚或完全不懂立法的状况，方可胜任立法工作的。由外行边干边学地立法，绝不可能产生科学的、现代化的法律制度。这就需要立法法对立法主体、立法者提出必要的要求。在现时期的历史环境下，法律在建设法治国家的过程中起重大作用，行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章则起更广泛更具体的作用，而现时期由于行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的质量问题比之法律更为突出，因而立法法需要在重视规制法律解释制度的同时，也重视规制行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的解释制度。在现时期的历史环境下，立法更多地被视为政府行为，国家主义的痕迹在建设法治的初始阶段更为浓厚，立法不用担负责任便是一个重要体现。而减弱立法中的国家主义痕迹是走向法治所必需的。这就要求立法法也将立法行为同其他法律行为一样看待，也将立法行为置于权利义务相统一的法律关系中去，使立法主体、立法者既有立法权力，也要担负立法责任。还有，在现时期的历史环境下，由于法制和法治的实际状况的缘故，立法者中很少有人懂得立法技术，更难以正确运用立法技术，整个立法主体、立法者的立法技术水准，整个国家的立法技术水准，都还相当落后，而立法技术水准不予提升，立法质量必然出现问题，立法中的残次品必然很多，而以残次品出现的法律、法规、规章是难以实施、难以适应建设现代法治国家的需要的。这就要求立法法高度重视立法技术事宜。中国现时期的历史环境，就是这样要求人们注意减弱它的局限性的。
倘若立法者明了以上道理，明了历史环境与立法法的联系是具有正面和负面两重性的，并且在制定立法法的过程中作出努力以尽量减弱历史环境的负面影响亦即它的局限性，立法法的面貌、精神品格、质量水准，完全可以是另一番情形。
「注释
[1] 北京大学法学院教授，博士生导师
[2] 见《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。
[3] 见《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第183页。
[4] 走政府推进型的法制建设道路是利弊兼具的。走这样的道路，对尽快改变中国法律制度落后面貌而言，是可能见效很快的选择。如果走民间演化型的法制建设道路，会耽误时机而拉大中国法律制度文明与先进国家的差距。但这种政府推进型的法制建设，这种在不长的时间获取很大进展的法制建设，是缺少长期的法制积累因而根基偏于薄弱的。走这条道路，需要注意消除与它的迅速进展相伴随的种种不能尽如人意的现象所滋生的弊病，尤其是要注意解决法制建设的质量问题。同主张政府推进型模式相对应的是主张走民间演化型的法制建设道路。主张此论者，多为不谙中国实情、不曾参与、懒得参与或不屑于参与法制实际生活的人们。这种主张因为是主流之外的一种声音而具有“不同凡响”、“引人注目”的功效，但实际上所表现的往往是无补于中国法制实际生活快速进步的书生意气或别的什么意气。
[5] 关于这二十年中国立法所取得的成就，我在《中国立法五十年》一文中已有详论，此处不赘。参阅周旺生主编《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版，第19－45页。
