中国法学论文范文

中国法学论文篇1

论文摘要：从1978年至2008年， 中国的经济法学理论研究经历了30年的发展历程， 取得了长足的进步。其理论发展主要体现在厘清调整对象、从制度功能的视角研究经济法的地位， 以“社会本位”为核心研究经济法基础理论、提出经济法学基本假设、宏观调控法制化的研究、税收法定原则与税收法律关系性质的研究以及社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 论文关键词： 中国； 经济法学； 理论发展 从1978年至2008年， 中国经济法学的发展紧紧跟随着中国经济体制改革的步伐。中国的经济法学理论研究经过30年的发展， 取得了一定的研究成果。 一、厘清调整对象。 对经济法调整对象的研究是经济法学研究中最基本的问题， 它直接影响着经济法学学科的构建与发展。 中国经济法学起步繁荣阶段， 学者们的研究主要是围绕着经济法是否具有独立的调整对象展开的。基本形成了两类观点。一类观点认为经济法具有自己的调整对象， 其调整特定经济关系。 而对于特定的经济关系， 表述却存在着一定的区别。有的学者认为公民之间的经济关系由民法调整， 其他的经济关系都发生于国家的计划约束之下， 体现了国家的意志性， 其由经济法调整。①有的学者进一步从所有制性质的角度限定了经济法的调整对象， 即只有建立在社会主义公有制基础之上的经济关系才是经济法的调整对象。② 随着经法学研究的发展， 学者们对经济法调整对象的认识进一步具体化， 强调经济关系的性质。有的学者认为经济法调整纵向经济关系和横向经济关系。① 有的学者认为， 经济法调整管理关系。② 也有的学者认为， 经济法调整计划关系。③ 另一类观点认为经济法没有自己独立的调整对象， 其不是一个独立的法律部门。④ 1986年《民法通则》颁布之后， 学者们对经济法的调整对象有了新的认识， 对于横向经济关系的调整逐渐淡出了经济法学者的视野， “纵向经济管理关系说”⑤逐渐占据了统治地位， 学者们在对经济法调整对象这一问题的认识上基本取得了共识。进入20世纪90年代以后， 学者们对于经济法调整对象问题的理论交锋渐次减少， 学者们在“纵向经济管理关系说”的基础上， 对经济法调整对象的论述作了进一步的完善， 侧重点有所不同。代表性的观点主要有： “国家协调说”、“需要国家干预说”、“社会公共性经济管理说”、“宏观调控和市场规制说”、“国家调节说”以及“行政管理说”等。⑥ 在强调经济法调整“纵向经济管理关系”的同时， 也有学者认为经济法调整一定的“横向经济关系”， 但对“横向经济关系”的理解已经与最初经济法萌芽时期的理解有所不同。 此时的“横向经济关系”是指计划指导下的经营协作活动中所发生的经济关系。[ 1 ] （ P46）时至今日， 学者们对于经济法的调整对象已达成基本共识， 都强调经济法调整国家对社会经济生活进行管理而形成的经济关系， 只不过是表述问题的侧重点有所不同而已。 二、制度功能视角中的经济法地位研究。 学者们对于经济法与民法、行政法的关系的研究， 经历了一个从最初注重区别到现在关注联系的发展过程， 研究视角逐渐聚焦于经济法、民法和行政法的制度功能上。从制度功能角度去探讨经济法在法律体系中的地位， 有助于整合法律间的体系功能， 促使经济法学研究更好地服务于实践。 最初， 学者们在分析经济法与民法的区别时， 往往从调整对象角度进行论述。进入20世纪90年代以后， 特别是1992年中国共产党第十四次全国代表大会确定我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制之后， 民法和经 济法作为与社会经济生活联系最为密切的法律制度，在市场经济体制的构建过程中发挥着重要的作用。此时， 学者们对经济法与民法关系的研究中不仅注重二者之间的区别， 更加重视二者之间的联系。对于区别的论述不仅聚焦于调整对象方面，而且进一步关注保护的法益、制度功能等问题。在制度功能角度， 民 法是保障市场调节有效运作的法律机制， 经济法是保障国家调节有效运作的法律机制， 其功能在于弥补民法在解决市场失灵、效率与公平等问题上的不足。[ 2 ] （ P19 - 20） 民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面， 通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益； 而经济法则侧重（并非全部）从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构， 从而提高效率来促进人们的利益。[ 3 ] 在探讨经济法与民法的联系时， 主要的落脚点也是二者的制度功能的互补性。 民商法是市场经济常态性的法律， 它多是通过其任意性规范， 体现“无形之手”的要求， 充分发挥市场主体的能动性， 同时也少有强行性规范， 导向市场主体自觉地遵守市场规则。经济法是市场经济非常态的法律， 它多是通过强行性规范， 强调“市场机制的外在化”， 提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则， 解决市场失灵， 促使国民经济持续快速健康地发展。[ 3 ] 学者们对于经济法与行政法之间关系的研究最初也是着眼于调整对象的区别。20世纪90年代以后， 随着学者们对民商法与经济法之间功能互补性关注度的增强， 经济法与行政法的联系也进入学者们研究的视野。在探讨二者之间的联系时， 学者们基本也都是强调二者在制度功能上的互补性。① 进入20世纪末期， 也有的学者将民商法、行政法与经济法并列在一起， 讨论三者之间的关系。对三者关系的研究是从功能的互补、调整对象的交叉等角度强调在市场经济体制下三者协同发挥更大的作用。②三、以“社会本位”为核心的基础理论研究。 20世纪90年代， 学者们探索经济法独立法律地位的研究仍在继续， 研究的视角不再局限于调整对象以及与民法和行政法的关系等问题， 逐渐拓展到经济法的价值、宗旨、基本原则、法益目标等问题上， 从而形成了以“社会本位”为核心的基础理论研究。 首先， 社会公共性是经济法的核心范畴。经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性。社会公共性决定并表现在经济法的产生、经济法的价值、经济法的主体、经济法的权力（利） 和义务、经济法的属性等各个方面。[ 4 ] 其次， 针对经济法的法域归属问题， 有学者提出了“社会法”的概念。经济法以社会利益为本位， 是保护和扶持经济性弱者以及保障可持续发展的法律， 是社会公共干预和理性建构之法。[ 5 ] 社会化是社会发展的必然趋势， 这种趋势导致以社会为基础的私法、行政法在某种程度上的社会化。但受其本质属性和固有功能的限制不能完全社会化。在这种情况下， 必然产生一种完全社会化能够反映满足社会化要求的法律———社会法。其中经济法就是这种社会化的产物， 是一种社会法。[ 6 ] （ P220） 再次， 从“社会本位” 的角度提炼与概括经济法的价值追求。经济法调整政府管理经济的关系中， 以维护社会经济运行的整体利益和效率作为根本价值。[ 7 ] 经济法是社会性之法， 经济法的价值最关注社会性。③ 最后， 经济法的法益目 标是社会利益。经济法的法益目标应是经济法首先追逐和实现的利益即社会公共利益。经济法的法益目标 依靠社会整体调节机制的作用而实现。[ 8 ] 四、经济法学基本假设的提出。 经济法学的基本假设的提出丰富了经济法学的研究方法， 提供了研究经济法学基础理论的新视角， 拓宽了研究思路。“从研究范式转换的角度来说， 吸收相关学科中有共性或深层次的相关成果， 提出基本假设， 在对这些假设进行具体分析， 综合运用基于相关假设而产生的各类方法，实际上是对经济法学研究范式的转换。” [ 9 ] （ P59）1998年， 有学者在分析民法与经济法的关系时， 就提出了基本假设这一概念， 认为民法与经济法存在着基本假设的差异。[ 10 ] 随后， 有学者在分析经济法与民商法的区别是再次使用了基本假设的概念。即二者的深层区别是对于市场主体的假设不同； 对于市场整体的假设不同； 对政府与市场关系的假设不同。[ 3 ] 但是以上论述仅从经济法与民法的区别角度提出了经济法学的三个基本假设， 并未对经济法学的基本假设作系统的论述。2001年， 有的学者对经济法学的基本假设进行了较为全面地研究。把经济法学的基本假设分为两类， 一类是经济法学与其他部门法学共同的基本假设， 可称为共通性假设； 另一类是在经济法学上有独特价值的基本假设， 可称为特殊性假设。共通性的假设是二元结构假设， 包括理论———认知层面的公私二元结构假设， 经济———制度层面的城乡二元结构、南北（东西） 二元结构、内外二元结构， 社会———文化层面的传统与现代二元结构、工商文化与农业文化二元结构。特殊性假设包括双手并用假设、两个失灵假设、利益主体假设、博弈行为假设、交易成本假设。并且运用各种假设分析了具体经济法制度在运行中存在的问题， 提出了一些解决的办法。①五、宏观调控法制化的研究。 宏观调控作为国家干预社会经济生活的重要手段， 自我国实行有计划的商品经济体制以来，就成为经济法学者密切关注的研究对象。对于宏观调控法制化的研究既丰富了我国宏观调控法学基础理论的内容， 又在一定程度上推动了我国的宏观调控的立法实践。 有的学者对建国后40年来国家宏观经济调控行为进行了反思， 认为解决我国经济体制改革中存在的问题， 需要从国家宏观调控体系和宏观调控行为入手， 从经济、行政和法律几个方面对国家宏观经济调控行为进行研究。以法律手段规制宏观经济行为， 既是宏观经济本身的客观规律性和特性所要求的， 又是我国社会主义国家对国民经济的管理职能、任务所决定的， 是国民经济宏观调控工作规律所产生的必然结果。[ 11 ] 宏观调控必须尊重市场经济的客观规律， 要立足于长期的社会政策， 宏观调控应法律化制度化。为了加强政府的宏观调控意识和责任， 监督政府有效地实施宏观调控， 提高宏观调控的效率， 必须着手制定一部宏观调控基本法， 把政府对市场经济的调控法律化和制度化， 使政府有效且有节制地发挥“统筹规划、掌握政策、信息引导、组织协调、提供服务和检查监督”职能。[ 12 ] 随着社会主义市场经济体制的建立发展， 宏观调控的法制化研究逐渐深入。有的学者对宏观调控法的本质、价值、基本原则等问题作了进一步的论证。[ 13 ] 有的学者认为， 宏观调控的核心问题是宏观调控权的配置和行使， 并通过分析宏观调控的合法性、权源、行使宏观调控权的原则、力度以及宏观调控权的独立性等问题， 说明宏观调控权的法律解析对于宏观调控法理论和制度完善的重要价值。[ 14 ] 中国加入WTO对于宏观调控法产生了重大的影响， 社会化、民主化、国际化是我国宏观调控法的发展趋势。 六、税收法定原则与税收法律关系性质的研究。 随着我国社会主义市场经济体制的建立和发展， 税收作为国家调控经济运行的重要手段之一， 其法制化需求日益增强。于是， 有学者提出了税收法定原则应作为税法的重要基本原则， 有的学者将其称为“税收法定主义”。税收法定主义是民主原则和法治原则等现代宪法原则在税法上的体现， 对于保障人权， 维护国家利益和社会公益意义深远。税收法定主义的提出有助于税制乃至整个法制的完善以及法学研究的深入。我国在《税收征收管理法》中确立了税收法定主义，但并未将其上升为一个宪法原则， 可以通过宪法修正案的方式补进体现税收法定主义的规定， 从而有助于税收法制的完善， 推动经济和社会的良性运行和协调发展。税收法定主义的内容可以概括为三个原则， 即课税要素法定原则、课税要素明确原则和程序合法原则。税收法定主义作为税法的重要原则， 同样具有宪法原则的位阶。[ 16 ] 对于税收法律关系的研究一直是税法学研究所关注的一个问题。由于税收法律关系中固有的一方主体是国家， 所以税收法律关系具有不平等性的特点。但近年来有些学者对税收法律关系重新进行了分析， 认为税收法律关系具有债的关系的性质， 并在此基础上提出了税收法律关系的平等性。以“契约精神和平等原则”为本质和核心构建起来的现代税收法律关系理论为税法基本理论提供了新的研究视角。当对某一具体的税收法律关系加以定性时， 应当根据其内容、所涉及的主体以及其所处于国家税收活动过程的不同阶段， 来界定处于特定情形下特定的税收法律关系的性质； 当需要对抽象的作为整体的税收法律关系进行定性时， 可以认为其性质是税收债权债务关系。税收法律关系是一个以三方主体间的四重法律关系组成的两层结构： 三方主体是指纳税主体、国家和征税机关； 四重法律关系是指税收宪法性法律关系、国际税收分配法律关系、税收征纳法律关系和税收行政法律关系； 其中， 税收征纳法律关系和税收行政法律关系构成第一层， 也是人们通常所认识的税收法律关系， 税收宪法性法律关系和国际税收分配法律关系构成第二层，是潜在的、深层次的， 也是往往被人们所忽视的税收法律关系， 最深刻地反映了税收法律关系的本质， 即“契约精神和平等原则”， 其贯彻并体现在税收法律关系的各个层面上。认识和确定现代税收法律关系的本质， 首先就会对传统理论中的“税收公平主义”提出挑战。传统的税收公平主义一般只就纳税主体范围内比较其相互之间的公平问题； 而建立在“契约精神和平等原则” 本质基础上的税收公平主义则要求就税收法律关系的全部主体————国家、征税机关和纳税主体， 考察其彼此之间的公平和平等关系。[ 17 ] 七、社会主义市场经济条件下的反垄断立法研究。 在经济法具体制度研究领域中， 学者们对于竞争法的研究始终与立法密切相关， 并且在一定程度上推动了立法的进程， 特别是针对反垄断法律制度展开的研究。美国、欧盟等国家的反垄断法理论研究比较发达， 实践经验比较丰富， 而我国从1978年以来， 一直没有制定反垄断法， 理论研究和实践经验较为欠缺。所以学者们在探讨我国的反垄断立法时， 更多的是借鉴国外的理论研究的成果和立法与司法实践。但毕竟我国的国情与美国、德国等国家存在着很大的不同， 所以面向我国社会主义市场经济条件的反垄断法立法研究尤为重要。学者们针对我国的国情， 结合国外的反垄断法理论与实践， 对我国的反垄断立法提出了一些建设性的意见， 极大推动了2008年我国 反垄断法的出台。 首先， 探讨了规模经济与我国反垄断立法的关系。制定并实施反垄断法与优化我国企业规模并非是对立的。我国反垄断法与支持中小企业联合、扩大企业平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾， 它们是为建立有效竞争的市场结构而必须同步进行的两个方面。① 我国既要注重发展规模经济， 鼓励必要的企业合并和联合， 又要反对和防止垄断和经济力过度集中， 反对各种限制竞争行为。要恰当掌握其中的“度”。② 其次， 论证了我国行政垄断的法律规制问题。反垄断法是规制行政垄断的最重要的法律途径， 反垄断法在规制行政垄断时需要注意其与经济垄断的一致性和各自的特殊性。[ 18 ] 由于行政垄断的形成主要是体制上的原因， 因此， 制止行政垄断的任务并非反垄断法所能独立完成的， 它需要实现自由企业制度， 建立完善的市场经济法律制度， 确立有力的执行程序及严厉的惩戒措施等多种因素的共同作用。[ 19 ] 再次， 提出了我国反垄断法执法机构的设计思路。我国应当建立一个有权威性和高度独立性的反垄断主管机构， 它在人事编制和财务上虽然隶属于国务院， 由国家人事部和财政部编列预算， 但在审理反垄断案件中却有着极大的权威性和高度独立裁判的权力， 即在业务上只是依照法律进行裁决。[ 20 ] 最后， 分析了入世对我国反垄断法制定的影响。入世后， 中国政府越来越注重竞争政策和竞争法问题， 以应对越来越激烈的国内市场竞争和国际市场竞争。虽然中国制定反垄断法存在压力， 但是制定反垄断法有利于提高中国企业的竞争力， 遏制跨国公司的垄断势力和改善国家的财政和宏观调控。[ 21 ] 中国应当积极参加WTO关于竞争政策多边协议的谈判， 抓紧制定反垄断法。竞争政策是国家的长期策略， 应当注重竞争法和竞争政策的研究。[ 22 ] 中国的经济法学经过30年的发展历程， 虽然取得了一定的成绩， 但也存在着一定的不足。 在今后的发展过程中， 经济法学研究需要进一步加强学科间的交流与互动， 密切注意理论联系实践， 强化具体制度的研究， 实现国际化与本土化的统一， 从而进一步推动中国经济法学研究的蓬勃发展。 参考文献： [ 1 ] 潘静成， 刘文华。 经济法基础理论教程[M ]. 北京： 高等教育出版社， 1993. 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中国法学论文篇2

