广告法论文范文
时间：2023-06-16 15:23:21
广告法论文范文第1篇
论文摘要:由于网络广告具有不同于传统广告的特性，是否应由广告法进行调整，在国内尚找不到法律依据，加上多种因素的制约，网络广告法律问题纷纷出现。为了对网络广告进行全方位的规制，在对网络广告进行研究的基拙上，提出如下完善网络广告法律规制的制度设想。
1拓宽广户告法的适用范围
1.1以司法解释扩大广告法的适用范围。网络广告管理的根本手段是法律手段，要用法律手段对广告进于剥周整，其前提是将网络广告纳人广告法的调整范围。在我国《广告法冲喊性较高，但仅调整商业广告。幻‘告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义。《中华人民共和国训算机信息网络国际互联网管理暂行规定》及《实施办法》以及其后相继制定和颁行的一些部门规章，为计算机网络管理捌共了一些法祠址的依据。但是，“法无禁止不为罪”、“法无禁止不为错”，这些规定都没有对网络广告进行规定，造成了“网络广告的、制作、审查监督和管理手段缺乏可操作的规章告法第2条明确规起广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所贺男毛的服务的商业广告。
1.2确立网络广告市场准人制度。制定全国统一实施的《网络广告管理条例》，确立网络广告经营者的市场准人制度。只有领取犷告经营许可证》才能从事网络广告业务。在我国，现在还没有全国性的立法。从地方性法规来看，引匕京市网络广告管理创7办法》对此作了规范。第5条规定，”经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、网络广告的应当那匕京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得犷告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。但其规定不细、效力等级也低、适用范围较小，影响不大。
2保障网络服务中介机构的健康发展
21谨慎认定网络广告服务中介的责任。ISP(互联网接人服务商),ICP(互联网内6f务商)是网给运行与管理的重要环节，离开了ISP,ICP，政府就无法对网络实施有效的管理，因此在加强制定网络广告法规的同时，也应注重保障ISP,ICP等网络服务中介的健康发展。从事电子商务的网站有两种主要类型，一类是网站自身进行网上销售或者贺拱服务，成为交易的一方主体，比如网上商城;一类是网站(网络服务商)提供综合性或者行业性的虚拟交易空间，会员或者客户通过其进行交易，这种网站一般被称为交易平台，比如易趣网、阿里巴巴等。前一种情况下，网站相当于传统的卖家，其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决。
2.2合理使用避歹滩规则。国际公认的遗歹幼巷规则是指对提供信息定位服务的ISP,包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避乒赚巷规则，必须区分以下两类性质的行为:第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在Google或百度首页的搜索框内输入一个关键词，搜索引擎依据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站或者有链接的文件。第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比如设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举断百过这种绍重高度组合、归类、抖杯和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。
3确定网犷告司法管辖权
网络广告的监督管理是全世夕耗共同面临的课题。按传统的法律理论，管辖权主要是指一国的刑事管辖权，刑事管辖权原则有属地管辖、属人管辖、保护管辖和普遍管辖等四大类月酬究的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍或当事人的意志为基础的。我国民事公法第29条对傲形毅件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。城且是在网络广告的侵权行为中，由于侵权人的身份往由佳以确定，因此对侵权人管辖的确认仍然比较困难。
网络广告案件司法管辖权确定的难点。网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得难以确认。属地原则是传统的管辖理论的最基本联结点，犯罪地是指行为的发生地和结果的发生地。在涉及网络犯罪中确佳度加大，关于叨隧些地点可以认为是行为地、犯罪地，成为最大的争论点。对于操作计算机的地点，可以认为是行为的地点。对于网络数据的传输所通过、到达的节点(中途经过的路游器和目标计算机)和数据放在网络上由他人自由下载的浏览数据网页地等地点，可否认为是犯罪地点还有争论。保护原则，在网络中也变得不好确定。网络的任何行为都有全球性，保护原则是否可以针对所有这些行为还有待考虑。网络行为的全球性使得针对网络的犯罪大多数都是对于全球的侵害(例如计算机病毒)，作为对于全球都有重大影响的犯罪是否可以适用普遍管辖，各国现在还没有达成一致的协议。在审判管辖中，犯罪地同样是最重要的因素，由于犯罪地的不确定性，也会带来管辖上的不便。
4强化网络广告的执法监管
在我国，网络广.告的监管已经实现“管理从无序状态趋于有序的状态，，，国家工商局正积极探索互联网广告新的有效监管方式。从现在来看，加强网络广告的监管应从如下方面着手:
4.1监管要以不期皮为本。网络广告的新技术特征决定了监管要以高新科技为手段。在美国，采用第三方服务器的方式进行监管，服务器软件除了可以桂硒!到浏览率外，还可以检违反国家规定的广告，如烟草、色情或暴力等，一个服务器一天可以处理三千多个网站。北京市工商局就利用OCR技术实现了对虚偷告的监测。在该系统中建有常见违反规定的字词库，比如虚假广告中常见的“第一.，“专家”等词语都被收录到数据库中。:
4.2规范网络监管机构。虚假网络广告之所以能蒙骗消费者，一是消费者贪利的心理，另一方面是监控不到位。因此，要有蜘也防止虚偷告的侵害，就必须建立起安全可靠的网络交易制度，做到规则键全，交易有序，把真实广告同虚假广告真正区来。政府可以建立网上监颇(系统，将网络广告的审查标准公布;培网络服务商和网络广告公司的专职审查员。在不增加政府负担的情况下，可以赋予ISP一定的监管职责，负担起网络广告的监管责任。这样做，既不会增加政府的机构设置和财政支出，又可以使网络广告业健康有序地发展。
5行业自律和网络用户自我保护机制的建立
5.1建立行业自律机制。对于网络广告而言，法律当然不可能预先穷尽规则，加上法律调整的滞后性，决定了调整网络广告的法律难以跟上网络广告法律问题的发月乙吏度，因此，这就需要行业内部自律规章在法律正式出台前，起到游戏规则的作用。网络广告行业自律，也就是广告各方当事人在有关组织或自己的自我管理、自我约束制度下，实现广告的管理。但这种自律绝非纯粹的自觉自愿。在市场经济环境中，把买卖双方连在甲起并发生关系的唯一力量，是他们的利己心和私人利益。而广告各方当事人作为商人，以追求利益最大化为目的，其利己心比自然人更有过之而无不及。因此，无仑是个人自律还是行业自律，一般不是纯粹出于自觉自愿，而是由严密的法律制度、国家和社会的监督管理。由营者广告法津意识淡薄，工商部门必须联合相关部门进一步加大广告法律、法规和相关法律、法规的宣传力度，提高经营者的法律意识。加弓虱与告审查员的培，认真落实广告经营单位审查责任，各广告经营单位应建立起广告审查工作制度及责任追究机制，提高广告审查质量，从源头上杜绝虚假违法广告。真正建立广告行业自律模式，引导行业组织建立行业内部和企业内部的惩治失信机制，使广告行业自律建设与广告事业发展>交为互动的良性循环。
广告法论文范文第2篇
一、广告管理必须坚持鼓励与规范并重的方针
在市场经济条件下，广告的重要作用是无庸置疑的；同样，违法广告的社会危害也是不容忽视的。国家药品监督管理局就违法药品广告的第一期公告表明，2001年上半年，药品监督管理部门共收回违法药品广告批准文号316份，查处未经审批刊播、使用失效文号、伪造批准文号等各类非法药品广告139份。①违法广告的危害由此可见一斑。
广告的本义在于广而告之，其直接目的在于使尽可能多的人知悉广告内容，其直接结果是将人们置于一个广告无所不在的社会环境。基于这一特征和现实，合法广告的积极作用能够得以充分彰显；违法广告的社会危害也同样得以迅速扩散。因此，既积极鼓励广告业的健康发展，又严格规范广告行为，防止违法广告的社会危害，就成为广告管理中缺一不可的两个方面。
当前我国广告管理中存在的问题也表现为两个方面。对广告活动限制太多则不利于广告业的发展；违法广告大量出现，不仅使广告受众深受其害，同时还关系到商业信誉、经济秩序、法律尊严等问题。这些问题的产生，反映出我国目前在广告立法和执法当中还存在不足之处。解决这些问题，仍有赖于广告立法与执法方面的进一步完善与改进。
二、当前广告立法与执法中存在的问题
我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容；二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容；三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告（如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等）都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有：
(一)法律与行政法规的协调问题
制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。举例来说，《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得部级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外，《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问题。
（二）广告管理行政规章的效力问题
规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规章的问题。
从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法的效力。依据《立法法》的规定，规章应当符合下列基本要求：规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据；规章的内容不得超过本部门的权限范围；规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项；规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述之。
1、没有法律依据的规章无效。《房地产广告暂行规定》第一条规定：房地产广告，应当遵守《广告法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。该规定纯属画蛇添足，因为依法办事乃是不言之理、当然之义。而且，相关法律法规既未对房地产广告作出特别规定，也未授权工商行政管理部门制定房地产广告的管理规章。因此，该《规定》是无效的。
2、规章内容超出部门权限范围的无效。《广告显示屏管理办法》规定：未经工商行政管理机关批准，任何单位不得设置广告显示屏。该规定显然是混淆了广告行为与广告媒介的概念。广告是一种行为或活动，而显示屏则是一种媒介或设施。工商行政管理机关只是广告监督管理机关，而不是广告媒介监督管理机关。广告显示屏在设置完成之前，其设置者与工商行政管理机关之间根本不存在广告监督管理关系。因此，规定广告显示屏的设置须经工商行政管理机关批准，显然超出了其权限范围。《办法》第九条关于广告显示屏播放非广告信息（新闻、电影、电视剧等）的规定，也存在类似的情况。
3、规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范。《药品广告审查标准》规定治疗肿瘤的药品不得广告，但广告、药品管理等方面的法律法规并没有此项禁止性规定。因此，禁止肿瘤药品作广告显然不属于执行事项，而是新的行为规范。该项规定不仅直接违反了《广告法》关于广告行为的禁止和广告内容的审查必须以法律、行政法规为依据的原则，同时，由规章来创设行为规范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因为“依法行政作为依法治国基本方略的重要组成部分，反映了行政机关运作方式的基本特征，……是从全局上、长远上统管各级政府和政府各部门的各项工作的”。②也就是说，对行政机关而言，法未规定不可为，行政行为对个人权利的限制不得超出法律法规规定或授权的范围。
4、与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效。关于户外广告问题，《广告法》明确规定：户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。《广告管理条例》也有类似的规定。由国家工商行政管理局单独《户外广告登记管理规定》，显然违反了上述规定。
（三）广告管理中的行政审批问题
在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。举例来说，烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告，但法律、行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所烟草广告，并未完全禁止烟草广告。因此，在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所烟草广告，应当是允许和不受限制的。《烟草广告管理暂行办法》要求烟草广告须经一定级别的广告监督管理机关批准，显然违反了上述原则。
在监管层面上，把行政审批作为广告监管的一种方式是可以的，但这却是典型的计划经济管理思维，不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求：“加快清理政府审批事项，大幅度减少行政性审批，主要发挥市场在资源配置中的基础作用。对没有法律、法规依据，或可以用市场机制代替的行政审批，坚决予以废止。依法需要保留的行政审批，要程序公开，手续简便，除法定规费外，一律不得收费。”③广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。
（四）广告关系中的民事责任问题
《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的；其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题，因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任；第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。
由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。
（五）广告执法机制的问题
违法广告的大量存在同执法机制有很大关系。从客观上讲，工商行政管理部门作为广告监督管理机关，其人员编制是有限的，具体到广告执法职能机构，人员就更少。但广告却是无处不在的。以有限的人员去监管无处不在的广告，其结果是显而易见的。从主观上讲，仅仅依靠审批、审查、登记、备案等来实施对广告的监管是不能适应现实要求的。依靠扩大执法队伍来加强广告监管，既不现实，又非治本之策。因此严格执法，依法加强广告监管，必须要有新的思维，新的机制。
三、解决问题的对策