[6] 参见拙文《中国立法五十年》。我在文中阐述了这样的观点：正如法有成文法与不成文法的区分一样，法律制度，包括立法制度，也有成文与否的不同。成文立法制度是以法的形式特别是宪法和宪法性法律的形式所确定的立法制度。不成文立法制度，则不仅是指对立法发生作用、立法活动需要遵循的习惯性规则；也指有关组织如执政党，有关机构如介于社会组织和国家机关之间的社会共同体，对立法发生作用的规则??这些规则既有采取文字形式（如文件形式）的，也有采取惯例形式的。在成文与不成文两种立法制度中，成文立法制度是更主要的一种，因为立法的特质原本就表明，它主要是创制成文的规范性法文件的行为。西方国家特别是英美法系国家，存在成文与不成文两种立法制度是人所知晓的。而中国也是一个成文法与不成文法、成文立法制度与不成文立法制度并存的国家，这一点却不为人注意。实际上，中国立法从创意到完成的整个过程中，立法者所要遵循的，不仅是法定的即成文的立法制度，也包括经常发生作用的其他规则或要求，在有的情况下，在有的环节上，甚至首先要遵循或更多地要遵循法定制度之外的其他规则或要求。这些其他规则或要求，就是中国的不成文立法制度。所不同的是，西方国家特别是法治比较发达的国家，不成文立法制度通常是成文立法制度的补充，有了这些不成文立法制度，整个立法制度才更为完善，才不至过于僵硬。在它们那里，关于立法制度的成文规定是较为系统、全面的，立法活动所遵循的不成文法，通常少于其他法律活动所遵循的不成文法。详见周旺生主编《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版，第39－41页。
[7] 见周旺生著《立法论》，北京大学出版社1994年版，第126页。
[8] 见周旺生主编《立法研究》第1卷，法律出版社2000年版，第41－42页。
[9] 这里所说的立法监督，指立法法第五章所说的法的适用与备案。立法法第五章在“适用与备案”的标题下，所规定的大多是立法监督方面的制度。这意味着立法法将立法监督的有关事宜置于法的适用和备案的范畴，这是有欠妥当的。法的适用和备案制度大多可以由立法监督制度所包容，反之则不然。
立法规制论文篇7
首次引入立项联合论证制度
2012年9月底，市人大常委会法工委就启动了2013年度立法计划的编制工作。为了把好立法项目的入口关，提高选项的科学性，确立了“围绕中心、服务大局，与贯彻落实‘创新驱动、转型发展’总方针相适应的立法项目”，“人大代表、常委会组成人员依法联名提出的法规案，适应客观需要又具备可行性的立法项目”，“为保障和改善民生、促进和维护社会稳定、加强和创新社会管理方式提供法制保障的立法项目”和“国家法律明确要求地方人大制定相应实施性规定的项目，与上位法相衔接、地方性法规需要作相应修改或者废止的项目”等立项遴选原则，增强了法规选项的针对性和及时性。
在征集立法建议项目过程中，各方面的立法积极性比较高，常委会法工委共收到30家单位申报的56件立法项目，其中申报正式项目19件，预备项目13件，调研项目24件。申报单位严格按照《上海市人大常委会立法项目立项论证工作试行办法》的要求，撰写并提交了高质量的立项论证报告。
随后，常委会法工委召开了四次沟通会，分别与内司委、城建环保委、财经委、教科文卫委、预算工委、市政府法制办就各自领域的立法项目进行沟通，重点了解申报项目的必要性、可行性和成熟度等情况，并就各部门对申报项目的倾向性意见进行深入讨论。经过沟通，常委会法工委与有关专门委员会、市政府法制办一致认为，针对内司领域和财经领域中存在较大争议的五个申报项目，应当分别进行立项联合论证。常委会法工委拟定了《2013年度立法计划建议项目立项联合论证工作方案》，经党组会讨论通过后，于12月6日组织召开联合论证会，分别对上海市信息化条例（暂定名）等五个申报项目进行了联合论证。由于在立法计划编制阶段，立项联合论证在全国尚属首次，因此，全国人大常委会法工委立法规划室的领导和相关工作人员也专程来沪观摩了本次论证会。
常委会法工委汇总了各方意见和联合论证会的论证意见，在分别征求市十三届人大常委会组成人员和市十四届人大常委会组成人员意见的基础上形成了市人大常委会2013年度立法计划（草案）。
立法决策注重推动和引领全局工作
2013年度立法计划分为三类：第一类是上年度结转至本年度拟继续安排审议的项目，共1件；第二类是拟适时提请初次审议的项目，共10件；第三类是条件成熟即提请审议的预备项目，共14件。另外附设立法调研项目35件。
根据初步安排，拟适时提请常委会审议的10件正式项目紧紧围绕党的十报告和市委十次党代会精神，重点对六个方面提供法制保障：