论文摘要： 德国民法界在解释行为的本质时，一般采代表说，认为人发出意思表示，被人直接承受意思表示的法律后果。本文的作者对此通说提出了批判，认为并非人之效力及于他人的行为，而是被人的自我行为，是被人借助于人的表示辅助行为从事的间接的自我行为。人仅仅是被人的表示媒介人。此外，作者进一步指出，《德国民法典》第166条第2款与第166条第1款之间，并非规则与例外关系。第166条包含了三条分属于不同调整范围的规定，它们之间的逻辑关系应重新调整。 一、间接的自我行为还是效力及于他人的行为？ 根据《德国民法典》（以下所引法律条文，如无特别注明，都是指《德国民法典》——译者注）第164条第1款第1句的规定，某人在其享有的权范围内以被人的名义发出的意思表示，效力直接由被人承受。然而法典的这一规定并没有澄清相关的法律问题。例如，究竟是谁发出了意思表示？是人还是被人？谁有权撤回意思表示，谁又有权撤销意思表示？人是否必须具备行为能力？在意思表示有瑕疵时，应以谁的意思瑕疵为准？在根据权利表见取得权利的情况下，谁必须是善意的？是被人，还是人，抑或两者都必须是善意的？要回答这些问题，必须首先确立一种清晰的理论。 1.几种可以考虑的思路 在制定《德国民法典》第164条及相继条款以前，学术界对于如何从理论上解释通过人从事私法上法律行为的问题，展开过激烈的争议。以意思表示作为一个整体为着眼点，可以考虑三种可能的方案。 (1)意思表示不是由被人，而是由人发出的，但是意思表示的法律后果直接及于被人（效力及于他人的意思表示说）； (2)被人自己并不发出意思表示，但是法律拟制由人发出的意思表示是由被人自己发出的（意思表示之拟制说）； (3)被人自己借助于他的人发出意思表示（表示媒介说）。 第二种解释方案和第三种解释方案非常接近，但最终获得胜利的是第一种思路。人们称这种方案为代表说(Repraesentationstheorie)，此说主张在人自己的法律行为意思与以被人名义发出的表示之间作出区分。代表说一般被描述如下：“从事法律行为的人仅仅是人，而不是被人。在意思表示中，反映了人的法律行为意思，只是法律行为的法律效果，由被人承受。”（注：具有代表性的著述如帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2以及第166条边号1。） 今天，学术界大多数人都持这种代表说。但是，人们对法律行为学说方面的一些基本问题依然有不同的看法，而这方面的分歧又反映在对制度的理论解释上。因此，有必要对通行的代表说作出批评。 2.本人说与代表说之间的历史争端 根据19世纪占主导地位的意思说，法律行为上的意思表示之所以会对表意人产生效力，是因为表意人自己形成了作为意思表示基础的效果意思。而某人能够为他人从事法律行为的想法，与这一“个人意思说”(Personales Willensdogma)似乎是不相吻合的。不过，由于在当时的条件下，就已为一个劳动分工型的经济制度所必需，所以要努力避免出现“意思上的”(Stellvertretungim Willen)这种概念上错误的提法。当时两种对立的理论，都以自己的方式努力维系私法自治的原则。不过两种理论都半途而废，未把自己的主张贯彻到底。本人说（注：此说由萨维尼(Carl Friedrich von Savigny)创立，见其著作《债法作为今日罗马法之部分》，1853年，第二卷，第57章，第59页。）将人的意思排除在外，把人理解为被人私法自治意思的载体，人是以被人的名义并且以被人的计算从事法律行为的，只有被人才想在法律上从事人行为。 与本人说相反，至今仍占主导地位的代表说（注：此说由布林兹(Brinz)创立，见《潘德克吞教科书》第四卷，1892年第2版，第577章，第333页以及第581章，第360页以下。此说的主要代表人物是温德沙伊德(Windscheid)（《潘德克吞法教科书》第一卷，1879年第5版，第 73章，第193页）。当然，他们都没有使用今天才通行的“代表”(Repraesentation)这一概念。）则认为，只有人才形成其法律行为上的意思。人不过是把以他人名义发出的意思表示的法律后果转移给被人而已。无论是法律行为上的权，还是法定的权，都肇源于被人，由此被人方面的私法自治原则能够得以维护。 这也即是说，根据本人说，被人要想从事法律行为。而根据代表说，人要想从事法律行为。无论如何，都是由人为被人发出意思表示。 在这两种学说（注：媒介说(Vermittlungstheorie)试图走出一条第三条道路。此说认为，“并非人单独地，也并非被人单独地和排它地在法律上从事行为，而是人与被人一起从事行为，他们都是法律行为的生产者”（米特埃斯(Mitteis)言，《学说》，1885年，第110页；德恩堡(Demburg)也持此说，见《潘德克吞》第一卷，1892年第3版，第117章）。此说的正确之处是，在行为中，人与被人在法律上处于相互作用的关系之中。不过媒介说无法解释法定。在法定中，被人自己没有行为能力。而人们应该把制度作为一个整体加以研究。参见下文三3。）的背后，存在着这样一种观念，那就是只存在对表示的，而不存在对意思的。因此，两种学说都试图消除对意思的。这种对意思和表示进行区分的做法，依然以不同的形态，出现在弗卢姆(Flume)的法律行为学说（注：参见下文三4。）中。 二、意思自由与意思归属 个人意思说仅在有限的范围内为《德国民法典》所采纳。由于意思表示的发出通常都构成一项社会交际行为，因此法典把交易保护这一方面补充了进去。法律应当考虑第三人应受法律保护的社会利益。这一点反映在意思归属和知情归属的原则中。一项意思表示，并非在表意人所想赋予的意义上发生效力，而是在受领人所理解的意义上发生效力。此即为客观表示价值说。如果一项需要受领的意思表示已进入受领人的控制领域，而且受领人在通常情形下可以知悉其内容，则受领人就知道了该意思表示的内容（到达原则）。 法律行为上的私法自治制度，乃基于对社会利益的平衡。表意人之所欲，以其可能者为限（意思实现）；社会之典型期待，以其必要者为限（意思归属和知情归属）。 三、人行为在法律上被归属为被人自己的意思表示 1.意思表示的归属作为共同的事实构成 民法上的意思归属和知情归属，对理论起着反作用。如果法律行为上的意思不仅可以自身形成，而且还可以在法律上进行归属，那么对意思上的提出的主要异议（即违反了个人意思说）也就不攻自破了。 这样就提出了一个问题，那就是各种古老的学说是否已经过时了。特别是代表说还有什么用处？此说细加探究，就会发现其异常复杂。它没有回答“代表”的具体所指，也没有指出“代表”概念与“”概念之间的区别。此外，代表所指向的对象也是不明确的。究竟是仅指在意思上代表本人（注：参见舒尔茨／封•拉索尔克斯(Schultze/von Lasaulx)：《德国民法典》，第一卷，1967年第10版，第164条之前，边号9。）呢，还是也指在表示上代表本人？人究竟是仅仅在意思上“代表”本人呢？还是人在表示上“”本人？ 《德国民法典》的制定者虽然采纳了代表说的思路（注：《立法理由书》第二卷，第226页：“草案采纳第一种看法，行为是人的行为；只是行为的后果指向被人。），但是“代表”这个概念本身没有进入法典。有人认为：“代表原则”（注：Repraesentationsprinzip。使用这一概念的有帕兰特／海因利希斯(Palandt/Heinrichs)：《德国民法典评注》，1998年第57版，第164条之前的引言，边号2；施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，1979年第12版，第164条之前，边号32。）反映在法律的内容中。不过这一点殊成疑问。对于第164条第1款第1句这条法方面的重要规定，可以作出多种解释。（注：有关《德国民法典》第166条之规定，参见下文三2。）该句规定“某人”以被人名义“发出意思表示”。这说明，人从一开始就说明，不是他自己，而是另外一个人才是本人。也正因为 这样，人发出的意思表示，才会在法律交易中“直接为被人的利益和对被人的不利益产生效力”（第164条第1款第2句）。既然一项意思表示作为一个整体，亦即在其所有的要素方面，并非完全由本人决定，它何以能直接对本人产生效力？本人要想成为合同当事人一方，难道不是非得由他最后发出意思表示才行吗？人实施的法律行为，不是要经过被人自始至终的亲自首肯才合法吗？而无论是授予人的权，还是人依法享有的权，抑或是其依职权享有的权，难道不仅仅是一种旨在将行为的法律后果转移给被人的法律技术上的手段而已吗？ 所有这些问题都表明，对于第164条第1款第1句，不一定非得在坚持二分思想（人发出意思表示，被人承受法律后果）的代表说的意思上作出解释。毋宁说，从本人说角度来解释164条第1款第1句（在行为中，是由本人自己在发出意思表示），也可以得出合理的结论。 从本人说出发来解释，则被人就不仅仅是承受人意思表示所引起的法律后果的人。被人也不是被视为是他自己发出了意思表示一样。（注：关于此种表示拟制的不必要性，参见下文三2。）毋宁说，被人在法律交易中自己借助于他的人发出了意思表示。人发出的意思表示，在法律上作为被人自己的意思表示，全部归属于被人。据此原则，权利主体既可以亲自发出意思表示，也可以让人来发出意思表示。 人虽然发出了一定内容的东西，但是由于他是以他人的名义从事行为的，因此他的表示行为对他来说并不是意思表示。只有在人以自己的名义，并针对于自己发出意思表示时，才存在人自己的意思表示行为。而在行为中，人从事的恰恰不是这种行为。在行为中，人明显地是针对着另一个人从事行为，人不过是被人的表示辅助人而已。 2.与给付媒介的比较 如上文所叙述的法上的表示辅助行为，对于私法制度而言并不陌生。给付媒介可以表明这一点。（注：参见博伊庭(Beuthien)文，载《法学家报》1968年，第323页以下。）接受债务人指示的人，相对于债权人并不履行自己的给付。虽然被指示人转移了给付对象（商品或金钱）上的所有权，但是他只是发出指示的债务人的给付媒介人。从法律上来说，债务人是在借助于被指示人，向债权人为给付。在被指示人方面，他是在向指示人为给付，虽然被指示人实际上并没有向指示人履行合同约定的给付行为（参见第362条第2款，第185条的规定）。（注：此种给付媒介行为的特点是涉及到整个给付事实构成，亦即扩及至财产流转。这里所称的财产流转，是指被指示人与债权人之间实际完成的价值流动。因为不存在无财产流转的给付，因此发出指示的债务人也是财产给予者。） 3.作为表示媒介 与上述情形相适应，人可以被理解为被人的表示媒介人。作为表示媒介人，人并不表达自己的意思表示，而是（因为他是以被人的名义从事行为的）表达他人的（并非仅仅是效力及于他人的）意思表示。法律意义上的表意人是作为本人的被人。 依此解释，人为被人从事行为，而被人则是通过人从事行为。这不是一种概念上的对立，而是从两个方面描述了同样一个过程。这即是说，不是人之效力及于他人的行为，而是被人借助人的表示帮助，间接从事的自我行为。 从这个角度观察行为，虽然人在形成效果意思，人在构建意思表示的内容并将意思表达出来，但是他形成的和表示的不是自己的意思表示，而是一个在法律上属于他人的意思表示。因此，对于第164条第1款第1句，可以作出如下解释：由人表达出来的意思表示，由于是由人以他人的名义发出的，因此从法律上来说，自始就是被人的意思表示。或者，至少也可以这样解释：由于人发出的意思表示为被人的利益和对其不利益产生效力，因此该意思表示依法成为被人的意思表示。（注：第一种解释在概念上要比第二种解释简单些。第二种解释中，包含了一种类似“逻辑秒”的想法。） 这样，我们不再需要用表示拟制（注：上文一。）之方法来说明问题。因为拟制是一种法律技术上的权宜之计。拟制作为概念上的最后的应急措施，只有在找不到思想上更为简便、更符合法律体系以及实质上更为明白易懂的解决方案的情况下，才能考虑适用。而表示媒介说正是提供了这样一种简便的、符 合体系的和易懂的解决方案。它要比令人捉摸不透的，把意思、表示和表示效力割裂开来的“代表原则”清晰明了。所以，至少就第164条第1款第1句的法律后果而言，我们完全可以舍弃代表说来解释。（注：关于代表说对《德国民法典》第166条的必要性，参见下文五。） 对一种现代的理论而言，重要的是在理念上不再在意思上的和表示上的之间作出区分，而是要把由人在法律交易中作出意思表示作为一个统一体，即作为一个法律行为上的整体事实构成，归属于被人。由于意思表示是由意思和表示组成的，因此第164条第1款第1句所称的意思表示的，理应包含了意思上的。 除此之外，通过这种方式，我们可以将法律行为上的（第167条）、法定（条1626条第1款）以及依职（第1793条，第1909条），归结到这一法理上统一的法律制度中去。（注：米勒—弗赖恩弗尔斯(Mueller-Freienfels)（《法律行为中的》，1955年，第342页以下）对法中是否存在这样一种统一的基本结构表示过怀疑。）正是因为表示媒介说将意思上的包含在内，因此此说不问被人自己能否有效地形成或表示出由人表达出来的意思。 4.与弗卢姆法律行为学说之比较 弗卢姆（注：《法律行为与私法自治》，载《德国法律生活一百年——德国法学家大会一百周年纪念文集》1960年，第135页以下（第160页以下）；《民法总论》，第2卷法律行为，1979年第3版，第43章第3节，第755页。）为了克服源于个人意思说的困难，区分了作为表示行为(Erklaerungsakt)的意思表示以及作为通过该表示行为而形成的规定(Regelung)的法律行为。他把意思上的称为“神秘主义”（注：《德国民法总论》第43章第3节，第755页。），认为这种提法在法律上是站不住脚的。因此他想通过这一区分，避免意思上的。他认为，由于人是从事法律行为的行为人，因此只有由人达成的法律上的规定(Regelung)，才能归属于被人。 意思表示的概念，既可被理解为表示行为，也可被理解为表示结果，这一点应该是显而易见的。在民法的财产法中，还存在着其他包括多重含义的概念。我们可以根据概念的文义、规范目的、体系关系以及形成历史，对概念进行解释，得出这个概念在有关规定中的具体意义。最常见的例子是给付的概念。根据法律规范所属的不同体系，给付既可以解释为给付行为，也可以解释为给付结果。 很明显，第164条第1款第1句的规定并不涉及到意思表示的发出，而是涉及到已经发出的意思表示。因此，此条规定所调整的并非是作为表示行为的意思表示，而是作为具有法律意义的表示结果的意思表示。第164条第1款第1句正是旨在将这种表示结果转移给被人。因此，在“意思上的”和“表示上的”之间作出区分，在过去和现在都是没有意义的。应该把意思表示作为一个整体，在法律上归属于被人。（注：《德国民法典》第164条第1款第1句的文意就已经说明了这一点。该条规定并未区分意思和表示，而是把由人“发出的意思表示”全部归属于被人。有关第166条的规定，参见下文五。）在法上，既必须将意思归属于被人，又必须将表示归属于被人。这也即是说，我们无法在不同时将他人的意思归属于被人的情况下，将他人的表示行为归属于被人。 恰恰是由于人是从事法律行为的人，亦即是人发出了意思表示，（注：这也是弗卢姆的出发点！）并在订立（注：弗卢姆（《民法总论》，第43章，第3节，第755页》所言“在履行法律行为时的”(Vertretung beim Vollzug eines Rechtsgeschaefts)易生误解。因为，仅仅为他人订立法律行为者，并非履行该法律行为，特别是该人并不实施该法律行为。）法律行为的时候了被人，因此，由人表示出来的意思进入到了法律行为中去，而该法律行为作为规定(Regelung)，应该归属于被人。所以，认为以上面的方式可以避免“意思上的”的提法的人，（注：这方面的所有努力都是无用的。有关这些尝试的精神上的各种表现形式。参见温德沙伊德(Windscheid)：《潘德克吞教科书》，第73章，注16b（第194页）。特别是在意思与表示之间作出区分的做法，如坎斯坦(Canstein)在其载于《格林胡特(Gruen huts)杂志》第三卷第684页中所为，完全是徒劳无益的。根据这种看法，之“要旨在于：人并非代替被人欲为，而是人代替被人表示出被人的意思”。但是，如果存在一项意思表示（而要使法律行为成立，必须存在此项意思表示），那么总有某一个人欲为之。被人要么无法欲为（如在法定情形），要么（根据制度之劳动分工意义）授予他人权。这即是说。利他的意思形成，只能产生于人处（《立法理由书》第二卷第227页谓“人之意思行为”，这是正确的）。）得出的结论是错误的。 此种对（应归属的）意思上的的畏惧，是完全没有必要的。这种畏惧是法律生物学思维方式残留下来的对概念把握的困难。根据法律生物学思维方式，由于从自然科学来看，只有一个自然人才有能力欲为，因此在法律上，由另一个人来代替此本人，为此本人欲为其自身之事，是完全不可能的。然而，既然在私法上，不仅自己事实上所为之行为有效，而且归属于自己所为之范围的行为亦有效，那么，上面所说的困难也就不再存在了。这一困难从概念上就消除了。为此，我们不需要一种新的行为学说。（注：弗卢姆（文载《德国法学家大会纪念文集》，第162页）认为法在这里“具有范例性”。如本文所示，这一看法并非恰当。此外，在合同订立过程（第145页以下）中，法律行为还包含合同对方当事人发出的意思表示。该意思表示毋须在法上特别归属于人。合同之所以生效，源于拘束双方当事人的合同订立行为（第305条）。合同的订立，仅需双方当事人发出意思表示。故此，弗卢姆提出的原则性批评（民法典第164条第1款第1句不应使用“意思表示”，而应使用“法律行为”的概念），是扑了个空。） 3.撤回权和撤销权的归属 如果把被人视为本人，即被人不仅是欲为者，而且是表意者，则我们就不难解释，为何被人可以根据第130条第1款第2句行使撤回权，根据第119条及相继条款行使撤销权，而不是由人来行使此类权利。因为，这些情形中涉及的意思表示是被人自己的意思表示，被人有权撤回意思表示，因为他作为本人不愿意受应对他产生效力的意思表示的约束；被人有权撤销意思表示，因为他在借助于其表示媒介人从事表示行为的时候搞错了或者对其表示产生了误解。被人有权撤销意思表示，因为他在他的人方面（也即是间接地在他自身方面）受到了欺诈或胁迫。（注：关于知情归属，详见下文五4。） 依代表说，人发出的是自己的意思表示。这样，被人就必须撤回或撤销他人的意思表示，才能避免自己承担该意思表示的法律后果。这种解释，不免牵强附会。 6.与授权之界定 （第164条第1款）与授权（第185条）之间的区别，不仅仅在于人是以他人名义从事行为，而被授权人是以自己的名义从事行为的（二者都是为他人的计算从事行为）。