（一）修改完善广告法律法规，建立权威、统一、协调的法律法规体系。《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而不论其通过何种媒介。比如，凡是直接或间接通过一定媒介宣传其企业、商品或服务，向不特定的社会公众告知特定事项等，均应视为广告。至于公益广告，可通过特别规定界定其特征。权威、统一、协调的法律法规体系是依法管理广告的基础。
（二）宽严适度，明确禁止性规范、义务性规范、许可性规范、任意性规范的界限。禁止性规范是指广告中不得出现之情形，如商业广告不得使用国家机关的名义等。义务性规范是指广告中必须表明之情形，如烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”等。许可性规范是指经有关部门许可才能广告之情形，如药品广告必须事先经有关部门审查批准等。任意性规范是指不违背法律、行政法规即应不受限制之情形。上述四种规范应当做到概念科学、含义清楚、范围明确。禁止性规范和义务性规范应当有明确的依据、目的和社会导向意义。许可性规范的设立必须由法律、行政法规规定之，不得在法律、行政法规之外为广告设立任何程序性和实体性规范。设立许可性规范还必须做到“行政机关行使职权要与经济利益彻底脱钩”。④因为职权与利益挂钩，不仅是滋生腐败的温床，也是行政权力扩张的源动力，而行政权力的扩张必然会限制和剥夺应当属于自治、自主范围内的权利。
（三）突出诚实信用原则的重要地位。在广告立法和执法中突出诚实信用原则的地位和作用，不仅有明确的法律依据，而且有重要的认识基础。广告在本质上属于一种民事行为，具体说属于一种要约邀请或要约行为。诚实信用原则不仅在《广告法》中有明确规定，而且也是民法的一项重要原则（有人称之为霸王条款）。同时，在主观认识方面，广告受众可以对广告内容的真实情况一无所知，但广告主却恰恰相反，其对广告真实情况的掌握应当是最全面、最准确、最客观的。有鉴于此，我们可以引用诚实信用原则非常容易地解决广告中的“虚假”、“欺骗”、“误导”等问题。当然广告主也要因此而承担更为严格的责任，但这却是十分必要的。
（四）建立规范的违法广告公众举报制度。广告违法行为同其它违法行为的重要区别在于广告违法行为的公开性和其它违法行为的隐蔽性，这就是建立违法广告公众举报制度的依据和意义所在。建立这一制度必须解决四个问题：一是要有明确的受理机关和举报方式，以解决向谁举报和如何举报的问题；二是要有负责的查处结果反馈公告制度，这是对举报者负责态度的对应；三是应有必要的物质奖励措施，以调动举报者的积极性；四是应当依举报者意愿建立相应的保密制度。国务院有关文件中已经规定了类似的举报奖励制度，可资借鉴。⑤我相信，这将是对广告活动实施动态监管的有效措施，也是根治违法广告的良策。
（五）赋予广告受众对违法广告的权。首先，从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定，广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次，违法广告必然会有社会危害性，否则法律不应确定其违法。因为“法律只能禁止对于社会有害的行为；它只能规定对于社会有益的行为”。⑥广告的对象是广告受众，违法广告的危害性也必然及于广告受众。第三，广告受众在受到违法广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等，就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害，就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质，可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此，赋予广告受众对违法广告的权，在法理上是可行的，在实践中是有益的。
综上所述，只有切实解决当前广告立法和执法中的问题，做到依法做广告，依法管广告，才能使广告业在法治轨道上健康发展，才能充分发挥广告在社会主义物质文明建设和精神文明建设中的积极作用，同时，也才能使社会公众免受违法广告之害。
①《法制日报》，2001年7月11日第三版。
②《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日。
③《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》，2001年4月27日
④《国务院关于全面推进依法行政的决定》，1999年11月8日
⑤《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》，2001年4月21日
广告法论文范文第3篇
所谓不良儿童电视广告,是指那些在电视媒体上播放的,主要是面向儿童宣传或者是宣传与儿童有关及有儿童参加演出的商品及服务等的一类广告,这些广告的内容或者形式可能对儿童的成长产生消极影响｡频繁出现的不良儿童电视广告会使儿童产生莫名的困惑,甚至潜移默化地受到错误诱导｡
(一)不利于儿童形成良好的道德观､价值观
传统的道德价值观教育是培养孩子具有尊老爱幼､团结互让､文明礼貌､勤俭节约等美好品质｡可在一些电视广告长期播出后,反而会使孩子忽略了幼儿园､学校老师的教导｡有这么一个事例,某人应邀去朋友家做客,拿着一堆水果和礼盒,刚坐在沙发上,还没来得及和朋友说话,卧室里走出主人9岁的儿子｡“送爸妈不如送给我!”罗先生的朋友生气地让儿子回屋做功课｡“我们是未来,我们是希望,我们是全家的宝中宝,就得给我!”这下大人们都傻了,不知怎么回答,后来才知道原来小孩说的是一种儿童营养品的广告词｡广告宣扬的理念是:孩子是家中的“小皇帝”,理所当然应以孩子为中心｡这样的观点与我们的道德价值观教育背道而驰｡
(二)不利于儿童养成良好的生活习惯
儿童正处于生理发育期,他们本应有良好的饮食起居习惯｡不贪食､不挑食,按时起居,这样才能促进其健康成长｡然而,电视中的儿童食品广告多为高脂､高糖或高盐食品,而这些食品又通常以“营养食品”､“健康食品”等用语来包装｡电视食品广告和电视节目中大量涉及食品的节目内容,通过影响儿童少年对不同食品和不同饮食方式的态度,左右儿童对食物的选择,进而影响到儿童少年饮食行为的形成｡譬如广告中的大量膨化食品,从营养学的角度分析,是典型的“四高食品”,即“高糖分､高脂肪､高热量､高味精含量”,儿童长期食用,会引起肥胖和营养不良等症状｡而且,膨化食品入口后,遇到液体会膨胀,容易使人产生饱肚感,从而影响儿童的正常饮食｡调查结果也表明,平均每天看电视在5小时以上的女孩和每天看电视少于1小时的女孩相比,平均每天多摄入175千卡的能量;看电视时间长的儿童一边吃饭一边看电视的比例比较高;70%的6~8岁儿童认为快餐食品要比家庭烹制食品更有营养｡
(三)不利于儿童形成文明的生活交际方式
儿童尚处于身心健康发展的初期阶段,而种种成人化的电视广告常常会诱导儿童的早熟行为,它们非常容易导致儿童的语言早熟､形象早熟､行为早熟,过早地成人化｡如某小学学生回到家里,央求父母给班主任说说,给他调整在教室的位置,父母在一边合计如何才能和老师解释,孩子在一边不耐烦地说,“送礼呗｡‘送礼就送×××’”｡这种广告给儿童带来的恶劣示范影响,使父母顿时面面相觑｡
由此可见,儿童电视广告对儿童成长的消极影响不可回避,那么,如何让儿童远离那些不良的电视广告呢?家庭､社会､商家､政府都应该担当起保障儿童道德健康发展的共同责任｡商家要严格依法进行儿童电视广告活动,立法者则应建立完善有关儿童电视广告管理的法律法规｡
我国现行法规文件中有关儿童广告条款评析
在我国目前主要的法律法规中,涉及儿童电视广告的规定主要有:
《中华人民共和国广告法》第八条规定,“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”｡《中华人民共和国未成年人保护法》第二十六条规定,“儿童食品､玩具､用具和游乐设施,不得有害于儿童的安全与健康｡”国家工商行政管理总局《广告活动道德规范》第十三条规定,“广告经营者在广告创意中使用妇女和儿童形象应当正确恰当,……,有利于维护未成年人的身心健康和培养儿童良好的思想品德｡”
国家工商行政管理总局《广告审查标准》中有更为明确的要求,包括:第十一条:广告不得损害未成年人的形象和利益,不得对其产生不良后果和影响｡第三十八条:儿童广告须有益于儿童的心理健康,有利于培养儿童优秀的思想品质和高尚道德｡第四十条:针对儿童宣传的广告,应当进行浅显的､能够为儿童正确理解的描述｡第四十一条:广告中出现的儿童或家长,应当为具有良好行为或态度的典范｡第四十二条:不得下列儿童广告:有损害儿童身心健康或道德品质的;利用儿童给家长施加购买压力的;影响儿童对长辈和他人的尊重或友善的;影响父母､长辈对儿童的言行进行正确教育的;以是否拥有某种商品使儿童产生优越感和自卑感的;儿童模特对所宣传商品的演示超过一般儿童的行为能力的;表现不应由儿童单独从事的某种活动的;可能引发儿童任何不良事故和行为的;利用超出儿童判断力的描述,使儿童误解,或者变相欺骗儿童等｡
国家广播电视总局《广播电视广告播放管理暂行办法》第九条规定:广播电视广告应当有利于青少年儿童的身心健康,不得含有可能引发青少年儿童不文明举止､不良行为或不利于父母､长辈对青少年儿童进行正确教育的内容｡
经过多年的法制建设,我国广告法律体系已经初步形成,但和西方的法律相比较,我国相关儿童电视广告的法律法规的不足显而易见｡首先,立法层次比较低,多为部门规章政策文件,影响力较小;其次,内容相对简单,过于笼统,缺乏可操作性,定量的限制较少｡即使是《广告法》,其中对广告活动的规范､广告标准的规范仍嫌缺乏,这样一来,往往由于立法技术的粗疏而导致事实上广告违法行为频频出现,却难以被及时有效惩处｡再者,对虚假不良广告法律责任的承担等方面的规定尚需细化和完善,原有法律责任规定的处罚力度不足,致使执法机关难以严格监督管理｡这也是我国不良儿童广告频繁出现于媒体的主要根源之一｡
国外规制儿童电视广告经验及启示
在西方国家,广告管理非常严厉,在完善相关法律规则的基础上,逐步形成了政府管理与行业自律相结合的管理体系｡
首先,西方发达国家除了有非常健全的广告法律制度外,还针对儿童广告具体作出约束规定｡
如美国最权威､最综合的广告管理机构——联邦贸易委员会制定了儿童电视广告规则｡这些规则包括:要在儿童节目与广告之间设置“分离器”;禁止儿童节目主持人直接向儿童促销产品;限制儿童节目中的广告时间｡美国“全国广播工作者协会”制定《电视条例》,减少了儿童广告的数量,限定周末儿童电视节目广告不得超过9.5分钟,一周中的另外几天不得超过12分钟｡
英国对广告的管理主要是制定法律,比较重要的有《广告法》､《儿童与青年法》､《独立广播电台法规》等｡独立广播局专门制定了《广告标准与实践》,该法规专门制定了单项广告管理规定《广告与儿童》｡英国广告法规对儿童节目前后禁止播放的产品广告种类､广告中儿童形象的表现,不得出现儿童的场面等作了具体的规定｡
其次,是通过行业自律,注意对儿童身心的保护｡
国际广告协会为保护消费者利益,制定了相应的《国际广告从业准则》,该准则是一种国际电视广告业的约定｡准则的基本原则即明确:所有电视广告制作之内容除真实外,应具有高尚风格,应特别注意其是否具有高尚道德水准,不触犯观众的尊严｡它还具体规定了儿童节目广告准则:在儿童节目中或在儿童所喜爱的节目中不应作足以伤害儿童身心及道德的广告｡也不容许利用儿童轻信之天性或忠诚心,作不正当之广告｡
在广告业非常发达的美国,全国性的广告业自律机构是全国广告审查理事会,下设全国广告部和全国广告审查委员会｡前者负责监督广告､受理申诉,后者则是在前者调解无效的情况下,负责仲裁经过全国广告部调查和调解的上诉案件｡若广告主对裁决不服,则把案件交与政府机关处理｡此外,还有地方的营业质量促进局监察广告,以及众多的行业协会,如美国广播事业协会制定《美国电视广告规范》,协会成员必须严格遵守该规范｡
综上所述,西方国家在儿童广告管理方面积累了丰富的经验,很多做法可供借鉴｡结合我国国情,建议不妨在以下方面作出努力:
首先,电视台与商家在制作播放儿童电视广告过程中,广告协会应加强业内规范｡中国广告协会曾经在2003年通过《广告宣传精神文明自律规则》中明确“广告应有利于儿童身心健康”,要求广告协会会员自觉遵守,但由于自律规则的强制约束力较弱,再兼中国目前诚信制度的不完善,完全依赖行业自律并非明智､有效之策｡
其次,国家应该时刻加强行政监管｡国家的各级管理机构､执法机关,应高度重视儿童电视广告的消极作用,应主动出击,加大管理力度｡
再次,更为重要的是,吸取外国有益的做法,制订专门的儿童电视广告管理法律法规,保证最大限度地让儿童接触到大量正面的､健康的广告｡
市场经济原本应该是法治经济,“法律是最后的救济”｡建议在新制订或修订的法律法规中,应着重如下规定:对播放儿童电视广告的时间加以明确的限定;在儿童电视广告与电视节目之间使用隔离技术作提示;对儿童电视广告的表现内容和手法作出限制;明确广告审查标准,成立专门委员会等机构来定期审查､接受申诉等｡尤其重要的是,对于违规进行儿童电视广告制作或播放的,应规定具体的法律制裁措施｡
有了内容完善､高质量的儿童广告法律法规,相关的行政管理部门也就有了执法依据,可谓“有法可依”｡规范儿童广告,有力保护儿童的身心成长,这也是我们履行《儿童权利公约》规定的“儿童最大利益原则”要求的具体表现｡
参考文献:
1.张龙德.广告法规案例教程[M].上海:上海大学出版社,2001
2.吕蓉.广告法规管理[M].上海:复旦大学出版社,2003
3.王军.广告管理与法规[M].北京:中国广播电视出版社,2003内容摘要:广告管理不仅要防止虚假广告搅乱市场,更要使儿童远离广告的侵害｡尤其是后者,国外有许多成功的经验值得我们借鉴｡本文剖析了不良儿童电视广告对儿童的危害,对我国目前儿童广告法律法规作出评析,指出其不足,同时介绍了外国的相关经验,最后提出我国在此问题上应该予以立法上的完善｡
广告法论文范文第4篇
【关键词】药品广告;法律规制;监管
药品作为一种特殊商品,是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品,关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一,但其具有信息不对称的特性,消费者处于信息弱势地位,因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外,对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等,其中规定处方药只能在专业期刊上广告,非处方药可以在大众媒体上广告;药品广告必须事先获得审批,获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视,但是违法的药品广告依然屡禁不止。
1违法广告的表现形式
1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计,2005年9月至10月,各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次,在这些违法药品广告中,未经审批擅自的为10345次,占违法广告总数的92.4%;擅自篡改审批内容的有790次,占总数的7.1%;禁止广告的63次,占总数的0.5%[1]。
1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现:自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用;片面利用名人或患者形象做广告;凭空杜撰获得所谓国内外大奖,谎称攻克国家或者国际医学难题;法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断;一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌,夸大宣传,推销所谓“特效”药品;滥用广播咨询节目,以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现,内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称,误导病患者。
