现代法治论文范文

现代法治论文范文第1篇

论文摘要：本文论述了法律信仰与现代法治的关系，并就如何培养国人的法律信仰提出了相关建议，以期为法治国家的建设有所助益。

一、法律信仰与法治的关系

人类社会发展的历史表明，任何国家或民族步入法治状态均须创设两个互相关联的条件，首先是要设计一套尽可能完善的安排和制度，这是实现法治的最基本条件。第二是作为法治“软件”系统的法律信仰，由于它深刻地反映了法治的内在意蕴、精神气质与性格，因而构成了法治得以实现的决定性条件。

作为公民法律素质之核心的公民法律信仰乃法治之精神内核所在。社会成员对法治的普遍认同、信仰，是法治得以实现的社会思想基础。只有在公民的法律意识中注人法治的理念，使之上升为法律信仰，才能为法治提供坚实可靠的社会精神支撑。一种没有信仰支持的法治，只有法治的外表而没有法治的灵魂。如果一个国家要走向法治化，那么只有培养和唤起人们对法律的献身与热忱，并把法律当作信仰的对象，惟其如此，法治才能得到人们内心道德信念的支撑，从而最终实现整个国家的法治化。故而，没有对法律的信仰，就无法实现法治。

二、西方法治的发展

法治思想的提出与阐述来源于两千年前古希腊的大哲学家亚里士多德。他在名著《政治学》一书中提出：“我们应该注意到邦国虽有良法，要是人民不能全部遵循，仍不能实现法治。”并明确提出前文所述的法治的两种含义。此后，亚里士多德的法治思想被各个时代的思想家和政治理论家们所普遍接受。从亚里士多德的法治论可以看出，西方法治从源头起，至少注意到了从人性论和认识论两个角度论述法治问题。西方法治此时就在人性论和认识论基础上直接提出了法治与人治的尖锐对立问题。其中蕴涵的核心价值为：高扬法的神圣性。

其实，纵观继亚里士多德之后的西塞罗、托马斯·阿奎那等人，他们无不是神学派代表。这与当时的历史背景是分不开的。中世纪的欧洲统治是王权和教权共同进行的，每一个人都生活在教会法和一种或多种世俗法律体系的多重管辖之下。在教会与世俗王权争斗的同时，法律的至上观已在悄悄的树立。当两者相争时，必然要找到一个更合适的尺度来解决问题，这个合适的尺度就是法律。按照当时的政治法律实践，倘若教会享有一些不可侵犯的权利，那么，世俗王权就必须把这些权力作为对自己的最高权力的合法的限制来接受，同样，世俗王权的一些权力也构成了对教会最高权力的一种合法限制。在法律的最高统治下，世俗王权和教会和平共处。经过历史的渗透与沉淀，宗教把西方的法律抬高到了神圣的地位，将法治深入人心，让人民从内心里接受法律、服从法律。在这个时期，法律至上观已被确立起来，这为西方法治的发展极为有利，甚至可以说是关键性的。

纵观古希腊罗马和西方国家的法治历史，我们可以看到一个国家公众的法律信仰的培养对于其法治化的形成，其作用是非常重要的。培养社会公众的法律信仰就能很好地促成一国法治精神的形成，从而达到一国法治化状态的确立。

三、中国的法治进程

至少在公元前21世纪，中国已经形成了以夏朝为代表的相对统一部落国家，随之也揭开了中国法制历史的帷幕。由于中国国情条件特殊，决定了中国的法治起源体现着中华民族走向法制文明的特殊途径，并由此而形成了作为世界文明古国所少有的传统：在法律和其他上层建筑的关系上，重视把法律建立在民族的伦理和道德之上，形成了“礼法互补，综合为治”的传统。

其实中国古代先秦时期在治国方略上，就存在是依靠法律行政即法治，还是依靠道德教化即德治两种主张的论争。在秦朝时，采用的“法治”，到了汉代以后，就改头换面的全部用儒家思想来武装了，儒家思想渗透到了政治、经济、文化、法律甚至外交等各个方面。

在儒家治国思想指导下，法律追求的价值落脚于国家的统一和社会和谐有序，法律的职能在于维护宗法社会的集体利益，通过齐家而治国。在整个中国古代法制进程中，以维护君权、族权为核心的三纲，便成为封建立法的最高原则，以家族为本位，以血缘为纽带的宗法纲常伦理法也就成为中华法律的主要内容。在长期的专制统治下，皇权至高无上，皇帝可任意立废法律，法律成为权力的附属，人们仅仅把法看成去奸止暴，专制统治的工具，将法等同并局限于刑。由此，重刑轻民便成为中国法律重要传统。儒家不重视法律的作用，这是法治发展致命的。它只是将法治作为后补手段，一种惩罚措施，一种不得已而为之的手段。这种思想下只能培养人民对法律的反抗情绪，遵守很难做到，更别提服从了。这与西方的法治思想是根本背离的。

改革开放以来，中国的法治建设已取得了很大进展，但法治建设步履维艰，有法不依、执法不严、违法不究，以及权大于法、以言代法等现象，仍屡见不鲜。快速推进的立法运动，导致法条的不断增长，但仅仅强调法律的工具性使法律失却良知和灵魂；有法不依损害了法律的权威；司法腐败和司法不公践踏法律的尊严，这一切无不表明：国人法律信仰的严重缺失。

四、思考与建议

（一）关于中西法治进程比较的思考

西方国家在法的神圣性不断被强化过程之中，法律信仰逐渐生成，最终达到法治化。我国构建法治中国必须博古通今，以史为鉴。改革开放以来，我国立法机关确实顺应经济建设的需要出台了大量的的法律法规，然而，相比于经济发展速度而言，我国的法治建设水平则明显滞后。其中关键之所在是法律还未成为国人信仰的对象，这与我国“法即是刑”的法律传统有关。我们的现代法律被设计来调整社会生活的各个领域，为建构一个现代社会奠定基础，同时，它们也代表了一种精神价值，一种在久远的历史中逐渐形成的传统。问题在于，这恰好不是我们的传统。这里不但没有融入我们的历史，我们的经验，反倒常与我们固有的文化价值观念相悖，于是，当我们最后不得不接受这套法律制度的时候，立即就陷入到无可解脱的精神困境里面。我们并不是渐渐失去了对法律的信任，而是一开始就不能信任这法律，因为它与我们五千年来一贯遵循的价值观念相悖，与我们有着同样长久之传统的文化格格不入。这就是说，我国法治化进程由于缺乏法律信仰的内驱动力和本土化的传统文化根基难以赢得社会公众的情感上的认同。因此，在我国，致力于培养全体社会公民的法治情感和法律信仰就成为法治化进程中的当务之急。

（二）关于培养国人法律信仰的建议

在当今由传统社会向现代社会转型的过程中，确立法律权威，培植公众的法律信仰乃当务之急。因此，从多方面寻找对策，努力培植全民的法律信仰和积极的守法精神已成为建设社会主义法治国家必须完成的使命。

1．构筑丰厚的法治基础，滋养公民法律素质。一是深化经济体制改革，大力发展社会市场经济。市场经济的充分发展将促使符合现代法治理念要求主体意识、公民意识、权利意识、竞争意识契约精神、平等观念、社会责任感等意识和观念的形成。二是大力推进社会主义政治文明建设，促进民主政治的发展。通过建立健全社会主义民主政治制度，探索新的更为科学合理有效的公民政治参与，在参与过程中培养公民意识，塑造健全的法律人格，提高公民的法律素质。三是培育市民社会，促进社会自治。从现代法治生长、发展的历程看，法治得以生成的强大动力来自于以市场为中心、以自治为特征的市民社会。

2．树立法律权威，培养公民法律信仰。一是奉行法律至上原则，确立公民对法律的认同感。现代法治的一个基本内涵和要求就是实现法律对社会的全面控制，实现法律的统治。从这个意义上看，法治的首要标志就是必须确立“法律至上”原则。而“法律至上”原则既要体现于公民的法律观念中，更要在制度建构上体现出来，以确保公民“法律至上”观念的形成和发展。二是加强法律教育，全面提高公民法律素质。法律教育是国家国民教育体系的重要组成部分，是推行法治的基础，是国民教育形成最佳效益以支持中国现代化建设的重要方面。

现代法治论文范文第2篇

关键词：宪法政治、非常时期、日常政治

中国在进入民族国家的百年路程中，总是历经坎坷、九曲轮回，少有英美国家那样的民族幸运，从某种意义上说，我们总是背负着一个沉重的本于自己传统的与"德国问题"相类似的"中国问题"。[1]英国这个老大的自由的国家，它的兴起和发育得益于自发的自由经济秩序，其国民财富的增长和国家性格的塑造与它的法治主义有着密切的联系，但正像哈耶克等人所指出的，英国的社会政治制度内生于自由的内部规则，传统的普通法在推进英国的政治变革方面起到了至关重要的作用。因此，所谓的普通法主义对于英国具有着广泛的解释力，[2]基于市民社会的法治主义是英国作为一个资本主义政治社会的内在基础，是英国率先成为一个典型的自由国家的制度保障。可以说，在英国的早期发展中，国家问题是一个隐含在市民社会或经济社会背后的隐秘主题，虽然议会斗争和光荣革命是深刻的和剧烈的，但国家法治问题一直没有转化为成文的宪法政治（constitutionalpolitics）[3]。

从广阔的历史维度来看，美国仍然是一个十分幸运的民族，虽然它在立国之际经历了一次严峻的生死抉择，但当时一批伟大的联邦党人发起了一场意义深远的宪法政治，从而一举奠定了美国作为一个现代民族国家的立国之本。我们看到，美国建国时代的法治主义是有别于英国的，一个重大的政治问题摆在美国人民，特别是政治精英的面前，正像美国联邦党人所指出的："人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。"[4]由此看来，政治国家问题是美国宪法的头等重要问题，美国的宪法政治开辟了人类历史的一个新的路径，而且它的成就已经为数百年的人类历史实践所证实。

相比之下，18、19世纪的大陆国家，特别是法国和德国，其民族国家的建立却没有英美国家那样顺利，国家政治问题总是犹如一把克利达摩斯之剑悬于它们的头顶。从经济上看，法德的资本主义市场经济远没有英国、荷兰等国家发达，重农主义的经济政策一直主导着法国的国民经济，而德国更是落后，历史学派的国民经济学反映了德国的经济现状，也就是说，自由经济以及相关的经济规则和法治主义在法德国家一直没有占据主导地位。在政治上，两个国家的统治者出于统治能力和国际竞争的需要，长期强化国家权威以及对于国民经济的支配作用，无论是法国历史上屡屡创制的各种宪法，还是德国历史上从"治安国"、"警察国"到"法治国"的各种演变，都充分说明了政治国家在上述两个大陆-罗马法系国家中的核心作用。

历史地看，500年来，以法德为主的大陆国家在国家建设方面所走的是与英美主义不同的道路，尽管时至今日也可以说是殊路同归，但历史进程中的偶然机遇往往是不可预期的，而且即便是今天，两类国家的国家性格仍然具有着很大差别，特别它们在现代民族国家的草创时期，其立治的制度模式存在着本质性的不同，宪法政治在它们那里具有完全不同的意义。固然，在政治上，审慎的选择是一个民族政治成熟的标志，但任何选择都有一个理论与现实的依据，不能说英美的道路行不通，但它们更多的是有待于机遇和时机，而法德国家增生过程中的教训与经验却是血与火那样地激荡在我们面前。

我认为中国现时代的社会政治状况，并没有获得像英国那样从市民社会的经济秩序中自发地生长出一个国家的幸运，我们的时代更像德国的魏玛时期，当然也不排除像美国联邦党人所面对的那种非常时期，但这一切又都需要我国人民特别是政治精英的政治成熟，即一个宪法政治所需要的智慧、勇气与审慎。显然，任何政治实践都需要理论作指导，中国的立宪改革同样需要一种本于中国现时代政治社会状况的宪法理论。然而，令人遗憾的是，中国的政法理论家们却很少有人从中国作为一个民族国家的政治命运的角度审视我们的宪法政治，很少有人从理论上研究中国现时代所处的与德国19、20世纪之交"德国问题"相类似的"中国问题"，并把它转换为百年中国社会变革的"宪法政治"问题。特别是在今天，我国法学界关于"法治"的言说不绝如缕，有关法治的理论渊源、法学定义、构成要素、具体内容、道德价值、制度设置、司法审查、个案分析等方面研究、讨论、写作，铺天盖地，声势浩大，不能不说是取得了重大的进展。但是，在我看来，上述中国的法治主义理论言说大多囿于一个形式法学的视角，局限于英美法治理论的低水平复制，与中国现时代政治社会的内在本质多有隔膜。

其实，即便是美国的法治国家也并非单纯的形式主义法学一统天下，如果说在常规政治（normalpolitics）时期法律人的法律之治占据主导，但在诸如立宪时代、重建时代和新政时代的非常时期，宪法政治无疑成为当时国家建设的核心问题，它们展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主义视角，开启的是非常时期的宪法政治维度。当然，关注宪法政治更是大陆国家法治主义的一个中心问题，早在马基雅维里那里，国家理由就是他考察君主国家的出发点，至于理论的倡导者博丹在其《国家六书》中，更是从理论上确立了一个国家最高统治权的政治基础。18、19世纪以来，法德国家的制度建设总是沿袭着大陆法系的公法传统，把政治法（孟德斯鸠）、国家法（黑格尔）视为国家体系的关键机制，而到了20世纪，特别是德国的魏玛时期，施米特政治法学与凯尔森形式法学的论争，把宪法的政治意义放在了一个突出的地位。值得注意的是，英美的宪法理论也并非与政治国家问题相疏离，阿克曼有关常规政治与宪法政治的两种法学观的划分，为我们理解英美宪法的政治意义提供了一个新的视角。

当今的美国宪法学家阿克曼在其皇皇三卷巨著《我们人民》中曾经提出了一个富有创意的划分常规政治与宪法政治的二元政治观。所谓"宪法政治"概念的提出具有深远的理论渊源，从某种意义上说，它更有大陆政治法学的蕴涵，或者说它超越了英美宪法理论的一般论调，挖掘出深埋在英美宪法背后的深层含义。虽然阿克曼在书中对于法德政治思想未加置喙，理论上沿袭的基本仍是美国宪法理论的实用主义传统，但透过外表的话语修辞，我们仍然可以发现一种自由的国家主义政治法学的实质支撑着他的二元政治观。由此，我们不禁有这样的感觉：所谓英美政治路线与法德政治路线的差别，其实只是一种外在的形式分野，而在政治国家的本性方面，它们并没有决然的对立，宪法政治作为一种非常政治，在任何一个国家的创立、重建与转折关头，都有别于日常的常规政治，它考量出一个民族特别是其政治精英的特殊的政治智慧与技艺。