除此之外，授权仅仅涉及到某项他人的权利客体；而权则依据的公示性原则（第164条第1款第2句），涉及到被人自身。与此相适应，与授权情形中的本人是不同的。在授权情形，本人是被授权人，他根据自己的意思处分某项他人的客体。由于他是以自己的名义从事行为的，因此他发出的是自己的意思表示。而在情形，由于人是以他人的名义从事行为的，因此他只是媒介了他人的意思表示。所以，本人是自身承受法律行为后果的被人。 而如果采纳代表说，认为人是法律行为上的行为人（虽然其行为是指向另一人的），并且由人发出自己的、法律行为上的意思，（注：如帕兰特／海因利希斯(Plandt/Heinrichs)（同注1，第166条，边号1）所认为的那样。）那么与授权之间的界限就变得模糊不清了。 7.与传达人的界定 传达人与人不同，他仅仅是传达他人的意思表示而已，而并不参与对他人意思表示内容的构建。人们批评本人说模糊了人与传达人的界限，因为此说将人的意思归属于被人自己的意思；与此相反，代表说则认为人具有自己的意思。然而，这一讨论是一种无谓之争，因为人与传达人显而易见地承担着不同职能。人为被人构筑意思表示的内容，人是被人的表示辅助人(Erklaerungshelfer)。相反，传达人只是帮助被人转达内容已经确定的意思表示，传达人只是被人的到达辅助人(Zugangshelfe r)而已。由此看来，我们完全可以从二者承担的不同的任务角度，对和传达作出明确的区分。我们毋需采用代表说。 四、与国家法意义上的代表的区别 在国家法中，“代表”(Repraesentation)是一个与“本体”(Identitaet)相对应的概念。在这里，我们并不是将代表机构的意思作为被代表的群体的意思归属于后者，而是由代表机构的意思来代替被代表的群体的意思。（注：详见施特恩(Stern)：《德意志联邦共和国国家法》，第一卷，1984年第2版，§22Ⅱ5，第963页；伊森西／基尔希霍夫(Isensee/Kirchhoff)，《国家法手册》，第二卷，1987年，§30Ⅱ1，边号第19；齐贝柳斯(Zippelius)，《国家学说通论》，1994年第12版，§24Ⅱ1。）所以，议会的意思既不是人民的意思，也不能等同于人民的意思。毋宁说，议会是自负责任地代替人民作出决定。这样的机制是必要的，因为人民的意思并不是统一的，而且在个别情况下也很难查明；至于那些放弃选举权的人民的意思则根本无从探知。因此，在国家法上，代表人的意思可以迥异于被代表人的意思（如在制定某些法律的时候）。 在私法交易中，被人作为本人（尤其是作为合同当事人一方），他自身在法律上是无时不在的。这即是说，私法上的被人异于国家法上的被代表的人民，他在法律上并非缺席，而是在场的（代表其自身）。（注：因此，不能对被人作出缺席判决（《民事诉讼法》第330条）。）被人作为本人，借助于他的人发出意思表示（意思上和表示上的代表）。在此意义上，民法上的任何一种学说都必须以“由人代表被人”的思想作为依据。 私法上的代表(Repraesentation)，实际上是(Stellvertretung)的另外一个概念。它与国家法意义上的代表之间存在着本质的区别。私法上的与国家法上的代表相比，同个人及个人意思之间的联系紧密得多。它总是指向一个特定的个人或若干特定的人。在授权情形（第167条），私法上的通常涉及某项特定的法律行为或某类特定的法律行为；即使在商法上的经理权(Prokura)或代办权(Generalvollmacht)情形，其范围也是征得了被人的概括同意的。（注：与此相反，选民并非事先就对一切表示了同意。只不过选民必须把代表人之包括所有国家权力领域的决定当作议会的意思加以接受，这种接受有时经常是不情愿的。）意定的基础，是一项原则上随时可以通过撤回予以剥夺的权，而并非像国家法上的代表权那样，基础在于一项在选举期间不可撤回的总括授权。私法上的被授权人必须接受被人指示的约束。即使是法定人，也必须根据此类的照料性质（第1626条第1款，第1793条，第1909条），在可能的范围内，尽量顾及被人的个人想法、愿望和要求（参见第1626条第2款）。与此相反，国会议员不受任何委托和指示的约束（《基本法》第38条第1款第2句后半段），他仅需听从其良心亦即其自己的呼唤。 私法上的，与国家法上的代表之一般性相比，要特别得多。在法上持“代表说”(Repraesentationstheorie)学者认为，既然在意思上本人(Vertretung des Vertretenenim Willen)在理论上是不可设想的，那么用“在意思上代表本人”(Repraesentation des Vertretenen im Willen)这一看上去影响效力逊于“”的概念，可以取代“意思上本人”的提法。关际上，这只能说明代表说本身在实质上的不适当性。所以，“代表”(Repraesentation)这一概念，在私法之法中是很容易引起误解的。此外，由于第164条第1款第1句将法律行为全面地、无任何限制地归属于被人本身，因此“代表”这一概念也是多余无益的。（注：关于“代表”概念在第166条中的必要性，参见下文五。） 五、知情归属与意思瑕疵 1.调整的问题 本人说和代表说争议的焦点，并非仅仅局限于其理论在私法上的合法性、如何从理论上解释行为以及行为产生法律效力的方式等问题。两种学说之间展开的争论，也还具有其实际的意义，诸如：就人实施的法律行为的生效要件而言，应以被人作为判断标准呢，还是应以人作为判断标准。本人说着眼于被代 理人的效果意思，因此原则上主张以人作为判断标准。而代表说则从人的效果意思出发，认为应以人作为判断标准。（注：参见施陶丁格／狄尔希尔(Staudinger/Dilcher)：《德国民法典评注》，第164条之前，边号第11以下。）这里涉及的是现行民法典第166条中调整的法律问题。 通说认为，立法者在第166条第1款（以人为判断标准）中采纳了代表说，但在第166条第2款中规定了一项重要的例外。适用第166条第2款之例外规定的条件是，人根据被人的指示从事了行为。（注：持此说典型者如：雷曼／休布纳(Lehmann/Huebner)：《德国民法典总论》，第一卷，1966年第16版，§36Ⅰ1；埃内克塞鲁斯／倪佩尔代(Enneccerus/Nipperdey)：《德国民法典总论》，第一卷，1960年第15版，§182Ⅱ1；拉伦茨(Larenz)：《德国民法总论》，1989年第7版，§30Ⅱc，第609页。） 但是若仔细观察就会发现，立法者在这里并没有明确表示采纳此说或彼说，而是努力找寻一种实际可行的折衷方案。在立法者看来，“法律行为有效和生效的条件”，必须在被人那里具备，而就“意思瑕疵”言，则应以人为判断标准。（注：《立法理由书》第二卷，第226页以下。）由此，第166条第1款与第166条第2款之间，根本不存在那种规则和例外关系。毋宁说，第166条包含了三条规定：即第166条第1款第1种情形、第166条第1款第2种情形以及第166条第2款。它们调整的是各不相同的实体对象。从总体上看，这三条规定也并非代表说的“符合逻辑的结论”（注：在这个意义上表达得特别明显的作者有施陶丁格／席尔肯(Staudinger/Schilken)：《德国民法典评注》，1995年第13版，第166条，注1：“符合逻辑的结论”。）。相反，我们不采用代表说，也能在对相关利益（注：米勒—弗赖恩费尔斯(Mueller-Freienfels)：《法律行为中的》，1955年，第390页，正确地以利益作为评判标准。他写道：“并非逻辑的问题，而是合目的性问题。”）作评价的基础上对这三条规定之间的关系作出解释。 只要我们分析出这些规定不同的保护宗旨，并将第166条第1款和第166条第2款规定的顺序作出一些符合实质的调整，我们就可以对这些规定作出适当的解释。诚然，经调整后的法律规定的顺序，与现行法是有所不同的。 在内容上，第166条第2款与第166条第1款第2种情形是联系在一起的。第166条第2款规范的是被人的知情和应该知情，第166条第1款第2种情形规范的则是人的知情或因疏忽而不知情。此两条规定相互之间具有排它性。第166条第2款因以被人自己的非善意为判断标准，故该条款与人之代表行为毫无关系。因此，规定由人代表被人者，唯有第166条第1款。而即便在第166条第1款中，代表说作出之贡献，亦少于表面所示。 这一点在第166条第1款第2种情形表现得特别明显。诚然，在法律交易中，知道或应该知道某些情况，会引起特定的法律后果，或者阻碍特定的法律后果的成就。但是，只有在罕见的情况下，知情或应该知情才会真正影响人的效果意思——而代表说恰恰是以人的效果意思作为判断标准的。民法典第460条、第538条、第540条、第634条第4款和第637条是这方面的典型规定，它们的法律后果都是基于补充性的法律规定而产生。在因权利表见取得权利之情形，代表说的弱点就更加明显了。在这里，善意或者恶意并不是处分行为的内容。因此，在这些情况下，知情或因过失而不知情不会影响到人的效果意思。 只有第166条第1款第1种情形所称之人的意思瑕疵，才明确无误地涉及到人的意思表示，因而属于代表说可以完全适用的范围。 2.被人的知情或应该知情（第166条第2款） 由于被人作为本人，从人从事的法律行为中获得利益，因此必须防止出现下列情形：在因权利表见取得权利的情况下，被人派遣一名善意人实施行为，自己虽属恶意却仍可从非权利人那里取得权利。否则，从事劳动分工式经营的主体，会比单独实施行为的主体获得不正当的优待。第166条第2款的规定，旨在防止被人以此方式滥用权。当然，第166条第2款仅规定了一种极端的情形，即人根据恶意的被人的指示从事了 行为。如果我们拘泥于该条规定的字面意思，那么，只要被人未向人指示，而只是让其在未知中行为，则被人的恶意不会给自己产生什么不利影响。司法判例很早就认识到，这种结果是一个不适当的法律保护漏洞。因此，法院着眼于该条规定的保护宗旨，对“依指示行事”作出扩张解释（注：《帝国法院民事裁判集》第161卷，第153页（第161页），固定判例。）。据此，被人向人授予权时，不一定非得再另外发出特定的指示不可。只要被授权人在权的范围内从事了某项特定的法律行为，而授权人正是想要被授权人从事此项行为，即可认定被授权人是在依指示行事。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第8章），附有其他说明。）如果被人虽然知悉情况并且可以采取措施，但是他却袖手旁观，则视作他向人发出了指示。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第50卷，第364页（第368页）。）这种情况，即如被授权人在授权人在场的情况下订立法律行为，而授权人对此不表示任何异议。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第51卷，第145页。） 如果将理解为利他的表示媒介行为，那么这种对第166条第2款的扩张适用就是不言而喻的。不仅如此，即使是这种扩张适用，也还是不符合法律政策所要求的程度。因为，既然被人是本人，那么他自己就不得是恶意的。 罗马法就是正确地以上述原则为出发点的。在罗马法中，知情与否并非仅仅以人为判断标准。（注：参见弗利茨•舒尔茨(Fritz Schulz)：《古典罗马法制度中的知情、恶意和错误》(Scienta,Dolus und Error bei der Stellvertretung nach klassischem roemischen Recht)，载Sv.-Z Rom.Abt.33(1912)，37(40f)。作者在这篇文章中反对温德沙伊德在《潘德克吞》第一卷，第73章，注18中的观点。）遗憾的是，在制定《德国民法典》过程中，在对法典草案进行审议时，人们在精神上受代表说影响甚深，而完全忽略了罗马法中的上述本是毋庸置疑的结论。代表说主张原则上应以作为辅助人物的人为判断标准，而不是首先着眼于作为主要人物的被人。根据德意志帝国法院所提出的正确的看法，第166条第2款“旨在防止通过给不知情的第三人授予权，而规避法律行为有瑕疵之法律后果”。（注：帝国法院判例，载《法学周报》1916年，第318页。）但是，《德国民法典》的立法者在未加具体说明的情况下，（注：《立法理由书》的评价结论（“因此，被人的知悉和应该知悉，必须与人的知悉和应该知悉具有相同的效果”）是正确的，但之后就突然出现了一个转折：“将此条规定扩大适用至所有情形……殊有疑虑，并且实际上也不存在此种需要（《立法理由书》第二卷，第227页）。相反的结论才是正确的。）就错误地认为，这一目的通过下列规定就可以达到了：只有在人依被人的指示行事时，被人的知情或应该知情才具有决定性的意义。立法者的目光显然是过于狭窄了。事实上，第166条第2款所称的“指示”，仅仅是被人具有恶意的一种特别严重的事例。就此而言，以第166条第2款的规定，是无法实现其更为广泛的保护目的的。立法者的想法和理由，仅当它们具有实质上的说服力时，才能拘束人们的法律适用活动。所以，我们不应把第166条第2款理解为第166条第1款第2种情形的例外。第166条第2款是一条独立于第166条第1款第2种情形的规定。（注：参见下文五3。）司法判例理所当然地未受第166条第2款所谓的例外性质的影响，超越了该款规定的字面意思，将其准用于法定的情形，而且准用的范围也与意定的范围一样广泛。（注：《联邦最高法院民事裁判集》第38卷，第65页（第68页）。） 衡诸第166条第2款之规范宗旨，该款规定不应被理解为是一条封闭性的规定，而应视为是一条具有扩大适用能力的规定。这里的关键并不是被人发出的指示，而是通过发出指示反映出来的本人的非善意性。因此，即使被人没有发出具体的指示，其知悉或应该知悉其些情形仍然可以构成恶意，致对自己产生不利的法律影响。第166条第2款规定应在此上意义上准用，至少也应在此意义上作出法律上的扩大解释（如果法院不敢作出扩大适用）。 综上所述，第166条第2款应该是知情归属方面的基础性规范，因此它应属于第166条规定之首位 ，亦即应规定在第1款中。 上述分析尤其表明，代表说在有关排除被人的恶意方面无能为力。与此相比，本人说的思路要清晰得多。 3.人之知情或应该知情（第166条第1款第2种情形） 第166条第1款第2种情形旨在防止另一种可能出现的对权的滥用。它要防止出现这样的情况：被人为了不使自己成为恶意，自身远离法律行为，而派遣其人从事行为，但人虽然获知了法律交易中可致人恶意的数据，或者因疏忽而不知这些数据，却不向被人作报告。显然，如果允许被人以此种方式使自己人为地处于不知情状态，他就可以从劳动分工式经营中获取不正当的利益。如果被人自己参与业务交易，他必然会（因知悉有关数据而）使自己本身成为恶意。第166条第1款第2种情形，即是通过知情归属的方式，防止被人做出这种把他人推向前台而自己则两耳不闻窗外事的事情来。这样，人知悉或应该知悉的事，被人也必须作为自己知悉的事或因疏忽而不知悉的事归属于自己。 第166条第1款第2种情形作为一种知悉归属规范(Wissenszurechnungsnorm)，与第278条第1句规定相类似。人的恶意，作为被人自己的恶意，归属于被人，就如同法定人或履行辅助人的过错，作为债务人自己的过错，归属于债务人一样。第178条第1句与第166条第1款第2种情形一样，基于同一个归属理由。这就是本人不仅应当从劳动分工式经营中获取利益，而且还应当承担与此相关的风险。如果债务人自己履行了给付或者从事了谈判，那么债务人本身同样也会发生错误的。 第166条第1款第2种情形之规定，与第166条第2款规定相比，涉及的情况更远离实际，因此其位置应处在第166条第2款规定之后。在第166条第1款第2种情形，虽然被人作为主要人物并非恶意，但他必须将人的恶意当作自己的恶意归属于自己。（注：第166条第1款第2种情形的意义，并非在于使人的善意产生有利于被人的后果。因为只要人并非恶意，那么被人具有善意就足够了。根据权利表见取得权利，在物权法上毋需一种双重善意，即被人和人都是善意的。这里只要被人是善意的就足够了。第166条第1款只有在人的意思瑕疵方面才具有利他宗旨，参见下文七。）被人之所以必须这样做，是因为他在法律交易中，借助于其人发出意思表示，或者借助其人受领意思表示。所有这些都说明，我们用源自本人说思路的表示媒介理论，完全可以解释第166条第1款第2种情形，我们在这里也不需要代表说。 4.人的意思瑕疵（第166条第1款第1种情形） 第166条第1款第1种情形，是一条在结果上与第166条第2款、第166条第1款第2种情形完全不同的规定。第166条第2款以及第166条第1款第2种情形，旨在防止被人滥用行为从中获取利益。而第166条第1款第1种情形旨在保护被人免受行为可能产生的不利后果。与第166条第2款、第166条第1款第2种情形一样，第166条第1款第1种情形旨在使从事劳动分工式经营的被人，处在与他自己亲自从事行为时一样的地位。如果本人是亲自从事法律行为的，那么他就会受到第三人的恶意欺诈或非法胁迫（第123条第1款）；他也可能会在实施意思表示行为时搞错（第119条第1款第2种情形）、误解其意思表示的意义（第119条第1款第1种情形）或者对人或物或某项交易中被认为重要的性质发生错误（第119条第2款）。因此，本人不应该因为使用人来从事法律行为，而在撤销权方面遭受什么不利后果。这一思想，类似于第166条第2款和第166条第1款第2种情形旨在防止被人从劳动分工式经营中获得不适当利益的观念。两者都是为了保证：本人自己从事行为与通过劳动分工从事行为，在法上具有一样的地位。 在这里，我们同样不需要任何旨在避免“意思表示上的”之提法的代表说。毋宁说，第166条第1款第1种情形的法律后果源自第164第1款第1句的归属效力本身。既然第164条第1款第1句在法律上将由人以他人名义发出的意思表示归属于被人，那么被人就是以由其人发出意思表示的方式发出了自己的意思表示。这也就是说，被人发出的意思表示可能是有意思瑕疵的。人的意思瑕疵，不应该产生不利于被人的后果。因此，第166条第1款第1种情形仅仅具有澄 清第164条第1款第1句的功能。（注：如果人在被人不知情或不该知情的情况下，对谈判对方当事人进行了恶意欺诈或非法胁迫，则毋需考虑适用第166条第1款第1种情形，因为被欺诈者或被胁迫者可以根据第123条第1款，相对于被人行使撤销权。人是表示媒介人，他参与了法律行为的订立，因此他并非第123条第2款第1句意义上的“第三人”（《立法理由书》第二卷，第227页以下；《联邦最高法院民事裁判集》第20卷，第36页，第39页），被人也不是第123条第2款第2句意义上的“其他人”。