2违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多,但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单,既没有明确的概念,又没有具体的认定标准,实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易,而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的,只是在某一个方面表述是虚假的,能否把整个广告认定为虚假广告,即达到何种程度才算虚假广告,广告法没有在这方面做出规定,致使查处案件时难以定性,若定为部分虚假则难以计算广告费用,最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案,影响了查处力度。
2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中,药品广告的管理机关是工商部门,省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定:“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查,对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告,应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议,广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定,药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查,但却无权直接处理,需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门,部门之间缺乏协调监督机制,合力难以形成,也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3经济利益的驱使目前医药广告主,无论是药品的生产销售商,还是药品的使用单位——医疗机构,都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下,面对激烈的竞争,那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势,一方面他们研发能力低,轻研发重营销,因此缺少高质量的产品和技术;另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益,频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥,并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少,不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品,因此,在广告主,广告者和受众之间,其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制,这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血,这是有目共睹的事实,如果没有广告的支持,电视网和广播网的节目不会成为免费的产品,而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入,势必会影响到传媒的独立性,甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假,只不过是为经济利益的驱使,它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯,乃至于推波助澜[2]。
2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理,处罚力度不够《广告法》第四十三条规定,未经广告审查机关审查批准,广告的,由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止,没收广告费用,并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序,对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的,但是,不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则,但应当遵循过罚相当的原则,违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的,因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入,是他们进行违法广告行为的原动力,以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主,擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的,因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用,而与广告费用也没有直接的关系[3]。另外,根据《药品管理法》,药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”,不能产生震慑作用。
3发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业,美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能 非处方药的广告由FTC进行审批和监管,处方药的广告由FDA进行审批和监管,这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控,也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年,美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案,将处方药广告管理权从联邦贸易委员会(FTC)移交给了FDA,要求处方药广告主在广告首次后,将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA,并在FDCA中作了一些简要的规定,特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定,凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的,同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点,这类广告均属欺骗性广告”。因此,无论是直接表述,还是暗示信息,广告者都要负责。
另外,美国人的诉讼意识很强,如果有观众发现违规广告,就会告知联邦通讯委员会,通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站,接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告,可以要求广告者马上停播,并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告,将被处以高额罚款。同时,联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼,法院有权冻结广告者的全部资产,以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立,广告者将面临经济赔偿,甚至牢狱之灾[4]。因此,对违法药品广告的打击力度大,其违法成本高于违法利益,维护了法律的严肃性和有效性。
3.2德国德国媒体发达,医疗水平先进,其社会医疗保险体制非常完善,因此,药品广告的效果并不明显,这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告;德国通过立法对医药广告加以严格规定,又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定,其中药品方面规定:处方药只允许在专业药店中出售,也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点,但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定,所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素,并单独注明“为预防用药风险及副作用,请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报,还不如投资于新药研发。这样一来,虚假药品广告也就不会出现了。
3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求,甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中,该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理,无论是字迹、字体,还是颜色都应该完全一样,以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害,该局规定,尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传;为避免夸大药效,不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样;为避免出现不公平竞争,不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外,任何药品在投放市场1年后,不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出,对专业广告的形式进行规范,也是很有必要的[5]。
4建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验,结合目前我国药品广告中存在的问题,笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考:
4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面,药品可以预防疾病,健康身体,但另一方面,如果药品使用不当,也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说,他们没有能力评价药品的质量与疗效,也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介,由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性,目前我国的市场竞争机制仍不成熟,消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高,这就要求政府对药品广告实施强制审查制度,通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核,防止虚假广告进入市场,危害消费者健康。
4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验,从药品的安全性角度出发,将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管,使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的,从我国的情况出发,药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才,对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说,将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门,使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体,可以提高广告监管工作的效率,也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待,单独立法对药品广告进行特别规制,从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验,对药品广告的用语进行限制,如药品广告中是否有绝对言词,是否有误导受众的可能等,避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点;对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发,应借鉴德国的经验,所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素,并单独注明“为预防用药风险及副作用,请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4引入信用体系,建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现,因此,治理虚假广告,引入信用体系,值得探索。2004年9月30日,国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》,为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案,进行信用等级评价,根据信用等级进行监管,激励守信和惩戒失信,定期和不定期地向社会公布,创造鼓励诚信,打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告,鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来,共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施,明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美,许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为,轻则罚款,重则判刑。即使是一次罚款,也能让众多作假者破产,也能使他们身败名裂,也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下,我国应该借鉴国际上许多有效的做法,针对违法虚假药品广告制作企业和单位,建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施,使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任,特别是要加大对广告者(媒体)的责任,将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外,还应明确违法药品广告行为的民事责任,由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失,从实体和程序上加大对消费者的保护力度,严惩广告主,从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上,除了广告主、广告经营者、广告者外,还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
【参考文献】
[1]关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知[Z].国食药监市[2005]627号.