一般说来，西方存在着两个传统，从马基雅维里、孟德斯鸠到黑格尔、施米特是一个欧陆国家的法德传统，此外，从科克、洛克、休谟、斯密到美国联邦党人和罗斯福新政是英美国家的普通法主义传统，从某种意义上说，英美的传统是更本色的传统，而且其政治实践也取得了远比欧陆国家更辉煌的成果。所以，研究问题，英美国家的法治主义往往占据主导的话语权。长期以来，无论国外还是国内的理论界存在着一种把英美理论及其实践普遍化为一般原理的倾向，它们把英美国家的法治视为建立一个国家的基本制度模式，倡言法律秩序的自发生长，认为法治国家就是以普通法为基本规则的市民社会的法律秩序在政治领域的正常延续，国家并没有独立的本质和目的，国家完全以市民社会的法律规则为依据，法治就是一般的（私法）规则之治。在这个问题上，17世纪英国的柯克和现代的哈耶克的思想最具代表性。[5]

但是，必须指出的是，英美国家的经验并非具有彻底的普遍性，它需要相当稳固的历史政治传统，需要公民的法治意识和良好的德性，特别是需要一个繁荣的自由经济秩序，等等，并不是任何一个现代民族国家的发展道路都是可以照搬英美经验的。而且即便是就法治来说，上述对于英美法治主义的论述也是有偏颇的，英美国家的法治秩序并不是单纯的私法之治，市民社会的规则就一个局部的社会范围内可以自我实施，而在一个较大的社会空间内，在一个政治共同体内，哈耶克所谓的内部规则是不可能自我施展的。市民社会的法律规则必须借助于外部规则来实施，即需要一个国家的政治秩序来实施内部的自由规则体系，也就是说，只有私法的公法之治，或普通法的法治国。对此，休谟早就有过明确的论述，他认为人类社会的三个基本法律规则，即私有产权、同意的财产转让和承诺的履行等，必须借助于国家的政治权力来加以实施，而哈耶克在晚年建构的宪法新模式也是休谟思想的进一步体系化，他强调的也是一个法律之治问题，在他们的理论中，都隐含着一个政治国家的主题。如此看来，在英美国家的社会秩序的塑造中，也存在着一个政治问题，或者说一个政治国家的问题。

当然，英美的政治国家问题与法德的政治国家问题的表现形式是不同的，阿克曼《我们人民》三卷巨著的一个突出贡献，就是通过对于美国历史的考察，明确论证了宪法政治在美国法治主义秩序中的核心作用及其有别于常规政治的非常意义，尤其是通过对于美国三个伟大转折时期--建国、重建和新政的宪法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及发展阶段，突出了"我们人民"与不同时代的政治精英们一起构建了非常时期的美利坚合众国，显示了美国民族的政治成熟。[6]在阿克曼眼中，美国宪法是一个"活的宪法"（livingconstitution），美国人民在美国宪法面临危机的非常时期，总能与当时的政治精英们携起手来以非常的宪法政治程序进行变革，从而克服危在旦夕的国家分裂，重新塑造新的美国，并重回常规政治的轨道。这一常规政治与宪法政治的双重政治状态和"我们人民"与政治精英互动的二元民主，是200年来美国光荣与梦想的保证，是这个国家一步步走向自由、繁荣与强大的关键所在。

由此可见，法律与政治、宪法创制与非常政治，它们是具有着内在的本质性关联的。我们不是不想从一般的私法规则中衍生出一个自由民主的国家制度，哈耶克所谓自发的之路当然是很好的，但它们之与我们是可遇而不可求的，中国百余年的之路，其困顿颠沛、玉汝难成，根子仍在于政治。固然，建设一个自发的经济秩序，培育一个市民社会的规则体系是十分必要的，但作为世界体系中的后发国家，特别是在本土资源上缺乏法治传统和公民德行的情况下，如何缓慢而又纯正地生长出一个正义的自由国家呢？这个德国问题的症结对于我们同样如此，同样难以逃避。所以，我认为中国现时代的法治主义应该关注政治法、国家法或宪法政治，瞄准社会治理的宪法政治维度。特别是在目前这样一个宪法政治的特殊时代，致力于一种有别于法律人的法治观的政治家的法治观研究，构建中国现时代的宪法政治理论，无疑是一项迫切的理论工作，也是时代精神的需要。不过，需要特别指出的是，法治的政治之维，或强调宪法政治的非常意义，并不等于国家专制主义，更不等于20世纪以来的极权主义，基于宪法之上的自由的国家制度完全是可行的，理论上也是自恰的。从这个意义上说，英国的混合政体、美国的复合联邦主义、戴高乐的法国政治、联邦德国的架构等，都是自由的宪法政治的典范，而法国大革命时期的西哀士宪法、德国的威玛宪法等则是失败的宪法政治。上述各国（某一时期的）之所以成败各异，关键在于自由、权威与民主的平衡，在其中需要一个民族特别是其政治精英的审慎的政治智慧，它标志着一个民族的政治成熟。我们看到，法国大革命前后的政治论争、围绕魏玛宪法的政治论争，乃至百年来中国多部宪法失败的关键，都在于这个平衡之能否达成。

不可否认，中国现时代的社会变革又不期而然地处于这样一个非常的政治时期，从理论上摆在我们面前有三种道路：一种是自发的普通法主义，一种是国家极权主义的伪主义，一种是自由民主的国家主义。在我看来，第一种当然是最理想的政治道路，但我们缺乏支撑它的市民社会的经济和私法基础，固然20多年的经济改革为我们提供了一些催生政治变革的因子，但离由此自发生长出一种自由民主的国家宪法还相当遥远，而且国际经济与政治环境也不可能为我们提供这样一个公正、充裕的外部空间，要知道英美的之路大致经历了200年的时间。第二种显然是灾难性的，法、德、俄，特别是前苏联的历史教训使我们刻骨铭心，这无疑是我们力图避免的，但我们仍不能排除这种道路的可能性，因为政治国家的权力是一把双刃剑，特别是在它们为穷凶极恶的利益集团所把持的情况下，极权主义的复辟不是不可能的。第三种是我们所应期盼的，它在现时代的中国存在着某种或然性，通过非常时期的宪法政治，是可以构建一个自由民主的国家制度的。我国20年的经济改革已经为这个制度提供了一定的经济基础和法律秩序，时代也呼唤着一个民族的政治成熟，如果我们能够不失时机地致力于真正的宪法政治，通过国家权威推动市民社会的建立与完善，真正地推行自由的市场经济秩序和司法独立制度，那么晚年黑格尔意义上的保护市民社会的法制国家和同样是晚年哈耶克思想中的"普通法的法治国"，[7]也许并非是不可能的。当然，第三种又何尝不是一种理论家的理想呢？我也知道还有一种可能，即前三种的畸形变种政治形态，所谓的拉美化的失败的道路。果真如此，可爱的祖国可就真的是错过了大好时机，今后的命运将不知伊于胡底了。究竟是天命所成还是天崩地裂，世人谁知？《论宪法政治》的写作意图便是翘首以盼第三种自由民主的宪法政治，从理论上梳理出一个宪法政治的脉络，为未来我国的宪法政治选择提供一个可资借鉴的参照。

注释：

[1]所谓"德国问题"是指18世纪以来德国数代思想家们痛感英国政治社会的成熟并基于本国政治文化传统而提取出的一个普遍问题阈，尽管从早期的德国政治浪漫派、19世纪古典政治哲学到新旧历史学派的经济学，再到韦伯的社会学、施米特的宪法学，直至希特勒的国家社会主义，乃至当今欧盟的德国火车头作用，尽管二百年来其中的思想路径以及观点各种各样，迥然有别，甚至相互对立，但有一条主线却是显然的，那就是融入以英美为主体的世界文明的德国自己的道路，它标志着一个民族的政治成熟与否及其成熟的程度。当然这个问题极其复杂，有关粗浅的论述，参见拙著《休谟的政治哲学》第六章以及相关论述。至于"中国问题"则是一种比附"德国问题"的说法，指的是中国融入世界文明中的自己的道路问题，我认为这个问题是客观存在的，目前所谓"中国国情论"、"中国特殊论"甚至"中国例外论"都是基于相关的预设，但它们在处理一般与特殊的关系问题上，过于强调后者，而忽视了民主的普世价值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔绝，因此这个问题还需要为中国理论界所自觉并进一步提升为一个涉及政治、经济、法律、历史、文化等多个领域的问题阈。

[2]关于普通法主义，参见CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.参见小詹姆斯oR.o斯托纳：《普通法与自由主义理论--柯克、霍布斯及美国主义的诸源头》（未刊稿），秋风译。

[3]宪法政治（constitutionalpolitics）在本文中既有特殊的阿克曼意义上的含义，又有普遍的宪法哲学或政治法学的含义，关于上述问题的梳理与阐释，见拙文《论宪法政治》的相关内容，见《北大法律评论》第6卷第2辑，法律出版社2005年版。我在2004年下半年即完成了这篇很长的文章，当时作为会议论文提交给了中国社会科学院法学所主持召开的纪念54宪法颁布50周年的学术讨论会，其实，按照我原先的写作计划，是准备就"宪法政治"问题分上下两篇来探讨的，拿出去的只是上篇"宪法政治"的一般理论及其演变，至于下篇中国现时代的"宪法政治"问题，直到现在也还没有写完。我的《论宪法政治》一文所要处理的是政治与法律的关系问题，上篇属于法律思想史的考察，主要探讨从孟德斯鸠、黑格尔到施米特乃至凯尔森的政治法、国家法思想，以及阿克曼的宪法政治理论，梳理一下有别于英美宪法理论的大陆公法思想的路径，以及阿克曼的两种政治观；下篇则是针对中国现时代宪法理论的相关性分析。

[4]《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1995年版，第3页。

[5]关于柯克的法律思想，最集中地体现在他与国王詹姆斯一世的那段著名对话中，由此各种法律理论家们演义出一个有关英国普通法法治主义的神话。参见J.A.Pocock,TheAncientConstitutionandtheFeudalLaw:AStudyinEnglishHistoricalThoughtinthe17thCentury,CambridgeUniversityPress,1987；CommonLawandLiberalTheory:Coke,Hobbes,andtheOriginsofAmericanConsititutionlism.JamesR.Stoner,Jr.UniversityPressofKansas,1992.关于哈耶克的思想，则实际上并不是如此简单，不过，人们更愿意对于哈耶克做这样一个标签化的理解，他自己似乎也挺愿意人们的如是理解，他在《通往奴役之路》（哈耶克著，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版）、《自由秩序原理》（哈耶克著，邓正来译，北京三联书店1997年版）等时期的有关法治的论述被视为对于英美法治主义的经典性说明，而他在晚期《法律、立法与自由》（哈耶克著，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版）一书中呕心创立的宪法新模式却不是被人们误解了就是被遗忘了。关于这个问题，参见拙著：《法律秩序与自由正义--哈耶克的法律与思想》，北京大学出版社2003年版。

[6]BruceAckerman，WeThePeople：Foundations，HarvardUniversityPress，1991。参见《我们人民：宪法的根基》，阿克曼著，孙力等译，法律出版社2004年版。BruceAckerman，WethePeople：Transfoundations，HarvardUniversityPress，1998。参见《我们人民：宪法变革的原动力》，阿克曼著，孙文恺译，法律出版社2003年版。

现代法治论文范文第3篇

论文摘要:马克思说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们所直接碰到的?既定的、从过去继承下来的条件下创造。”现代法治是人类文明综合发展的产物,一个国家能否顺利走向法治,在相当程度上受其历史文化的影响。在中国传统思想流派中,法家是最重视法律的,且在两千多年前就提出了“法治”的主张。但其基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际,对中国古代法家思想进行现代反思是有积极意义的。

引言

众所周知,法家崇尚“以法治国”,重视法律在政治和社会中的作用。那么,对于中国今天的法制现代化事业来说,古代法家思想是否仍是有价值的传统文化资源?本文首先探讨法家思想在哪些方面具有进步的、积极的意义,与我们当前急需建设的现代法治有相通的地方;然后再看法家思想传统在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必须接受改造,才能在现代生活中继续发挥其生命力。

1、法家思想简介

法家在先秦诸子中是最重视法律及其强制作用的一派,对法学也最有研究。他们对法的起源、本质、作用及法律同社会经济、时代要求、国家政权乃至人口、人性的关系等基本问题都做了探讨,而且卓有成效。

1.1反对礼制

法家重视法律,而反对儒家的“礼”。他们认为,应当按照新兴地主阶级的意志来立法,也只有按照新兴地主阶级意志所立的法才能称为“法”,反映了新兴地主阶级要求在法律面前与贵族平等的思想。

1.2“好利恶害”的人性论

法家认为人都有“好利恶害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出结论:“人生有好恶,故民可治也。①”韩非进一步把“好利恶害”的人性发展为自私自利的“自为心”②。

1.3“不法古,不循今”的历史观

法家反对保守的复古思想,主张锐意改革。他们认为人类历史是向前发展的,一切的法律和制度都要随历史的发展而相应变化,既不能复古倒退,也不能固步自封。

1.4“法”“术”“势”结合的治国方略

商鞅、慎到、申不害三人分别提倡重法、重势、重术,各有特点。法是指健全法制,势指的是君主的权势,要独掌军政大权,术是指的驾御群臣、掌握政权、推行法令的策略和手段。

1.5对法律作用的高度重视

按照法家说法,第一个作用就是“定分止争”,也就是明确物的所有权。第二个作用是“兴功惧暴”,即鼓励人们立战功,而使那些不法之徒感到恐惧。

在这里,想从另一个角度谈谈法律的作用,即法律作为治国方略的形式意义。法家强调法具有一种普遍的制约作用,它要约束的不仅仅是臣民,甚至包括了君主本人。其强调法律的成文化,使法律运作有高度的可预测性,认为这样有利于防止徇私。这些都表明了法家强调以国家暴力为后盾的法律的作用。法家主张“法”、“术”、“势”结合的治国方略,但其“法”、“术”、“势”没有任何终极价值内涵,只是治理国家的手段而已。其始终强调治国的关键是“法”,而不是“人”,这些都充分说明法家对以“法”治国的推崇。

2、法家思想的正面积极影响

法家的阶级基础是新兴地主阶级,它是伴随着新兴地主阶级形成而后产生的,也是新兴地主阶级的代言人。它对我国奴隶制的转化和封建大一统局面的形成起了重要作用,而且对后世法治的发展也有着深远的影响。