中国法学论文篇3

[82] 因为所谓“司法有为”总是通过“司法解释”来达成的，而一度争论的所谓“解释不解释”多少是误导的，因此最后都成为是否按原旨解释的问题。抽象而言，这一问题几乎不是问题，因为如果法可以随意解释，就变成了法律的反面即“任意性”。但麻烦的问题当然在于，宪法语言往往可作多种解释，而且事实上美国高院的判决史本身就是这种多重解释的标本，人人都会表示他的判决是按照原旨的，而要争论哪个才是真正的原旨则可以永远争论下去。 [83] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第517页。 [84] E·博登海默：《法理学：法哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第518-519页。 [85] 詹姆斯·安修：《美国宪法：判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第67-68页。 [86] 美国最高法院在一些高度情绪化的社会价值观问题上以宪法为依据否决代表民意的社会立法；甚至以宪法并没有明文规定的权利为根据，宣布议会通过的法案违宪。在许多学者争论九个非民选的法官如何从宪法里读出一系列没有明确文字基础的基本价值和价值观来的时候，伊利独辟蹊径，强调美国宪法就是关于政府及民主制度构成和程序的根本法，违宪审查的根本目的只是在于维护民主参与的程序公正。作为民主竞争的规则裁判员，最高法院的宪法职责是防止一时得势的多数派利用有利位置堵塞政治变革的渠道，将失势的少数派永远置于不利的处境。民主固然遵守少数服从多数的原则，但是占据和维持多数派地位的过程必须是公平和符合宪法的。行使危险审查权的最高法院必须时刻警惕多数派利用民主制度赋予多数派的便利，通过议会立法侵犯少数派的基本权利，以图永远霸占多数派位置。一言以蔽之，民主和体现民主的议会立法必须时常经受“不信任”的审视。 [87] 参见，约翰·哈特·伊利：《民主与不信任——关于司法审查的理论》，法律出版社2009年版。 [88] 马克斯•韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，陕西师范大学出版社2002版，第23页。 [89] 参见，Kennedy, Judicial Ethics and the Rule of Law, 40 St. Louis U. L.J. 1067 (1996). [90] 《美利坚合众国宪法》第2条，第4款。 [91] 《美利坚合众国宪法》第1条，第3款。 [92] 《美利坚合众国宪法》第3条，第2款。 [93] “Nixon v. United States”,506 U. S. 224 (1993). &nb sp; [94] 《美利坚合众国宪法》第3条，第3款。 [95] 国会议员（后来的总统）杰拉尔德·福特以一系列缺点（failings）为由，提议弹劾当时在任的最高法院大法官O. 道格拉斯。道格拉斯大法官在同时代的人中比较“前卫”，此前刚与其第四任妻子（一位非常年轻的二十多岁妇女）结婚。他曾接受《花花公子》杂志的采访，并且公开了一些裸体女人的照片。他关于一些案件中的实质性判决的记录也非常自由且激进。福特认为道格拉斯给联邦法院蒙了羞，并且他的判决是不正确的。福特的立场与许多被道格拉斯的行为所震惊的美国人的立场相同，但国会压倒性地反对Ford关于弹劾道格拉斯法官的提议。许多议员说：虽然他们也对道格拉斯的个人行为感到羞愤，并且与它对某些案件的实质性判决持不同意见，政见的不同或者全部的司法哲学并不能构成弹劾的强有力的理由。个人或私人的行为，尽管可以被视为异端，却也不能构成“其他重轻罪”，除非他确实属于现行犯。