为创新驱动、转型发展提供法制保障。如促进改革创新的决定（暂定名），针对本市面临的改革动力不足、改革遇到国家和本市现有法律制度障碍、改革系统性和协调性不够等问题，规定了为改革创新提供法制保障、明确改革创新的基本程序、建立改革创新的综合协调机制、建立改革创新的激励机制和责任追究与责任豁免机制等内容。如信息化若干规定，也将从信息化规划、信息资源开发利用等方面为本市的信息化发展提供法制保障。
为民生改善提供法制保障。如养老机构服务和管理条例（暂定名），针对本市人口老龄化、高龄化，需要加快养老机构发展的现状，重点从厘清政府部门的服务和管理职责、制定养老机构发展规划、明确营利性和非营利性养老机构的设立条件和程序以及细化监督和管理责任等方面进行了规范。此外，还有实施《中华人民共和国残疾人保障法》办法、未成年人保护条例等也是涉及民生改善的立法项目。
为基层民主政治提供法制保障。如村民委员会选举办法列入今年立法计划正式项目，就是根据2010年12月全国人大常委会对《中华人民共和国村民委员会组织法》的修改情况，对村委会中妇女成员的规定、暂缓选举的程序和期限、选民资格的界定等内容，结合本市实际进行及时修改和完善。
为加强和创新社会管理提供法制保障。如轨道交通管理条例，针对本市轨道交通进入了由大规模建设为主向运营管理为主转型、由单一线路运行向网络化运行转型的新阶段，拟对条例从理顺管理体制和职责分工、明确规划编制主体、完善运营安全管理、加强应急管理以及调整行政处罚职权等方面进行修订。此外，建筑市场管理条例的修订，也将进一步完善本市建筑市场管理体制和运作机制。
为促进资源节约提供法制保障。如地下空间利用管理条例（暂定名），基于本市地下空间使用功能和开发方式，从分清轻重缓急、注重公共利益等角度，提出了地下空间管理部门职责、规划分层原则和编制要求、互联互通规则、地下空间用地取得方式和权籍管理，管线管理机制，信息化管理机制等几个方面的制度性规定。
立法规制论文篇8
一、做好立法计划组织实施和编制工作
为保证2011年立法计划的有效实施，充分发挥各专工委、省政府及有关部门、单位立法整体合力作用，着重抓好以下工作：一是拟定《浙江省人大常委会2011年立法计划实施方案》，对列入2011年立法计划的法规项目确定提请主体和承担法规草案起草的部门、单位，加强法规草案起草和提请审议工作，落实立法计划实施责任制。二是编制立法计划一类项目进度安排表，对列入2011年立法计划的10件一类法规项目依次细化并明确相关审议和报送时间以及责任人员等，层层落实责任，确保法规起草、审议工作进度，保证了立法计划的顺利实施。三是落实立法联席会议制度，每次常委会会议之后，与省政府法制办公室召开联席会议，通报法规草案的起草、修改和审议情况，督促做好列入下一次常委会会议审议的立法项目的准备工作。四是加强与有关专门委员会的沟通和联系，提前介入法规草案重大问题的调研，协助有关专门委员会按期完成法规草案的起草、审议工作，形成立法工作整体合力。
为提高2012年立法计划编制工作的科学性、针对性和有效性，确保2012年立法工作有计划、有步骤、有重点地开展，着重做好以下工作：一是早谋划早安排，从8月底启动2012年立法计划编制工作，在反复调研论证、公开征求社会各方意见的基础上，提出2012年立法计划草案，确定了一类立法项目8件、二类立法项目33件，并已经主任会议讨论通过。二是坚持围绕中心，把加快经济发展方式转变、推进海洋经济示范区建设、推进生态省建设以及关系保障和改善民生、加强社会建设和管理创新的内容作为立法重点，切实推动人民群众最关心、最直接、最现实利益问题的解决，为推动我省经济社会又好又快发展提供更加有力的法制保障。三是正确处理立法数量和质量的关系，根据本届人大工作收官之年的工作实际，适当控制数量，确保质量。四是坚持立法计划编制与二类法规项目督查工作相结合，把各责任单位完成2011年立法计划二类法规项目调研准备工作的情况作为列入2012年省人大常委会立法计划一类法规项目的重要依据，确保立法计划编制的科学性。