2.1法家重视法的客观性

二千多年前的法家思想家已经认识到,法是用以规范和衡量人们的行为的客观的、公正的准则,并因此把法比拟为度量衡。《管子》说:“尺寸也,绳墨也,规矩也,衡石也,斗斛也,角量也,谓之法”;“法律政令者,吏民规矩绳墨也”。

2.2法家强调法的强制性

法家非常强调“法”和“刑”的结合。他们认识到,使法有别于道德或“礼”等行为规范的最重要特征,便是法是以国家的强制力为其后其后盾的,违法的后果,便是国家施予刑罚。《韩非子》说:“法者,宪令著于官府,赏罚必于民心。赏存乎慎法,而罚加乎奸令者也。”

2.3法家重视法的稳定性和统一性

法律既然是向人们传递关于行为规范的信息的媒介,如果不同的法律条文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人们便会无所适从,法律的目标便不能实现。法家对此有充分的认识,故特别强调法的统一性和稳定性。

2.4法家注重法的权威性

法家思想的其中一个关键性的特征,是它大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事。《管子》说:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法,此之谓大治。”

2.5法家强调法的普遍性

法家的核心主张之一是法应成文化和公诸于世,务求家喻户晓,这在当时的历史环境中是有重大进步意义的。法家认为,法应成文化和公诸于世,且应严格地贯彻执行,其运作应具有高度的可预见性,不应被官员恣意运用。

从上面论述的法家思想传统的正面价值中可以看出法家是极其重视法律的。他们大力提倡法的权威性和拘束力,强调人民、官员、甚至国君都应该守法和依法办事;倡导法应公布、清晰、易明,从而主张法应成文化和公诸于世;强调法的操作的可预见性,主张“信赏必罚”;重视法的强制性,力主“法”和“刑”相结合;注重法的客观性,认为它是公平、正直的客观准则;强调法的统一性和稳定性,反对法律频频变更等等,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,尤其是都强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行。但从实质上看,法家思想与现代法治理念是不同的,现代法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。所以,在我国,要建立现代法治,有必要对法家思想进行现代反思。

3、法家思想的负面消极影响

法家在中国传统思想流派中是最重视法律的,对法律的研究也颇有成效。当代美国学者皮文睿高度概括了“形式的、浅度的”法治概念,即统治者的权力不是任意运用的、而是依照法律规定行使的,其对立面是人治。基于本文第二部份的分析,我们应该可以说,法家对于法的认识大致上是符合上述这种“形式的、浅度的”法治观的。即法家重视法律规则,强调法律应在政治和社会中高度规范化的运行,注重以“法”治理国家。但是,现代法治必然要求是“实质的、深度的”法治,它是与经济体制、政治体制和人权概念相辅相成的。可见,法家的基本价值、立场与我们现在所追求的法治还是有差距的。在我国正努力建设社会主义法治国家之际,有必要对法家思想进行现代反思

3.1现代法治讲求法律至上,而法家则强调君权至上

法律至上,即为“任何个人与法律相比,法律都具有更高的权威。”①法律至上在社会主义法治建设中理应置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合宪法精神的法律具有至高无上的权威,不允许有超越法律之外的特权与个人。法家君权至上的思想与法律至上的理念是不可调和的。权力至上与法律至上是两种不同的理念和制度,前者以个人权力为权威,赋予最高权力以最高和最终的支配力;而后者则以法为最高权威,一切权力都要受法律支配。二者无论在价值取向或实际选择上都是非此即彼的关系,绝无调和的可能。

3.2现代法治讲求权利平等,而法家思想则无权利平等观念

权利平等是指全社会范围内人们的权利是平等的,就是承认所有社会成员法律地位平等。只有人人平等,排除个别人有超越法律之上的特权,才能实现法律至上与法的统治。法家思想中,最容易被认为有平等色彩的是其关于“刑无等级”、“法不阿贵”的主张。我们不能因此过高地评价它的平等意义。首先,这种主张没有把君主包括在法律可制裁的范围内。其次,从法家人物的有关言论看,其主张的真实含义,是贵族犯法和庶民一样给以刑罚处罚。

3.3现代法治讲求权力制约,而法家则倡导极端的君主专制

权力制约是指所有以国家强制力保证实施的公共权力(主要是国家机构的权力),在其运行的同时,必须受到其他公共权力的制约。而法家倡导的极端君主专制的理论与现代法治的权力制约理论是不能相容的。民主与专制是两种根本对立的制度,真正的法治从来都是与民主连在一起的。而专制制度从根本上讲,是反法治的。法家理论是一套以维护君权为核心,为君主谋富国强兵、长治久安之道的政治理论,其最大特点在于肯定君主的绝对权力。这种极端君主专制的理论,很难适应现代法治的要求。

3.4现代法治讲求权利本位,而法家的“法治”是以义务为本位的

权利本位是指,在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的,根本的;在法律权利和法律义务之间,权利是决定性的,起主导作用的。权利本位文化的实质,是个人权力的实定化和义务的相对化。在这种文化背景下,人和人之间的关系是平等,自主关系。而法家之所以强调法律普及是为了使“民莫敢为非”①。也就是说,法家讲法律普及目的在于使民众“配合”君主的专制统治,即韩非所言“以法教心”②。法家讲的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其从来不为民众设定任何权利,民众从来只有服从的义务。这些都是与现代法治所追求的权利本位相矛盾的。

4、结语

我们要用马克思主义历史观去理解法家思想,其所反映的是当时与正在没落的封贵族和奴隶主贵族阶级相对的新型地主阶级的立场,具有进步和革新意义。本文第二部分已分析,法家对于法的认识大致上是符合“形式的、浅度的”法治观的。法家对法律作用的高度重视,对以“法”治国的推崇,尤其是其强调法律在政治和社会中应高度规范化的运行,这些都是与我国当前急需建设的现代法治有相通的地方的,对推动社会进步有过积极的作用。但是其思想与现代法治理念之间有不能相容之处。从根本上讲,现代法治与法家思想是两种不同的社会系统中的理念和制度。法家思想的根本特点,在于把法看作实施君主之治的“帝王之具”,此与现代法治保护人权,约束权力的精神正好相反。从这个层次上讲,法家的“法治”思想是不能与现代法治相比的。所以,我国在建立社会主义法治国家的过程中要正视传统文化,取其精华,去其糟粕,为现代法治建设服务。

参考文献:

1.王利明《中国法制改革学术讨论会发言摘要》载于《法学研究》1989年第2期第12页。

2.张国华著《中国法律思想史》(新编)北京大学出版社1998.

3.曾宪义主编《中国法制史》高等教育出版社北京大学出版社2000.

4.任建新《社会主义法制建设基本知识》,法律出版社,1996.

5.杨鹤皋.中国古代法律思想论集[M].1版.北京:中国政法大学出版社,2003.

现代法治论文范文第4篇

〔论文摘要〕我国法制建设是在深厚的儒家法文化传统的基础上进行的,因此必须结合这一传统来进行。儒家治国主张以礼治、德治、人治为主体,它与现代法治有根本的不同。尽管如此,科学吸收其有益的成分为我国法制建设所用仍是必要的。

法制建设是建设小康社会的一个重要方面,同时,我国的法制建设又是在仍具生命力的传统法文化、法思想尤其是儒家治国主张的基础上进行的,因此,我国的法制建设必须正视这样的现实,并对传统法文化进行批判吸收,只有这样,我国现实的法治建设才能事半而功倍。

一、儒家的礼治、德治、人治主张

礼治就是指根据礼的原则治理国家。礼包括自西周以来形成的一套礼节仪式、典章制度和行为准则。按其实施的方式可以分为两大类:第一,依靠刑罚而实施的各项具体而明确的制度与规范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而实施的风俗习惯与伦理道德。其基本内容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”亲亲”、”尊尊”和”男女有别”等作为其基本原则。孔子极不满意当时”礼崩乐坏”的状况,竭力维护礼治,主张”为国以礼”,他竭力提倡仁者”爱人”,要求”克己复礼”,从而建立了一个以”仁”为手段,以”复礼”为目的的思想体系,成为整个儒家思想的理论基础。

在统治方法上,儒家主张道德教化高于法律强制,提倡”为政以德”的德治或”以德服人”的德政,重视道德教化的作用,而相对地轻视法律及其强制作用。孔子将礼义约束、道德感化和行政命令、法律强制的作用进行了对比,指出:”导之以政,齐之以刑,民免而;导之以德,齐之以礼,有耻且格”[1]。在他看来,用政令来治理,用刑法来制约,虽可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可耻;用德化来治理,用礼义来约束,百姓就会感到犯罪的可耻而自愿服从统治。这种”德治”表现在经济与政治的关系上,是主张先富后教,即先保证人民的基本生活,然后再进行教化;表现在政治措施上,是先惠后使,即先采取减轻控制和赋税等怀柔措施,然后再驱使;表现在统治方法上,则是德主刑辅,反对专任刑罚。

儒家既主礼治、德治,必重人治。人治是从礼治、德治派生出来的。礼治要求维护等级制,就是要突出统治者个人特别是最高统治者个人的作用。德治内含有要求统治者以身作则,充分发挥其道德感化作用的意蕴,因此,儒家竭力主张人治。人治的思想内容可分为三个方面:一是强调统治者的道德表率作用。认为统治者的表率作用远远超过建立法制的功效,所谓”其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。”因此,治国的首务是加强统治者的自律,其次才是建设完备的制度。二是强调用人需用德才兼备之人。主张为政之道在于得人,”相得人,则为百官各得其职,择一户部尚书,则钱谷何患?而刑部得人,则狱事亦清平矣。”[2]只有尊贤使能,贤者在位,能者在职,才能把国家治理好。三是在人与法的关系上,主张”有治人,无治法”。世有能致治之人,无自动致治之法。善法”得其人则存,失其人则亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它与”德主刑辅”思想是相辅相成的,如孟子说过:”徒善不足以为政”。”善”与”法”必须互相配合。可见,儒家主张人治,并非去法,只不过是更侧重人治而已。

二、现代法治与儒家治国主张的区别

现代法治是指统治阶级按照民主原则使国家活动制度化、法律化,并严格依法进行管理。在法治国家里,宪法和法律具有至高无上的权威,政府必须依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召开的”国际法学家会议”上通过了《德里宣言》,这个宣言集中了各国法学家对于”法治”的一般看法,权威地总结并阐述了法治的三原则:(1)根据”法治”原则,立法机关的职能就在于创设和维护以使每个人保持”人类尊严”的各种条件。(2)法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济生活条件。(3)司法独立和律师业自由是实施法治原则必不可少的条件。[3](P220)那么儒家的治国主张与现代法治有什么区别呢?

(一)治国方略不同

法治与人治,是两种对立的治国方略,其界限不在于是否承认法律运行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是众人之治(民主政治),人治是一人(或几人)之治(君主专制或贵族政治);法治依据的是反映人民大众根本利益和共同意志的宪法和法律,人治则依据当权者个人的意志。法治与儒家的德治(礼治)也是对立的,德治(礼治)虽不反对治国时使用法律,但在法(刑)与德(礼)的关系上是倒置的,即主张”德主刑辅”(”礼主法辅”)。现代法治是相对于人治的一种治国方略,即以法律为最主要的、最权威的社会控制方法,也就是依法治国。

法治优于人治主要表现在:第一,法治把理性的规则奉为治国的最高权威,因而能有效地克服人性及人治的弱点。第二,法治通过严格的程序使法律保持其合理性和稳定性,从而使这种法律统治下的国家和社会能够实现长治久安。第三,法治能集中众人的智慧进行科学决策,从而可避免因个人专断而导致的重大决策失误等等。

(二)治国主体不同

儒家主张”礼乐征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高无上的,普天之下,只有君主一人是治国主体,而臣民则均是被其所”治”的客体。儒家虽极力维护封建专制君主的统治,但在民的问题上,提出了民本主义思想。孔子曾对鲁哀公说:”且丘闻之,君者舟也;庶人者,水也。水则载舟,水则覆舟。”[4]孔子赞同把君民关系比作舟水关系的观点,具有进步性,但这种思想与民主思想却有天渊之别,其出发点是维护封建专制主义的君主统治。这里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;这里的”民本”也不是”民主”,而是将”民”视作”邦之本”、”君之本”。强调”民本”的要害是维护”君”之”为民作主”,是为了使”本固邦宁”,从而维护封建专制主义的君主统治,而臣民永远只能是君主统治下的臣民。

现代法治则与儒家根本不同。它实行的是在民的原则,这可显见于我国现行宪法的规定。人民原则是我国宪法和现代法治的根本原则之一。人民是国家权力的拥有者,其他任何国家机关、组织和国家工作人员的权力,都是人民赋予的,他们都是人民的公仆,由人民通过其代表机关选举(或任命)产生,并受人民的监督(包括罢免)。同时,人民又是法治的主体,这一点可用一模型清晰地勾勒出来,即:人民——通过其代表机关立法并组织”一府两院”等国家机构——通过”一府两院”进行行政执法和司法——治国。可见,在我国,人民是权力之源泉,是法治之主体。这与”君主民本”思想指导下所形成的治国模式是截然相反的。

(三)法律内容不同

在儒家思想中,权利意识极为贫乏,而义务本位的思想却极为丰富。不论是礼治、德治,还是人治,都充斥着义务的思想。现以其礼治思想的主要内容为例:首先,以”五伦”为中心,强调”正名分”。在君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友之间的关系上,尽管强调双方都要尽义务,但位卑者要尽的义务大于位尊者

其次,在”五伦”中,儒家特别强调”孝”与”忠”。即在父子、君臣二伦中,子以孝之义务为本位,臣以忠之义务为本位,而父慈、君仁则是次要的。再次,强调”别贵贱”,即建立”贵贱有等,长幼有差,贫富轻重皆有称者也”的等级制度,其目的是为了”少事长、贱事贵、不肖事贤”。概言之,义务本位反映了古代中国社会的人身依附关系,使得每个人(除君主外)都被捆绑在义务的”牢笼”中,并且这些义务都是片面的,没有与之相对应的权利。与义务本位相适应的,则是权力本位,表现为一部分人特别是君主享有特权。义务本位的思想在封建法律中得到了充分的体现。在中国古代法律中,最为发达的是刑法,次之为行政法,这是因为刑法、行政法都是主要规定臣民义务及其法律责任的法律规范;而作为规范臣民权利的基本法律的民商法则极不发达,并淹没在刑事法律之中,这固然与统治阶级据以立法的社会生活条件,主要是以自然经济为基础的经济形式有关,但义务本位的思想则是此种状态得以产生的重要原因。