中国法学论文篇4

中国的城市居民自治和农村村民自治，根据中国现行宪法和法律的规定，它们的性质都属于基层群众性自治，其自治机关——居民委员会和村民委员会也被现行法律确定为“群众性自治组织”，从而不享有如民族区域自治和特别行政区所具有的地方政权性质的自治权。这种自治形式如何归类，学术界鲜有论及。笔者认为，从广义上说，中国的城市居民自治和农村村民自治应当属于基层社会的社区自治，这种自治体本身不是作为政权组织存在，而是在基层政权组织之下，由基层社区的居民所组成的群众性自治组织。“社区”一词的基本含义是指相对独立完整的地域性社会生活单位。它“一般是指聚集在一定地域范围内的社会群体和社会组织根据一套规范和制度结合而成的社会实体，是一个地域性社会生活共同体”（注：陆学艺主编《社会学》，知识出版社1996年版，第210页。）。这里与社区自治相对应的基层社区，是指在居民的居住管理上相对独立的居民区。从理论上说，这种社区自治所体现的基本思路是社区自治组织与国家基层行政组织相对分离，即社区范围内的公共事务和公益事业，由该社区内的成员实行自我管理，国家地方政府不予干预。显然，根据民主原则由一定区域的居民建立自治组织，共同制定自治规则，实行自我管理、自我服务是一种灵活而有效的方法。根据这一基本理解，本文将就中国村民自治相关的法学问题进行讨论。一、村民自治的定义中国宪法和法律中，没有关于村民自治的定义，只有村民委员会的定义。现行《宪法》第111条规定：“城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织”。《村民委员会组织法》第2条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。因此，目前的学术著作，对于村民自治的定义多是从现行《宪法》和《村民委员会组织法》关于“村民委员会”的界定中推导出来的（注：中国民政部负责指导村民自治工作的官员，对村民自治所下的定义是：“村民自治的构成主要包含两个要件：一是农村社区，二是自治的主体。农村社区指自然村落，自治的主体指村民群众。因此，村民自治的涵义是：一个或几个自然村的村民，自己组织起来，在基层人民政府的指导下，依照国家的法律、法规，进行自我管理、自我教育和自我服务，即由村民群众依法办理群众自己的事情”。参见王振耀、白益华主编《乡镇政权与村委会建设》，中国社会出版社1996年版，第174-175页。笔者认为，这一定义没有指出村民自治所包括的主要“法理要素”。）。现举两例：例1：“中国农村村民自治是农村基层人民群众自治，即村民通过自治组织依法办理与村民利益相关的村内事务，实现村民的自我管理、自我教育和自我服务。它包括以下内容：(1)自治的主体是农村村民，村民享有自主管理本村公共事务的民主权利；(2)自治的地域范围是村，即与农村居民生活联系十分紧密的社区，这是农村社会最基本的组织单位；(3)自治的内容为本村的公共事务和公益事业，即村务；(4)自治的目的是使广大农村居民在本村范围内实现自我管理、自我教育、自我服务，有效地处理与村民利益密切相关的本村公共事务，将社会主义民主落实到最基层，保证国家对农村基层社会的有效治理。”（注：徐勇：《中国农村村民自治》，华中师范大学出版社1997年版，第3页。）例2：“村民自治的含义，就是自我管理、自我教育、自我服务。自治的方式就是民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。自治的主体是广大村民，而不是只占村民少数的村民委员会成员。”（注：《村民委员会组织法讲话》，中国法制出版社1999年版，第21页。）比较两个定义，第一个定义强调 如下要素：第一，村民自治是依法自治，也就是说，村民自治是法律赋予村民这一共同体的权利；第二，村民自治的权利是一种民主权利；第三，自治共同体的地域范围是村；第四，自治内容是共同体范围内的公共事务和公益事业，即村务；第五，自治的目的是实现自我管理、自我教育和自我服务。第二个定义比较简洁，它强调三个要素：自治、民主和自治体。即自治就是法上所说的“三个自我”；民主是实现自治的方式或者说是村民自治体现的原则，而非自治本身；全体村民构成自治体，而非仅仅是村民委员会成员。要给村民自治下一个准确的定义，首先应当明确村民自治中的自治主体。村民自治是中国自治制度中的一种特殊的自治形式，是在农村 基层政权建设长期实践中产生的，具有鲜明的法律特征，在宪法学的研究中，既不能简单地套用国外的地方自治理论或者是居民自治理论来解释中国村民自治中的法律问题，也不能将村民自治与中国自治制度中的民族区域自治和特别行政区自治混为一谈。虽然中国已经颁布《村民委员会组织法》，并且根据该法的规定建立了相应的村民自治制度，但是，在对村民自治主体的法律特征的认识上，无论是法律的规定还是法理上的学术探究，都存在较大的分歧。代表性的观点有三种：一种意见认为，村民自治的主体是村民个人，村民自治就是一个或几个自然村的村民自己组织起来，在基层人民政府的指导下，依照国家的法律、法规进行自我管理、自我教育和自我服务，即由村民群众依法办理群众自己的事情（注：参见《乡镇政权与村委会建设》，第174-175页。）。这种观点主要立足于《村民委员会组织法》中对“村民自治”一词的法律确认。由于《村民委员会组织法》将“村民自治”的主体确定为“村民”，因此，“村民自治”自然应当以“村民”为核心。第二种意见认为，村民自治实质上是为了保障村民委员会的自治权，村民委员会是“村民自治”的主体，《村民委员会组织法》也是以落实村民委员会的自治权为核心的。村民委员会应当成为名副其实的法人，它是村民自治的组织，性质上属于村民自治体（注：参见陈箭、刘民安《简论村民委员会的法律地位》，《政治与法律》（上海）1992年第6期。）。第三种意见认为，村民自治的实质是以村为单位的“村自治”，在法律上，实行自治的“村”应当是“村民自治”的主体。因为不论从《村民委员会组织法》的规定，还是从村民自治示范活动的实践经验来看，法律所保护的“村民自治”，实质上是保护以自然村为基础的村民集体行使自治权，而村民个人是无法行使自治权的。“村民自治”是以集体的方式出现的，不同于村民依照宪法和法律的规定享有对个人事务的自己决定权。凡是涉及“村民自治”的事务必然都是涉及以村为单位的与全体村民利益相关的集体或者是公共事务。村民是通过村民自治章程来规定与全村公共事务有关的基本自治事项，并通过村民会议选举产生村民委员会，通过村民会议、村民委员会这两种组织形式来依法享有自治权，依法处理与全村村民切身利益相关的公共事务。其中，村民会议是村民自治的一种更高的自治组织形式（注：参见金永祚、江河《论基层农村自治制度的进一步完善》，《政法丛刊》（长春）1992年第3期。）。笔者基本上赞同上述第三种意见。因为若将“村民自治”的主体视为“村民个人”或者是“村民委员会”，就无法处理“村民自治”中自治主体与基层政权之间的关系问题。如果将“村民自治”的主体视为“村民个人”，那么在“村民自治”事务上产生的问题就将是每个村民与基层政权组织之间的矛盾，这样显然不利于基层政权组织依法有效地保障村民的自治权；将“村民自治”的主体确定为“村民委员会”，那么基层政权组织在处理村民自治有关的法律问题上就可以只与村民委员会发生关系，而不用考虑村民会议的决定和要求，这种观点也不利于发挥村民参与自治事务的积极性。只有将“村民自治”的主体定义为“村”，才能从整体上肯定村民自治的性质，有效地保护村民依法享有的自治权利。将“村民自治”视为“村自治”，这里的“村”的概念已经不仅仅是地理上的自然村的概念，而是以自然村为基础集合起来的全体村民的抽象的总称。所以，“村自治”实质上就是全体村民的自治，这一概念主要是为了避免将“村民自治”仅仅理解成村民个人实行的个人自治。因此，在以后的立法中可以明确地用“村自治”概念来代替“村民自治”，或者在立法中突出强调“村民自治”中的自治主体为全体村民，而不是村民个人，以免对“村民自治”的性质产生不必要的误解。根据上述分析，村民自治就是农村特定社区的全体村民，根据国家法律法规的授权，依照民主的方式建立自治机关，确定行为规范，办理本社区内的公共事务和公益事业。村民自治应当包括如下要素：自治的法律依据、自治体、自治机关、自治权和自治行为规范。二、村民自治的法律依据中国目前调整村民自治的法律规范具有若干层次的法律渊源。首先是1982年现行《宪法》第111 条的规定。从法理上来看，将有关村民自治的内容与地方各级人民代表大会和地方各级人民政府放在同一节中加以规定，很容易使人混淆村民自治的性质，应当考虑在条件成熟的时候，将中国自治制度作为宪法独立的章节加以规定，这样才能更好地明确村民自治的法律性质，也有利于宪法明确肯定村民自治权，并与中国自治制度中其它形式的自治权的法律特征区分开来。其次，19 98年11月4日由九届全国人大常委会五次会议审议通过的《中华人民共和国村民委员会组织法》是中国村民自治的基本法律依据，它规定了村民自治的基本制度，并且在第29条中还明确规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以根据本法，结合本行政区域的实际情况，制定实施办法”。但是，从实际立法情况来看，不仅具有立法权的地方人大常委会制定了大量的与村民自治有关的法律规范，甚至不享有立法权的地方人大常委会和地方人民政府也颁布了大量的与村民自治有关的规范性文件。在实践中，甚至还出现了乡级政权机关对村民自治做出规范的情形。这种立法状况与“法治下的村民自治”的要求是不相适应的。由于中国《立法法》刚刚颁行，立法监督的法律制度也没有很好地加以运作，所以，法律与法律，法律与法规，法律法规与不具有法律效力的政府部门的文件之间经常发生冲突，下位的法律规范在具体实施上位法律规范的规定时，自主性的范围也很难界定。所以，涉及村民自治的法律依据时，常常出现法律、法规的约束力差，县、乡人民政府制定的规范性文件所起的实际约束力强的情况，这些问题的存在直接影响到村民自治的制度化建设。如果县、乡人民政府制定的有关村民自治的规范性文件对于村民自治活动具有直接约束力的话，《村民委员会组织法》上所确立的基层政权组织与村民委员会之间的指导与被指导关系就会落空。因此，在加强村民自治的立法过程中，必须明确只有依法享有立法权的地方人民代表大会及其常委会才可以制定与村民自治有关的法律、法规或者是规范性的法律文件。三、村民自治体与自治机关（一）村民自治体实行村民自治的社区是中国基层社区自治的一种重要形式，划分这种社区的主要依据是《村民委员会组织法》第8条关于村民委员会设立的规定，即“村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治的原则设立。村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。”在实践中，村民自治中“村”的概念主要是依照“行政村”为单位确定的（注：1987年颁布的《村民委员会组织法（试行）》第7条第2款规定，“村民委员会一般设在自然村；几个自然村可以联合设立村民委员会。”但是据调查统计，自推行村民自治以来，全国共设立90多万个村民委员会，其中有70多万个村民委员会是设在原生产大队，即原行政村。一个村民委员会一般下辖数量不等的自然村。1998年通过的《村民委员会组织法》删去了原来按照自然村设立村民委员会的规定。参见《村民委员会组织法讲话》，第51页。）。村民自治的主体是由户籍关系归属于村的全体村民所组成。这里我们把全体村民称之为“村民自治体”，简称自治体。（二）村民自治机关自治体为达到有效治理本村的公共事务和公益事业，必须采取一定的组织形式。由此就产生了自治机关。“机关”在法律上的一般含义是，特定组织体内，为实现特定的目的而设立的具有特定功能或职权的机构。按照《村民委员会组织法》的规定，在村民自治体内部，自治机关包括村民会议、村民委员会等。村民会议由本村年满18岁的全体村民组成，它是村民自治体内部的最高权力机关，其职权包括：(1)选举和罢免村民委员会的主任、副主任和其他成员；(2)讨论并决定涉及村民重大利益的事项，即《村民委员会组织法》第19条规定的八类事项；(3)制定和修改村民自治章程和村规民约；(4)监督村民委员会工作。村民委员会是村民自治体中的执行机关，其职权包括，(1)管理权，即负责村内公共事务和公益事业的日常管理；(2)代表权，即对外代表本村开展工作；(3)召集权，即负责召集并主持村民会议或村民代表会议。村民委员会根据管理上的需要，可以设立下属专门委员会。如人民调解委员会、治安委员会、公共卫生委员会等。村民小组可以说是村民自治体内部按照村民的居住状况所进行的划分，它是村民自治体的组成部分。虽然它应当接受村民委员会的领导，但是在实践中，由于村民小组是由人民公社制度下生产队演变而来，其职能比较复杂，比如它同时可能还是土地集体所有权的主体。因此不能简单地认为它与村民委员会的关系就是上下级的“科层关系”。（三）村民自治体的法律地位现行不少地方的村民自治章程都规定，“村民委员会具有法人资格”。这里存在着重大的误解，因为无论如何，村民自治体的地位不能与村民自治机关中的执行机关——村民委员会的地 位相等同。法人的一般定义是指自然人之外的 、依法享有独立权利能力的主体资格。中国《民法通则》第36条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织”。《民法通则》把法人区分为四种类型：企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。国外通常还把法人区分为公法人和私法人（注：关于法人的理论概念和分类，参见江平主编《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版。）。但是无论国内国外，均实行法人形态法定原则。什么样的组织、具备何种条件可以成为法人，属于何种类型的法人，均以法律存在明确规定为原则。法律没有规定，或者未依照法律规定的程序而设立的组织，不得自称法人。因此，村民委员会不可能因为自治章程的某条规定而成为法人。此外，这种误解部分来自中国现行《宪法》和《村民委员会组织法》对于村民委员会性质的定义，即“村民委员会是……基层群众性自治组织”（注：基于这一规定，有人对“村民委员会”这一概念进行扩大解释，认为“村民委员会这一概念有两层含义：一是由广大村民组成的自治共同体；一是指由村民选举产生的村民委员会成员，即主任、副主任和委员。”参见《村民委员会组织法讲话》，第21页。应当说，这是从《宪法》和《村民委员会组织法》的整体立法目的出发对“基层群众性自治组织”的准确理解。但是既然是成文法，采用“村民委员会”这一概念同时指称性质完全不同的事物，毕竟是立法上的一大缺憾。）。前已述及，村民自治的主体应当是由全体村民组成的“自治体”，而村民委员会仅仅是村民自治体中的执行机关，它本身并不能独立于自治体而成为法人。如果把村民委员会视为独立法人，那么由它的行为所产生的法律后果只能是由它自己承担，不可能归属于村民自治体。但是，实际上村民委员会对外而言，它是代表机关，其行为所产生的法律后果归属于它所代表的实体，即“村”。对内而言，它所管理的财产“是属于村农民集体所有的土地和其它财产”，而不是属于村民委员会的财产。因此，如果要认真讨论关于村民自治组织的法人资格问题，不是村民委员会是否具有法人资格，而是必须考虑村民自治体本身是否为法人，或者是否“应该是”法人。在国外那种以分权为特征的地方自治体制中，基层社区自治从属于地方自治制度。它们通常赋予各种层次自治主体以法人资格（注：参见薄庆玖《地方政府与自治》，五南图书出版公司1993年版，第5页。）。比如日本的都、道、府、县或市、町、村均具有法人资格。中国现行法律并未明确村民自治体本身具有法人资格，根据法人形态法定原则，现存的村民自治体可以说是一种社区性的“非法人社团”。这里“社团”的含义是由特定多数人所组成的永久性结合体。那么中国现在的村民自治意义上的“村”这种自治体是否应当赋予法人资格呢？笔者认为，法律应当承认其具有法人资格。理由如下：第一，从纯法律技术意义上考虑，“法人”被称之为法律主体，首先是因为它可以使人们之间的法律关系得以明确和简化。因此，法人制度是为了法律关系简化和确定而做出的一种“法律拟制”。中国现在的每个“村”的人数从500人至5000人不等（注：参见蒲增元主编《中国基层群众性自治组织》，上海社会科学出版社1989年版，第13页。）。成百上千人所组成的这样一个社团，每天对内对外都发生无数的具有法律意义的行为，所有这些行为均依照“一人做事一人当”的习惯进行思考或处理，显然不符合现代法所追求的“效率”与“确定”原则。村民中产生的许多纠纷在提起诉讼时往往因为诉讼主体不对而得不到迅速有效的处理，从而把大量的法律纠纷转化为“上访”事件。从自治的本意讲，自治意味着自治团体具有相对独立于政府而根据自己的意志或意愿管理自身事务的法律资格或能力，法人制度也就是对这种资格赋予法律上的确定性。不承认这种法律主体资格，实际上等于对自治的否定。第二，在修订《村民委员会组织法》时，曾经对村民委员会是否具有“经济管理职能”而争吵不休。最后通过的《村民委员会组织法》第5条实际上代表着一种妥协折衷的方案：“村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其它经济，承担本村生产的服务和协调工作，促进农村生产建设和社会主义市场经济的发展。村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权，维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其它合法的权利和利益。村民委员会应当依照法律规定，管理本村属于农民集体所有的土地和其它财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。 ”在实践中，村民自治组织和村、村民小组等等集体经济组织的关系相当复杂，要理清这些关系，首先应当把村民自治组织作为独立的法人，在此基础上划清哪些属于村民自治组织的财产，哪些是集体经济组织的财产，然后确定这两种组 织之间的各种法律关系。如果村民自治组织本身的法律地位不明确，那么，“管理本村属于农民集体所有的土地和其它财产”、“尊重、保护集体经济组织的自主权”，只不过是空洞的套话。第三，目前中国关于农村、农业方面的立法，仍然广泛使用“集体”、“集体经济组织”这种概念。随着近年来“政社分开”、“村民自治”的广泛推行，原来公社一级的集体经济组织，实际上都转为“乡办企业”，“乡”即为“一级政权机关”，“乡办企业”是否仍然可以归属于所谓“集体企业”已经说不清；“生产大队”作为一个或一层“集体经济组织”，由于村民自治的实行，它与村民自治体本身的关系，立法上似乎有意回避，但是实践中产生的模式有所谓“公司＋农户”模式、“村民委员会统一管理”模式等等，无论何种模式，都说明过去的“集体”概念已经发生了极大的变化。实践中已经广泛存在的事物，我们在法律上仍然拒绝正视它们，这势必影响农村改革的深化。第四，按照目前中国法律对农村的土地集体所有制所做的规定，集体所有的土地所有权除了国家征用之外，不能流通转让，那么，把集体土地所有权作为出资财产投入公司形成所谓“公司＋农户”模式显然不妥。因为公司一旦破产，公司名下的“土地所有权”显然不构成偿债财产而被“拍卖”，因为拍卖必然意味着流通转让。由此来看，如果国家仍然采取“集体土地所有权不准流通转让”的政策，那么原来归属于生产大队的土地，显然应当顺理成章地归属于现在的“自治组织”。但是自治组织本身的法律地位不明确，说它属于自治组织又显得“名不正言不顺”。第五，笔者赞成有的学者提出的建立“农村自治法人制度”的主张，即全体村民组成自治的“社团法人”，每一村民均享有这一社团法人的成员权，村民会议是这一社团法人的“权力机关”，村民委员会是它的“执行机关”，原生产大队所有的土地直接归属于这一社团法人（注：参见孔祥俊《中国集体企业制度创新》，中国方正出版社1996年版，第303-308页。）。第六，既然这一社团法人不是一级政权组织，显然不属于公法人或机关法人；自治组织也并非以营利为目的，也不能说是企业法人。笔者认为，自治法本来就是独立的法律类型，不必按照《民法通则》来归类，以直接称之为“自治法人”为妥。（四）村民自治与“村自治”长期研究村民自治的学者徐勇先生认为，“村民自治与村自治虽一字之差，含义却迥然不同。前者是农村基层人民群众自治，自治的主体是村民；后者是村民居住的单位，自治的主体是地方。”为了说明这一问题的严肃性，他进一步强调，“村民自治与村自治的概念差别还关系到实行村民自治过程中一系列重大问题，如国家的高度集中统一领导与人民群众的自治权、乡镇政权与村民自治、村党支部与村民委员会、村的政务与村务之间的关系等问题，如果这一系列重大问题弄不清，村民自治的实践就会受到严重影响和制约，甚至会因为多种原因而扭曲变形，发挥不出应有的功效。如农村个别地方，以为实行村民自治，就可以不接受党和国家的统一领导，以致成为国家法律和政令难以贯彻落实下去的‘土围子’。”（注：徐勇：《中国农村村民自治》，第16页。）这种论断值得推敲。第一，自治永远是以人为主体的自治，不可能存在作为“居民居住单位”的“地方”成为自治的主体。第二，中国的村民自治当然不同于西方的那种以“地方自治”为核心的自治形式。但是，这种区别其实在于自治体本身是否成为一级政权组织，而不在于自治主体是人还是物理意义上的“居住单位”。第三，村民自治体既然不是政权组织，因此也就不存在“村的政务”问题，政务永远是指政府机构依职权办理的事务，而村民自治的事项或“村务”，法律已经明确规定是村的“公共事务和公益事业”，村或者村民委员会可能受乡镇政府的委托办理某些事务，如“计划生育”、收取“乡统筹”等等，但是这些事情实际上应当理解为，村民按照法律法规的规定所负有的“公法”上的义务。现代意义上的自治，无论是东方还是西方，实际上均是“法治下的自治”，不会因为村民自治和村自治这一字之差，就会把自治置于法治之上。