[2]公文卿.虚假医药广告及法律规制[J].淮阴师范学院学报,2004,28:486.
[3]王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨[J].中国药师,2005,9(6):564.
[4]陈晓东,汪宏智.从欧美经验看中国虚假药品广告的治理[J].南京财经大学学报,2005(1):82.
广告法论文范文第5篇
关键词：药品广告；法律规制；监管
药品作为一种特殊商品，是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品，关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一，但其具有信息不对称的特性，消费者处于信息弱势地位，因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外，对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等，其中规定处方药只能在专业期刊上广告，非处方药可以在大众媒体上广告；药品广告必须事先获得审批，获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视，但是违法的药品广告依然屡禁不止。
1违法广告的表现形式
1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计，2005年9月至10月，各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次，在这些违法药品广告中，未经审批擅自的为10345次，占违法广告总数的92.4%；擅自篡改审批内容的有790次，占总数的7.1%；禁止广告的63次，占总数的0.5%［1］。
1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现：自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用；片面利用名人或患者形象做广告；凭空杜撰获得所谓国内外大奖，谎称攻克国家或者国际医学难题；法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断；一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌，夸大宣传，推销所谓“特效”药品；滥用广播咨询节目，以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现，内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称，误导病患者。
2违法药品广告屡禁不止的原因分析
2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多，但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单，既没有明确的概念，又没有具体的认定标准，实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易，而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的，只是在某一个方面表述是虚假的，能否把整个广告认定为虚假广告，即达到何种程度才算虚假广告，广告法没有在这方面做出规定，致使查处案件时难以定性，若定为部分虚假则难以计算广告费用，最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案，影响了查处力度。
2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中，药品广告的管理机关是工商部门，省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定：“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查，对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告，应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议，广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定，药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查，但却无权直接处理，需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门，部门之间缺乏协调监督机制，合力难以形成，也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。
2.3经济利益的驱使目前医药广告主，无论是药品的生产销售商，还是药品的使用单位——医疗机构，都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下，面对激烈的竞争，那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势，一方面他们研发能力低，轻研发重营销，因此缺少高质量的产品和技术；另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益，频频虚假医药广告。
虚假医药广告在媒体的泛滥，并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少，不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品，因此，在广告主，广告者和受众之间，其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制，这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血，这是有目共睹的事实，如果没有广告的支持，电视网和广播网的节目不会成为免费的产品，而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入，势必会影响到传媒的独立性，甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假，只不过是为经济利益的驱使，它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯，乃至于推波助澜［2］。
2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理，处罚力度不够《广告法》第四十三条规定，未经广告审查机关审查批准，广告的，由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止，没收广告费用，并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。
笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序，对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的，但是，不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则，但应当遵循过罚相当的原则，违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的，因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入，是他们进行违法广告行为的原动力，以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主，擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的，因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用，而与广告费用也没有直接的关系［3］。另外，根据《药品管理法》，药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”，不能产生震慑作用。
3发达国家药品广告法律规制经验借鉴
3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业，美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。
3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能非处方药的广告由FTC进行审批和监管，处方药的广告由FDA进行审批和监管，这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控，也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年，美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案，将处方药广告管理权从联邦贸易委员会（FTC）移交给了FDA，要求处方药广告主在广告首次后，将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA，并在FDCA中作了一些简要的规定，特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。
3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定，凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的，同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点，这类广告均属欺骗性广告”。因此，无论是直接表述，还是暗示信息，广告者都要负责。另外，美国人的诉讼意识很强，如果有观众发现违规广告，就会告知联邦通讯委员会，通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站，接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告，可以要求广告者马上停播，并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告，将被处以高额罚款。同时，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼，法院有权冻结广告者的全部资产，以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立，广告者将面临经济赔偿，甚至牢狱之灾［4］。因此，对违法药品广告的打击力度大，其违法成本高于违法利益，维护了法律的严肃性和有效性。
3.2德国德国媒体发达，医疗水平先进，其社会医疗保险体制非常完善，因此，药品广告的效果并不明显，这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告；德国通过立法对医药广告加以严格规定，又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定，其中药品方面规定：处方药只允许在专业药店中出售，也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点，但是对其广告描述有苛刻的限制。
法律还规定，所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报，还不如投资于新药研发。这样一来，虚假药品广告也就不会出现了。
3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求，甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中，该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理，无论是字迹、字体，还是颜色都应该完全一样，以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害，该局规定，尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传；为避免夸大药效，不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样；为避免出现不公平竞争，不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外，任何药品在投放市场1年后，不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出，对专业广告的形式进行规范，也是很有必要的［5］。
4建议
借鉴国外药品广告法律规制的相关经验，结合目前我国药品广告中存在的问题，笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考：
4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面，药品可以预防疾病，健康身体，但另一方面，如果药品使用不当，也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说，他们没有能力评价药品的质量与疗效，也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介，由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性，目前我国的市场竞争机制仍不成熟，消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高，这就要求政府对药品广告实施强制审查制度，通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核，防止虚假广告进入市场，危害消费者健康。
4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验，从药品的安全性角度出发，将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管，使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。
处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的，从我国的情况出发，药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才，对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说，将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门，使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体，可以提高广告监管工作的效率，也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。
4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待，单独立法对药品广告进行特别规制，从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验，对药品广告的用语进行限制，如药品广告中是否有绝对言词，是否有误导受众的可能等，避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点；对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。
从保护消费者的利益出发，应借鉴德国的经验，所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素，并单独注明“为预防用药风险及副作用，请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。
4.4引入信用体系，建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现，因此，治理虚假广告，引入信用体系，值得探索。2004年9月30日，国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》，为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案，进行信用等级评价，根据信用等级进行监管，激励守信和惩戒失信，定期和不定期地向社会公布，创造鼓励诚信，打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告，鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来，共同打击虚假广告的广告主和者。
4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施，明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美，许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为，轻则罚款，重则判刑。即使是一次罚款，也能让众多作假者破产，也能使他们身败名裂，也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下，我国应该借鉴国际上许多有效的做法，针对违法虚假药品广告制作企业和单位，建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施，使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。
发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任，特别是要加大对广告者（媒体）的责任，将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外，还应明确违法药品广告行为的民事责任，由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失，从实体和程序上加大对消费者的保护力度，严惩广告主，从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上，除了广告主、广告经营者、广告者外，还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。
【参考文献】
［1］关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知［Z］.国食药监市［2005］627号.
［2］公文卿.虚假医药广告及法律规制［J］.淮阴师范学院学报,2004,28:486.
［3］王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨［J］.中国药师,2005,9(6):564.
［4］陈晓东,汪宏智.从欧美经验看中国虚假药品广告的治理［J］.南京财经大学学报,2005(1):82.