与封建法律以义务为本位截然相反,现代法制则以权利为本位。这可从宪法的规定看出。我国现行宪法在结构顺序上将”公民的基本权利和义务”作为仅次于总纲的第二章排列;在”权利和义务”的排列顺序上,先为权利后为义务;在条文设立的多寡上,宪法用18个条文规定公民在政治、经济、文化、家庭、社会生活中的广泛的基本权利和自由,而只以5个条文规定公民的基本义务。与宪法的规定相呼应,我国的基本法,如民法、刑法、诉讼法等也对公民权利作了广泛而具体的规定。可见,我国法治的权利本位原则与儒家治国主张中的义务本位思想及其指导下所制定的义务本位的法律也有本质的区别。

(四)法律原则不同

儒家提倡礼治,而礼治的要害就是维护以君权、父权为核心的宗法等级特权制。皇帝权力至高无上,法律的废立大权掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好恶而随意加减对罪犯的处罚。法律对官僚贵族犯罪的处罪有特殊的规定,根据”一准乎礼”的《唐律》规定:皇亲国戚、官吏贵族犯罪的可享有”议”、”请”、”减”、”赎”、”官当”、”免”等特权。”议”、”请”即明文规定贵族犯罪,必须要上奏朝廷,由皇帝酌情裁决;”减”则规定一定级别的官吏及其亲属犯流罪以下可减一等处罚;”赎”规定一定级别的官吏及其亲属犯流罪以下者可纳资顶罪;”官当”则规定一定级别的官吏可以用官品抵罪;”免”规定一般的罪行可以得到合法的减刑,甚至赦免。”礼者为异”,在礼的精神指导下建立起来的法律制度,其本身就存在着等级差异。

现代法治提倡”法律面前人人平等”,要求对合法权利保护和对违法行为惩处援用同一的法律标准,它是基于现代社会中人与人之间平等关系而产生的一种新的法意识。我国宪法将”法律面前人人平等”作为社会主义法治的基本原则载入了根本大法。我国的基本法律不仅从实体上而且从程序上保障”公民在法律面前一律平等”的宪法原则得以实现。如《民法通则》规定:”当事人在民事活动中的地位平等。””公民的民事权利能力一律平等”。又如《刑法》规定:”对任何人在适用法律上一律平等,不允许任何人有超越法律的特权。”此外,宪法和基本法还在程序法上规定了具体保障”平等原则”实现的制度,如公开审判制度、回避制度、辩护与制度等等。

三、儒家的治国主张对中国法治建设的启示

中国是一个有着数千年封建专制和”人治”传统的国家,在这样的国度里建设法治国家,除有甄别地吸收西方法治成功的经验外,还必须以传统为依托。因为传统法律体系中不仅凝聚着民族文化的精华,而且在一定时期、一定范围内,传统是一种不可抗拒的力量,无法任意改动。事实证明,凡是具有传统依托的法律制度变革,在实践中往往能取得较为显著的成果,相反,缺乏传统依托的改革往往比较艰难,有的甚至流于形式。那么,儒家的治国主张给予我们哪些启示呢?

首先,儒家特别强调当权者以身作则,并当然内含有要求当权者守法的意蕴,这对于各级领导干部廉洁从政、依法办事有借鉴意义。各级领导干部都是由人民制定的法律赋予权力来为人民服务的社会公仆,他们必须按照法律和人民的意志办事,廉洁奉公,勤政为民,时时事事处处以身作则,率先垂范。否则,违法乱纪,贪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的谴责。

其次,儒家特别是其代表人物孔子特别注重道德教化,其”德治”观念内含有重视精神文明建设特别是道德建设的意蕴。当前,由于市场经济的负面影响,致使一些社会领域中道德失范,拜金主义、享乐主义、个人主义滋长;谋求不义之财,贪图不法之财,假冒伪劣、欺诈活动已成为社会公害;腐败现象在一些地方蔓延,党风、政风、社会风气受到很大损害,而且这种现象已侵蚀到我们的执法、司法队伍之中等等。长此下去,势必损害国家的健康肌体,扰乱经济秩序和社会秩序,同时也会扰乱法治秩序。为此,我们可以从儒家特别是其代表人物孔子那里得到一些有益的启示。如孔子提出的”富之”、”教之”理论,即在强调要使人民富足的同时,还必须对人民进行道德教育。可以说,中国的现实法治的建设决不能离开道德体系的建设、精神文明的建设。法治不但需要权力的支持,而且更需要道德的支持。

参考文献:

[1]论语·为政[M].

[2]朱子全书·六一·历代一[M].

[3]梁治平.法辨——中国法的过去、现在与未来[M].贵阳:贵州人民出版社,1992.

现代法治论文范文第5篇

〔论文摘要要〕被人们称之为“历史性审判”的克林顿排闻案或弹助案早已落下了帷幕，但值得人们回味的却很多，尤其是时现代法治的思考。本文认为此案中体现出的权力制衡、程序的完备、媒体的监督、人民利益至上、人性假设及党派政治等都从不同方面反映了现代法治的合理性或局限。这对正在进行“依法治国，建设社会主义法治国家”的我国无论在理论上还是在实践中都具有重大的意义。

案情简介

1998年初，24岁的前白宫女实习生莫妮卡，莱温斯基在一个酒吧里把她和克林顿的性关系及克林顿指使她作伪证的经过从头到尾和盘托出。这不仅被女友特盖里偷录了音，而且事先在酒吧周围布有六名联邦特工人员监听。随之新闻媒体大炒。

为“白水”案和琼斯案而劳命伤财的独立检察官肯尼斯·斯塔尔闻讯后如获至宝，立即着手调查和传唤等，1998年8月17日大陪审团对克林顿进行了讯问，9月9日斯塔尔将一份详细调查报告交给国会，经国会同意，该报告于9月H日上了因特网，9月21日国会公布了克林顿接受大陪审团调查的录像。

接着国会启动了弹劫程序。12月19日众议院全体会议以简单多数票通过了弹幼克林顿的两项条款，即克林顿在绊闻案中“作伪证”和“妨碍司法”。最后审判始于1999年1月7日，在最高法院的首法官伦奎斯特的主持下，先是13名众议员作为公诉人和白宫律师作为辩护人分别对克林顿进行弹幼指控和辩护。接着参议员作为陪审员通过伦奎斯特提问、传唤证人和进行秘密辩论。2月12日参议院在对此案的最后表决中，由于议员在参议院的比例较高，弹幼克林顿的赞成票无法达到法定的2乃多数票。故克林顿最终没有被弹劝。

思考之一:权力的制衡-现代法治的精位

美国是权力分立最为典型的国家，现展趋势是总统权居优势地位，但无论优势怎样，权力的制衡始终存在。在克林顿啡闻案中，总统、法院(大陪审团)、国会三者权力的制衡，尤其是总统与国会二者之间的权力制衡非常明晰，也正是在权力制衡机制中，才能演绎出总统排闻案的故事。

总统绊闻案中，总统权还受独立检察官的监管。这又不得不让人追思独立检察官法的由来。独立检察官法的产生与“水门”案密切相关。独立检察官(原为特别检察官)的设立是为了制约政府权力、防止政府高级官员的违法，但由于特别检察官最初的任命权归政府中的司法部，这样就会产生冲突:特别是当总统或司法部长本人成为特别检察官调查对象时.容易出现“水门”案中的“星期六之夜的大屠杀”，即总统指使司法部长罢免特别检察官的现象。为了避免类似冲突和更好地对涉嫌实施了犯罪活动的高级政府官员进行调查和提起公诉，颁布了独立检察官法，独立检察官由处于司法部之外的一特别法庭来任命，并且只能在有限的情况下可以被司法部长解职。这既有助于保持民众对政府和司法部长的信任，又能保证公众对高层官员可能的非法行为的知情权。这就有效地达到了对政府权力的监控。在克林顿排闻案中，独立检察官具有举足轻重的作用。如果没有独立检察官法，总统啡闻很难成为绊闻案;如果没有独立检察官法，国会难以承担民众依靠国会对总统的非法行为的知情的重任。

现代法治中的权力的制衡理论上似乎好理解，但如何去落实确实是关键。中国在法治化的过程中，首要的是重视权力的制衡。要根据中国的国情，摆好立法权为顶点的行政权和司法权为荃点的等边三角形的关系，使司法切实摆脱行政的干预而独立起来，完善行政内部的监察和审计制度，完善立法权对行政权和司法权的监管制度.使行政和司法都步人依法行使的轨道上来。

思考之二:程序的完备—现代法治的保障

克林顿排闻案中，主要有两大程序。一是总的程序:独立检察官的调查—大陪审团的讯问—众议院的讨论—参议院的表决。二是独立检察官活动程序:哥伦比亚特区联邦上诉法院独立检察官处任命斯塔尔为独立检察官—独立检察官的调查取证—召集大陪审团—向国会提交调查报告。

总统绊闻案中的程序有两大特点:一是在该案中美国权力制衡机制中的三大权力立法权、司法权和行政权都正式进人，二是由独立检察官的活动把立法、行政和司法三大权力连接起来。从总统排闻案中，可以看出程序的功用:一是冲突的双方或多方都是通过程序来陈述情况进行论争和提出期望的;二是利益集团的冲突是通过程序进行平等对话而得以缓解和归于结束的;三是整个案情的进展通过程序几乎避免了暗箱操作，给人以透明感和信赖感;四是程序的作茧自缚效应与限制态意发生的功能发挥得淋漓尽致，作为权力象征的总统在程序面前只能按部就班，面对斯塔尔只有恼怒而束手无策。

程序的完备是现代法治国家一个显著的标志。中国在法治化的进程中必须要改变重实体轻程序的局面，在法律程序建设中，要注重程序的体系化、精细化、正当性和保障性.特别对高层官员的违法犯罪的审判必须公开化。

思考之三:新闻媒体的有力监督—现代法治的阳光

克林顿啡闻案从头到尾，新闻媒体表现出特有的兴趣，虽然新闻媒体的声誉也因为它们愈来愈热衷于报道丑闻而受到损害，但其在现代法治中的角色和功能是不可忽视和低估的。一是通过新闻媒体，民众得知总统也会干出错事，提醒和催促人们对权力拥有者及权力运行的防范和监督;二是通过新闻媒体，民众得知总统后悔的心理世界、总统为民服务的宏伟志向和决心后，从而表达出对为民谋利者的支持的呼声;三是通过新闻媒体，民众熟悉了宪法、国会的表决方式和弹幼程序，这不仅是法律基本知识的宣传，更是法律至上权威的树立和法律理念的感知;四是通过新闻媒体，让案内与案外的人都参与进这一重大的法律实践和法治实践中来，同时说明了法治是众人参与的一项伟大工程和正义事业;五是新闻媒体的监督和权力运作的同步，有力地遏制了腐败的蔓延和增生，这尤如防霉的阳光。

中国法治化的进程中.必须改变新闻媒体的监督滞后和乏力的现状，使新闻媒体呈独立和超然状态，并及时制定出新闻法以规制新闻媒体权利的行使。这样，即可望在新闻媒体监督的阳光普照之下，出现现代法治的绿洲。

思考之四:人民利益至上—现代法治的基石

克林顿绊闻案至始至终.民众给予了极大的关注，克林顿的内心变化离不开民众，国会也离不开民众，即使别有用心的共和党派考虑到2000年的大选对弹劫的进程也作了一定的调整，最后的结果与民众的愿望也是一致的。

绊闻开始传出，舆论哗然，克林顿内心震动很大，舆论吁“总统指使别人作伪证，那就应该下台”。当克林顿抛出挡箭牌即在他的领导下，美国经济连续多年持续增长，人民生活得到改善之后，民众的看法起了很大变化，支持率开始回升，。特别耐人寻味的是，国会同意将独立检察官的调查报告上了因特网、并公布了克林顿接受大陪审团的调查录像之后.民众对克林顿的支持率不但没有下降，反而上升到历史的最高点。这点说明了，能为民众带来幸福和好处的人是受民众欢迎和拥戴的人.民众能宽容他的缺点和瑕疵。更值得注意的是克林顿在一次公开讲话中表示，向家人、莱温斯墓和美国人民道歉，请求民众给他一次机会，决心为民众做更多的好事，并表示他的去留完全取决于民众。这使人回味起西方启蒙时期中的人民说和社会契约说的科学性和合理性，以及这些学说在现代法治中的重要性，从中可以看出这背后的最为核心的东西—人民利益至高无上。离开了民众的利益，法治就失去了根基。当然，在资本主义社会，这些都具有欺骗性。

中国是一个社会主义国家.人民当家作主是社会主义的本质，人民的利益是一切结构安排和制度设计的目的。今天只有认真地检讨和反思我们的现实，不仅仅要把人民大写进法律之中，更重要的是把其利益落实到实处，这才是我们法治建设的最佳定位。

思考之五:人性恶假设—现代法治的哲学基础

关于人性的学说是很多的，主要观点有三种一是认为人性善，二是人性恶，三是人性中，即既不性善，也不性恶，或者说人性中既有善又有恶。基于这三种人性假设，产生了三种社会治理的模式，它们分别是以道德来治理、以法律来治理、以遨德和法律等多种手段共同治理。

现代法治中法律具有最高权威，通过社会的经济关系和政治关系主要通过法律来调整。因为法律是公意的产物，法律的内在品性能够较好地排除个人的好恶，即法律是人性恶的天敌。克林顿纬闻案中，总统这样的大人物也会干错事，更让人清醒地认识到任何权力的行使都有可能越过正常轨道，即任何权力都可能会腐败，绝对的权力会绝对的腐败。所以人性恶假设具有111当的合理性。

中国的历史中也有人性恶的假设，但占主流的是人性善的假设。所以中国的传统文化中是主张以道德来进行治理社会和国家.而同时又认为最高统治者都是圣人、贤人，是道德的化身，所以以道德来治理实质就是以人来治理，即德治和人治。所以法律在社会和国家中的权威总是处于较低位阶的。在建设社会主义法治国家的今天，在推崇法律的同时，必须高度重视法治的哲学基础—人性恶假设或人性不完全是善的假设，彻底破除德治和人治的哲学丛础—人性善假设。

思考之六:党派政治—现代法治之局限

现代政治是政党政治，各政党是利益集团在政治上的代表，所以利益多元化常表现为政党和政治的多元化。政治的多元化使政治领域呈现竞争性，按常规理解.这本是现代法治的应有内容，但政党政治出现的党派之争又给现代法治涂上了一层暗淡之光。这在克林顿维闻案中就是一个验证。众所周知，共和党要弹幼克林顿，并非是囚维闻，而是因其奉行的政策。克林顿自上台以来，大力奉行有利于所代表的中下阶层的中左政策，如启动或实施教育、福利、医疗保障和养老保险等体制的改革.采取降低失业率、提高最低工资标准、增加救济拨款等措施改善贫困人日生活，和通过加强环保、削减军费、平衡预算等举措使经济实现可持续增长等等。克林顿政府的这些政策措施自然受到了老百姓的欢迎，但却伤害了共和党所代表的利益集团—大财团尤其是传统工业和军事工业财团。结果，克林顿的政策越是倾向于中下层的老百姓，共和党保守派就越想早点把他赶下台。