二、认真做好法规草案统一审议和修改工作
先后对实施节约能源法办法（修订）、科学技术进步条例（修订）、土地利用总体规划条例、实施食品安全法办法、风景名胜区条例、资源综合利用促进条例、河道管理条例、禁毒条例（修订）、饮用水水源保护条例等9件法规草案进行了统一审议，提出草案修改稿、审议结果报告和草案表决稿，提请常委会会议审议通过。做好已经常委会初次审议的道路运输条例（修订）、村民委员会选举办法（修订）、实施村民委员会组织法办法（修订）等法规草案的调研、审议工作。同时，对杭州、宁波两市人大常委会报批的14件地方性法规进行合法性审查，提出批准文本草案、审议结果报告和批准决定草案，提请常委会会议审议批准。
在法规审议和修改工作中，坚持把实践科学发展观作为立法工作的指导思想，紧紧围绕中央和我省“十二五”规划提出的工作重点，着重把握好以下几个方面：一是围绕加快转变经济发展方式，促进经济转型升级。如在审议科学技术进步条例修订草案时，明确了我省科技进步的重点领域和推进方向，充分发挥科技创新在推进战略性新兴产业和传统产业改造升级等方面的引领作用，强调了企业创新主体的作用，采取措施激励企业加大科技研发和应用力度，补充细化了科技创新服务与资源共享，完善了科技投入体系与保障措施，促进经济发展方式转变和经济转型升级。又如在审议资源综合利用促进条例草案时，增加了省资源综合利用产品、工艺、技术导向目录，加大资源综合利用的促进力度，对生活垃圾和餐厨垃圾的处置和综合利用作了补充完善，在财政资金和科技支撑、生产要素等方面增加了具体的激励与扶持措施，切实促进循环经济的发展，实现经济效益和社会效益、环境效益的统一。二是围绕加强社会管理创新，切实保障和改善民生。如在审议实施食品安全法办法草案时，进一步明确地方政府的食品安全监管职责，增加建立健全“行政监管、生产经营者自律、社会监督有机结合”的食品安全全程监管机制，确立了食品安全群众监督员制度和有奖举报制度，同时对食品安全隐患较大、关注度较高的食品添加剂、食品生产加工小作坊、食品摊贩、餐饮具集中消毒等问题作了明确的监管规定，补充和完善了食品安全违法责任追究机制，切实提高食品安全管理工作水平，保障公众身体健康和生命安全。如在审议禁毒条例修订草案时，创新戒毒管理体制，强化、细化了政府及相关部门的禁毒职责，明确了社区戒毒、社区康复在机构设置和人员配备等方面的具体要求，并对禁毒预防措施、管制、戒毒措施等作了进一步规范，切实推动禁毒工作的开展，预防和惩治违法犯罪活动，保护公民身心健康。三是围绕建设资源节约型、环境友好型社会，促进全面协调可持续发展。如在审议土地利用总体规划条例草案时，为了统筹土地资源的保护、开发和利用，提高土地集约利用水平，明确了政府及部门职责，加强和规范了土地利用总体规划制定和管理，补充、细化了土地用途空间管制、基本农田保护和农民合法权益保障等问题，切实保障我省经济社会全面协调可持续发展。又如在审议修改实施节约能源法办法修订草案时，为推进节能降耗工作，增加了高耗能行业限制制度和区域限批制度，鼓励推行合同能源管理制度，在合理使用与节约能源方面补充若干强制性和鼓励性规定，明确固定资产投资项目节能评估审查的主体，有效地推进了节能评估审查制度的贯彻实施。再如在审议风景名胜区条例草案时，加强了对风景名胜区内建设行为特别是重大建设项目的控制与管理，规范了对风景名胜区内影视剧拍摄、实景演艺及其他人为活动的监督管理，对于市、县级风景名胜区，虽不再纳入风景名胜区条例的调整范围，仍作严格保护的规定，以有效保护和合理利用这些风景名胜资源。
三、认真组织实施好行政强制专项清理工作