广告法论文范文第6篇
关键词:广告法美国中国
自1982年6月国务院颁布《广告管理暂行条例》起，我国广告法规的建设正式提上议事日程。20多年时间里，国家及相关管理部门先后出台了多项规范广告运作的法律法规，如1987年10月26日颁布、同年12月1日施行的《广告管理条例》，1988年1月9日的《广告管理条例实施细则》，1994年10月27日颁布、1995年2月1日施行的《中华人名共和国广告法》，以及围绕一些特殊商品、针对某些运作环节制定的相关广告管理办法和规则。应该说，我国广告法规的数量不少，也在很大程度上保证、促进了整个广告行业的规范运作和健康发展。但是，我们也清醒地看到，我国广告法规的制定和实施还有很多缺陷和不足。毕竟，我国广告法制化建设的历史不长、经验有限。因此，学习、借鉴广告发达国家广告法规建设的成功经验，不断健全、完善我国广告法规，提高广告行业执法水平，非常必要。
美国是全球广告业最发达的国家，其广告法规的建设起步很早，广告法规体系完善，在很多方面可以为我国广告法规的修订、改进提供参考。
一、明确广告管理机构的职责与权限
美国是一个高度法制化的国家，法律体系很健全。针对广告行业，美国没有统一的广告法，规范广告的一些法律条款散见于有关的商业法典，以及各州自行制定的法规中。但这并不妨碍政府对广告行业实施严格而有序的管理，在美国，早已通过立法的形式赋予广告管理机构相当的权力和权威的地位，使其能够对广告行业的各种违法现象进行行之有效的管理。
1914年，美国国会通过《联邦贸易委员会法》，并依据此法建立联邦贸易委员会，它是美国最权威的综合管理广告的机构。其主要职责是：制定广告管理章程并负责监督实施，调查、处理消费者对广告的各种投诉，召开听证会，对虚假不实、不公平的广告进行处理。
1983年，美国国会又通过了《惠勒·利修正案》，进一步扩大了联邦贸易委员会的权限，明确了其管理广告的权威地位。其所赋予联邦贸易委员会的权力主要有：
其一，联邦贸易委员会可以向联邦地方法院颁布停止不正当竞争的限制令，限制令一经申请就自动具有法律约束力；
其二，联邦贸易委员会对宣传食品、药物、化妆品、治疗方法的虚假广告，具有特定的审判权；
其三，当有迹象表明某则食品、药物或化妆品广告可能属于危害消费者健康的虚假广告后，联邦贸易委员会可以在进行审查的同时，通过联邦地方法院禁令，限制有问题的广告继续刊播。
反观我国，《中华人民共和国广告法》总则第六条明确规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。”但在整部广告法里，却未对工商行政管理部门的职责与权限做任何说明。由此可能导致两种情形：第一，广告监督管理机关手中的权力过大，什么都可以管，到处都可以插手，如处理不当，结果只能是滥用权力，干扰广告行业内部的正常运行，阻碍广告的健康发展；第二，由于广告法未对广告监督管理机关的职责和权力进行具体的认定和说明，当遇到一些棘手、微妙的广告违法、违规事件时，某些职能部门可能出于各种考虑互相推诿，甚至置之不理，任由违法、违规广告继续泛滥，造成负面社会影响。
另外，《中华人民共和国广告法》对广告管理人员的要求也非常笼统：“广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员、、的，给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。（第四十六条）”一方面，广告管理人员的工作职责不具体、不明确；另一方面，对管理人员工作失职和的处罚规定又大而化之，致使一些管理者手握大权，时而滥用权力，对行业内各方横加干涉；时而为利益驱使，放弃手中的权力，对违法广告网开一面，大事化小，小事化了……而当最后追究管理者的责任时，却常常因没有相关的处罚规定而不了了之，由此引发的后果不容小视。正如有学者指出的：“由于缺乏对规范者的限制性规范，规范者在享受权力的同时，却无需承担相应的法律责任，这必然导致规范者消极怠工和不作为的现象，我国现实社会中虚假广告屡禁不止，管理者责任承担缺位不能不说是其中一个重要原因。”
为了避免上述情形的出现，有必要在对广告法进行修改时，明确界定广告管理机关工作职责和权力范围，并对管理人员的工作态度提出明确要求。
二、维护消费者权益，促进行业良性发展
一般来说，各种法律、法规制定的出发点是为了维护社会或行业的秩序，使各方力量都能按法律、法规规定的原则规范自身的行为，并对不守规矩、以身试法的人予以惩戒。没有法律、法规的约束和限制，社会、行业可能一片混乱。但是，这并非法律、法规出台的终极目的。从长远的角度而言，一部好的法律、法规，除了规范社会、行业秩序之外，还应理顺各种关系，进一步引导、促进社会与行业健康发展。广告省广告有限公司执行创意总监丁邦清在谈到《广告法》修改时就重点谈到，“新广告法应该在理念上有提升”，他认为：“新的广告法应该是更好地促进中国广告业更加健康的发展，而不仅仅是为了方便管理。”“管理是手段，发展才是立法的目的。所以在新的广告法的立法精神上，应该更加侧重于疏导，而不是堵截。使中国的广告业更加丰富多彩，生动活泼，不断提高，缩短与发达国家的广告水平的差距。”
在这方面，美国广告法规中的一些做法对我们有重要的启发和借鉴意义。
首先，广告面向广大消费者传达信息，必须本着以人为本，为消费者服务，为消费者更好地生活提供便利的态度。因此，凡事都要以消费者为重心，要以消费者为基点思考问题、确立规则。这一点在美国广告法规中得到鲜明体现。美国联邦贸易委员会将不法商业广告予以规格化，划分为九类：不实及欺诈广告，不正当广告、吹嘘广告、诱饵广告及虚假不实的推荐或证言广告、保证广告、电视模型试验广告、香烟广告和信用消费广告等。其给这些违法广告下的定义，大多是从消费者的立场和角度出发。虚假不实广告是指“任何具有误解、省略，或其他可能误导大批理性消费者使其受到伤害的行为的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗，广告表现也可以是明确的或暗含的，关键在于广告是否传达了虚假印象——即使文字上无可挑剔。”在此，判断广告是否属于虚假不实广告的主要标准是消费者的反应，只要广告有误导大批理性消费者的嫌疑，有可能使消费者受到伤害，即使其广告表现天衣无缝，其文字无可挑剔，它也被划归不实广告之列。另外，在美国联邦贸易委员会看来，有些广告虽然自身不含欺骗性，但也会被认定为不正当广告。何谓不正当广告呢？“不正当广告意味着对消费者的‘不正当的伤害’或‘对公共规则（例如其他政府法令）的违背’。换句话说，不正当广告的产生是由于缺乏‘完整的信息’或广告的其他一些外部特性。例如，事先未经证实的声明，利用弱势群体（如老人、儿童）的声明，以及消费者因广告主隐瞒了产品或广告中提及的竞争对手产品的重要信息而无法做出真正的选择，上述行为均属不正当行为。”从这些表述里我们可以清晰地看到，美国联邦贸易委员会在制定广告法规时，非常重视对消费者的保护，只要是对消费者构成误导、伤害，或使之难以做出真正正确的选择，不管是有意还是无意，不管是明显还是暗含，都属于不法广告，都要受到惩罚。这不仅确保了广大消费者的利益，而且对广告经营者而言，也起到了警醒的作用。
其次，广告行业要不断进步、发展，除了要有严格的法律营建有序的市场秩序之外，还需要有正确的引导，需要良好的行业氛围和生存土壤。也就是说，法律、法规既要规范市场，更应为社会及行业发展创造条件、开拓空间。“不能是什么样好管理就什么样立法。不能是一管就死，一放就乱。”因此，对于法规的制定与执行来说，应该进一步考虑和关注更高一个层次的问题——怎样做才能使行业朝着更好的方向发展，才能使人们自觉遵守法律法规的约束，并在法律、法规限定的范围内最大限度地发挥聪明才智。美国联邦贸易委员会除了依法对违法广告进行处罚外，还组织出版一些有关广告的指导性读物。这些读物一方面使广告主切实了解哪些行为和做法是法律所禁止的，哪些是应该避免的；另一方面也针对一般消费者进行指导，告诉他们哪些是容易使人上当的广告，哪些是骗人的宣传，哪些是虚假标价的不实行为。通过这些广告读物的教育和引导，使广告主对广告法规有全面的了解、准确的解读，进而自觉按照法律法规的原则约束自身的广告行为，避免非法经营和不法广告；使广大受众和消费者以法律知识武装头脑，能理性识别哪些广告是合法的、值得信任的，哪些广告是虚假、违法的，是应该举报和抵制的。这样就保证了广告信息传播的源头和终点即信息的传播者和接受者都具备相应的法律意识和素养，从而为整个广告行业的生存与发展奠定了良好的基础。
三、定义清晰准确，处罚措施得当，有利于实际操作
法律法规一旦公布实施，就成为规范市场、约束人们行为的指南，同时也是对各种违法行为进行惩处的依据。因此，法律法规在制定的时候，必须注重其操作性的问题。操作性不强，或法律法规在执行过程中出现各种不同的解读和运用，不仅会使法规自身形同虚设，而且还会造成社会及行业的混乱。
我国《广告法》自实施以来，被从业人员和学者议论最多的一个问题就是其在操作时面临的各种挑战。这些挑战主要集中在两个方面：
第一，对法律条款内容的表述比较概括、抽象，不清晰、明确。“原来的广告法原则性多，操作性少，有很大的弹性与模糊地带。很多语言也不是法律语言，规范也很不明晰。”如《广告法》中多项条款强调广告要“真实”，但对“真实”的定义和标准未做任何解释，致使广告真实性的原则在具体操作时“受到种种质疑”。更为普遍的是，由于广告法规中一些条款有失严谨和准确，让一些不法分子有机可乘，钻法律的空子，打球、走钢丝的现象一度较为突出，扰乱了行业秩序，造成恶劣社会影响。而在美国的法律法规中，对相关信息的表述就相对比较具体，漏洞较少。如上文所述，联邦贸易委员会对各种不法商业广告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表现形式、主观意图，以及评判的标准。这样在执行的时候就很容易对号入座，减少理解不一、各执一词的情形发生，有利于统一标准、统一执法。
第二，在处罚措施、处罚力度上宽严失当。如在创意方面，本应为广告人的创造留出足够的空间，却设置了很多、很严格的限定；对那些有意逾矩、违规的广告行为，在处理时却相当温柔，难以让当事人真正有所触动并引起重视。一部好的法律应该产生这样的效果：既能对违法者形成威慑，同时又能鼓励合法经营的企业和个人。这就要求法规的制定要把握好尺度，要对违法广告进行具体分析，依据其原因及态度区别对待。在美国，对违法广告的处理办法主要有几种：责令停止该广告，必要时更正广告；责令做出检讨和保证；处以罚款；向法庭。其中，比较常用的方法是“责令做出检讨和保证”，它主要用于“故意性不够明显，未造成明显危害的有失实内容的广告”。违法广告的企业负责人要签署广告停止函或检讨宣誓书，并保证以后不再发生类似的违法行为。如果其态度获得了联邦贸易委员会的首肯，小的违法案件就可以了结。这就为大多数诚实经营、合法经营的企业提供了较为宽松、人性的环境，无意识地触犯了某条广告法规，只要真诚地承认错误、改正错误，就没有必要深究重罚。但对那些有意虚假信息的违法广告，则应重拳出击。虚假广告在美国面临多重惩罚：要接受联邦贸易委员会的调查，会被责令向消费者道歉，会被BBB（theBetterBusinessBureaus）处分，还会被州总检察长，或被广大消费者告上法庭。除了承担民事责任外，虚假不实广告还要承担行政责任和刑事责任。如《联邦贸易委员会法》规定，制作、不实广告，处六个月以下有期徒刑，单处或并处5000美元以下罚金；再犯者可出一年以下有期徒刑，单处或并处10000美元以下罚金。?輥?輯?訛这就比我国《广告法》中的“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”、“构成犯罪的，依法追究刑事责任”来得具体、强悍，其震慑力和警示效应自然更强。