在弹劫克林顿的进程中，众议员们投票时几乎完全按党派划线:在对第一项弹幼条款的表决中，共和党和克林顿所属的各只有5名议员跨党派投了票;在对第三项弹劫条款表决时，也只有12名共和党议员和5名议员跨党派投票。投票前进行的两天共约16小时的辩论也是阵线分明，党派色彩浓厚，明眼人一看就知这是一场党派之争。在参议院的审讯中，投票情形雷同与众议院，其中方面则是“铁板一块”，没有一名加人共和党阵营。参众两院与其说是维护宪法不如说是党派政治。

现代法治论文范文第6篇

[关键词]"道德法庭"现代法治司法权

一、引言

三月十六日人民法院报主编的《正义周刊》53期有一篇报道--《刘庄村有个"道德法庭"》。其主要内容是在沂蒙山区苍山县地处偏僻、落后、民情复杂的刘庄村由于纠纷不断，依行政手段很难治理，为此九八年在该县磨山法庭指导下成立了"道德法庭"，"法官"由村里的9名威信高的老干部、老党员、群众代表担任，他们以道德为评判标准及时、主动地处理纠纷和做思想工作，收到了显著成效，即"自’道德法庭’建立以来，该村没发生过一起刑事案件和治安案件，无一人上访，有力地维护了当地的社会稳定。"这篇报道图文具备、生动形象，而且很及时的回应了"以德治国"的号召，不失为一篇好报道。但它引起我更大的兴趣是该"道德法庭"在上的意义和对法治的影响。在此谈一点自己的粗浅看法。

二、对"道德法庭"称谓的质疑

我对"道德法庭"有似曾相识之感，甚或是一种不自觉的亲切感，这也许是多数同胞们的感受吧！因为人普遍有着一种的深厚的道德情节，特别是在"功利主义"兴起、"道德滑坡"现象显著的今天，这种亲切感更加浓厚，它好象使我们有了精神上的满足感。然而这些都只是一种感性认识而已，当我理性地面对它时，"道德法庭"使我想到了法国大革命中罗伯斯庇尔时在广场上的道德法庭。在那里，道德成为审判的依据，法律化为乌有，许多人经过道德法庭的审判而成为断头台上的冤魂，却有无数法国人为之歇斯底里着。"起于反异化的道德理想本身发生异化，从神人同敬的理想实验国，异化为神人同泣的道德奢血国！"[01]时间往后推移近二百年，中国的中竟也演绎了类似的故事，以高尚的道德要求一切人，针对人的内心思想与道德进行批斗和审判，结果造成了当时中国人的普遍的不道德。这些泛道德主义观念造成的灾难足以给了我们深刻的警示。正因为如此刘庄村的"道德法庭"不可能是上述的真正的道德法庭，正如它的双引号所暗示的它是名不副实的和比喻性质的。这里的"道德法庭"只是在磨山法庭的"指导"下成立，司法人员只是对"法官"提供有关的法律咨询，并未直接参与，"道德法庭"的运作并无司法权的运用，它是一种类似与村民自治的组织而已。但是"道德法庭"这一称谓在媒体与日常生活中的热衷使用说明了在我们的意识或无意识中对"道德理想国"怀念。仅仅就这一称谓的使用无疑会强化国民的泛道德主义意识，能给中国法治之路造成不小的冲击。而使我感到惊奇的是：早在80年代初就有了诚教授发起的对当时流行的"道德法庭"的质疑，并以此称谓的逐渐消失为凯旋。[02]现在"道德法庭"又有复出之势，足可见中国传统力量的巨大。在法制建设取得了巨大进步和实行"依法治国"的今天有必要重新质疑此称谓。由于早有前辈们充实的质疑，我在此就简单地概括几点"道德法庭"称谓的弊端以示强调。（1）称谓缺乏性和规范性，虽然它只是一个比喻，但其本身就带有着法律与道德不分这种观念，如果再在大众中推广分明是强化了人们的这种观念。（2）称谓缺乏严肃性和准确性，容易误导大众，使民众难以形成对法律的信仰，甚至造成对法律的排斥。（3）称谓与市场经济观念不符。市场经济鼓励人们在不违反法律的条件下追求正当利益，而不是以道德为主要的市场行为评判标准。它的使用会阻碍了社会主义市场经济新道德的建立。（4）称谓是"借用了法庭的名义，使其内容一定程度上具有了法律的强制力量，从而制造出一种较有影响力的社会舆论，事实上达到了干预法庭公正审判的效果，影响了审判独立性的发挥。"[03]这些都是与现代法治背道而驰的。

三、"道德法庭"对司法权的不良

正如我在前文中指出刘庄村"道德法庭"是名不副实的，它完全不同于名副其实的道德法庭。也不同于"送发下乡"中的"炕上法庭"，"炕上法庭"中司法人员直接进行了审判活动，只不过是变动了审判方式，即审判地点的变动，再加上有当地村干部的参与。显然，"道德法庭"相对于"炕上法庭"和名副其实的道德法庭来说是一种进步，也从某个角度反映了我国法治的进程。但是这"道德法庭"除了其称谓上的弊端外是否还存在着与法治的其他冲突呢？从该报道中可看出村民对该"道德法庭"的"判决"是普遍尊重的，"判决"能很好地得到执行。这对乡土的熟人特征并未改变多少的刘庄村来说是可以理解的，在那里不同寻常的人际关系和舆论的压力决不比司法权威低。但不能否认会有一个单身的赖皮既无亲情的牵挂和顾虑又不要面子，他不承认"判决"，怎么办呢？"道德法庭"显然无强制执行的权力，法院也不能干涉。若进入正式的司法程序，进行正式审判，判决很可能同"道德法庭"相同，因为不能排除"判决"就在司法人员对"法官"的具体指导和提供意见中。那么具体地说，这种指导会对司法权产生什么不良影响呢？

法院对"道德法庭"的指导和法官对"法官"的指导都在一定程度上违背了司法权的被动性。司法权的被动性用诉讼法学专门术语解释就是指"不告不理"原则。美国著名学者格雷认为："法官是一种由某一组织的机构任命，并应那些向其主张权利的人申请而确定权利和义务的人。"它是司法权区别于主动性的行政权的重要特征之一。这种指导带有一定的主动性，由此带来了一系列的不良后果。首先，它不利于司法权威性的建立。法官的品性本应冰冰冷冷的，远离社会的各种管理事务和矛盾，而只对受理的纠纷作出公正裁决。这种远离有助于产生司法的神圣性和权威性。可见法官的具体指导有碍司法的权威性的建立。其次，它损害了司法裁判的终局性。因为很可能发生"道德法庭"的"判决"就是法官提供的法律意见或指导的情况，这导致法院提前介入纠纷中，诉讼参与人如果知道这种情况就会淡化司法的最终救济功能，进而降低对法律和司法的依赖程度。再次，它损害了司法的独立性。法院的指导对于因未经过大的社会结构变动而对行政官兼司法的传统统治方式仍记忆犹新的村民来说，很可能会认为在背后有着法院指导的"道德法庭"就是法院下面的一个分支机构。这无疑强化了民众的行政与司法是一家的观念，损害了司法的独立性。总之，这种指导行为对于保证司法中立、司法公正和司法、法律权威的建立都是不利的。

既然这种指导给司法带来了众多不利，为何还存在呢？其实这种"指导"的观念是根深蒂固的，它源于法院"走群众路线，深入群众"这一传统观念，"是从群众中来，到群众中去的一种法律实践"，"民主类型的司法的广场化，在一个缺乏民主传统的地方，在一个不断制造法律的陌生、离间和恐惧的地方，将永远具有独特的价值和魅力。它们会在上以不同的面目一再地出现。"[04]"道德法庭"不就是继"马锡五审判方式"、"送法下乡"、"坑上法庭"等以各种面目出现的司法广场化的又一面目，虽然它是司法广场化程度最低的一种。"群众路线"作为司法工作的思想路线在特定的历史条件下是必要的和有效的策略选择，但在确立了"依法治国"的今天，司法的价值标准和功能标准都不同与以往的特殊时期，如果再坚持传统的观念无疑与社会的司法权性质相冲突。司法权的本质是一种判断权，判断权决定了司法权的被动性。在"群众路线"指导下法院的任何"服务"都带有主动性的特征，都是对司法权的判断性质的扭曲。正如有学者指出：要求法院"积极为市场服务"的提法是不的，法院"送法下乡"，法官"提供法律咨询"，"提前介入经济事务以防纠纷"，给重点挂"重点保护单位"铜牌，如此等等，实际上已超越"判断"的职能，而是在履行行政管理的职责。[05]群众路线是党的思想路线和一般工作的路线、，但不是司法工作的路线和方法。"司法工作应有自己的路线和方法，这就是无论处理民事案件或刑事案件，都必须按法定程序进行，只有司法人员才可依法行使职权，进行侦察、取证、搜查或扣押；依法或提起公诉；审判必须公开；当事人有权聘请律师辩护，进行言词辩论，并可由本人陈述意见；法官独立审判，只服从法律。"[06]可见，司法的"群众路线"是与现代法治社会相冲突的，我们只有从观念上解除传统的束缚，才能树立起现代司法的品性。

四、"道德法庭"存在的原因

报道中概括了设立"道德法庭"的表层原由，即"由于位置偏僻、人员复杂，曾经里纠纷不断，党群关系、干群关系、群众之间的关系紧张"，"新班子上任后，他们清醒地认识到依靠行政手段处理民间矛盾，其处理结果既缺乏权威性，又牵扯了当地乡村干部的大量精力，单靠手段，虽能得到公正裁判，但只能做到息事而不宁人。"进一步深入，它的存在原因似乎与"送法下乡"类似，虽然两者是不同性质的。用苏力的话表述即"由于种种的、人文的和的原因，国家权力对至少是某些乡土的控制是松弱的"，"是国家权力在其权力边缘地带试图以法律的方式建立起自己的权威，使国家意志的秩序得以贯彻落实的一种努力。"[07]"道德法庭"是国家权力试图通过司法的帮助来加强起自己的权威的又一种方式。这从社会结构和社会需要层面上解释了"道德法庭"存在的土壤，同时也说明了司法工作的"群众路线"指导思想的根源。除此之外，我认为"道德法庭"之所以被当地村民普遍接受还与村民传统观念上的道德与法律不分和行政与司法不分有关。我国两千年封建社会是一个"礼法合一"和"司法行政合一"的社会，道德和法律从来没有被形式化地界定清楚，行政官同时兼任司法官，这些传统观念在旧的基础和社会结构改变甚少山村仍有巨大的力量。

五、法治的要求及对"道德法庭"的建议

正如前面分析的"道德法庭"的存在是有其合理性（生存条件）的，即有落后的经济基础、社会结构以及与之相适应的道德与法律不分、行政与司法不分的观念。但这是否就意味着"道德法庭"的存在是合理的呢？要改变它是否只有通过经济来改变乡村面貌的途径呢？积极改变生产方式和经济基础，这诚然是最根本的和最重要的，这也是我们一直所在努力的，但我们在法治的进程中同样不能忽视自上而下的推进。李泽厚说："如果以为仅凭经济的发展就会自动地更新一切，那是懒汉的幻想。"[08]顾准也说："法权体系是上层建筑，并不是只有经济基础才决定上层建筑，上层建筑也能使什么样的经济结构生长出来或生长不出来。"[09]我们要紧记思想家对历史的反思，在不忘法治的性同时，亦不忽视法治的意志性，充分发挥我们的主观能动性。

我们既然选择了法治，就要勇于面对现实，不得不承受法治的代价，不得不考虑法治的要求。法治要求道德与法律在规范层面上的分离，以形式合理性为首要的价值目标。法治要求司法权与行政权的分离，保证司法独立，树立司法权威，维护司法正义。法治要求法律在社会中处于至上的地位，大众对法律有着普遍的信仰。对此，我对"道德法庭"的设置提两点的建议：一、在媒体和日常生活中取消"道德法庭"这一称谓，可以用"村民调解委员会"等更规范的词代替。二、法院和法官不要进行任何"指导"，这工作可以由司法行政部门代替。

注释：

[01]朱学勤：《道德理想国的覆灭》，生活·读书·新知三联书店上海分店出版，1994年9月，第104页。

[02]诚邵爱红：《"道德法庭"的存废之争--建国以来法学界重大事件（27）》，载《法学》，1999年第8期。

[03]同上引。

[04]舒国滢：《从司法的广场化到司法的剧场化》，载于信春鹰李林主编《依法治国与司法改革》，中国法制出版社1999年9月，第69、70页。

[05]孙笑侠：《司法权的本质是判断权》，载于《法学》，1998年第8期。

[06]铁梨陆锦碧：《一场有缺陷的司法改革--建国以来法学界重大事件13》，载于《法学》，1998年6月

[07]苏力：《制度是如何形成的》，中山大学出版社1999年9月，第59页。

[08]李泽厚：《走我自己的路》，生活·读书·新知三联书店出版，1986年12月，第275页。

现代法治论文范文第7篇

一、完善检察独立的法律依据

(一)明确检察机关的宪法地位。我国宪法第一百二十九条明确规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关”。法律监督是统治阶级为确保其法律能够正确实施，维护国家法制统一而实行的专门监督。最高权力机关将行政执行权、审判权和法律监督权分别赋予行政、审判和检察机关行使，一方面行政、审判、检察机关由权力机关产生，对它负责，受它监督;另一方面同属被授权机关的行政、审判、检察机关相互独立，地位平等，在宪法框架内根据各自的职权范围各司其职、各负其责，并以此实现相互间的制约。检察机关作为国家法律监督机关的宪法地位已成通论。