行政强制专项清理是继行政处罚清理和行政许可清理等之后进行的第五次地方性法规集中清理。为切实做好本次法规清理工作，确保清理工作的全面性、准确性、科学性，维护法制统一，着重抓好以下工作：一是及时谋划制定实施方案。8月下旬，研究起草并由常委会办公厅印发《关于对我省地方性法规开展行政强制专项清理工作的实施方案》，将省人大及其常委会在1979年-2011年8月期间制定的172件现行有效地方性法规纳入本次专项清理的范围，明确清理的重点和清理标准。二是专门组织成立了清理工作小组，将审查任务分解落实到具体处室及责任人，对列入清理范围的172件现行有效地方性法规进行逐件排查。三是坚持科学严谨的工作态度。对清理审查中发现的疑难问题先后两次召开行政强制专项清理讨论会进行了讨论，对相关问题初步达成了共识。同时，还专门就审查的疑难问题向全国人大作专题请示和汇报。11月和12月，综合各地各方面意见，按照分类处理的原则，将涉及行政强制的66件法规分为四类：一是根据2011年一类立法计划已修改或提请初审的法规有禁毒条例和道路运输管理条例等2件；二是向常委会提出集中修改议案的法规有专利保护条例、反不正当竞争条例等20件；三是同时存在其它问题或因上位法的修改，建议根据情况逐步处理的法规有取缔无照经营条例、城市房屋拆迁管理条例等11件；四是涉及行政强制不需修改的法规有松材线虫病防治条例、陆生野生动物保护条例等33件。2011年底前，就本次地方性法规清理工作向常委会会议提出清理工作报告，并上报全国人大常委会。
四、完善科学立法、民主立法的工作机制
不断健全和完善立法工作机制，不仅是科学立法、民主立法自身的内在要求，也是提高立法质量的重要保障。一年来，着重做好以下工作：一是实施立法计划预安排制度，将可再生能源开发利用促进条例、湿地保护条例列入2012年立法计划项目，确保立法工作的滚动实施。二是创新立法调研和论证工作，如食品安全是全社会极为关注的焦点问题，在制定实施食品安全法办法过程中，除了坚持法规草案网上公开、组织专家论证等方法外，还采取了公开登报征求全社会意见，组织常委会组成人员集体调研，邀请食品及其相关产品生产经营者代表、食品消费者代表及其他有关方面的代表举行公开听取意见会，常委会三次审议通过等举措，更加全面深入地听取社会各个方面的意见，进一步提高立法的科学化、民主化水平，取得良好的效果。三是为进一步发挥常委会组成人员和代表在地方立法中的作用，拟定《省人大常委会组成人员、省人大代表参与立法调研工作办法》，经常委会秘书长办公会议讨论通过。办法主要根据立法工作流程，对各个工作环节保障常委会组成人员、省人大代表以及非省人大代表的秘办领导参与立法调研工作，作了制度性规定。根据个人意向，邀请常委会组成人员和代表参加科学技术进步条例（修订）、土地利用总体规划条例、实施食品安全法办法、风景名胜区条例、资源综合利用促进条例等法规草案的立法调研工作，直接听取基层意见，深入、系统地了解和把握法规草案存在的问题，提高法规审议的质量。四是为保证法规的有效实施，对2006年至2010年省法规配套规范性文件制定情况进行专题调研，并专门印发法制工作简报予以通报。为促进法规配套规范性文件制定工作的规范化、制度化，还拟定《关于地方性法规配套规范性文件制定的工作程序》，报主任会议讨论通过。同时，法工委还制定《关于落实法规配套规范性文件制定工作的规定》，并自5月份常委会会议后，逐件向有关机关发出《关于报送法规配套规范性文件制定情况的通知》，督促做好法规配套规范性文件制定工作。五是加强立法宣传工作，会同研究室完善新闻通气会、新闻会、法规公告等工作机制，并通过网络知识竞赛、专题讲座、条文释义等多种形式开展有针对性的宣传，引导社会公众正确理解新制定的法规，为法规正确、有效实施营造良好社会氛围。
五、积极、慎重地开展规范性文件备案审查工作