中国法学论文篇5

论文摘要：本文通过对现代法治国家内涵阐述，以及对实现法治的国家推进模式论、社会模式论和折中推进模式论的分析，得出我国的法治监视模式乃是一个综合性的系统工程，其应在国家的主导推动下，利用社会的其他力量，积极利用外部的有益影响，并结合中国实际的有中国特色道路。法治是相对于人治而言，是指统治阶级以法对国家权利进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连，政府推进模式，主张在国家的帮助下，进行法治国家建设，强调社会自身发展在法治建设中的基础作用，折中主义模式主张把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。本文也是这种主张，并且主张积极利用外部的有益影响。具体包括：树立法律权威、司法改革、法律教育和宣传、法律研究与移植、对外法律交流与学习。论文关键词：法治；模式；司法改革；法律教育一、引论中国共产党第十五次全国代表大会做出“依法治国”的决策，1999年全国人大会议修改了宪法，增加了“依法治国”的内容，从此，“依法治国”、“法治国家”成为举国上下关注的热点问题（1）。本文拟就中国法治实现模式的选择问题发表一些意见，以期有助于我国法治建设的发展。二、法治国家的基本内涵“法治”在不同的时代与国家，具有不同的涵义。古希腊人所谓的法治，乃是指贵族与平民在法律适用上的平等以及享有平等的政治权利；而英语中，rule of law，指的是法的统治，法律平等地时同于所有的人。在现代社会里，法治国家或依法治国尽管内涵丰富，外延广泛，但我们认为法治国家必须包括下列内容，即法治是相对于人治而言的，是指统治阶级以法对国家权力进行限制和制约，以有效地运用公共权力，使已经制定的法律得到普遍的服从，法律在社会生活中具有至上的权威，它与民主、自由、人权等紧密相连（2）。因此，法治国家不同于有法制的国家，因为有法制的国家有可能是专制、人治的国家，与民主、自由、人权毫不相关；也不单纯是依照法律去治理国家，因为它还强调了对权力的限制的制约。当然，没有法制的国家、不依照法律治理的国家，也不可能是法治国家。三、实现法治国家的模式主张及评价模式，乃是一种话语表述，是对一种事物的描述。当然，我们对一种事物的表述，可以用不同的词语来进行。比如可以代替模式的就有构造、建构、方式等。但由于模式一词具有了较公认的内容，因此，本文也用“模式”一词。这里所说的法治国家的模式乃是指实现法治国家的行为方式，是建设法治国家的一种具体操作和过程，具有特定的内容；词语表述不是最重要的，重要的是其包含的具体内容。（一）国家推进模式国家推进模式又叫政府推进模式、改良主义模式，在这种模式中，主张在国家的推动下，进行法治国家建设，强调国家在法治建设中的支配地位和决定性作用（3）。该主张认为，目前中国在由人治向法治转变的过程中，法治建设由政府推进，政府可以从国家的社会政治、经济、文化状况、公民的素养等方面，进行综合性的考虑，由政府组织领导，有计划、有步骤地实施法治，这种方式与中国改革由政府推进的情况相一致。该主张认为，在国家主导下，进行法治建设，其结果在很大程度上取决于政府对法治目标、实现步骤、战略的思考与设计，取决于国家对近期计划与长远目标的统筹谋利与合理推进的结果。该主张认为，国家推进模式，包括学习西方，变法改革。因为这种做法可以迅速学习到以前没有的知识，降低成本，缩短时间；同时又可以避免社会自然演进所可能出现的混乱、流血和冲突。棕上，认为，中国的法治化道路，在于从整体上设计出立足中国实际的切实可行的把依法治国与政治、经济、体制改革与社会发展相统一的发展战略。国家在现代社会生活中无疑扮演着一个十分重要的角色，现代社会生活的方方面面，都不能缺少政府的保护和支持，在法治建设中当然也不例外。对于国家的作用在下文有不少阐述，这里主要谈谈国家推进模式的不足与缺点。首先，国家推进模式中包含了一个理论预设，那就是行使国家职权的人是善良的。因为这种模式中，把国家的优点、作用阐述了很多，给人的印象是国家的作用是决定性的，甚至国家是法治推进的唯一动力，把国家放在这样一个高度，但是并没有说到对国家权力，乃至于行使国家权力的人的制约。因而，其预设国家权力及其行使者是善良的，不会滥用权力。但实际上，实行法治的 一个基本内容就是对国家权力进行限制和制约，以防止国家权力过度干预私人生活，其行使者滥用权力，侵犯公民权利。人性善恶姑且不论，但历史已经证实，失去制约的权力会无限扩大与膨胀，会肆意侵犯公民的权利，乃至任意践踏公民的生命，而对公权力的行使者，会滥用权力为个人谋私利，会徇私枉法。因而，国家推行模式中必须认识到这种理论预设的不足和危害，防止国家权力的过度扩张和行使者的滥用权力。其次，国家推进模式隐含了国家万能论的观点。国家推进模式中一再强调国家对社会的组织、领导、统筹归纳，国家可以从社会的方方面面推进法治的建设，看起来国家好象是无所不能的。国家万能论的思想也是致命缺陷的。因为国家借以规划、设计的条件永远不会完全具备，做出决策的信息也永远是不完全的，这不是悲观的不可知论，而是客观存在的事实。这也是哲学思想一贯承认的，马克思主义也认为人对事物的认识只能达到相对真理，不可能做到绝对真理。因而，国家不可能是万能的。万能的国家、政府也被苏联解体、东欧剧变证明是幼稚、荒谬的，因此，我们必须警惕国家推进模式中的国家万能论。最后，在国家推进的法治建设中，不能缺少社会发展的配合。尽管国家在推进法治中的作用巨大，但不是只靠国家单方面的努力旧能实现社会的法治的，还须有社会的相应发展相配合。中国从清末大规模移植西方的法律，至今已过去一个世纪矣，但仍然没有实现法治国家的目标，原因何在？这其中不乏政府的决心，仁人志士的努力，但他们都没有清醒的认识到当时引进西方的政治、法律制度的社会条件距离法治实施相距甚远，因而，制定的法律、探索的学术，只是成了一纸空文，并没有转化为社会的实际行动。因而，在国家推进的法治建设中，必须强调社会的相应发展与配合。对于社会的配合方面，下文还有详细论述。（二）社会推进模式社会推进模式又叫历史推进模式，这种模式在社会自身发展中，推进法治建设的发展，强调社会自身发展在法治建设中基础性的作用（4）。该主张认为，在中国进行法治建设，不能离开本地资源，要充分利用民间的本土资源，重视在社会生活中形成习惯、惯例和传统。该主张认为，法治建设是一个长期的过程，不能操之过急，必须有中国社会的相应发展和具备相应的条件，不可能通过单纯的变法和移植来实现，必须依赖中国公众的实践来推进，改造并利用本地资源。该主张认为，中国社会具有自己的历史传统、文化等特征，因此，中国不同于西方国家，不可能单纯的套用西方的模式来实现自己的法治国家，必须结合中国实际，建设有中国特色的法治国家。社会是国家存在的基础，国家是社会的上层建筑。国家不是从来就有的，也不会永远存在。因此，社会自身的相应发展是实行法治的不可缺少的条件，没有社会自身的相应发展而推进法治，要么一再失败，中国的近代史已反复证明了这一点；要么只能停留在口号中、书本上，而不可能变成社会的实际行动。因而，在推行法治的过程中，社会的发展和条件具备是基础性的，不可缺少的。对于社会资源的利用下文还有论述，这里主要谈谈社会推进模式的不足和缺陷。首先，中国不具备法治的历史文化传统。中国具有两千年的封建社会历程，至今没有走上法治民主的道路，而封建社会里，无论是经济基础，还是上层建筑都是封建、专制的。“尊尊，亲亲”的社会法制思想可以说集中概括了封建社会里中国的专制状态。中国民众缺乏民主的体验和经历，养成了顺从的民族心理。因而，中国的文化传统的骨子里流淌着专制的精髓，不具备民主法治的内核，若依赖从传统文化中寻求法治的根源，无异于南辕北辙、越走越远，这是我们不同于西方国家自由、民主的历史传统的地方，是中国的特色。因而，从历史传统文化中借鉴的路走不通。其次，中国传统的社会存在形式，血缘家族在本质上也是反民主、法治的。由于封建的小农自然经济基础，中国在几千年的封建社会里，血缘家族却是社会存在的基石。因此，才会产生族权、夫权这样的封建事物。族权、夫权是封建国家权力在广大农村的延伸，其本质是专制不平等的。因而，血缘家族本质上决定了其不可能再成为我国法治建设的基本单位。同时，随着我国商品经济的发展，人们的自由流动变得可能，这一点，打破了传统血缘家族聚群而居的现象，也使血缘家族在商品经济的冲击下，逐渐衰落。四处奔波，追逐利益最大化的经济人，将组成的是一个契约的社会，而不是身份的社会。再次，行政村组织的衰落。源于计划经济的行政村制度，在改革开放后，在大力发展商品经济的形势下，其作用和职能已 远不能与计划经济时期相比，其承担组织农村基层社会的作用实际上也在大大下降。商品经济的发展，土地对相当一部分人变得不重要了，再加上人们大规模的自由流动，因而，行政村承担的计划经济时代的作用和职能必定大大降低，其基本消亡指日可待；同时，包括镇、乡在内的农村基层政府、政权，由于其一方面增加了农民的负担，另一方面大行贪污、受贿，而行政职能减弱，效率低下，故这些事物都属于应消亡或基本消亡事物，不可能承担起新的法治建设的重任。总之，新的道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定是长期的，我们不可能坐待观望、坐享其成。我国社会处于由传统社会向现代社会的转变之中，旧的道德观念、社会风俗将逐步打破，渐渐消亡，而新的道德观念、社会风俗尚未形成。同时，道德观念、社会风俗、社会组织的形成并稳定下来，将是一个长期的过程，可能要十几年，甚至上百年，难不成我们就这样等待几十年，几百年吗？我国是一个后进的国家，要赶上世界先进水平必须赶超式发展，而不是缓慢自然地生长过程。（三）折衷主义模式该模式主张，把国家推进与社会推进结合起来。因为无论是国家推进模式还是社会推进模式，各有其优缺点，不一而足。因而，把它们有机地结合起来，更合理，也更有效果（5）。具体又有国家演进主导说、市场演进主导说。本文也主张折衷主义模式，下文详细论述。四、实现法治国家的模式选择及理由本文主张在国家推进的主导下，充分利用社会个方力量，并积极利用外部的有益影响，走出一条低成本、高效益的结合中国实际的综合特色发展道路。简略地概括为“上下互动，内外结合”模式。（一）有自己特色的法治实现模式首先其根源在于中国具有不同于其他国家的国情。法治国家具有一些共性切共性是主要的，但它们也有一些差别。差别也是同样存在的，因此，我们不能只强调共性而去照搬外国的模式，也不能强调差异而任意创设新的内容。我们应在坚持共性的基础上保留与法治精神并不矛盾的个性，从而彰显中国的特色，符合中国的国情，以求得法治的更理想的结果。其次，不仅不同的国家有自己的法治实现模式，即使是同一个国家，在法治发展的不同阶段，也具有不同的特征。比如，资本主义发展初期，都强调严守三权分立的政治制度结构，但随着资本主义进入垄断阶段，政府的实际立法职能大大加强，议会往往把许多法律的制定权授予了政府。再比如，因为法治国家如英、美、法、德之间，其具体制度差别很大。这一点，也说明，实现法治的具体形式可以多种多样，不必强求同一。当然，这些国家的法治精神是一样的（6）。（二）国家推进为主导首先，我国是后进的国家，我们要赶超发展，必须注意吸取别国的有益制度和经验，进行变法和改革。加强宣传和教育等。做起这些事情来，现代社会的国家无疑比其他社会组织、外部力量要更有力、更系统、更宏观地计划、实施。尽管社会组织、外部影响也是实现法治的推动力量，但它们比之国家，则显得弱小得多，其作用的发挥也需要较长的时间。因而，必须以国家推进为主导。其次，现代的国家观念和功能定位认为，国家不仅要干预社会，而且应根据已有的知识、经验，科学地预测社会危机，积极采取措施，把危机消灭在萌芽阶段。即国家应该主动、科学地干预社会，发挥其维持社会秩序、协调社会生活的作用。我们国家当然也不例外。在实现法治的过程中，我们应积极利用国家的力量，组织研究，采取措施，制定法律、制度等，以积极的态度对待促进法治建设，以争取更有效、更快地实现法治。（三）充分利用社会的其他力量首先，社会无疑是国家存在的基础。法律包括国家在内，只不过是社会的上层建筑。没有社会基础的存在和支持，无疑法治只能是空中楼阁，勉强实施，也是貌似神非。哈耶克在归纳英国的宪政民主制度时认为，英国的民主宪政是社会渐进的、长期演化的结果，而不是事先根据某种模式设计去人力推进的（7）。其次，法治要实现，不能只是有法律规则就足够了。法律不是万能的，规范人们的行为，调节社会生活的规则是多种多样的，包括道德、纪律、守则、章程，它们各有不同的作用对象和实施力量。因而，它们具有不同的功能。他们与法律一起维护着人类的社会秩序。法律不仅不是万能的，有些社会领域也不需要法律介入，不如，友谊、爱情等。因而，必须充分利用社会的其他力量，为法治建设添砖加瓦。 （四）发挥外部力量的有益影响这一点，在国家推进中就已包含，但是不明显，为了突出地强调这一点，故把它单独提出来加以阐述。首先，我国缺乏法治的历史传统文化，我们现在甚至还不具备法治的社会条件。我国无论是历史的，还是现在的法治建设，都是因为我们落后，在外部力量的威胁、压迫下进行的。因此，法治的本地资源不具备，必须从先进的国家有益的制度、经验中学习。我们不应该闭门造车，排斥国外，一概斥之为资本主义的腐朽的东西，而应该求实地、认真地向别国学习、借鉴，只有站在巨人的肩膀上，才能取得更大的成就，只有实事求是地学习先进，才能把我国法治建设进行的更好。其次，发挥外部力量的有益影响。我们在外力的威胁或压迫下进行法治建设，会使一部分人感到不舒服，具有逆反心理，似乎有“外国的月亮比中国的圆”之论，但我们确实应该认识到我们是落后了。我们应该把学习借鉴外国看作自己迎头赶上的大好机会，把法治建设看作我们实现现代化，屹立于世界民族之林的迫切的内在需要。那么，我们的法治建设就会有一种内在的推动力和自强的精神，而不是虚与委蛇、唬弄别人，从而，得到社会公众的发自内心的广泛支持。（五）我国的法治实现模式将是长期的综合发展的过程从以上的分析与论述中，我们可以看到，实现法治，决不是一件简单、容易的事，而是一项复杂的、系统的工程，需要我们从各个方面、各种工作进行推进，将是一个长期努力的结果。因此，我们不能操之过急，必须有计划、有步骤地积极而又稳定地进行，取得这项长远而有艰巨的建设任务的胜利。五、当代中国实现法治的具体操作分析法治国家实现的模式，其目的是为当代中国如何具体建设设法治国家提出理论认识和制度设计，若没有具体的操作设计，则理论就没有什么实际意义。（一）法的形式理性至上法的形式理性，是指法律制定时，基于人们对人类社会以及人们之间关系的理性认识而具有客观性和普遍性。法律制定后，作为一个客观存在的形式物，它具有人们的理性而又没有人的主观偏好、情感，因而，它比有感情的个人更能保持公正。法的形式理性至上即制定的法律在一个主权国家的范围内具有最高的权威，任何其他组织、个人，乃至国家机关都不能凌驾于法律之上，都必须处于法律统治、支配之下；任何个人、组织、国家机关都不享有法律之外的特权，也不免有法律之外的义务；任何组织、个人、国家机关都必须守法，其违法行为都必须得到追究并做出相应制裁。具体又有以下特别要求：中国共产党必须在宪法、法律的范围内活动。任何组织都不能享有凌驾于法律之上的特权，当然包括中国共产党在内。无论是党组织的决定还是党员的个人行为，违法的，必须追究法律责任。中国共产党是中国的唯一执政党，党员几千万。尽管党领导人民制定了法律，若党不遵守，则无疑使法律成为一纸空文。几千万人不受法律约束，谈何法治。立法机关及立法权也必须置于法律的控制之下。首先立法机关的立法权是法律授予的，立法机关行使立法权必须依据法律规定的程序和权限，否则，其制定的法律无效。其次，法律尽管是立法机关行使立法权而制定的，但是法律一经正当程序制定并生效后，就具有无上的权威，包括立法机关及其成员在内，都必须遵守法律的规定，对其违法行为都必须追究法律责任。司法机关必须处于法律的控制之下。即司法机关必须依法行使司法权，依据法定的程序和权限行使司法权，否则，其违法行为必须给予纠正和制裁，包括对司法机关和司法人员的处罚。行政机关必须处于法律的控制之下。行政机关的职权和行为必须依据法律，对于行政权，法无授权即违法。对违法的行政行为，必须追究责任人员的法律责任。这一点，对于我国这种传统上行政权处于绝对支配地位的国家来说，尤为重要，必须牢牢树立“依法行政”的制度和观念，加强对行政机关权力的制约和行为的司法审查。确保行政机关依法行使职权，是我国依法治国的重要内容。加强对行政权的制约和控制，可以作为我国法治建设的一个重要突破口，对其予以全面的规划的设计，将具有十分重要的现实意义。法的确定性和可预测性，法的内容和实施必须是确定的，可以明确预见的，这样，公众才可以依据法律，预见自己行为的法律后果，以便调整自己的行为，追求自身利益的最大化。在这里，必须反对法律神秘主义，“法不可知，则威不可测”，这种封建专制的法制主义思想必须抛弃，这是一种恐怖主义的统治思想，极大地束缚了人们行动的自由和积极性，不利于商品经济的发展和社会的进步，是与现代法治观念背道而驰 的。坚持法的确定性和可预见性，还必须反对法律新的虚无主义。该观点认为法律是有漏洞的，范围是有限的。法律实现的条件是不完备的，因此，法律在我国现实中作用不大。若作为一种理论上的探讨，该观点是有一定道理的，但是它没有认识到中国的具体的情况，我国民众本来对法律的热情不高，信任不深，因此，我们再宣传法律的缺陷的不足，无疑给民众本来就不高的法治热情泼冷水。同时，即使法律是有缺陷的，也必须依法司法，以树立公众对法律的信心和尊重，建立法治的公众基础。（二）保障自由、民主和人权由于法的形式理性也有不足和缺陷，那就是会通过法定程序和职权制定的法律，是对自由、民主、人权的侵犯和剥夺，是违背公众的意志和利益的。因此，真正的法治还必须包括自由、民主和人权的价值在内。侵犯公民自由、人权的法律，公众有权力反抗。二战时期，纳粹德国就在法的形式下，通过法律，对无辜的民众，尤其是犹太人，进行大规模的屠杀。这种根本违反人权的法律，竟能制定并实行，证明了法律形式理性之上不是完美无缺的。必须以民主、自由、人权价值对其进行制约，以防止其危害公众基本人权的行为和法律，都是非法的，以此对抗国家权力的无限膨胀，作为制约国家权力实施的有效手段。（三）进行司法改革在我国，目前我们即使做不到司法权完全独立，但我们可以进行以下内容的司法改革，把司法改革作为我国建设法治国家的一个非常有利的突破口，以期逐步推进法治国家建设的开展，奠定司法的较强基础。法院、检察院独立与行政机关。目前我国的法院处于行政权的较强控制下，即法院、检察院的人、财、物处于行政机关的控制下，司法系统缺乏独立的人、财、物基础，因此，在形势司法权时，受到行政机关的很大制约。法院、检察院人、财、物独立，不受行政机关制约，从而保证司法的公正和统一，打破地方行政机关制约司法权造成的司法混乱以及对地方利益的司法保障，以促进统一的、公正的市场经济的形成和发展。法官独立。即法官办案，只对法律负责，只依据法律进行，任何国家机关、组织和个人都不得干涉，否则，则构成妨碍司法公正罪。只有让法官独立，法官才敢于秉公执法，才敢于冲破来自各方面的压力和阻力，公正司法。因此，没有法官的独立，而达到司法公正的结果是不可能的。尤其是在我国，法官受到党组织、权力机关、行政机关乃至法院内部各个方面的管制和制约，在这种情况下，司法不公正是常见的，司法公正倒是少见的了！如果司法达不到公正，就会严重损害公众对法律的信心以及法律、法院、法官本身的形象。因此，必须规定法官独立制度，以求达到司法公正。严格司法。由于我国仍处于法治建设之初，再加上司法系统自身的不足，因此，不应授予司法机关过大的自由裁量权，应尽力要求法官严格司法，严格遵照法律实施，以树立法律的权威，防止司法擅断而导致法治建设流于形式和理论，在实践层面得不到正确的贯彻实施。提高司法效率，强化司法裁判的执行。现阶段，我国司法机关的司法效率不高，有的案子竟然一拖几年，这种状况严重损害了人们诉讼的积极性，因为人们进行诉讼，需要消耗大量的财力、物力，诉讼的结果可能是得不偿失，因此，人们不愿进行诉讼，所谓有冤无处伸，这种情况的存在又大大损害了司法机关和法律自身的形象，因此必须提高司法效率。同时，我国现阶段司法裁判执行的情况令人忧虑，能够及时、完满执行的裁判不足一半，这种判而不执的情况，同样挫伤人们诉讼的积极性，损害司法机关和法律的形象，不利于树立法律的权威，必须加以改变。（四）充分利用社会的力量，加强公众对法律实施的监督我国现阶段腐败现象严重，一个很重要的原因，是社会公众对法律的监督不力、不够造成的。公众的监督没有约束力，被监督机关和个人并不害怕受处罚，担责任。这也造成了公众监督的积极性不高。因此，必须拓宽公众监督的途径，增强公众监督的约束力，以调动公众的积极性和主动性，从而对国家机关及其工作人员形成有力的制约，造成法治建设的社会公众基础，从根本上克服权力腐败的现象。开展法律高等教育和学术研究院。没有法律高等教育，就不能培养高素质的专门法律人才，那么，法治建设就会因为缺乏高素质的人才条件而难以实现。同时，没有法学学术研究及其发展，就不能为法治建设的实践提供理论总结和指导，那么，法治建设的水平就不会提高，因此，开展和加强法律高等教育和学术研究，对于法治的实现也是必不可少的。大力培育法律服务中介组织。法律服务中介组织的成员大多精通法律 ，能为公众提供法律服务，排忧解难。同时，他们接近公众，让公众信赖，使公众不视诉讼为畏途。目前，我国社会上法律服务中介组织数量有限，远远不能满足公众的需求和法治建设的需求，因此要大力培养法律服务中介组织。（五）积极利用外部的有益影响及法律移植和借鉴由于我国固有的传统，远离法治的现代精神，因而，决定了我国在建设法治的过程中，必须大规模移植和借鉴外国先进的制度和有益的经验为我所用。我们不宠洋媚外，也不盲目排外、闭门造车。有借鉴地利用西方国家成熟的制度，无疑会加快我国法治建设的速度，提高我国法治建设的水平。开展对外的法律学习与交流。由于我国本土缺乏法治资源，因此，在法治建设过程中，必须积极开展对外的法律学习与交流。对外的法律学习与交流可以为我们提供法治建设的理论与经验，一方面使我们的法治建设有章可循，另一方面又可以避免他国在法治建设过程中的失误，从而，更好地建设法治国家。六、结语依法治国，建设法治国家，意义十分重大。没有法治就没有民主自由，没有法治就没有社会的进步与国家的现代化。依法治国，建设法治国家已是人心所向、大势所趋，但它又是一项长期的复杂的艰苦的工作，需要我们从各个方面、各种工作中去推进。因此，也就需要全国人民的共同努力，才可能或者更快、更好的实现。当然，对于我们法律人来说，更是责无旁贷，我们期盼法治国早日实现，我们为此而努力奋斗！