(二)明确检察权的性质。顾名思义，检察机关享有的权力统称为检察权，它是国家确保其法律能够统一正确实施而赋予检察机关的一项独立而专门的权力，主要可分为三个方面：一是职务犯罪监督权，主要表现为职务犯罪侦查权，即通过对国家工作人员的职务犯罪以及与执行职务有关的犯罪进行侦查，以保障国家机关执法的公正和准确;二是公诉权，即各个法定侦查机关和部门侦查终结的犯罪案件，都由检察机关依法作出或不的决定，将的案件依照管辖的规定向人民法院提起公诉、交付审判，这是运用法律监督的职权代表国家对犯罪行为实施的法律监督;三是诉讼监督权，即对刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼活动是否合法实行法律监督，诉讼监督的对象是国家的侦查、审判和司法行政机关，监督的内容是司法行为和处理决定是否符合国家法律的规定。可见，检察权就是法律监督权，它们的内涵与外延是完全一致的，都是国家权力机关赋予检察机关的一项独立而专门的国家权力，不是司法权或行政权的组成部分。当前，不少学者和法律界人士对检察权的性质提出自己的观点，或认为检察权是一种行政权;或认为检察权是一种司法权;或认为检察权既具有行政权的成份，又具有司法权的成份，是双重属性;有的学者进一步质疑检察机关是国家法律监督机关的宪法定位不准确，甚至提出检察机关应当撤销、分解。笔者认为，出现这种偏差的主要原因有二：一是将西方“三权分立”学说模式化、普遍化，遇到国家权力配置问题就硬套“三权分立”的固有模式;二是将检察权的表象当成了本质，虽然检察权在不同情况下表现为职务犯罪侦查权、公诉权或诉讼监督权，但侦查权、公诉权和诉讼监督权作为检察权的表现形式和实现手段最终又统一和依附于检察权。

(三)完善检察机关依法独立行使检察权的法律依据。法律监督不是泛指监督法律实施的一切活动，而是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的，能够产生法定效力的监督。因此，如果没有相应的法律保障、法律授权、法律程序，确保检察机关依法独立行使检察权就只能是一句空话。当前我国没有专门的法律监督法，有关检察机关地位、职权和工作程序等规定主要散见于宪法、检察院组织法和刑事诉讼法等法律规范中，一方面根本法和基本法受其原则性、概括性所限，不可能对检察法律监督做出具体翔实的规定;另一方面低位法对检察法律监督的规定又比较散乱。这样检察机关在行使检察权时，必然要面临两大尴尬：一是在实体上出现盲点和空白。例如，公安机关的治安处罚、部分侦查活动和裁判活动，以及几乎所有行政执法活动，都游离于法律监督立法之外，而这些恰恰是执法不严和权力可能被滥用的领域;二是在程序上缺乏刚性和可操作性。例如，刑诉法第八十七条规定，公安机关不立案理由不能成立的，检察机关应当通知其立案。如果公安机关坚持不立案，检察机关“立案通知”的指令性便显得苍白无力。又如，刑诉法规定人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月内将书面意见送交批准机关;认为减刑、假释裁定不当的，应当在收到裁定书副本后二十日以内向人民法院提出书面纠正意见，但没有规定暂予监外执行决定机关和人民法院必须在作出决定、裁定后多长时间内将法律文书送达检察机关，造成刑罚变更执行监督严重滞后，甚至处于虚置状态。笔者认为，应当尽快制定一部法律监督法，对检察机关法律监督的任务、原则、范围、程序以及法律后果等做出全面系统的规范，使检察机关能够理直气壮的依法独立行使检察权。

二、改善党的领导与检察独立的关系

(一)党的领导与检察独立的关系。党是社会主义事业的领导核心，检察独立与党的领导不是对立的，检察机关依法独立行使检察权，并不意味着可以削弱或摆脱党的领导。党的领导主要是对检察方针政策的引领和指挥、组织上的领导和监督、整体工作上的协调和支持。它的目标是切实保证检察机关依法独立行使职权，确保国家法律统一正确实施。打着“绝对服从党领导”的幌子干预检察机关的日常办案工作，必然影响检察监督的公正，损害法律的尊严，降低党的威信，最终削弱了党的领导。

(二)改善党对检察机关的领导方式。十六大首次提出党要“依法执政”，要健全科学化、规范化、制度化的领导机制。笔者认为，为了保证检察机关依法独立行使检察权，党对检察工作的领导应该是：①制定大政方针指导检察工作的顺利开展;②提出立法建议，并通过人民代表大会制定和修改法律;③规范地方党委对检察机关的领导权限和方式，防止党的某一部分或某一个人对检察独立的干扰;④通过组织部门和人民代表大会对检察机关主要人选进行酝酿、推荐、考评和任免;⑤加强检察机关内部党组织的领导作用，将检察机关的党组升格为党委，坚持党中央对检察机关的直接领导，高检院党委领导地方院党委，上级院党委领导下级院党委。总之，党的领导应是政治领导、思想领导、组织领导和宏观领导。

三、改善人大监督与检察独立的关系

(一)人大监督与检察独立的关系。人大监督是指人大及其常委会对检察机关的法律监督、组织监督和工作监督。人大监督与检察独立两者在本质上并无矛盾，在中国必须坚持和加强人大对检察机关的监督。一是人大在国家机关中处于核心地位。我国宪法规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。国家的行政机关、审判机关、检察机关都由人大选举产生，对人大负责，受人大监督。检察权就是在人大统一的国家权力之下的一个相对独立的分支，检察机关独立行使检察权，只能独立于行政机关、审判机关、社会团体和个人，不能也不应独立于人大;二是人大监督是防止检察腐败的重要手段。不受监督的权力必然导致腐败。人大监督能够防止检察腐败，纯洁检察队伍，确保检察权的行使符合国家和人民的意志，确保检察权严格运行在法治的轨道上;三是人大监督有利于检察机关依法独立行使检察权。当前检察机关依法独立行使检察权往往受到形形的干预，争取人大的支持和监督能够减少和防止一部分地方势力对检察独立的不良影响。

(二)改善人大对检察机关的监督方式。检察机关依法独立行使检察权至少应包括两方面内容：检察独立和防止检察权的滥用，而且两者在我国检察实践和改革的进程中有一个必然的碰撞，但如前所述两者本质上并无矛盾，问题的关键是如何处理好两者的关系。人大监督固然不可或缺，但这种监督必须依照宪法和法律的规定而为。一是人大监督的内容和方式要法定化。任何监督离开法律的支撑都是软弱的，同时任何监督离开法律的规制，其本身也就失去了监督。根据宪法、法律和人大议事规则的规定，人大及其常委会对检察机关的监督权限和方式主要有：①评议并表决检察机关工作报告;②对检察人员的任免权，包括对同级检察长的选举和罢免权、副检察长、检察委员会委员、检察官的任免权和对下一级检察机关检察长任免的批准权;③对检察机关违反宪法和法律规定行为的质询权;④对检察长报请问题和涉及检察机关特定问题的调查及决定权;⑤特赦权;⑥对检察院决定、批准逮捕人大代表的许可权等。人大和人大代表不得超越和滥用监督权，干预检察机关依法独立行使检察权;二是人大监督应当遵循以下基本的原则：①监督应首先尊重检察独立，这是人大依法监督的基础和前提;②监督一般应当在事后，不能发生在事前或事中，不能干扰检察机关法律监督的进程，但程序问题除外;③监督也应实行“不告不理”，避免“事事关心”和“主动出击”，但情况紧急等特殊情况不在此限;④监督的重点是程序上的违法，如超期羁押、越权办案、刑讯逼供等，尽量不介入实体;⑤监督应该是集体监督，人大代表集体行使的监督权，不能演变成人大代表个人的监督权;⑥监督应实行回避制度，对涉及人大代表个人事宜的案件，人大代表不宜自行提起，而应回避。总之，人大监督应当是事后监督、被动监督、程序监督和集体监督。

四、改革检察机关人财物管理体制

尽管我国宪法确立了“一府两院”的体制，但由于检察机关的人事编制权由地方政府的人事部门行使，日常开支、办案经费由地方政府的财政部门供给，检察机关的人事、经济命脉都掌握在地方政府的手里，导致检察权地方化和法律监督职能严重弱化。从某种程度上说，检察机关能否独立行使检察权关键在于检察机关人财物管理体制的改革。

(一)摒弃双重领导，构建检察一体化大格局。借鉴金融体制改革的经验和海关、国税系统的做法，构建“垂直领导、预算单列、统一协调、分级负责”的检察一体化大格局，真正实现宪法规定的“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作”。一是通过立法赋予检察机关统一的财政控制权和物质调配权。建立“地方足额上缴，中央统筹预算，系统层层下拨”的财物保障体制，规定每年由最高人民检察院根据全国各级检察机关的实际需要拟制财政预算，提交到全国人民代表大会或其常务委员会审议通过。经审查批准后的财政预算，由中央财政和地方财政全额划拨，将检察经费从地方财政分离出来，以经济独立推动检察独立，以检察独立促进经济独立;二是主要人事管理上要实现检察系统直接管理，即赋予检察机关应有的人事决定权。地方各级检察机关的检察长应由上一级检察机关检察长提名，上级人大选举任命;副检察长、检察委员会委员、检察官由本院检察长商请上级检察机关后提名，同级人大选举任命;检察长、副检察长、检察委员会委员必须从资深检察官中选任，决不允许从地方党政机关调任。上级检察机关对下级检察机关的检察官有惩戒处分权和人事调动权。

现代法治论文范文第8篇

[关键词]依法行政法治政府行政公务人员现代行政法治观念

（一）

国务院于今年3月了《全面推进依法行政实施纲要》，并于近期修订了《国务院工作规则》，规范政府行为的重要法律《行政许可法》也于今年7月1日起施行，这些都是坚持执政为民、推进依法行政、建设法治政府的宏大系统工程。那么何谓法治政府？一般认为至少应具备如下6个要件：一是行政权力受到有效约束，建立起权力有限政府；二是能够保障市场自由，建立起法制统一政府；三是政务公开、规范，建立起透明廉洁政府；四是遵循法定程序和正当程序办事，建立起公正诚信政府；五是坚持便民、高效的现代管理原则，建立起服务型政府；六是不断完善监督与救济机制，建立起责任政府。这六个要件是相辅相成、互系互动、有机构成的。

（二）

通过政治体制和行政管理体制改革，建立起法治政府，这是很有意义的。在建设法治政府这一宏大系统工程中，需要制度创新，但首先需要观念更新。如果没有正确的思想观念指导，既不可能推出我国行政法治发展进程所要求的制度创新，而且有了科学适用的行政法律制度也不可能得到正确实施。历史经验表明：不同的法律意识和法制观念，对于客观事物会有不同的认识，会有不同的法律实施效果。

例如1995年举国开展打击制售假冒伪劣产品的活动中，在四川省夹江县曾发生轰动一时的打假案：一个涉嫌制假的私有印刷企业受到查处后，对行政处罚和行政强制措施不服，认为技术监督机关越权执法且违反法定程序，于是到人民法院，没想到引起轩然大波：一些机关、媒体甚至部分人大代表予以干涉，纷纷指责当地人民法院受理此案是保护制假者，致使该案审理工作难以进行下去。记得当时有些媒体就严厉批评道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成为被告，夹江的地方保护主义何其严重！”该案的争议在于：是否只要打假则无论谁来打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保护主义？实际上，“制假者告打假者”正是《行政诉讼法》作出的一种制度安排，否则这项“民告官”的法律制度就无须存在了。该案的制假嫌疑人状告打假机关，人民法院受理案件加以审查，正是依法行使《行政诉讼法》第二条和第三条分别赋予的诉讼权利和审判职权，乃是天经地义的做法和依法办事的表现，岂能视为“制假者猖狂”和“地方保护主义严重”？何况行政原告的诉求是否得到人民法院支持，最终还需要生效判决出来后才知道。之所以《行政诉讼法》实施5年后还会发生这种荒唐事，主要原因就在于许多人还缺乏现代行政法治观念，不了解《行政诉讼法》的基本精神，不习惯“当被告”，不容忍“民告官”。[①]

（三）

俗话说：人们的观念就是人们的眼镜，戴怎样的眼镜就看到怎样的世界。所以大力推动法文化革新，让全社会特别是行政公务人员牢固树立起现代行政法治的新观念，就成为建设法治政府的要义。这主要包括：

1.宪法至上的观念。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，一切机关、组织和个人都必须以宪法为根本的活动准则，负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责；在宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章等各种层次法律规范构成的我国现行法律体系中，宪法居于最高地位，其他一切法律规范都必须以宪法为依据，凡与宪法抵触则无效（参见示意图）。行政公务人员应做遵守宪法、实施宪法、维护宪法的模范。

我国法律规范体系的宝塔型结构（另有相应位阶的法律解释、军事法律规范及我国参加的国际条约）：

1.宪法

2.法律

3.行政法规

4.地方性法规（含自单条例、特行区法律）

5.部门规章和地方政府规章

2.尊重人权的观念。今年3月我国现行宪法第4次修改将“国家尊重和保障人权”载入宪法，突出地强调了保障公民权利、规范国家权力（重点是规范行政权力）这一现代宪法的核心价值理念，突出地宣示了我国宪法的人权关怀。这就要求行政公务人员增强人权观念，在行政管理过程中自觉尊重和依法保护公民的基本权利，主要包括平等权利、政治权利、精神与文化活动的自由、人身自由与人格尊严、社会经济权利以及获得救济的权利，尽量避免发生此前曾在安徽芜湖、湖南嘉禾、陕西延安等地出现的行政机关随意侵害公民平等权、财产权、人身权的典型案件。特别是去年在广东发生的孙志刚被收容后遭殴打致死案，去年媒体披露的广西农民黄某被莫须有地在看守所单独关押28年的超期羁押案，都是严重侵犯公民人身权利的典型案件，其深刻教训值得人们深刻反思。[②]

3.行政权限的观念。行政权力是一种能够支配大量社会资源的公权力，具有无限扩张、易于滥用的特性。这就要求行政公务人员必须具备权力界限的意识，依法行使行政职权，注意上下左右不越界。曾有个别地方党委和政府超越职权出台包含“赦免民营企业家原罪”内容的红头文件，一些地方政府首长责令当地人民法院采取不予立案、强迫原告撤诉等措施来配合政府搞土地开发、强制拆迁，许多地方出现的假借公共利益之名压价征用、变相剥夺农民土地以及由行政首长个人直接批让土地，这些做法就摆错了行政机关与立法机关、司法机关的位置，弄错了行政首长与行政机关的关系，严重侵害了公民权益，大大损害了政府形象，而这主要就是缺乏法治主义观念特别是权力界限意识所致。

4.行政民主的观念。行政民主是一种世界性潮流，它呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动，要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多机会。在我国行政管理和行政法制诸环节已出现了越来越多的行政民主的要求和规范，例如行政立法过程中的座谈会、论证会，行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实、申辩理由，行政相对人评议行政机关与行政首长，采取具有协商性和可选择性的行政合同、行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等等。行政公务人员对此应当充分了解并积极推行。

5.行政服务的观念。在传统计划经济时代，政府俨然是企业、市场、社会的主宰者，行政机关与行政相对人之间是不平等关系，全然以行政计划、行政审批、行政强制等单方意志和手段来实施行政管理、维持行政秩序，成为行政管理的基本模式。随着市场导向的经济体制改革不断深入，转变政府职能、建设服务型政府，就成为完善行政管理、健全行政法制的重大课题。行政公务人员应当树立服务意识、改进管理方式，顺应由管理行政、秩序行政、指令行政转向服务行政、发展行政、指导行政这一时代潮流，积极向行政相对人提供信息、政策、专业技术等方面的指导帮助以及各种公共服务。