规范性文件备案审查是监督法赋予人大常委会的一项重要职权，是维护社会主义法制统一的重要保障。一年来，共接收、登记、分送报送备案审查的规范性文件47件，其中省政府报送规章5件，其他规范性文件18件；杭州、宁波市政府报送规章14件；设区的市人大及其常委会报送规范性文件10件。一年来，着重做好以下工作：一是认真做好备案工作，积极开展主动审查工作。对报送备案的规范性文件，逐件做好接收和形式审查工作，确保符合备案要求。认真按照规定的流程和职能分送有关专门委员会审查，同时落实法工委工作人员进行主动审查，做到有备必查。二是拟定《关于加强规范性文件备案审查工作的意见》，于2011年4月经主任会议讨论通过，着重就加强领导、健全机构、督促备案、突出审点、加大审查工作力度、做好沟通和纠正工作、创新和完善工作制度等提出明确要求，全面推进规范性文件备案审查工作。三是进一步明确政府规范性文件备案范围。在与省政府办公厅、法制办多次研究、沟通的基础上，于2011年5月以办公厅名义向省政府办公厅发出《关于明确省人民政府报送备案的规范性文件范围的函》，要求省政府办公厅报送规章、决定、命令和法规配套规范性文件。四是加强对市、县、区人大常委会规范性文件备案审查工作的调研和指导。通过调查统计，了解市、县、区人大常委会开展规范性文件备案审查工作的情况，对有关备案、审查、处理等工作进行研究分析并以法制工作简报形式通报。五是召开全省人大规范性文件备案审查工作会议，交流做法与经验，推动规范性文件备案审查工作开展。六是加强与各地的日常工作联系和沟通，对各地有关备案审查工作中遇到的困难和问题，及时予以答复和指导，或者及时向全国人大常委会法工委请示，促进工作顺利开展。
六、做好五年立法调研项目库调整准备工作
2009年省人大常委会主任会议讨论通过的《浙江省第十一届人大及其常委会立法调研项目库》涵盖了我省经济社会发展各个领域，体现了省十一届人大常委会的立法工作重点，较好地发挥了在地方立法中的指导作用，适应了我省经济社会发展的需要。随着“十二五”的开局和中国特色社会主义法律体系的形成，我省经济社会发展进入了新的历史时期, 对我省立法工作提出了新的要求。为适应新形势新发展新需要，增强立法工作的前瞻性和指导性，从8月份启动了五年立法调研项目库调整工作，要求省各有关单位按照科学发展观的要求，认真贯彻“八八战略”和“创业富民、创新强省”总战略，围绕推进生态省建设、促进经济转型升级、加强和创新社会管理、建设海洋经济发展示范区等重大决策，提出需新增加的立法建议项目（包括修改、废止），或根据客观形势的重大变化，提出拟删去的立法建议项目。目前已经收集了50多件立法建议项目，将进一步调研论证，为立法调研项目库调整或补充做好准备工作。
七、具体做好代表议案办理等其他各项工作
一是代表议案等办理工作。办理省十一届人大四次会议主席团交付审议的代表议案4件、代表建议1件以及省政协交付的政协提案3件。代表议案的审议结果报告已经省十一届人大常委会第二十九次会议审议通过。办理闭会期间代表建议1件。二是法律法规询问答复工作。答复法律法规询问4件，其中书面答复3件。三是全国人大下发的法律草案征求意见工作。对全国人大常委会法工委下发的个人所得税法等7件法律草案进行认真研究，经充分征求各方面意见，及时上报修改意见建议。四是编印法制工作简报24期，为常委会组成人员审议法规草案提供参考。五是法规基础资料编印工作。编印《浙江省地方性法规目录（1979-2010）》。编印《浙江省地方性法规电子库（2011年5月）》。做好《浙江省地方性法规汇编（2011）》编印工作。与省政府法制办共同做好《浙江省法规规章全书（2011年版）》的整理、编辑、校正。六是课题调研工作。参加主任会议成员重点课题调研，完成《关于“十二五”时期浙江地方立法工作的若干思考》的工作任务。七是会务和接待工作。召开全省立法工作座谈会、规范性文件备案审查工作座谈会，召开省与杭州、宁波两市立法联席工作会议，多次参加全国人大常委会法工委及外省人大召开的研讨会，交流立法工作经验。接待全国人大及兄弟省、市来访考察20多批次。八是地方立法网工作。做好地方立法网的法规草案公开征求意见、网民意见建议整理和沟通反馈，以及立法信息和理论文章采编、加载、更新和维护等工作，畅通公民有序参与立法工作的渠道，推进立法公开，为常委会审议法规提供更多的民意参考。
八、努力加强自身建设