我国《广告法》的修订工作正在进行。通过与美国广告法规的粗略比较，我们可以发现自身存在的问题，并获得一些有益的启示。适当借鉴其他国家广告法规建设的成功经验，一定会使《广告法》更加科学、完善、实用。
注释
1中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
2中国广告协会信息研究室编译《美国广告管理相关法律简介》，《现代广告》2006年第6期。
3张金海、曾兰平《修改〈广告法〉应重点关注三个问题》，《现代广告》2006年第6期。
4丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
5中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
6中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
7丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
8中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
9丁邦清《对修订〈广告法〉的期望与建议》，《现代广告》2006年第6期。
10中国广告协会信息研究室编译《美国广告监管体系研究》，《现代广告2006年学刊》。
广告法论文范文第7篇
关键词 《广告法》；修订；缓行
我国现行的《广告法》(全称为《中华人民共和国广告法》)自正式实施以来，已历经十余载，其部分内容已无法适应新时期、新形势对市场秩序、市场平衡和公平的需要。[1]因此，2005年开始，有关《广告法》修订问题的讨论迅速升温，形成了政府官员和广告界广泛参与的讨论热潮，达成了对《广告法》修订的基本共识，并提出了许多技术性的修订建议与意见。但是，《广告法》的修订绝不仅仅关涉微观的技术性问题，而且还关涉到法律定位、法律结构、立法动机等深层次问题。
一、《广告法》的定位问题
多年来，关于经济法与行政法关系，学术界一直争议不断：行政法学者多认为经济法其实就是行政法的分支；而经济法学者多认为经济法是一个独立的法律部门。[2]
这种分歧对《广告法》产生了深刻的影响，并直接表现为《广告法》的模糊定位。一方面，《广告法》主要涉及广告内容和广告活动的规范，目的在于维护广告市场经济秩序，因而它被理所当然归属于经济法；另一方面，《广告法》明确将广告监管权赋予“县级以上人民政府工商行政管理部门”，其本质是国家对于广告市场及广告活动的干预，以国家进行市场监督管理过程中发生的经济关系为调整对象，因而属于行政法范畴，[3]因此，《广告法》又被归属于行政法范畴。
可见，理论上《广告法》存在着两种不同的定位：以行政法为框架，《广告法》必须关注行政程序正义，以及行政机关与相对人之间在权利义务关系上的动态平衡。广告监管的执法程序、广告监管部门的法律责任等规范行政权力的内容，必须在《广告法》修订中予以充分的考虑；以经济法为框架，《广告法》必须追求正义的广告市场制度和市场结构，以推动广告行业有序、健康发展。《广告法》不仅应该明确广告行业组织的合法地位，形成自治与法治相结合的多元复合治理体系，而且应该坚决摈弃“重监管、轻发展”的传统模式，将促进广告产业发展作为《广告法》的重要目标。
当然，经济行政法可能作为《广告法》定位选择的折中路线。但是，经济行政法是否成为独立的亚部门法，在法学界也一直存在争议。有人认为，经济行政法是一个由独立的部门法的交叉学科所形成的亚部门法；[4]但也有观点认为，经济行政法就是经济法，“至于经济行政法亚部门法律说也是站不住脚的”。[5]
二、部门利益问题
行政权力天生具有扩张的动力。近年来，随着市场经济的发展，行政部门的“部门利益”问题日益凸现，其特征之一即是“部门利益法定化”[6]。所谓部门利益法定化，是指某些行政部门利用其掌握的国家立法资源，在协助国家制定法律法规时，过分强调本部门的权力和利益，力图通过立法来维护、巩固和扩大本部门的各种职权；同时尽可能地减轻和弱化本部门应当承担的责任与义务。[7]
现行《广告法》本已显现出一定的“部门利益”倾向。《广告法》在赋予工商行政管理部门广告监管权的同时，却并未明确界定其职责、义务、法律责任，而是单向地设定广告主、广告经营者和广告者的义务，忽视了广告主、广告经营者和广告者的合法权利，如享有行政部门信息咨询服务的权利、自主合法进行广告经营活动的权利、对广告管理机关的管理行为有监督权、知情权等等。[8]
事实上，《广告法》修订大讨论的始作俑者即是国家工商行政管理总局。它不仅利用其主管的数家专业媒体，发起了声势浩大的专题讨论；而且在全国范围内主持召开了《广告法》修订的系列座谈会。[9]国家工商行政管理总局副局长刘凡明确表示：“与广告管理有关的行政部门，对行业管理方面还未到位”，“需要进一步加大行业管理部门的职责”；并明确表示：“尽快修改《广告法》，建立便捷而有效的司法处理程序，给违法行为人予以强有力的民事和刑事处罚，使违法行为人付出惨重的代价，有效地打击虚假违法广告。”[10]
诚然，当工商行政管理部门的“部门利益”符合广告行业的现实需要和公共利益之时，它具有一定的合理性；但是，当监管部门的责任和义务，或者说广告市场主体的合法权利，始终被有意或无意地回避时，那么这种“部门利益”就显得可疑起来，因而必须加以警惕。
三、行规问题
《广告法》修订讨论中充斥着 “制定法中心主义”的观点。所谓 “制定法中心主义”，是指过分强调制定法而忽视行规等民间法的倾向。一般而言，制定法也可称为国家制定法，或国家正式规则，是指享有立法权的国家机关按法定的权限和程序制定的各种法律规范性文件的总和[11]；而行规，即行业规范，是指特定行业的行业规约和经营惯例的集合，是维系行业组织的制度保证，是规范和协调行业行为的重要工具，对行业成员具有契约上的效力。[12]行规可以被理解为一种广义的习惯法，在性质上属于“民间法”的范畴，是与国家制定法相对应的“非正式制度”。[13]宽泛意义上的“法”即包括了制定法和习惯法。[14]
社会的多元化动摇了“制定法中心主义”，促使了“制定法万能神话的破灭”，迫使人们跳出“法律出自国家”的思路，从社会的立场来观察和思考市民社会中的“非国家法”：行业规范。在一些法律未入之地或时段，民间法(包括行业规范)具有很大调适作用。当制定法缺失时，行业规范等民间法就成为制定法的替代法，并成为人们处理争议和评判行为的标准。[15]当行规等民间法与制定法强制性规定发生冲突时，亦并不当然无效，立法者和司法者必须在一定范围内承认这种偏离制定法轨道的行规等民间法的效力。[16]
可见，行规等民间法则是规范广告内容与广告活动、维护广告市场秩序的另一种路径。事实上，相对于制定法而言，广告业行规等民间法的缺失显得尤其严重。
四、法治问题
长期以来，法治理想追求的着力点在“立法”，热衷和寄望编篡完美无缺、流传万世的法典，以供执法者、司法者永久地适用于瞬息万变的现实和千差万别的案件。这正是“立法中心主义”。[17]换句话说，我们对立法存有一种迷信：当社会出现一个新问题时，总是指责法律的滞后，首先想到的总是制定法律，创制规则，甚至在许多情况下，似乎立了法问题就解决了，从而忽视了日常法律的实施与执行，使得法律并没有能够真正落到实处。[18]显然，《广告法》修订的讨论中亦弥漫着这种“立法中心主义”的“迷信”。
事实上，“广告业并非完全欠缺规则，问题缘于法律常常被束之高阁，缘于审查和查处的不作为或作为不够。”[19]相对于条文的完善而言，《广告法》的执法问题相对更加严重：广告执法存在着“长官意志”，存在着一定的随意性，强调行政效率，而忽视对于消费者权利和广告市场主体权利的保护；当然也存在着广告管理部门执法不严甚至“不作为”、“寻租行为”等。
正如国务院总理所言：“天下大事，不难于立法，而难于法之必行”。当前，最重要的不仅仅是立法，更重要是执法。美国法学界伯尔曼认为：“法律必须被践行，否则它将形同虚设。”
总之，《广告法》勾联着许多深层问题，这些问题的廓清与解决是《广告法》修订的前提。因此，在这些问题没有解决之前，《广告法》的修订必须“缓行”。
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[19]本刊专题部.新《广告法》，前呼万唤何时出？[J].广告大观(综合版)，2006(6):52-53.
广告法论文范文第8篇
论文关键词 擅自使用 广告语 法律规制
2013年12月24日，重庆市第一中级人民法院就广东加多宝饮料食品有限公司（以下简称“加多宝”）广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称“王老吉”）“怕上火喝王老吉”广告语涉嫌不正当竞争一案宣判，驳回加多宝的诉讼请求，王老吉继续延用该广告语。本案中原被告双方均据理力争该广告语的归属，但由于双方均使用过该广告语，所以不论最后法院将该广告语的所有权和使用权判决给谁，另一方均实施了擅自使用他人广告语的行为。本文讨论的重点不是“怕上火，喝***”广告语的归属问题，而是擅自使用他人广告语的法律适用问题。不正当竞争领域对广告语的研究，主要着重于比较广告的不正当竞争行为，网络环境下广告的不正当竞争行为。相比之下，描写擅自使用他人广告语的不正当竞争行为的文章较少。
通过分析，笔者认为，擅自使用他人广告语的不正当竞争行为主要受到《著作权法》、《反不正当竞争法》、《广告法》的规制。笔者以“怕上火，喝***”不正当竞争案为起点，对擅自使用他人广告语的行为的法律规制进行探讨。
一、著作权法的规制
著作权法保护的对象是作品，即只要广告语是作品，即可受到著作权法的保护。那么，广告语能否称之为“作品”呢？广告语不同于广告，广告是一系列音像、图片、文字等的组合，而广告语仅是文字的组合。显而易见，广告属于《著作权法》保护的对象，但是广告语是否属于《著作权法》规定的文字作品呢？有的学者认为，“怕上火，喝***”只是一个较为简洁的短语，不具有著作权法保护的作品的要件。我国《著作权法》并没有并没有明文规定广告语能否作为作品进行保护，但美国法律的相关规定别指出，版权登记时，名字、标语、标题、广告语不受保护，也不予登记。如果这句广告语提交到中国的版权保护中心，获得登记的可能性也不大。但是如果企业把这句广告语加上相关的装潢设计，形成美术作品再进行登记的话，有可能被通过。也有学者认为，简单的短语、词语、广告语能否受版权保护要考虑不同的情景。有的表达的字数比较少，但是比较经典、传神，具有独创性，可以受到著作权法保护。
笔者认为，广告语应当受到著作权法的保护。 根据我国相关法律 的规定可推理得知，作品需具有创造性，并且是作者独立完成的结果。广告语是思想、情感的表现形式，而且广告语是创作者运用语言智慧对文字进行编排、组合、设计的结果，如何让广告语朗朗上口、印象深刻，又突出产品特点，这需要一定的创造性。“怕上火，喝***”虽然是一个简短的语句，但其属于广告语，需要付出一定的精力和智慧才能创造出这样一句简单却经典的广告语。
广告语属于著作权法保护的对象，那么，《著作权法》是如何对擅自使用他人广告语的行为进行规制的呢？所谓“擅自使用”即第三人未经过权利人的同意而使用广告语的行为。著作权的内容分为著作人身权和著作财产权，著作财产权的内容包括复制权，即著作权人通过一定的方式使作品以某种物质形式再现的权利。擅自使用他人广告语的行为，本质上就是未经过著作权人的同意而使用该著作权人作品的行为，这就是一种复制作品的行为，侵犯了作者的著作权，侵权人应当按《著作权法》的规定承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。