6.行政程序的观念。改革开放以来在逐步克服法律虚无主义之后，重实体法、轻程序法的问题逐渐凸现出来，行政程序违法的典型案例很多，社会影响恶劣，教训非常深刻。故须增强程序法治意识，依照法定的（含正当的）方式、步骤、顺序、期限等方面的行政程序来实施行政管理。按照现代行政法治的要求，行政管理、行政复议和行政诉讼都必须依靠证据链条来支撑法律事实和权利主张，因此行政公务人员还应当增强行政证据观念。而且按照现代行政法治的要求，行政信息以公开为原则、以保密为例外，故行政公务人员还须增强行政公开观念，尊重并保障行政相对人的知情权，这既是行政法治的要求，也是WTO透明度原则与规则的要求和我国加入WTO的承诺。

7.政府诚信的观念。政府不是社会上的无赖，而应是最讲诚信的正式组织机构，政府机关的行为应有连续性和可预期性，不能朝秦暮楚、随意改变；即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产、调整政策、改变行为，例如收回政府机关颁发的许可证照，也应按照信赖利益保护原则，给予权益受到影响的行政相对人给予公平补偿。因为行政相对人出于对政府机关的信任，按照政府机关的意愿去行动，难免付出一定代价，而且会形成一种信赖利益，这应当受到尊重和保护。

8.监督责任的观念。有效监督是防止权力腐败的关键；责任机制是建设法治政府的关键。行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向，必须加以有效监督和约束。行政机关和行政公务人员必须自觉接受人大监督、民主监督、舆论监督、群众监督等外部监督，以及上级监督、监察监督、审计监督等内部监督，通过监督来判明责任，包括法律责任、政治责任和道义责任。不久前中石油公司总经理、北京市密云县县长、吉林市市长因重大安全责任事故引咎辞职，就是官员问责的典型案例，是努力建设责任政府的具体表现。不言而喻，行政机关和行政公务人员还必须认真履行监管职责，依法纠正市场主体的违法行为，努力创造良好的市场环境。

9.权利救济的观念。行政管理工作难免对行政相对人造成损害，有损害必有救济，这是现代法治的基本精神。行政相对人的合法权利受到损害后的救济渠道，包括行政申告、行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿，因而拓展和完善救济渠道、树立权利救济和善待行政原告的观念，具有重要的现实意义。从权利救济的实践来看，去年6月国务院颁布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后，仍有一位名叫孙文流的农民工被受雇企业老板殴打致残后未能得到及时的社会救助（其只身从河南爬行半年回山东家乡的沿途也一直未能得到应有的救助），而且此类典型案例一再发生，表明我国的社会救助机制仍然存在不容忽视的缺陷和实施不到位的问题。行政公务人员对此应有正确认识和积极态度。

10.法治渐进的观念。中国用10年时间能够基本实现建设法治政府的目标，在21世纪能够建立起法治国家吗？这犹如“能否不依靠粘附、靠壁等外力帮助而在平整的桌面上将鸡蛋完好地竖立起来”的问题一样，应在科学分析的基础上作出回答，否则极易犯主观、片面、简单化的毛病。[③]笔者对此问题的回答是肯定的：在科学认识的基础上抱持“鸡蛋具有竖立起来的基本条件、人们具有将鸡蛋竖立起来的调控能力”的坚定信念并作出不懈努力，就能将鸡蛋竖立起来，最终取得成功。能否建立起法治国家、法治政府，当作如是观。这也是科学发展观的要求。我们对于实现目标、行政法治目标，建设法治国家、法治政府的问题，犹如改革开放初期提出的市场导向改革能否成功的问题一样，应当有信心。树立在科学认识基础上的坚定信心和不懈努力，不但对于解决上述问题，而且对于解决经济发展不平衡的问题，切实推进政治体制改革的问题，实现祖国统一大业的问题，对于诸如此类的历史任务和难题，都有启发意义和推动作用。

综上，要依法行政，就必须牢固树立现代法治观念，以新的眼光来观察社会和认识自己，这是摆在政府机关和行政公务人员面前的重要课题。

参考文献：

[①]参见莫于川：《从夹江打假案看行政法治的若干现实问题》，《行政法学研究》，1997年第1期

[②]这里提及的5个典型案例和下文提及的几个典型案例，都是2003年以来笔者实际调查了解到的和媒体报道讨论得非常多的真实案例。限于篇幅，加之常见，故未一一注明出处。

现代法治论文范文第9篇

现代法治是西方的产物,其意义是由资产阶级革命和资本主义制度所赋予的,它起源于文艺复兴以来的人文主义运动,直接源于启蒙运动的理性主义,也就是我们所说的古典自然法学。古典自然法学派的代表人物是英国的霍布斯、洛克,法国的孟德斯鸠和卢梭,应该说他们主张的从自然状态到自然权利,从自然法到社会契约是一种完整的系统的理论,在这种理论前提下,古典自然法学提出了一系列合乎资产阶级要求的政治和法律制度的理论,具体地说,这些理论有人权理论、社会契约理论、在民理论、分权理论和法治理论。古典自然法学的这些经典理论在历史上曾是资产阶级革命的思想武器,待革命取得胜利后,它已凝固成西方制度的理论基石。二百多年来,在这种以古典自然法为基本内容的制度的导引下,西方经济、社会的发展取得了辉煌的成就。回顾中国的过去,事实上,中国法治的发展也一直受西方古典自然法的影响,而且,在未来的几十年,要在中国这块土壤上搞法治现代化建设,仍需大力弘扬古典自然法学的经典法治理论。

西方对于中国的冲击开始于鸦片战争,战争的失败让中国的有识之士开始正确认识西方,西方列强能够打败清王朝,是因为清王朝的腐败无能,根本的原因还在于清王朝的落后,它们没有先进的科学技术、军舰和大炮。它们要战胜西方列强,就要学习他们的科学和技术,中国历史上第一位睁眼看世界的人——魏源便提出“师夷长技以制夷”的口号,主张学习外国的先进的科学和技术。可在中国第一位真正开始认识西方民主法治理论的起源于严复,它翻译了大量的西方近代的政治、经济、科学和法律的著作,其中就有孟德斯鸠的《论法的精神》,他译作《法意》,而将这种理论应用到实践的是康有为和梁启超发起的运动。应该说运动的理论根源是孟德斯鸠的政治理论,他的三权分立的理论在康梁的著作中就有,康梁的君主立宪思想也是来源于古典自然法学家的法治理论。运动失败后,法制理论和实践的精神由沈家本来继承和发扬的,他翻译了大量的西方国家的法律制度,主持修订了《大清新刑律》和《大清律令》,制定了《大清商律草案》和《刑事、民事草案》。尽管沈家本的变法受到所谓“礼教派”的反对,他所起草的法律随着清王朝的灭亡而灰飞烟灭,但是正如人们常说:“只要为以后的改进打下坚实的基础,那还怕最终的结果被完全否定?”沈家本以西方法来改造中国社会的精神却在中国的历史上留下了不可磨灭的功绩。到孙中山的时候,情况发生了根本性的变化,由于它是资产阶级革命派,他把斗争的矛头直接对准封建制度,他的“五权宪法”的思想是对孟德斯鸠“三权分立”思想的发展,他的“三民主义”直接来源于美国林肯的“民有,民享,民治”,但最终来源于卢梭的“暴力革命、人民和直接民主”思想。他已经认识到,要实行一种新的社会制度和法律制度,他要打破旧的国家政权,建立起允许这种法律制度存在的政治制度,于是,他最终了封建制度,确立了“临时约法”。

孙中山之后,西方民主和法制思想对中国的影响直至现在都是从两个方面发生作用,其一是的法律,在20世纪20~30年代,它们有了“六法全书”,但由于当时的战乱,这些法律直到1949年都未起到作用,1949年后,它们到了台湾,其法律发生了好多变化,但法统依然保留了下来。今天,我国的许多民法学家借鉴了大量台湾法学的著作,这种体系的印记一直存在,因为我们可以通过台湾的法律,找到大陆法系法律的影子,而现代大陆法系又源于法德的法律传统;近年来,台湾的法律受英美法系的影响较大。事实上,无论大陆法系还是英美法系的法律传统,都渊源于体现民主和法治精神的古典自然法学。其二是中国共产党的法律,在这方面,西方的古典自然法学对我们的影响是间接的,我们的原则是马列主义与中国的实际相结合,而马列主义来源于西方。“尽管马克思的理论与古典自然法学的理论有很大差别,但对于人类文明的一切成果,马克思的态度一向是批判地继承,人民的思想、暴力革命的思想,法律是人民意志的体现的思想、法律面前人人平等的思想和议行合一的思想等等,都与卢梭和康德的理论有着理论上的联系”。因此,我们可以肯定地说,我们现在的民主和法治的理想追求是由西方近代自然法学家们所创立的。

自80年代以来,我们开始了中国现代法治的时代,在20年左右的时间,我们建立起了我国基本的法律体系和框架,建立起与我国国情相适应的法律制度,我国人民的法治观念初步转变,出现了一批法学专家、学者,真可谓我国的法治建设取得了巨大的成就。但成绩伟大,问题不少,我们立法的权威不够,立法的质量不高,数量不足;我们执法机关有法不依、执法不严的现象还很严重,我们的司法实质上并不独立,因为他没有独立的经费来源和独立的人事制度;我们的民主、法制建设的社会环境条件不良,人口总体文化水平低,法治观念淡薄且极不健全,相当多的人民把法律看作是管制和约束自己的工具,无形中就产生了与公检法的对立状态。这一切都是我们前进中的困难,但困难不可小视,如处理不好这些问题,要么我国的法治现代化倒回到人治、德治的老路上,要么会走向极端民主化。要正确地解决这些困难,首先要发现问题,分析问题的症结,然后对症下药,因为这样才可避免对中国法治现代化思考犯方向性的错误。经过二十几年的法治建设,人们认识到,一种完善的制度背后,必然需要某种特定的价值理念来追求和支撑。于是人们得出结论便说:“中国法治现代化的最大障碍是缺乏一种类似于西方基督教式的宗教传统,这一缺乏甚至被视为中国文化的一大缺陷。”在他们看来,正是由于宗教传统的缺乏,使得中国的现代化法制得不到价值理念的支持,因此,这便是我们能够将西方的法律制度移植进来,却无法让它开花结果的根本原因。这种话中隐含有两种主张,反映出可能导致的两种倾向,实行“基督教救国”或者从中国的文化传统中推演出符合现代法治精神的价值理性来。笔者认为,“基督教救国”不适合中国人的价值理念和思维方式,它是西方中世纪的神学主义,其被西方近代自然法学吸收了合理内核后早已抛在了一边;中国传统文化的价值理念的核心是“忠孝”二字,这种理法文化是一种以追求伦理为目标,以义务为核心的本土文化,所以它不可能具备向现代化法治转化的条件,另外,我们也没有必要非得在本土资源中搞出一套自成一体的中国法学来,现在我们所处的时代,由于经济与科技的迅猛发展,国与国之间已经不是封建时代闭关自守的局面,而是日益全球化、国际化。

因此,笔者认为,当务之急我们不在于用“基督教救国”,也不在于挖掘“本土资源”,而是要首先着力于马克思主义法学的现代化,把马克思主义法学的基本原理,同当代中国建设社会主义法制国家的实践和人类先进法治文明与法的时代精神以及国际发展的潮流相结合。具体地说,建设我国法治国家存在的核心问题是公民的法律价值观念淡薄、司法权力运作不独立、人大监督职能虚置和“党在宪法、法律范围内活动”没有制度保障。总而言之,就是公民的法治观念淡薄,政治体制改革不到位,这二者事实上是一对矛盾,我们知道制度不是万能的,制度的背后要存在适合这种制度生长的土壤,要有素质较高,法制意识较强的人来维护,要靠理性主义来支撑,换句话说,要想在中国取得民主和法治现代化的最终成功,我们要首先提高公民的法治意识,然后逐步推进制度变迁,因此弘扬古典自然法学的经典法治思想就成为我们的首要任务,尤其是其“法律面前人人平等的观念、权利本位思想、在民和权力制约的思想及法律至上的观念”更应不遗余力地长期不懈地用各种方式和手段进行弘扬,以提高国人的法律意识,增强国人的法制观念,使这些意识和观念渗透到国人的骨头和血液里,内化为国人的价值理念,从而为中国法治现代化造就适合其生长的土壤,让它在中国大地上开花结果。

现代法治论文范文第10篇

一、行政法治必须依靠行政程序的保障和推动

程序，是指人们为完成某项任务或达到某个目标而预先设定好的方式、方法和步骤。程序在实际操作时表现为人的行为过程或者某种事物（如计算机）按照人的事先设计而运动的过程，但是程序与人的行为或者事物运动的自然过程是不同的。人与事物运动的自然过程是随机的，而程序则是预先设计好的，无论实际运动过程是否出现，都不影响程序的存在。具有预定性是程序的基本特征，如果人的活动不是按照某种预定的方式、方法和步骤进行的，那么，这种活动即属无程序的活动，尽管它也必然要表现为某种客观过程。程序和依程序所做之事之间的关系是手段与目的关系。一般说来，达到某一目的的手段很少是唯一的，为达到同一目的，在多数情形下，可以通过不同途径选择多种手段，但这些手段对于实现目的所起到的效果是不一样的。有的手段有助于迅捷地实现目的；有的手段虽然对于实现目的所需的时间较长，但综合成本较低，或者有利于维护和实现程序目标以外的其他目的或价值标准，如有利于实现公平正义、维护社会伦理道德、风序良俗或者统治阶级的意识形态、政治法律秩序等，在这种情况下，程序并非实现程序目标本身所需要的步骤，设定这种程序的目的旨在以效率换取某种价值的实现。由于程序具有预定性，所以程序的基本功能就是限制甚至取消当事人选择目的实现之手段的自由，将实现目的手段规范化和标准化。

程序的预定者可以借助程序的功能达到以下目的：

1.限制程序义务人的主观随意性。由于程序的设置，当事人（程序义务人）没有选择行为手段的自由。当程序所预先确定的要件成就时，程序义务人必须按照程序的规定作出既定的行为，而无法利用手段选择的自由随意加速或者阻挠程序目标的实现。由于程序具有限制义务人主观随意性的特性，因而它常被用于规范程序义务人的行为，防止程序义务人滥用或越出他所拥有的权力或权利。