自身建设是做好各项工作的基础。一年来，认真组织学习党的十七届五中、六中全会精神，同志在十七届中纪委第六次会议上的讲话、在中央党校省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班式上的讲话、在庆祝中国共产党成立90周年大会上的讲话，以及3月底省委工作会议有关部署浙江海洋经济发展示范区建设工作的精神，召开法工委务虚会，加强思想政治建设和作风建设。学习省委十二届九次会议关于加强和创新社会管理的决定、十二届十次会议关于大力推进文化强省建设的决定，并结合立法实践工作进行专题研究。积极参加创先争优、深化作风建设和建党90周年系列活动，参与“之江先锋”创先争优闪光言行展示评选，创建基层党建工作示范点；深入开展廉政风险防控机制建设，排查廉政风险，制定防控措施，建立健全长效机制，确保防控机制建设取得实效。
一年来，法制委员会认真履行法定职责，较好地完成了各项工作任务，取得一定成绩，但与宪法、法律赋予的职责和常委会的工作要求相比，还存在一些差距。主要是立法调研论证尚需进一步深入细致、法规配套规范性文件的制定尚需进一步督促完善、规范性文件备案审查工作力量尚需进一步加强等，要努力在今后工作中不断改进、逐步解决。
2012年是省十一届人大常委会的收官之年。法制委员会要在省人大及其常委会的领导下，以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面落实科学发展观，深入学习贯彻党的十七届六中全会和省委十二届九次全会精神，按照完善中国特色社会主义法律体系的总要求，积极推进科学立法、民主立法，提高立法质量，加倍努力，开拓进取，不断创新，扎实做好各项工作。
一、做好立法计划的组织实施。认真做好列入2012年立法计划一类项目的可再生能源开发利用促进条例、湿地保护条例、国防教育条例（修订）、农业机械化促进与农业机械安全管理条例、历史文化名城保护条例（修订）、实施全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法办法（修改）、沿海船舶边防治安管理规定（修订）、海域使用管理条例等8件法规草案的统一审议工作。做好对舟山群岛新区条例等33件二类项目的立法调研准备督查工作。继续做好已经常委会初审的道路运输条例（修订）、村民委员会选举办法（修订）、实施村民委员会组织法办法（修订）等3件法规草案的调研、审议工作。改进立法计划编制工作，做好2013年立法计划和五年立法调研项目库的编制准备工作。召开全省人大立法工作座谈会，加强立法知识的培训和工作指导。加强与杭州、宁波两市人大和景宁畲族自治县人大的联系沟通，做好上报法规的审查批准工作。
二、继续做好地方性法规专项清理工作。根据清理审查和调研论证的结果，对部分法规进行修改。健全和完善法规清理工作机制，促进法规修改和废止工作的制度化、规范化、常态化。
三、做好规范性文件备案审查工作。进一步提高认识，加强领导，加强工作机构和力量建设，创新工作方法，完善工作程序和制度，突出审查工作重点，加大主动审查工作力度。同时，加强对市、县、区人大常委会规范性文件备案审查工作的指导和督查，督促其依法开展规范性文件备案审查工作，积极稳妥地推进全省规范性文件备案审查工作。
四、积极推进科学立法、民主立法。进一步改进立法工作，完善立法工作机制，探索实践立法最佳性决策，提高立法质量。进一步突出地方特色，切实转变立法工作重点，突出加强社会领域立法，重视法规的修改完善。进一步完善立法计划的制定和实施，改进法规起草模式，完善立法沟通协调机制。进一步改进和加强立法调研和论证机制，促进法规草案审议和表决程序的科学化。进一步改进立法公开和公众参与立法工作，提升地方立法科学化、民主化的水平。进一步改进和完善立法技术和立法方法。进一步健全法规审议机制和制度，不断提高法规草案审议的质量。
五、做好其他日常工作。做好本届人大法制委员会五年立法的总结工作。做好省十一届人大五次会议主席团交付的代表议案和建议的办理，有关法律法规问题询问答复，全国人大常委会法工委下发的法律草案征求意见，法制工作简报编辑，地方立法网的信息加载、更新和维护以及《浙江省地方性法规汇编（2012）》的编印和主任会议交办的其他工作。