二、反不正当竞争法的规制
纵观《反不正当竞争法》的全部法条，没有任何一条提及擅自使用他人广告语的行为及其法律规制，那么，是否还可以通过《反不正当竞争法》来对擅自使用他人广告语的行为进行规制呢？
（一） 《反不正当竞争法》第五条
根据《反不正当竞争法》第五条第二款规定 规定可知，该条款规定的是“擅自使用他人商业标记的行为”。商业标记主要包括商品的名称、外包装、装潢等。《反不正当竞争法》第五条保护的是商品特有的商业标记，而且根据法律的明文规定，该条保护的商业标记仅限于名称、包装、装潢，不包括其他类型的商业标记。广告语是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，其本质也是一种商业标记。有学者认为，“无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成要件。” 但笔者认为，用《反不正当竞争法》第五条来规制擅自使用他人广告语的行为是不妥的，将广告语解释为商品的包装、装潢过于牵强。所谓“包装”是指作为商品标记能够为购买人所识别的外包装。所谓“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者商品外包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。 商品的包装装潢需以实体的商品为物质载体，而广告语不必然以实体商品为载体，它可以作为口头话语进行宣传，在影视作品中进行宣传，也可以刊登在实体商品的包装上，成为包装、装潢的一部分。只有作为包装、装潢的一部分时，广告语才能受到《反不正当竞争法》第五条的保护。因而广告语是商业标志的一种，但不必然属于商品的包装装潢。在广告语不属于商品的包装装潢的情况下，对广告语的保护是无法援引《反不正当竞争法》第五条的。
（二） 《反不正当竞争法》第九条
《反不正当竞争法》第九条规定的是虚假广告行为，尽管该条款是对广告行为的规制，但笔者认为虚假广告行为与擅自使用他人广告语的行为是有区别的。虚假广告行为是向消费者提供虚假的或不真实的信息，诱使消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，它通过对商品或服务的虚假展示，使消费者无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观、合理的比较和选择，损害竞争对手的利益，而且其损害的竞争对手具有不确定性。而擅自使用他人广告语的行为是未经广告语所有人许可而直接使用他人的广告语，给消费者造成误解，欺骗消费者以达到剥夺竞争对手交易机会的目的。可以看出，虚假广告行为损害的是除自身以外的其他所有该竞争市场内的竞争者的交易机会，而擅自使用他人广告语的行为损害的是该特定广告语的所有者的交易机会，其损害对象是特定的。因而这两者是有区别的，不可一概而论。 因而《反不正当竞争法》第九条也无法对擅自使用他人广告语的行为进行规制。
（三）《反不正当竞争法》第二条
运用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定对擅自使用他人广告语的不正当竞争行为进行规制，首先应解决的问题是该条的适用范围。法定主义说认为，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，只有第二章所列举的几种具体的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》才予以认可。除此之外的行为不属于不正当竞争行为。一般条款说则认为，不正当竞争行为最大的特点在于其不确定性，具体法条不可能穷尽现实生活中的不正当竞争行为，因而需要一般条款来加以规制。笔者赞成一般条款说。对《反不正当竞争法》第二章中没有明文规定的竞争行为，司法机关可以使用该条的一般性规定来判定该行为是否构成不正当竞争行为，并对行为人追究法律责任。我国在司法实践中也有根据第二条一般条款认定不正当竞争行为的判例，如腾讯奇虎不正当竞争案。 《反不正当竞争法》的最直接目的是制止不正当竞争行为，最终目的是鼓励市场公平竞争。擅自使用他人广告语，其实就是假冒他人广告语以造成市场混淆的行为，违反了诚实信用原则，有损公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，损害了《反不正当竞争法》保护的法益，当然可以受到该法的规制。因而，依据《反不正当竞争法》第二条可以将认定为是不正当竞争行为。
基于以上两点，笔者得出结论，在《反不正当竞争法》中对擅自使用他人广告语的行为进行规制，最好的也是最符合现行法律规定的方式是运用一般条款，即《反不正当竞争法》第二条来判定不正当竞争行为。
三、广告法的规制
广告语是广告的内容之一，当然受到《广告法》的保护。《广告法》第二十一条规定了广告各主体不得进行不正当竞争的行为。由本文的第二部分可知，擅自使用他人广告语的行为是一种不正当竞争行为，因而《广告法》可以对其进行规制。但是《广告法》第五章法律责任部分并未提及广告活动存在不正当竞争时，广告各主体，如广告主、广告的经营者及广告者所应承担的责任，因而，就擅自使用他人广告语的行为而言，尽管其受到《广告法》的规制，但由于广告法并未规定相应的法律责任，无法依据《广告语》对该行为实施处罚。
四、结语
通过上文的分析，可以看出，三个法律都可以对擅自使用他人广告语的行为进行规制。那么在司法实务中，如何处理这三个法律的竞合关系呢？
反不正当竞争法与知识产权法之间存在着密切的关系。正如有的学者所说，如果在反不正当竞争法中，不把握保护知识产权这个重点，确实会脱离实际。 反不正当竞争法通过一般条款对不受知识产权保护的经营成果提供保护，就这个角度而言，反不正当竞争法弥补了知识产权留下的漏洞和空白。因此知识产权法保护不到或保护不足的成果，可以受到反不正当竞争法的保护。就擅自使用他人广告语的行为而言，《著作权法》和《反不正当竞争法》都予以规制，只不过两部法律规制的出发点不同。《著作权法》是从保护著作权人对知识产权的专有权利出发，《反不正当竞争法》是从维护市场公平竞争秩序出发，两者保护的法益不尽相同。因而笔者认为，因保护的法益不同，当两法发生竞合时，当事人可以选择其一或者两者并用。但是在承担法律责任时，秉承“一事不二罚”的原则，可以选择两个法律责任中较重的一者要求侵权人承担责任。我国在司法实践中也有依次方法进行处理的案例。
广告法论文范文第9篇
论文关键词：言语行为理论；广告语言；明示语；暗示语
一、约翰·兰肖·奥斯汀的言语行为理论
上个世纪50年代，约翰·兰肖·奥斯汀提出了著名的言语行为理论，从而开辟了语用学的新领域。总体而言，奥斯汀的言语行为理论涵盖了两个方面的内容。第一方面涉及到了语言单位和其带来的意动功能，从这方面来看，语句分为施为句和表述句；第二方面涉及到了语言单位的主客体视角所导致的行为，从这方面来看，言语行为理论分为言内行为、言外行为和言后行为。言内行为是指用声音说出一切有意义话语的全过程。言外行为指由言内行为本身体现出来意图，这些意图往往是隐性的非直接的，需要听者靠自己的判断和推理来掌握。从这个意义上说，言外行为多少有“言外之意”的意思。而言后行为则指说话者在听话者身上所达到的效果，如使之高兴、使之振奋、使之发怒等等。人类的每一个话语都能全面地体现出这三个层次的行为。
奥斯汀的学生塞尔(searle)系统地发展了奥斯汀的言语行为思想，揭示了实现言语行为的各种有效条件，阐述了言语行为的原则和分类标准，并提出了间接言语行为理论这一特殊的言语行为类型。间接言语行为理论要解决的问题有两点：(1)说话人如何通过表层文字来表达间接的“言外之意”；(2)听话人如何从说话人的表层文字中推断出其间接的“言外之意”。影响间接言语行为理解的因素是多方面的，既取决于说话人的文字结构和表达方式，又取决于听话者的知识框架、身份背景和判断推理。
举例而言，按照奥斯汀的言语行为理论，当一个孩子对妈妈说“商店里的布娃娃可好看了”的时候，这句话的言内行为是张嘴说出这11个字的发音，并通过这些发音来传达她的思想；言外行为是让她妈妈通过判断推理猜出女儿的意图——想要商店里的布娃娃，当然，这个意图女儿并没有直接说出来；言后行为则是妈妈在听到这句话后到商店里去买一个布娃娃给女儿。
二、广告及广告中的暗示语
广告是为了满足某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。在现代经济社会，广告是指以盈利为目的的语言文字、声音符号或情景短片等艺术形式的总和，商品生产者或经营者通过广告推销产品、宣传企业，从而扩大经济效益。《中华人民共和国广告法》第一章第四款规定：“广告的语言表达可以多样化，但不得含有虚假内容，不得欺骗消费者。”这就默认了广告中语言可以明着表达出来，也可以暗示地表达。绝大多数国家的《广告法》都将广告语分为明示语和暗示语。明示语即在广告中明文规定、明确表达的语言，它构成了广告的基本内容；暗示语也称隐含语，是指商家未在广告中明确表达，但买卖双方根据正常思维、判断和推理能顺利推断出来的隐性内容。暗示语和明示语一样，都具有法律意义。《中华人民共和国广告法》赋予了广告中的暗示语两个特性：确定性和法定性。确定性是指暗示语虽没有明确在广告中表达出来，但其内容是确定的，是可以通过当事人双方的判断和推理得出来的，是不允许买卖双方随意解释的；法定性是指广告中的暗示语是广告本身不可或缺的组成部分，是受到法律保护的，任何对暗示语的曲解和违反都要受到法律的制裁。广告的设计者和产品的生产者有权利自由地选用明示语或暗示语来设计广告、推销产品，而且顾客在通过明示语来理解广告的同时，也必须通过暗示语来理解广告的深层信息。鉴于此，约翰·兰肖·奥斯汀的言语行为理论在分析广告语言的规范性、划分买卖双方的责任、鉴定广告内容是否存在欺诈性语言等方面，起着非常重要的作用。
举例而言，以下是茶叶店老板粘贴在店铺外墙上的广告：
好消息：春节将至，本店新到一批高级白毛尖茶，均为pvc+环保硬纸，“乳石”牌高级白毛尖每斤228元，“茶女”牌高级白毛尖每斤128元。欢迎选购，多购优惠。
在这个广告中，明示语有三个：(1)商品名称是高级白毛尖茶；(2)所有茶叶都采用pvc十环保硬纸包装；(3)“乳石”牌高级白毛尖每斤228元，“茶女”牌高级白毛尖每斤128元。从奥斯汀的言语行为理论来看，商家处于赢利的心态来撰写这个广告时，明确表达的信息有两个，即上文提到的(1)(2)，而言外行为(言外之意)有一个，即为：从价格差异上来看，“茶女”牌高级白毛尖比“乳石”牌高级白毛尖质量差得很多。这三层意思都是商家广告中体现出来的，也是顾客必须理解和领悟到的。
三、言语行为理论对广告中暗示语的司法阐释
随着商品经济的不断发展，商务广告日益增多，并且呈现出商务广告多样化和多元化的趋势。更好地理解《广告法》，更好地理解和运用广告中的暗示语，不仅有助于商品买卖的顺利进行，也有助于避免损失，减少纠纷。而奥斯汀的言语行为理论，对理解和阐释暗示语起着不可忽视的作用。
1．广告中的暗示语是对奥斯汀言语行为理论的推广和应用，是这一理论在中国商业语言上的突出体现，言语行为理论是理解暗示语的语言基础和理论基础。
奥斯汀的言语行为理论把一个人的言语行为解剖成言内、言外和言后三种行为，其中言外行为和言后行为需要在听者的判断和推理下才能完成。
举例而言，请看这则广告：
好消息：为答谢新老客户对本店的关爱，关宝莲牌唇油，跳楼价销售!原价78元／支，现特价18元／支，特价商品，一旦售出不退不换。机不可失，失不再来!