中国法学论文篇6

摘 要：法律的公众形象与市场营销学中的产品形象极为相似。大公众对法律的认知，就像消费者对某种产品的认同感，消费者对产品的印象对产品的销售影响甚为深远。法律在人们心目中的形象也直接关系法律的在社会公众中的影响力，法律是大众据以捍卫自己权利的重要工具，作为工具的法律必须为大众所接受和掌握，而不应该成为法官、检察官、律师、教授等等“法律人”的专利。就强制性的法律来说，法律的公众形象关系到司法、执法的社会效果，具有强烈的心灵震撼作用的法律才能使法律面对的对象心服口服。从市场营销学角度考察法律的公众形象塑造，也不失为我国司法改革的一个进路。论文关键词：市场营销 产品 中国法律 公众形象 法律作为一种精英意识的产物，本身所蕴涵的原理、规则、规范等等一直是受到理论界的广泛关注。我们用微观的眼光对法律加以检讨：从法律的定义、法律的功能、法律的作用到部门法的调整对象、基本原则、基本理念、核心观点等等，不一而足。无疑，当代中国法学界能够出现今日的繁华景象，应该归功于诸多学者专家教授在这方面孜孜不倦的研究和探讨。但是，对法律的研究，仅仅有微观的角度是远远不够的，在细微之处钻研的同时，我们不能不抬起头来对“法律”这个整体进行宏观的审视。这样双管齐下，才能更加全面地认识和促进法律尤其是中国现代法律的发展完善。引 言法律是什么?这是个长期争论不休的问题，很多论文、论著都会提及这个问题，甚至有专著用整整一本书的篇幅来论述，洋洋洒洒几万字滔滔不绝，论述深入而且全面、详实。但学界对这个问题的认识仍是仁者见仁，智者见智。列宁认为：“法律是取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现。” 原苏联的一位学者则说：“法律是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规范和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和。”我国的法学理论教科书则称：“法律是由一定物质生活条件所决定的统治阶级意志的体现，它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范体系。” ……然而，对于法律是什么这个问题，只有法律领域内的学者、专家、教授、律师、法官、检察官和有关研究人员等等有必要为之争辩。对广大的公众而言，他们想知道的“法律是什么”是很实在的。大众并不需要很深入的理论论证，他们希望明了的仅仅是：法律到底是什么，它与我何干？公众心中的“法律是什么”什么是“公众”？现代汉语词典的解释是“社会上大多数的人”。这个词与“大众”的含义极为接近，指的都是一般的民众、群众。但这里界定的公众指的是法律圈子以外的广大人们（是“人们”而不是“人民”，因为与政治概念无关）、群众。经过十几个年头的普法宣传教育，他们不都是法盲，但是对于法律，他们只是水中望月，雾里看花。也许朦朦胧胧知道有“法律”这样玩意儿，但是不晓得如何像使用筷子和调羹那样游刃有余。法律对他们来说，似乎很遥远很飘渺，有时又近在眼前。笔者曾做过一个小调查，随机询问路人知不知道法院法庭或者律师事务所在哪里，十有八九都摇头！这并不足为怪，“中国是一个缺少法治传统的社会，一提及法，民众就会想到刑，立法即为立刑，司法即为施刑，一说到法律文化，则是少数人的精英法律文化，与民众格格不入。”所谓的法律文化，似乎都距离他们太远了，而且谁也不希望“法”字来惹麻烦。人们只知道法院的宣判执行大会经常会在附近的一个运动场举行，觉得很解恨，“坏人”应该得到应有的下场。这就是本文指的公众：知道世界上还有“法律”，但不知道法律与自己何干的公众！其实，对于公众来说，法律就像他们日常生活中面对的产品。这里所指的法律是“大法律”概念，包括立法、司法、执法、法律援助、法律咨询和其他一切与法律有关的活动。具体可以分为带有强制性的（比如刑法）和非强制性的（比如民法）。此种划分与公法私法的区分很接近。从一般意义上说，法律都带有强制性，但是此处的划分只是把“法律”当作一个相对独立于大众的整体而言的。相对独立不等于互相对立，否则大众与法律就没有消费者与产品类似的那种关系了。对于非强制性的法律，大众可以选择不知道，有纠纷发生时可以不选择法律途径来解决，就像消费者不知道有某种产品一样。虽然发生纠纷的一方起诉到法院时对方当事人有应诉的义务，但是我们此处系把当事人双方看成是一个整体，不管他是原告还是被告，对法律这个范畴来说，他们都是法律人之外的大众。现 代社会呼吁贯彻私法自治的理念，人们有选择法律解决“自己的”纠纷的自由。但是如果触犯了带强制性的公法，比如犯罪，大众就没有选择的余地了。国家将会以公权加以干涉，因为它危害的是我们这个社会的利益而不仅仅是他个人的私事，不属于私法自治的范畴。但不管是强制性的还是非强制性的，法律的形象对大众来说，在很大程度上与商家销售的产品具有相似性。只是销售法律的人不叫商人，也不叫“老板”，而叫“法律人”！二者的相似主要表现在两个方面：首先，非强制性的法律作为解决社会纠纷和矛盾的一个途径，它要接受自己的服务对象的选择。法律之所以可以被当作一种产品，是因为解决社会纠纷、维持正常社会秩序的方式不仅仅法律一种，人们可以通过协商私了、道德约束、武力解决等等途径来实现各自利益平衡。虽然在一个理想的法治国家，法律应是唯一的解决纠纷的办法，但那仅仅是理想，我们必须正视中国目前的司法现状。在中国，如同产品一样，法律只是多个选择项中的一个子项，而且不是必选项。强制性的法律虽然轮不到当事人的选择，但是强制给他的法律未必能够使之佩服法律的权威，其屈服也许只是暂时的、表面的、肤浅的。要在深层次、长久地、彻底地征服法律所面对的对象，法律本身必须具备一定的说服力。这说服力从何而来？从经常性、长期性的法律接触和法律运用中来！“仅仅从观念入手，靠教育或灌输来培养公众的法治精神，是不可能达到目的的，……人们只有在实际的操作中，才能逐步加深对法治的认识。”法律要发挥其应有作用，就要努力使自己成为可以为大众掌握并且可以经常性地使用的武器，就必须适当加强自己的推广和宣传。另一方面，一件产品要得到消费者的青睐，要占据市场、获得较好的销路，就不得不注意自己的形象，这是面子问题。我们都有这样的体验：去商场选购商品的时候，我们或多或少地会受到自己内心对某种产品的已经确立的信念和成见的影响。口碑好的商品讨人喜欢、容易出售，原因就在这里。同样，法律如果在人们心目中有足够的权威和认同感，就能够影响人们的选择取向。而影响人们选择取向的最终的目的仍在于更好地维护这个社会运行的必要秩序。 追求法治的最重要的一个目的就是使社会公众达成共识：法律就是上帝，法律的权威比任何社会团体和个人的权威都高。公众形象：法律其实也要脸法律和很多学科有相通的地方。近年来，学者从不同的角度对法律加以研究，取得了喜人的成就，比如用社会学眼光去研究法律文化、用心理学的视角去研究法制等等。由此及彼，基于以上的比较，笔者就想，既然我们的“大法律”形象与市场上的产品有如此惊人的相似性，我们不妨引入市场营销学的理念，对“法律”作另一角度的考察，让大众看看我们的法律到底是什么，看得清清楚楚明明白白真真切切！形象问题很重要。“罗马法为什么可以征服世界，而且成为世界性的模范法？最根本的原因无疑当属其对法治精神的高扬和对法治的巨大贡献。”[12]这就是形象！法律的高大形象和震慑力！法律之所以要重视自己的公众形象建设，是因为其与市场上的产品（商品）有极大的相似性。产品的销售不能不关注产品形象；同样的道理，法律的推广也不能忽视自己的在公众心目中的形象。现代市场营销对产品极为重视，“它是一个企业赖以生存的基础” [13]。一个企业的兴衰成败和市场营销活动效益如何，取决于它所生产的和向市场提供的产品是否能够满足消费者的需求。但是，如果生产者关心产品本身甚于关心产品所提供的服务，则会忽略“顾客购买产品是为了满足某种需要”这样一个事实。人们不是为了产品而买产品，而是因为产品是服务的外壳，是服务的载体，即通过购买某种产品能够获得自己所需要的服务。市场营销者的任务，是向市场和公众展示产品能带来的的利益或能提供的服务，而不能仅仅局限于描述产品的形貌，因为这只是表面的，不是消费者所关注的。否则，企业将难免出现“市场营销近视”的症状，也就是在市场营销管理中缺乏远见，只看见自己的产品质量好，看不见市场的真正需要，最终使企业经营陷人困境。但是，现代企业间的竞争不再是单一层次上的竞争，也不是局部的产品、资源的竞争，而是在各个层次上展开的立体的全方位的整体性实力的竞争。企业不仅仅是在有形的“硬件”上展开竞争。而是越来越集中在无形的“软件”上的竞争。应运而生的，就是企业和产品的形象竞争战略。形象竞争战略与企业的市场营销互相关联、密不可分，成为市场营销组合战略的重要构成部分。从企业形象营销的实践看，企业的公众形象已成为 营销战略的左膀右臂。公众形象，或称企业和产品的名声，就是公众是如何看待企业及其产品服务的。具体地讲，企业公众形象指的是各行各业的人，如顾客、供应商、股东、金融机构、销售商、竞争者、媒体单位、社区居民及政府机构对企业的看法的综合。把市场营销组合因素概括为“4P”的理论[14] 在市场营销研究领域统治了很长时间。后来，现代营销学之父、美国著名营销学家菲利普·科特勒提出了“大市场营销”的新观点，也就是在传统的产品、定价、分销渠道、促销“4P”的基础上，再加上政治力量和公共关系“2P”[15]，这两个“P”实际上是“企业形象”或企业的“公众形象”。“企业的公众形象因而成为营销组合中不可缺少的一个重要因素。”[16] 法律也一样。我们不能闭门造车，在法律领域的圈子里打转。法治的真正实现取决于公众对法律的普遍认同感，作为产品的法律必须推向市场、推向公众。得到大众的认可和接受，法律的价值价值才有实现的可能。法律之所以在社会生活中有存在的价值，乃在于它能够为人们提供一种解决纠纷和矛盾的机制。人们需要法律不是羡慕法律的至高无尚和深不可测而是因为它有实实在在的用途，但人们是否选择法律、是否在内心里彻底尊重、崇敬法律，与法律在大众心目中的形象有着密切的关系。产品的形象是企业的生命。没有好的产品形象，就没有好的销售市场。根据法律和市场上的产品的相似性，研究法律的公众形象是很有必要性、很有现实意义的。法律作为一种产品，只有摆正自己的位置，才能更大程度地为社会所接受；或者使受到法律制裁的人对法律心服口服，从而维护法律的权威与尊严。在这方面，珠海市人民检察院的改革实践是一个典型。珠海市人民检察院在改革实践中创造性地提出了“人文关怀”司法模式，坚持追求执法办案和法律监督过程中高层次的“文明、公正和规范”，使“依法办案、文明执法”真正落到实处。“法律震慑为基础，政策开导为根本，以情感人为导向”的办案新方式，使犯罪嫌疑人由当初的抗拒、回避，到接受现实，最终理解、感激和信任；并使其家属不仅在认识上转弯，而且在情感上转弯，由此达到化解可能激化的社会矛盾和隐患的目的。此事引起了学界的密切关注，可谓我国司法改革征途中一次大胆的探索。这一探索使得珠海的检察干警在两个极端目标上同时取得了游刃有余的效果：实现了职务犯罪案件的三个百分百，实现了变游击战为系统战，变孤军作战为群体战的职务犯罪案件的侦查策略。“同时，检察机关的执法活动与党和政府、人民特别是犯罪人家属之间形成了一种和谐的状态。” [17]这是一种以人为本的理念，体现了刑事司法中的人文关怀，改变了法律在大众中的形象。 笔者认为，珠海市检察院在“人文关怀”司法模式改革中，始终注意的是外界公众对检察院或者说我们的法律的评价。法律给大众的形象应该是怎么样的？我们的法律究竟要以什么样的面貌出现在大众面前？难道还是过去那种“抓人、判刑”的形象？在中央电视台《东方时空》节目中，当主持人问及如何贯彻“以诚待人，以善处事”方针时，珠海市人民检察院的检察长杨金华先生说：“往年我们没有这样做，确确实实案子办得也不少，也都是大要案，也没办错。但是被告人，包括家属对我们工作有误解，有意见，社会效果不理想。后来当时我们有一个计算，就说假如我们这样办案，一个案件有五个人，包括犯罪嫌疑人及其家属对我们的工作有抵触的情绪，然后每个人又分别影响五个人，那么一个案件，我们的对立面可能就有二十五个人。我们按照这样的办法来办案，案件办得越多，对立面就越大。这样的话，对于我们下来的执法环境就会受到更多的负面因素的影响。”[18]事实上，光靠威武，光靠恐吓，光靠压，并不能在根本上解决问题。最后只能压坏了他的身体，使他受到了皮肉之苦，心灵上却没有受到强悍的征服。如果我们的司法机关用一种比较平和的理念去面对我们的服务对象，不管他是否有犯罪的嫌疑，都始终以常人心态对待并晓之以理、动之以情，给予必要的关怀和照顾，那么只要他还不是冷血的话，即使是再顽固再狂妄的人，也会为人间的这种温情所打动。这种做法绝对不仅仅是“保障人的基本权利”这么简单。更重要的是，它使我们面对的对象得以改变对法律的看法。想想看，如果珠海检察院的“人文关怀”司法模式得以长期坚持并在大范围推广（目前尚仅限于职务犯罪），大众心目中检察院“只会抓人去判刑”的形象就会改变。检察院的工作将会得到更多公众更大力度的支持。可见，法律的形象绝对不是可有可无的。法律在大众心目 中的形象直接影响执法环境。正如一件产品，如果得不到消费者的青睐，就无法扩大其影响力，就不可能有很好的销路。但法律是否应该关注其本身形象，取决于这个国家的法制传统。当大众内心深处都有“法律”的一席之地时，法律就无须再来一场产品推广运动了。英美国家较早地就完成了法律的“推销”活动，法治观念已经深入人心。美国通过立法尽量把多如牛毛的大大小小的事情归入法律的范畴，并且使之深入人心，我们在评论一件事好不好的时候，美国民众通常只是用“法”字武装的眼光去评判：“这是合法的”或者“这是非法的”。但在中国，传统社会数千年连绵未断的历史其实就是一部专制统治史，不曾中断的所谓法律文化“也始终在精英文化轨道上滑行，没有大众法律文化的新生和成长。”[19]大众在面临纠纷或矛盾冲突的时候很多情况下并不会想到法律。这是我们的法律没有打开销路的缘故，这与法律自身的宣传是直接相关的。作为产品的法律应在市场中塑造自己的公众形象从市场营销角度看，影响产品销售的原因很多，但最重要的是消费者的购买行为和产品本身质量和宣传及其对消费者造成的影响。下面我们来对其中的切合点进行具体的分析。一、影响消费者购买行为的因素与影响大众对法律看法的因素具有一致性。影响消费者购买行为的因素包括文化因素、心理因素和个人因素等。消费者对一件产品的选购是一个很复杂的心理和观念、利益和效率的全方位考量过程。作为一个理性人，每个人都会凭借自己所拥有的资源去寻求最佳的目标产品。而资源并不限于硬件上的“金钱”和能耐，更有深深影响消费者购买行为决策过程的文化、心理等大背景。首先，从文化因素看，文化是引发人们的愿望及行为的最根本原因。现代营销学之父菲利普·科特勒把文化因素置于影响消费者购买行为的因素的首位，认为“文化在消费者行为中起着最广泛、最深刻的影响” [20]。而公众对法律的看法和印象更是深深地打上了中国传统文化的烙印。“法律问题从一开始就明显不仅仅是法律问题，同时也是文化问题。”[21] 我国历史上是一个缺少民主和法制传统的社会。在父系家族制度确立之后，家族首长的特权淹没了平等精神，从而窒息了原始民主，促成部落联盟的只有战争和实力，而在部落联盟中，有势力的氏族成为领袖，自上而下的集中的权力格局确立了，并牢牢地扎下了根。于是，实力便是权势，权势便是政治的基础。这不仅决定了政体，也决定了法律的形象，以暴力为后盾的刑法便自然发达起来了。在漫长的封建社会国家强权用冰冷无情的法律锁链，从内部和外部两个方向把个人牢牢束缚在土地上、家族中。这就是我们这块土地上的先人们心中的法律形象。人们的思想观念、心理习惯、行为方式当中，至今还有许多旧的传统烙印，妨碍着法制建设的深入。法制建设是一项巨大的社会改造工程，并不是可以轻易地完成，一蹴而就的。传统的 “重礼轻法”封建文化对人们的影响的至深的，很多人至今仍对一些观念坚信不移，认为法和法制的职能只是惩治犯人、坏人，多半与自己的正常生活无关，因此不懂得用法[22]来保障自己的权益。“长期以来，不少人所理解的法律是作为镇压阶级敌人、管理国家和社会的工具而存在的。”[23]许多老百姓一提到法[24]，往往想到的就是犯法、拘押、审讯、坐牢等等，产生某种恐惧。与这一点相联系的，则是许多司法部门和人员多有衙门作风，缺少服务意识，对执法对象态度简单生硬，甚至严刑逼供，对法律本身也不尊重，将其视为己物，执法犯法……这两种情况相互迭加，就严重地歪曲了我国法制的性质，损害了法律的形象。站在“法律人”这个角度来看，受传统“人治主义”和“人情主义”的影响，“权大于法”、“人情高于王法”的意识还有相当的市场。在执法过程中“认人不认理，服权不服法”的现象严重。在这个大环境下，行政权力、经济利益、私人关系等纷纷介入司法程序，导致了“有法不依，有法难依，执法不严”的现象大量出现，难以杜绝。这是对我国法制建设的极大挑战和危胁。在今后很长一段时期内，切实解决“法律面前人人平等”和公正执法等“老大难”问题，以进一步确立并强化法律的独立性和尊严，将是我国法制建设的一个关键。法律的形象的树立离不开法律文化的重塑，法律文化是法律的人化，是法律知识和法律意识在大众中在社会上的普及化。但由于人们的传统素质和心理习惯起作用，我们的司法执法工作往往缺乏普遍性、持久性和稳定性。其突出表现是司法执法的非日常化：应该日常化处理的问题，却不能通过日常的工作 来解决，不得不采取“运动式”执法，最典型的如热一阵冷一阵的“严打”。“运动式执法自始是以法治精神的流失为代价的，它所弥漫的是一种宽猛相济式的人治原则，而不是一断于法的法治原则。……这样一来，依法办事就成了反常，而违法、犯法却成为经常，弱化了法律的权威，破坏了法律的尊严和形象，从而使公民失去对法律的基本信任。”[25] 得不到基本信任的产品是没有好销路的，法律也一样。在大众看来，打官司总没下场，没事还是少沾法律的边。[26]珠江三角洲某地的村民，80年代初期就迁居当地，但由于政策贯彻到基层就变了味，户口审批问题一直得不到解决。村民虽然知道自己有理有据，分明是基层的干部从中作梗。但他们不会想起法律，他们不相信法律能够为他们解决现实的难题。所以他们选择上访也不会起诉。我们承认，上访也不失为解决“民告官”纠纷的一个好办法，但那不是法治社会的常态。问题是，在他们看来，法律在很多时候都不凑效。虽然明知道给官员塞小费是不合法的，但上头的政策下来，能否执行还得看基层，因为作为代耕户的村民户口一旦审批下来，将涉及到当地山林的收益权和出售山泥土石的分红问题。[27]不管在中国还是在西方，人在面对利益的时候都会变得格外理性，涉及到自己的实际利益的时候，基层官员便会使尽“法术”对事态加以阻止甚至百般刁难。更何况中国社会是个重人情的社会，不讨好地方的官员，这个问题基本上就没法解决。所以，根本症结不在于自己有多少理多少据，而是有没有地方官员在背后支撑。村民们和基层干部“谈判”八年，每年挨家挨户筹款用以“走人事”、制作材料、上访等活动，耗费大笔资金，几次到市人大、市政府寻求，还两次上访到省里，2001年才把户口问题解决了。[28]现实情况使大众没办法信任法律、没办法寄法律以厚望。因此，针对我国的文化传统的特征，我们的法律的“营销”应当充分考虑当地文化因素对人们心中的法律形象的影响。此其一。其二，心理因素对消费者的购买行为也有深刻的影响。市场营销中的心理因素主要包括需求和动机、感觉和知觉、信念和态度几方面。信念是人们在确信某种事物或观念的看法和评价，态度是一种内在的行为倾向，指消费者在购买和使用商品活动中对商品劳务及其有关事物形成的反应倾向，一般情况下，态度直接影响和决定个人的行为，如消费者对某一商品印象很好，他就会经常购买该商品。因此，企业应该设法使其产品适应消费者现有的态度，从而赢得更多的顾客和市场。要使法律适应消费者现有的态度，法律作为一种产品，本身没有改变自己命运的能耐，法律人理应担当起此重任。不要让广大的民众游离于法律大门之外。还有一个重要的方面是个人因素。在消费者的购买行为中，个人的个性、喜好、气质和性格等等因素往往造成消费者的购买行为复杂多样、变化多端，企业要抓住其特征进行产品的销售。作为产品的法律，它如何才能为大众接受，这需要我们有意识去引导，这就是我们正在做并且还要继续深入做下去的普法工作。二、产品的市场营销策略在法律推广过程中发挥着不可低估的作用。产品因素是市场营销组合因素中最关键的一个，因而产品策略是整个营销组合策略的基石，主要包括品牌策略、包装策略、促销策略和广告策略等等。品牌策略在产品推广中有很强的社会效应。产品的品牌是推销的有力武器，以品牌来建立产品的市场定位，培养消费者对本企业产品的“品牌偏好”，是企业市场营销的重要策略之一。中国的产品正在打造自己的品牌， “海尔”、“长虹”、“TCL”等企业用自己的品牌为自己的产品开辟了广阔的市场。那中国的法律要不要打造自己的品牌？笔者认为，对非强制性的法律而言，既然法律是供人们选择的一种解决纠纷的途径，它就应该有自己值得骄傲的地方，有值得受人青睐的资本。这就构成了品牌的基本条件，树立法律的品牌，可以在社会公众心中营造一种“品牌偏见”，对法律的品牌偏见，这就是我们常常说的并且一直期盼出现的法治意识。对强制性的法律来说，品牌就是征服大众内心世界的强大武器。法律还要学会包装自己。在商品销售领域，包装是争取顾客的重要手段，销售过程中起着“无声推销员”的作用，包装可以美化产品形象，从而激起消费者的购买兴趣和购买欲望，促进销售。这与营销者的促销策略是密切相关的。促销不是简单地向消费者销售产品，而是以满足消费者需要为前提，是了解消费者的需求，满足消费者需求的过程，主要任务是向目标消费者传递有关产品或劳务的信息，帮助消 费者认识产品的性能、特色以及带来的利益等。主要目的是引起消费者的注意，刺激消费者的购买欲望，引导消费者的购买行为。我们不主张凡事都非得要法律来解决。但法律作为一种产品应该在大众心目中拥有自己的地位，而不至于被淹没在杂乱无章的社会秩序的汪洋大海之中。为此，广告策略也是必不可少的一个手段。“广告，就是广而告知的意思，广义的广告指一切借用传媒形式向公众传播信息的活动。”[29]广告在产品销售中的作用是很明显的：广告把产品或服务信息传递给潜在的客户，使广大消费者清楚了解某种产品的特点、性能、使用方法和销售服务等情况，以期引起他们的注意，激发他们的购买欲望；同时可以通过对商品知识的介绍，使消费者了解该种的产品将给社会与公众带来什么利益和效用；还可以通过科学知识的宣传在琳琅满目、种类繁多的现代市场上给消费者以适当的指导，使消费者能够省钱、省时、省事、省心、省力买到自己满意的商品。对商家企业来说，把产品顺利买出去了，自己的利润也就实现了。同时，广告能为企业已经形成的公众形象增辉，或为企业树立新的公共形象。“形象广告是直接影响公司形象的保销手段，能在一般公众中为自己树立一个有利的形象。比如企业的‘创业广告’，宣传企业创业史，弘扬创业精神；企业的‘理念广告’，传递企业经营理念、企业文化等。”[30]与企业及其产品相类似，法律这个特殊的产品要在大众心目中塑造美好的形象就必须为自己做广告，让更多的公众熟知法律的特点、性能（即它能做什么，可以怎样做以及选择它的优势何在），从而引起大众的注意和了解，引起更多的法律“购买力”。结 语作为一种产品，法律应该在市场竞争中成长壮大并取得其在社会中、在公众心目中应有的地位和尊严。但是如此一个庞大的系统工程，怎么样着手去做？这是目前面临的关键问题。笔者认为这个系统工程应该始终围绕两个方面展开：对强制性的法律，应通过在司法、司法过程引进更多的人情味因素[31]，给当事人更多的人文关怀，使当事人真正受到“人”的待遇，感受到人间的温暖，感受到法律这个领域的温暖，使其明白法律并不是毫无温情的。最终使之对司法、执法的结果心服口服，一句话，使大众在内心里彻底为法律的震慑力征服！这方面，珠海市检察院的改革无疑是个很好的尝试，我觉得这应该是今后我国司法改革的一个方向，值得在大范围、更深层次上推广。对非强制性的法律为大众经常运用。当然，随着普法进程的深入，越来越多的人懂得了用法律武器维护自己的权益，但对中国最广大的人民群众来说，法律仍是很神秘很可怕的领域。我们认为法律保持一定的神秘性未尝不可，但是现代社会的法律必须为公众所熟知，因为这是他们据以捍卫自己权利的重要工具，作为工具的法律必须为大众所接受和掌握，而不应该成为法官、检察官、律师、教授等等法律人的专利。因此，普法工作还必须坚持做，但是不应该做表面文章，我们做宣传不仅仅是让大众知道我们在宣传，而是要他们在经过我们一轮轮的宣传后真正了解、熟知我们的法律是什么，法律是做什么的，法律可以怎么样使用，被在大众心中形成强烈的“法律品牌偏见”，树立法律高大威猛而亲近自然的完美形象。强调法律的公众形象的根本原因在于法律是一门应用性极强的学科。不服务于大众，其价值就不可能真正实现，至少是不可能全面实现。法律作为一种理论，要不要保留一点理论深度？我们要不要理论上继续探讨法律的精义？答案是肯定的，非常肯定！但是，“理论是灰色的，实践之树常青，我们不仅应当关注法律事实上是怎样的，还应当关注法律实践应当是怎样的。”[32]在重视理论研究的基础上，更应该关注法律的对外形象。关注人文、关注社会效果、关注司法的能动与节制应当成为今后司法执法理念的重要研究内容。当然，法律的形象建设作为一项系统工程，不是一两篇文章就能够完成的。本文仅仅是就法律的公众形象建设的必要性作了论述，其进一步的具体操作设计及其存在的问题如怎样确保法律本身品位不因公众形象建设而降低，还有待全体法律人的继续关注和努力。 注 释：市场营销学（Marking）是一门系统研究市场营销活动规律与策略手段的管理科学。主要研究市场营销活动规律及策略手段，研究如何把企业的产品销售出去并获得收益和回报。包括市场及营销环境、消费者特性和企业营销战略研究。笔者在副修 过程中深刻体会到市场营销中对产品的关注与我们的法律有极大的相似性，认为此乃我国司法改革的一个很好的切入口，故撰此文，疏浅之处还望学界长辈批评指正。如刘星《法律是什么》一书中，围绕“法律是什么”这个问题展开了深入的剖析。中国政法大学出版社，1998年版。《列宁全集》，第13卷，人民出版社，1959年版。转引自黄健武、邓伟平、彭娟：《法理学教程》，广东高等教育出版社2001年版。（苏）维辛斯基：《国家与法的理论问题》，法律出版社，1955年版。 法学教材编辑部：《法学基础理论》，1983年版。转引自黄健武、邓伟平、彭娟编著：《法理学教程》，广东高等教育出版社，2001年版。中国社会科学院语言研究所：《现代汉语词典》，第437页，商务印书馆，1996年版。 李交发：《法治建设论》，第218页，湖南人民出版社，1998年版。也有学者认为公私法的区分不应绝对化，更有学者提出把法律体系划分为以政治法为代表的公法、以民商法为代表的私法和以经济法为代表的社会法。王长斌：《论中国法治建设》，载《中国法学》，1999年第2期。在政治经济学中，商品是用于交换的劳动产品，商品和产品的差别在于是否用于交换，但在市场营销中，商品是针对消费者而言，产品是针对企业和销售者而言的。中国的大众未必需要像西方国家那样的法治，学界也在努力挖掘法治的本土资源甚至试图寻求“非讼”之合理性，但这些都不足以成为抛弃法治的理由。法治是我国建设富强民主文明的社会主义国家的必经之路，只是时间上迟早的问题。[12]李交发：《法治建设论》，第172页，湖南人民出版社，1998年版。[13]蔡新春、黄寿德主编：《现代市场营销》，第120页，中山大学出版社，2000年第2版。[14]这“4P”是指市场营销战术的四个主要因素，包括产品（Product，主要是产品组合、产品生命周期、新产品开发、商标、包装）；订价（Price，主要是定价目标、原理、方法、策略）；分销渠道（Place，包含渠道的宽度和深度）；促销（Promotion，主要指广告、人员推广、营业广度）。因四个因素的英文单词都以P开头，故简称“4P理论”。[15]此处“2P”指的是政治力量（Political）和公共关系（Public relations）。[16]魏贤君：《公共形象:营销战略的左膀右臂》，载《经济师》2009年第10期。[17]参考国家检察官学院徐赫喃：《儒法传统与执法理念》。[18] 中国中央电视台《东方时空》节目2009年11月26日《时空连线》栏目，转引自大洋http://www.dayoo.com。[19]李交发：《法治建设论》，第184页，湖南人民出版社，1998年版。[20]（美）菲利普·科特勒等：《市场营销导论》，第119页，俞利军译，华夏出版社，2001年版。[21]梁治平：《法律文化解释》，第6页，生活·读书·新知三联书店，1994年版。[22]这时指的是非强制性的法律，也就是说大众有选择的权利。[23]陆德生、纪荣荣：《二十年来法治进程的回顾与前瞻》，黄之英编：《中国法治之路》，北京大学出版社，2000年版。[24]这里指的是强制性的法律，也就是说大众此时面对的是国家强大的公权力。[25]陇夫：《向“运动式执法”说不》，载《法学家茶座·第二辑》，山东人民出版社，2009年。[26]笔者的一位高中教师就很严肃地说过，我希望我一辈子也见不着法律，因为惹上法律准没好日子过。笔者认为这种心态很有代表性。[27]当时正值房地产开发热，双方争议的标的物——山林已经被当地的原居民出售给房地产开放商，并且每年享用着银行存款利息和分红。[28]此材料乃笔者据村民口述整理，因为笔者也是该地的一个村民。其具体材料由于涉及比较复杂的问题，此处从省。[29] 蔡新春、黄寿德主编：《现代市场营销》，第210页，中山大学出版社，2000年第2版。[30] 魏贤君：《公共形象:营销战略的左膀 右臂》，载《经济师》，2009年第10期。[31]人情味指数是西方衡量新闻是否受大众欢迎的重要标准之一，是否可以在司法执法过程中引入这个指数来衡量社会效果？此问题有待进一步探讨。[32] 国家检察官学院徐赫喃：《儒法传统与执法理念》。 sp;law”. On the other hand, the forcible law’s public image has direct impact on the effect of the law’s execution. Only the law that can convulse people’s heart can make them sincerely convinced. Researching the law’s image from the method of the Marketting, can also be a approach to the reform of the judicature of China.Key Words : Marketing；Production；The law of China；Public image