这则广告既有明示语的内容又有暗示语的内容。明示语说明了三层含义：(1)唇油品牌为美宝莲；(2)该批唇油现在按特价销售，每支18元；(3)一旦售出不退不换。而这则广告中的暗示语则是“该批唇油的现价与原价相差很多，唇油质量上可能会有瑕疵，一旦顾客发现购买的是瑕疵产品，本店不负责任”。
按照奥斯汀的言语行为理论，商家以如此低廉的价格出售世界名牌唇油，必然质量有问题，要么原料有问题，要么过了保质期。其实商家早就知道这一点，只不过商家有权通过暗示的手段去表明这一观点，有权通过言外行为来表达隐性的信息。而在顾客得出结论后，她们会给出两个言后行为，要么选择价格昂贵的保质货，要么选择质量不保但价格便宜的该批货。因此，按照奥斯汀的言语行为理论来分析，这则广告中的暗示语是具有“确定性”和“法定性”的。因此，言语行为理论为当事人双方更好地理解暗示语、促进交易成功、最大程度上避免纠纷奠定了语言上的理论基础。
2．言语行为理论启示我们要突破字面意思去理解广告中的暗示语，做到见微知著、举一反三，学习广告法的时候不仅要理解法律语，更重要的是去理解法律精神。
言语行为理论告诉我们，对别人的一句话要从言内、言外和言后三个层次去理解，对于理解法律也一样。商品经济中的纠纷案例是复杂多样的，《广告法》也不可能对每一个案例都给出具体的裁决办法，因此，我们理解《广告法》不仅要知道它的每个词语，更重要的是理解法律精神。以下是某鞋店广播喇叭中播放的语音广告：
本店从宁波地区新进一批男女皮鞋，款式新颖，保证质量。无论男鞋女鞋，一律25元。走过路过，千万不要错过125元就能买双好皮鞋，请您抓住机遇，进屋选购。
这则广告的明示语是：(1)本店皮鞋产自宁波地区；(2)无论男鞋女鞋，一律25元。而暗示条款是：我的皮鞋质量有问题。按照奥斯汀的言语行为理论来分析，商家要表达的“言外之意”是，25元这样超低的价格，是不可能买到皮质的皮鞋的。现在我们以25元销售，我们的皮鞋要么质量不合格，要么不是纯皮的从法律精神上来理解，对商家来说，充分起到了尊重隐私、以人为本的原则。同时，为那些舍不得花高价买纯皮鞋又不挑剔质量的顾客创造了交易平台。因此，当我们探求《广告法》的法律精神时，我们会发现《广告法》的精神是促进交易成功，推动经济发展，维护社会稳定，保护当事人双方的合法权益。
四、结语
广告法论文范文第10篇
关键词:政府;公益广告;关系研究;理论综述
中图分类号:F713.8文献标识码:A文章编号:1672-8122(2010)10-0141-02
一、政府对公益广告的管理研究综述
(一)我国政府对公益广告的监管研究综述
从我国公益广告的产生与发展历史来看,政府机构对公益广告的监管由来已久,在长期的历史发展过程中,不少学者对这方面做了较为深刻和全面的分析与研究。例如,周茂君在《广告管理学》中认为:“政府职能部门对公益广告的行政管理,它是政府广告管理机关依照一定的广告管理法律、法规和有关政策规定,对公益广告实施的管理。”这一定义对政府的公益广告管理概念作了一个全面的概述,强调法律、法规在此管理过程中的重要性。另外,高嫣嫣在《我国电视媒体公益广告管理问题研究》中提出:“几年来,政府对广告行业实施的法律法规呈上升态势且日渐全面,但具体到公益广告却日渐薄弱,政府需要制定出适合我国国情的公益广告法律法规来促进公益广告朝着健康有序的方面发展。”而且,龚一萍在《宏观经济管理分析》中指出:“国家有关部分出台不少‘公益广告管理的法规’弥补《广告法》的不足之处,来规范公益广告的投资、制作和等各项活动,加大管理力度和监督力度,让全社会广泛来了解、支持和参与公益事业,对公益广告的管理是非常有效的办法。”这一观点也极大地强调了政府在公益广告监督中的重要性。
(二)我国政府对公益广告的引导研究综述
针对我国政府部门对于公益广告的引导作用,王守程从我国公益广告事业的发展现状出发,认为政府在此过程中的引导作用是必不可少的,他在《我国公益广告法规建设现状评析》中指出:“在社会对公益广告事业的投入还远未达到主动、自觉的情况下,依靠法规、制度引导政府部门、社会团体、企业和公民个人积极投身社会公益事业和公益广告建设,是政府管理部门的必然选择。”而且,陈辉兴还针对具体的政府政策制定提出了几点建议,他在《中国公益广告研究述评(1991～2006)》中认为:“政府在公益广告政策制定时应注意以下几个问题:一是要规范公益广告活动的规划工作;二是设立公益广告基金会,并且规定公益广告基金的责任和义务;三是从法律上鼓励公益广告活动;四是明确公益广告的构成要件,防止公益广告和商业广告的混同;五是公益广告中禁止任何有丧失国格、损害中华名族尊严的内容。”
二、政府在公益广告发展中主导地位的利弊分析综述
(一)政府在公益广告发展中主导地位的正面效应分析
一部分学者认为这种公益广告管理模式或者发展模式适合我国的国情,在某种程度上能够促进我国公益广告业的发展,因此,针对目前公益广告发展中的问题,我们要做的不是取代政府的这种主导地位,而是对其管理模式进行改革和创新。比如魏雪青在鉴于我国政府历来在公益广告活动中处于主导和统领地位,并且政府的权威与控制力在我国公益广告发展的初期与中期的确是起到了积极的推动作用,因此她在其硕士论文《中国电视公益广告的现状与发展研究》中就建议“公益广告协会设立专门的政府政策指导办公室,整理以前由、工商行政管理局、新闻出版署等多部门的文件,作为以后执行公益广告活动的依据。与之相适应,政府除了要制定相关的政策和法规给予协会以支持和帮助外,也应该明确公益广告的管理主体,或成立专门的管理机构,把党和政府对公益事业的支持落实到实处。”
的确,在改革开放初期,甚至是到二十世纪九十年代,政府对公益广告活动的政策性引导与推动作用都还是非常明显的,但是,随着社会的发展,政府对公益广告活动的管理与规划开始呈现出一系列的弊端,并越来越影响着公益广告活动的健康发展。因此,不少学者站在不同的视角指出了这些问题,并给出了一些建设性的意见。比如,一部分人从政府自身的管理角度去寻找问题,从根本的政策体制上揭示我国公益广告发展中遇到的一系列急需改革的问题。比如,高嫣嫣在其硕士论文《我国电视媒体公益广告管理研究》中具体分析了我国政府在电视媒体公益广告管理中存在的问题,她认为:“这些问题主要包括:一是政府管理虚化,取而代之的则是媒体;二是多头管理并缺乏权威性;三是公共资源被侵占,政府保持沉默的态度;四是管理中素质低和公益广告管理水平不高。”这些问题都是一语切中要害,是非常值得政府有关部门深思的。
(二)政府在公益广告发展中的负面效应分析
还有一部分学者从企业、媒体以及广告公司的立场出发,具体分析了政府在公益广告运作中处于主体地位与其对公益广告活动缺乏有效的管理与规划之间的矛盾,对其他各个广告主体在公益广告运作中产生的一系列负面影响。比如,段新洒在《中国公益广告二十年历程回顾与未来展望――探析中国公益广告未来发展模式》(2008)中认为,政府管理的这种矛盾状况在某种程度上不仅不能提升人们创作公益广告的热情,反而大大打消了人们的积极性,她提出:“目前,我国公益广告的策划和制作在很大程度上依靠政府部门的支持和行政手段的规定,这就导致各类型的企业对公益广告不够热情、主动,认识不到自己承担社会责任的义务和意义,很多人做公益广告,目的只是为了参赛,这些公益广告的传播却不在计划之内。媒体也是根据政府规定的任务,遇到全国性的盛事、大事,就一定量的主题公益广告,没有任务时就可发可不发。”另外,陈红在《论公益广告的有效传播》(2009)中从广告传播的有效性出发,认为我国政府的这种管理模式对于公益广告传播效果也是极为不利的,她提出:“从目前的公益广告传播状况来看,政府部门开展的这种自上而下的、全国性的传播也存在目标公众模糊、广告表现平庸、耗费时间长、传播频次有限等问题,对公益观念的普及较为有利,但缺乏针对性、时效性,犹如昙花一现,降低了公益广告的有效性。”
从以上众学者的研究情况来看,我国政府对公益广告运作的指导与管理在公益广告发展初期具有极大正面意义与促进作用。但是,随着时代的发展与社会的进步,这种政策体制存在许多急需改进的地方,这也是当前学界最为关注和呼声最高的要求解决的问题。因此,从某种程度上来说,政府的指导权一方面是指要建立一个完善的社会保障和政策激励机制;另一方面,这种指导权应放在对有关广告法律法规的完善上,比如杜绝违伦理的公益广告的出现,以及对公益广告的商业化趋势在法律方面做出前瞻性的硬性规定等等。