中国法学论文篇7

关键词：法语教学；文化教育；中国文化缺失；跨文化交际

中图分类号：G642.4 文献标识码：A 文章编号：1009 ― 2234（2017）06 ― 0154 ― 03

引言

语言的学习始终脱离不了文化的学习，在外语教学中逐步渗透文化教育早已在外语教学界达成共识。然而，很长时间以来，外语教学工作者们都将大量的精力放在对目的语文化的输入上，而对本国文化的输出重视程度不够，文化教学偏离了有效运行的轨道，从而导致了大部分学生语言功底与文化素养不成正比，不能很好地用外语表达我们本民族的文化。中国文化教育缺失现象在我国高校法语教学中也普遍存在。中国文化知识的严重匮乏直接导致了我们的学生跨文化交际能力低下，进而大大降低了法语教学效率，因此，在推进法语教学的同时加强中国文化教育势在必行、刻不容缓。本文将从以下三个方面针对我国高校法语教学中存在的中国文化教育缺失现象进行全方位的探讨与剖析：我国高校法语教学中中国文化教育现状及成因，在法语教学中加强中国文化教育的必要性及途径。

一、我国高校法语教学中中国文化教育现状

“文化教育”这一概念在外语教学者眼中并不陌生，外语教学不仅是语言教学同时还是文化教学，在语言教学过程中不断渗透文化教学早已在外语教学界达成共识。早在1997年，贾玉新便在他的作品《跨文化交际学》中提出“语言教育在很大程度上应该是文化教育”〔1〕，随后，胡文仲也在其1999年出版的《跨文化交际概论》中指出“语言是思维的工具，文化的载体，语言教学与文化教学密不可分”〔2〕。

从上个世纪80年代初起，随着交际外语教学法的不断推广，我国外语教学也开始逐步重视“目的语文化”导入在外语教学中的重要作用，高校外语教学开始大量引入国外原版教材，课堂上大量介绍国外的文化习俗，这种将语言教学与目的语文化教学有效融合在一起的教学方法取得了很大的成功，使学生在学习外语的同时还能够了解对方的文化，这不仅拓宽了他们的视野，也大大激发了他们的学习热情。然而，这种教学模式培养出的学生大多都存在一个通病：由于母语文化教育的长期缺失，直接导致了他们对母语文化的了解少之又少，从而大大削弱了用外语表达中国文化的能力。清华大学的张为民等学者曾经针对这一现象做过相关调查，他们召集了一批英语专业本科生及非英语专业本科生，分别对他们进行了用英语转述中国文化特色话题的测试，内容囊括了中国独有的事物、名胜古迹、民俗等，结果显示大部分受试者都不能很好地用外语表达我国固有的传统文化。这一现象在法语学生身上同样普遍存在，很多学生甚至都不能用法语很好地翻译诸如“端午节”、“中秋节”等中国传统节日，更别说翻译中国原汁原味的诗词歌赋了。这在一定程度上证明了我国高校法语教学确实存在中国文化教育缺失的现象，并且已经开始严重影响学生的语言交际能力的提升。

谈到造成这一现象的原因，不是寥寥几句便可解释清楚的，可以说它是多方因素长期综合作用的结果，总结起来原因主要有三：首先，教师自身中国文化素养亟待提高；其次，教师教学观念与跨文化交际理念脱轨，长期忽视中国文化教育；最后，学校并未开设中国文化相关课程以及教材中中国元素的缺乏。但究其根本原因，还要归咎于我国高校法语教学界对文化教育中“文化”的概念理解片面，过度重视目的语文化输入而忽略本国文化输出，模糊了外语教学的根本目的----培养跨文化交际人才。 “文化教学”不仅包括法国文化教学还包括本国文化教学，在教学过程中应该时刻秉承两者并重的原则，才能够培养出各方面都合格的高水平法语人才。 “对外国文化的理解必须把该文化放在与本民族文化的对比中进行，语言教学中的文化切入包含着对目标语及母语的再认识。”〔3〕美国语言学家Claire Kramsch如是说到。

二、加强我国高校法语教学中中国文化教育的必要性

经过第一部分的分析，我们可以看出中国文化教育对法语教学成效的作用不容小觑，因此，将法语教学与中国文化教育有效地结合起来势在必行，本文将从以下两个方面来阐述加强我国高校法语教学中中国文化教育的必要性。

第一，加强中国文化教育是跨文化交际的需要。人类学家、社会语言学家Hymnes将人类在恰当的场合得体地使用语言的能力定义为“交际能力”，而随着全球化的趋势愈演愈烈，跨文化交际也成了人们经常挂在嘴边的话题。然而，“跨文化交际是双方的交流，而不是单方面向一方面学习。”〔4〕任何一门外语的学习的最终目的都在于文化的吸收与传播，学习者在目的语文化与母语文化间建立一个桥梁，能让两国人民顺畅地进行文化交流，这才是法语教学的根本目的所在，即通过教师的不断引导逐步培养学生的跨文化交际能力与跨文化交际意识，从而培养出能够促进中法友谊高效持久发展的跨文化交际人才。然而，在教学过程中长期忽视中国文化教育势必将会大大阻碍这一目的的达成，因此，弥补我国高校法语教学中中国文化教育的缺失刻不容缓。

第二，中国文化在法语学习中具有正迁移作用。“在外语学习的过程中，学习者会无意识地将母语的语音、词汇、语法结构、思维方式、文化内涵等移植到外语的学习中去，这个过程就叫做语言迁移。”〔5〕总体来说，语言迁移分为两种：正迁移与负迁移。很长时间以来，外语教学界都将过多的目光转向了中国文化对外语学习的负迁移作用，而忽略了它的正迁移作用。然而事实并非如此，中国文化在外语学习中所起的正迁移作用是不容忽视的。如果能够将中国文化与法语教学有效结合起来，将大大提升法语教学效率，正如刘润清所指出的：“学习外语时，完全脱离母语是不可能的。语言之间有些普遍现象，不参考母语，不与母语对比，会造成莫大损失。”〔6〕从逻辑角度上来讲，两门语言相似度越高，正迁移作用也会越大。虽然汉语与法语分属于不同语系，从表面上看有很多差异，但不可否认的是，世界上任何语言在结构上都是相通的，就比如法语中的？？？Aide-toi， le ciel t`aidera.？？与中文里“自助者天助”便有异曲同工之妙。我们只要将中文及中国文化与法语及法国文化的共性之处好好加以利用，便能够促进学生对所学知识的理解，加快他们学习法语的速度，从而大大提升教学效率。

三、弥补我国高校法语教学中中国文化教育缺失的途径

在国际交流中，我们要实现的是双边交流，我们虽然使用的是法语，但代表的是中国文化，而非法国文化，因此在法语教学中加强中国文化教育是非常必要的，它是“继承和发扬中华民族优秀传统文化的需要，是跨文化交际的需要，是培养学生辩证的文化意识的需要，使学生在了解西方文化的同时，更加深刻地领悟绚丽多彩的、优秀的中国文化。〔7〕”而要扭转这一局势并不是一朝一夕就能促成的，也不是只靠一方面的努力就能做到的，而是要在多方的长期努力下才能够逐渐消除的。在教学过程中，最重要的三方参与者便是教师、学生、教材。笔者认为要弥补我国高校法语教学中中国文化教育缺失可以从以下三方面入手。

（一）教的正确引导。作为教学的主力军，教师能够提供正确的引导自然是促成局势扭转的关键。当然，这里所说的“正确的引导”必须建立在以下两个前提基础上：首先，教师必须提高自身的中国文化素养；同时，教师必须转变传统的教学观念，使其与跨文化交际需要紧密接轨。在教学中，教师可以从各个方面努力对学生进行文化渗透：既要使他们了解法国文化，又不能忽略到我们本民族的文化，使他们能够顺畅地用法语将我们的文化输出出去，实现真正意义上的文化交流。要做到这一点，这就需要教师在教学方法上多下点功夫，笔者认为主要可以用到以下两种方法：

1.比较法

在教学中，教师应该积极引导学生通过比较去发现两种文化的异同，逐步引导他们养成从一种文化引申到另一种文化的学习习惯。比如，从词汇角度上来讲，词汇是构成一门语言最基本的单位，但也是一国文化最基本的载体，同一个词汇在两种文化里所代表的内涵可能会大相径庭，这里就需要教师引导学生去发现，去探索，从一个词引申到它在两种语言中所代表的相似的或不同的文化内涵。以颜色为例，中国人偏爱红色，自古以来，红色在中国文化里象征着吉祥、喜庆，同时由于历史原因的影响，红色还能够使我们联想到革命，“红心”可以指“对党的忠诚”，而在法语中 le coeur rouge 也有这一层含义。再举个例子，在讲到动物的词汇时，比较法便可以发挥很大的作用了，因为在中法两种文化中某些动物所代表的文化内涵是截然不同的，如 chien（狗） ，在汉语里“狗”经常会跟很多贬义的成语联系在一起，如“狼心狗肺”、“狗眼看人低”等，而在法国狗与人的关系是非常密切的，因此在法语中很少能找到诸如此类的表达。再比如，俗语谚语是最能够体现两种文化的异同的，汉语里有“沧海一粟”，法语里也有 C`est une goutte d`eau dans la mer. ，但是在中国我们经常会说“茶余饭后”，而法国人则会说 entre le poire et le fromage （在梨与奶酪之间），因为法国人没有喝茶的习惯，他们一般在下午茶时间都会吃点水果点心之类的食物，这就跟中国很不一样了。

2.联想法

在教学中，我们经常能碰到一些课文，里面的内容或背景会涉及到文化方面的一些东西，这个时候教师就要积极发挥自身的作用引导学生从一种文化联想到另一种文化。比如北外马晓宏编写的《法语1（修订本）》第15课谈到法国人的饮食习惯，教师在讲解这篇课文时，就可以引导学生联想到中国的饮食，如“四大菜系”以及中国人的饮食习惯，甚至可以在下节课让学生分组做演讲用法语介绍我们中国人的饮食。再比如《法语3》第二课里面讲到了上帝第六天创造了人，这里就可以联想到我们中国的女娲造人、变人的故事，同样的也可以组织学生用法语去讲述这些故事。通过这种方法，就能使学生在学习法国文化的同时还能够加深对我们母语文化的了解，同时还能够很好地提高他们用法语表达中国文化的能力。

（二）调整教材内容，注重融入中国文化，使目的语文化输入与母语文化输出达到平衡。大部分的教学活动都是围绕着教材展开的，因此教材在教学中所扮演的重要角色不言而喻。综观我国高校法语专业学生现阶段所使用的教材，都过度倾斜法国文化的输入，涉及到中国文化的内容少之又少，这不仅给学生传达了错误的讯息，误导他们认为学习外语就不需要学习中国文化，而且也让学生学不到如何用法语表达中国文化，导致他们这方面能力低下。这就提醒我们，要弥补教学中中国文化教育的缺失，就必须进行教材改革，在教材中注重融入中国文化，增加介绍中国文化的法语文章，使学生在课文中就能学到表示中国特色事物、风俗等的法语词汇、表达等，从而提高他们的跨文化交际能力。当然，在现阶段教材体系还不够完善的情况下，教师可以自行选用一些替代教材，比如可以开设中国文化的相关课程，选用一些介绍中国文化的中文书籍作为教材，在课堂上积极组织学生展开如何用法语将我们自己的文化表达出来的讨论，这样也是可以的。

第三，培养学生树立正确的文化价值观，增强跨文化交际意识。王宗炎曾经说过：“对自己的文化、语言和人家的文化、语言该怎么看待，这是一个复杂的问题。强国或强大民族倾向于自高自大，认为人家什么东西都不如自己，这是民族中心主义；弱国或弱小民族自卑，认为人家什么东西都比自己好，这是惧外心理。”〔8〕当前的中国已经不需要一味地去迎合他国文化，而更多需要的是尽可能输出本土文化，现在越来越多的国际友人渴望学习了解我们中国的文化，我们的法语教学应该牢牢抓住这个契机，帮助学生树立正确的文化价值观，建立文化自信，鼓励他们将礼义廉耻、仁爱礼让等中国优秀传统文化传播出去，在跨文化交际中始终保持自尊、自强。

结语

现如今，增强全球化意识，加强不同文化的学习已成为外语教学的要求之一，同时培养各方面都合格的跨文化交际人才早已是外语教学的重要使命。然而，经过研究调查发现，我国高校法语教学在文化教育这方面现状不容乐观，对目的语文化的过度倾斜而导致中国文化教育的缺失大大削弱了学生的跨文化交际能力，很多人只会单纯地“说法语”，却不能够用法语很好地表达我们本国的文化，这种现象是坚决不能够任其发展下去的。因此，我们这些法语教学工作者们必须深刻认识到在教学中加强中国文化教育是非常必要的，这不仅是跨文化交际的需要，同时也是弘扬中华民族文化的需要。

〔参 考 文 献〕

〔1〕贾玉新.跨文化交际学〔M〕.上海：上海外语教育出版社，1997.

〔2〕胡文仲.跨文化交际学概论〔M〕.北京：外语教学与研究出版社，1999.

〔3〕Kramsch， C. Language and Culture〔M〕. Oxford， New York： Oxford University Press， 1998： 81.

〔4〕〔8〕王宗炎.语言学与语言的的应用〔M〕. 上海：上海外语教育出版社，1998.

〔5〕华瑛.从中国文化失语症反思外语文化教学〔J〕.甘肃联合大学学报，2010，（3）：108-111.

〔6〕刘润清.跨文化交际――外国语言文学中的隐蔽文化〔M〕.南京：南京师大出版社，1999：130.

中国法学论文篇8

当前英语教学中中国文化渗透严重缺失

语言与文化的这种相互依存的关系决定了语言教学中文化的重要地位。因此，语言学者和教育学家普遍认为在外语教学中应加入目的语文化教学。我国英语教学界也认同了这种观点，在英语教材和课堂上大量介绍英美国家的文化与习俗，并且开设了以英美文化为背景和核心的必修课和选修课。这种语言与目的语文化相结合的教学方法使学生在学习英语语言的同时了解了英美国家的文化，提高了学生使用英语的能力。然而纵观我国英语教学，在加强对英语世界各层面文化内容介绍的同时，却对于作为交际主体一方的文化背景——中国文化，基本上处于忽视状态。

英语教学中必须重视和加强中国文化渗透和感召力，是维系中华民族长盛不衰的精神纽带

中国作为一个历史悠久的东方文明古国，对西方世界有着很强的吸引力，随着中国经济的迅猛发展和国际交往的增多，我们有责任在理解异国文化的同时，更加深刻地领悟本国文化，更好地向西方国家介绍和传播中国文化。因此，在英语教学中加强中国文化渗透正是跨文化交际的需要。在英语教学过程中，通过加强中国文化渗透，使学习者有机会看到中、西方文化的异同，了解到中、西方文化的本质，培养学生辩证的文化意识。在客观的对比中，才能更加深刻地理解一切文化都深深地刻着民族的烙印，人类文化的发展需要坚守，需要扬弃，需要兼容并包，文化只会多姿多彩，更加繁荣，而绝对不可能是单一的东方文化或西方文化统治世界，更不会是一个国家或一个民族的文化统治世界。

在英语教学中加强中国文化渗透的途径

·调整英语教材内容，增加母语文化

在我国的英语教学中，教师往往只注重学生的语言水平的提高，而忽视了传授中国文化和教给学生如何用英语去释义中国文化。因此，当前我们迫切需要在各类英语教材中，加入中国文化、中西方文化比较的内容。教材编写者应根据英语学习者的认知水平、语言表达能力，参照英美文化教材编写体例，将上述内容编写在具有本土化特色的中国文化读本和教材中。这些读本和教材可以是中英对照，也可以是全英语：要注重听、说、读、写、译等教学内容的有机结合；并配备相应的音像、电子读物，以增加教材和读本的形象性和生动性，为中国文化的教学实践提供客观基础和参照依据。

·对比中、西方两种文化，组织英语教学

让学生在了解目的语文化的同时，加强对本民族文化的理解，熟悉用英语表达本民族的文化，从而提高学生的跨文化交际能力。在中国文化教学中可采用对比原则，培养学生对中、西方文化的对比和鉴赏能力。如在介绍中国的哲学和宗教时，可以把儒家思想和基督教精神作一对比，从而对西方的主流文化与中国的核心文化进行比较，使学生清楚地掌握不同文化的特征和影响，充实他们的知识。引导学生了解词汇和表达方式上的中、西方差异，例如“dragon”一词在中、西方文化中差异很大。在中国人的眼里，龙被视为大吉大利的神灵，是吉祥幸运的象征。汉语中有许多词汇来颂扬它，如：“龙腾虎跃”、“龙飞凤舞”，但是，在西方人眼中，龙却是势不可挡的恶势力的象征。

·提高英语教师素质，担负中国文化传播重任

社会对外语运用能力的要求越来越高，英语教师不但承担着语言教学任务，还承担着文化传播的任务。同时，外语教师还要具备用英语传播中国文化的素质。多用英文谈论中国的事情，增加教学的实用性，提高学生的学习兴趣。既要培养他们跨文化交际的敏感性，也要引导学生树立文化交流的平等意识，培养他们对异文化的宽容态度，以使他们在日后的对外交流中从容不迫、不辱使命。为此，英语教师应担负起时代赋予的责任，不断增强自身业务能力，深入学习中外文化的精华，广泛涉猎新鲜文化现象，勇敢地探索文化本质，拓展关于文化方面的研究领域，增强自己中、西方文化方面的综合素质，提高跨文化交流能力，才能担负起在英语教学中导人中国文化、传播中国文化的历史重任。

总之，在英语教学中加强中国文化渗透，是继承和发扬中华民族优秀传统文化的需要，是跨文化交际的需要，是培养学生辩证的文化意识的需要。正视当前英语教学中中国文化渗透严重缺失的现实，必须调整英语教材内容，增加母语文化；对比中、西方两种文化，组织英语教学；提高英语教师素质，担负中国文化传播重任；开展丰富多彩的课外活动，加强中国文化渗透。