2.保证选择效率最优的手段。当事人为实现某种目的所选择的手段在效率上有高下优劣之分，这取决于当事的人知识、能力、经验等。如经过总结、比较和筛选，事先运用程序将最具效率的手段固定下来普遍推行，则即便当事人的知识，能力和经验有欠缺，也能保证选择效率最佳的方案，多快好省地达到程序目标。

3.维护和促进手段的正当性。为达目的不择手段的做法遗害无穷，为此，程序的预定者需要综合考虑公平与效率的关系，将体现了必要正当性的手段（在效率上可能并非最优）上升为程序，使之成为标准化和规范化的手段，从而排斥其他正当性不充分或者不正当手段的适用，以期通过程序的正当性来保证结果的正确性。如禁止使用非法取得的证据即为通过程序规则维护调查手段的正当性而不惜牺牲调查效率的一个例子。

4.运用程序阻碍程序目标的实现。程序是一把“双刃剑”，既可用来促进程序目标的实现，又可起到阻碍程序目标实现的作用。程序设计者如将成本高、难度大、耗时长的手段上升为规范化的程序即可为实体目标的实现设置一道程序壁垒，阻碍程序目标的实现。程序壁垒现象在现实生活中并不鲜见。通常设置程序壁垒的原因有：（1）当利益或资源较少，而试图获取利益或资源的人员或组织较多时，需要以程序壁垒作为分配利益、配置资源的手段。由于程序壁垒的存在，当事人若要通过程序壁垒须具备一定的实力基础并付出较高的代价，这样就可以缩小和限制竞争者范围，为少数利益或资源的配置创造条件；（2）以程序壁垒限制某种权力或权利的行使，以防止权力或权利的滥用。如游行示威对社会秩序有较大的破坏作用，故许多国家对公民行使游行示威权规定了复杂的申请程序；又如为防止公民滥讼、缠讼，规定一事不再审以及收取一定数量的诉讼费等皆属此类程序壁垒；（3）统治者出于某种考虑或迫于某种压力不得不在法律上确认某种权利，然后设置程序壁垒使之难以行使，实际上收回或取消该种权利；（4）程序设定者推卸责任，将自己应尽的职责转化为他人的程序义务，从而形成了程序壁垒。如本应由管理机关内部协调的事项却不合理地要求相对人分头申请，结果申办一个项目需要在五花八门的批文上盖上数十个公章，事情还不一定能够办成。

对于程序壁垒现象应作一分为二的分析，有些程序壁垒的动机合理，限度适当，仍不失其正当性；而那些动机不良、限制失度的程序壁垒〔如上述（3）、（4）两类〕，则显属不当，缺乏起码的程序正义。

行政程序是诸种程序中的一种。所谓行政程序，顾名思义是国家行政机关及其工作人员以及其他行政主体实施行政管理的程序。在法治国家，行政程序即为行政法律关系主体行使其实体行政法权力（利），履行其实体行政法义务依法所必须经过的步骤以及必须采用的方式和方法。

法治行政的要害在于保持法律对行政的控制，而这一目标只有借助行政程序的作用才能实现。我们能否找到一种毋需借助行政程序而可使实体行政法规范直接控制行政行为的方法呢？答案是否定的。因为假如要实现实体行政法规范对行政行为的直接控制，就必须将行政活动方方面面的所有细节，包括其即将发生的变化都规定得一清二楚，不能给行政机关留下任何选择的余地，行政机关必须象机器人那样严格按照法律给它的指令活动。显而易见，这是不可能做到的。由于行政事务的复杂性和多变性，行政法的大多数规范只能制定得较为抽象和原则，除此之外，行政法还必须给行政机关留下足够的行政法所不涉足、不介入的空间，以保持行政的活力。这样，实体行政法规范就必须借助程序的中介作用对行政行为予以约束和控制。否则，行政法的规定只能是可望而不可及的空中楼阁或海市蜃楼。试想，如果没有行政程序，行政机关可以随意选择实施行政法的时机、方式、方法和步骤，行政机关就可以通过滥设程序壁垒的方法或者采用拖延执法的方法取消行政法赋予公民、组织的权益，同时也可以通过选择欠缺正当性和科学性的执法方法加重公民、组织的行政法义务。在这种情况下，行政机关可以轻而易举地摆脱法律对它的控制和约束，从而行使行政法蜕变为单方面管制公民、组织的专制工具。难怪西方的法学家认为：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”；〔1〕“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实决不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别”。〔2〕在我国，近年来也有学者认为：“所谓的依法行政，是指依行政程序法行政，离开行政程序法无以言依法行政”。〔3〕这些论断充分说明了行政程序对于维护和促进法治行政所起的作用。

二、行政法治需要的是现代行政程序

行政程序古已有之，但奴隶社会和封建社会的行政程序是维护君主专制统治的工具，不符合法治行政的要求。法治行政所要求的行政程序是资产阶级民主制度确立以后逐渐丰富和发展起来、体现民主和政府守法精神的现代行政程序制度。为方便比较，本文将奴隶社会和封建社会等专制社会的行政程序统称为传统行政程序。

在奴隶制和封建制社会，保障君主专制政体的巩固和发展是国家的头等大事，而君主专制政体的巩固和发展又以治官为要，因此，奴隶制和封建制王朝对官吏采取了实体法控制与程序法控制双管齐下的管理办法，传统行政程序法的控制功能在内部行政管理，也即在官治方面得到充分发挥。我国古代有关官吏选拔、任用、考核、奖惩、升降、监察的行政程序就非常详密，这类程序在保证官吏对王朝的忠诚、职业能力以及克尽职守和廉洁奉公方面起到了应有的作用。此外，公文往来方面的管理程序也十分明细，这类程序基本上是业务性、技术性的，目的在于保障行政效率。与内部管理程序相对发达形成对照的是，传统行政程序在外部行政管理，也即行政机关对社会上的公民和组织的管理方面总的说来比较薄弱，除了有一些以被管理者为约束对象的行政申请程序外，其他以行政机关和行政官员为约束对象的程序为数甚少，而且也多是为统治阶级检查、约束其行政官吏服务的（如规定行政行为须以书面形式作出，以便留下证据，为行政监察创造条件等），并非以保护民权为目的。出现这种情况的原因在于，在奴隶制和封建制下，行政程序完全是行政管理的工具，不具有制约国家行政权以保护民权的功能。奴隶制和封建制国家对外部行政行为主要采取目标管理的方法（即规定行政任务、职责权限、法律责任等实体规范）加以控制，以促进行政官员勤政、廉政，防止其越权和，以至于行政行为的方式、方法和步骤则多交由行政官员便宜行事，以期收取高效行政之效，由此造成了奴隶制国家和封建制国家外部行政程序稀疏粗漏的现象。

由于传统行政程序是行政权与行政目标的附庸，不具有对抗行政权的独立性的缘故，在奴隶社会和封建社会，实用主义的程序观非常流行，人们普遍认为，只要行政决定的实质内容正确，即使在法定形式和程序上有缺陷也无关紧要。官吏对重要程序的违反是要受到上级责罚的，甚至会受到非常严厉的制裁，然而，违反程序的行为并不能自然导致行政决定无效，经过行政程序认定的事实也没有排斥对该事实重新认定的效力。所以，“重实体，轻程序”是奴隶社会和封建社会国家管理的普遍特点，尤以外部行政管理为甚。

现代行政程序与传统行政程序之间当然不能截然割裂开来。现代行政程序是在传统行政程序的基础上发展起来的，传统行政程序中的一些人事管理程序以及那些纯以提高管理效率为目的的技术性程序至今仍不失其借鉴意义。然而，现代行政程序毕竟是在近现代民主政治的背景下产生和发展起来的，它不仅要为国家行政管理服务，而且更要体现民主主义精神，为国家民主政治服务。我们知道，在行政实体法律关系中，行政主体与相对人（被管理者）的地位是不对等的，行政主体拥有单方面的、不以对方意志为转移的命令权、处罚权和强制权等实体权力，这些权力如不加以制约随时都可能对民权构成威胁，民主政治不容许出现这样的情况，而程序的控制功能恰可有效地防治上述威胁。于是，现代行政程序充当了制约行政权、保护民权的角色。它通过设置大量以行政主体为程序义务人，以相对人为程序权利人的方法对行政主体进行反向控制。行政程序的控制目标与行政权的指向不再完全一致，并且行政权对民权的威胁越大，行政程序与行政权之间的反向性就越明显。现代行政程序不再是行政管理的附庸和工具，它相对独立于行政管理之外，成为对行政权实施监控的有力武器。人民民主与国家权力、公平与效率、人权与行政权、个人利益与社会公益等一系列国家管理过程中的基本矛盾通过现代行政程序找到了平衡，获得了统一。

与传统行政程序相比，现代行政程序具有以下几点显著特征：

第一，现代行政程序的基本目标是对强大的行政权予以控制和约束，以防止行政权不适当地侵犯民权以及向实际受到分割的民权提供救济渠道。传统行政程序虽对行政官吏的权力也有制约作用，但其目的是为了维护统治阶级内部的管理程序而不是为了保护民权，因此，传统行政程序的重点在于行政机关内部的选官、治官程序，而现代行政程序的重点在于外部行政管理程序中的民主参与程序和救济程序。

第二，现代行政程序是由制约行政权的民主参与和行政救济程序、服务于政府机关内部控制需要的管理程序，以及纯粹为了保障行政效率的业务性、技术性程序等三类程序组成的集合体。其中，第一类程序体现了现代行政程序的基本特征，因而是现代行政程序的核心所在。后两类程序体现了对传统行政程序的继承性，但它们在民主和法治思想的要求和影响下也表现出了许多不同于传统行政程序的特点。如在公务员管理程序中增加公务员的参与程序。以公务员考核程序为例，我国法律规定，对公务员的年度考核应由公务员先做个人总结，然后在听取群众意见的基础上进行，〔4〕有的国家（如法国）甚至规定对公务员考核的具体工作应由一个人数相等的公务员代表和行政首长指定人员组成的委员会进行，行政首长在决定考核结果时必须听取该委员会的建议。〔5〕又如许多国家（特别是美国）为确保行政管理的高效能，在一些比较重要的决策程序中规定了成本-效益分析程序，这些都是传统行政程序中所没有的内容。因此，现代行政程序不仅是行政行为合法、公开、公正的保障，而且也比传统行政程序更具效率。第三，现代行政程序最初由英国、美国、德国等发达资本主义国家在“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等判例法和宪法原则的基础上通过一系列成文法和判例法确立和发展起来的。尽管“自然正义”、“法律的正当程序”、“法治国及民主主义”等原则的解释具有较大的弹性，各国通过这些原则发展起来的行政程序制度也不尽相相同，但对于现代行政程序所应具备的基本内容和应达到的起码要求却已形成共识，这就是：（1）现代行政程序的基本规则必须由法律加以规定，而不得由行政部门自行设定、变更和撤销；（2）程序的内容须向利害关系人公开，要设置适当的程序规则（如告知、说明理由等，保障利害关系人对可能影响其合法权益的一切行政行为的知情权、了解权）；（3）公民的权利义务将因为某一行政行为而受到影响时，在该行政行为作出之前，须有适当的程序规则保障他获得陈述意见和提供证据的公正机会，为此，还必须设置必要的程序规则保证利害关系人的意见和证据能够得到行政部门的充分尊重；（4）具有体现中立性原则的程序规则。“中立性原则是现代程序的基础”。〔6〕体现“中立性原则”的程序规则包括：任何人不得充当与己有关的案件的审理者和决定者，保障行政审判人员的独立性，建立回避制度，引入分权制衡机制等；（5）凡可能损害相对人合法权益的行政行为都必须设有有效的救济程序，并预先告知相对人寻求救济的渠道和方式；（6）须充分体现合理原则，程序的设置能使程序的使用者以尽可能小的成本（代价）取得尽可能大的收益，多快好省地实现通过程序所要达到的目标。现代行政程序不应有因程序设置不合理而产生的程序壁垒现象

第四，现代行政程序具有高度的权威性和约束力。现代行政程序对于保障行政权沿着民主、法治、科学的轨道健康运行发挥着重要作用，因而现代行政程序不容违反。为此当代西方发达国家均赋予其行政程序相当高的权威性和约束力，如经行政程序认定的事实不得轻易，违反行政程序规定的时效可以导致实体权利义务的消灭，以及当事人可以行政主体违反强制性行政程序为由主张实体行政行为无效等。

三、我国行政法治建设的重点应转向现代行政程序

“”以前的相当长时期内我国的行政管理活动基本上处于无法可依的人治状态，因而“”之后国家恢复和重建行政法治的首要任务自然是加速行政立法〔7〕的速度，扩大行政立法的规模，以便建成一套较为完整的行政法体系，使得各个领域的行政管理活动有法可依。在这种情况下，行政立法的重点集中于实体行政法规范的制定是可理解的。进入九十年代以后，应该说我国构筑行政法体系，尤其是实体行政法规则体系的任务已经基本完成，而且针对在相当大的范围内存在的执法滞后现象，甚至可以说我国的行政立法在某种程序上已经超前了。行政法治不仅要求法律为行政主体的行政活动提供各种规则和标准，而且更要求这些规则和标准能够得到行政主体的高度尊重和切实执行。有法不依对法的权威的损害是相当严重的。因此，今后行政法治建设的重点应当转向行政法的实施环节，而不是继续片面追求立法的速度、规模和数量。由于行政法的实施问题主要是执法程序方面的问题，所以，如何制定出一套能够有效督促和保障行政机关依法办事的现代行政程序，将是未来一段时期内我国行政法治发展的焦点。

综观我国现有的行政程序法规范，可以发现我国行政程序法律规范在数量上虽有一定的规模，但立法质量并不高，特别是体现民主和法治精神的现代行政程序的立法水平相对说来比较落后。归纳起来，我国行政程序法制建设方面存在的问题主要有：

第一，大多数行政程序法规范具有十分浓厚的管理色彩，它们主要是单方面地规定行政管理相对人在程序上应负的义务及不履行义务的后果。少数行政程序虽也体现了民主参与、行政公开的精神，规定了行政主体的程序义务，但这些程序较为零散，更主要的是通常缺乏行政主体违反程序义务应负何责的规定，以致未能树立起必要的法律权威，并基于这种权威切实发挥出规范和制约行政主体的作用。

第二，宪法和法律中缺少有关现代行政程序基本原则的一般性规定，致使我国的行政程序立法未能在明确的法律原则的指导下进行，现代化的程度不高。在西方发达国家，宪法或专门的行政程序法中通常都有关于现代行政程序基本原则的规定，如美国宪法修正案第5、14条规定了“正当法律程序”（dueprocess）原则，即未经正当的法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产，其中，第5条修正案的规定适用于联邦政府机关，第14条修正案的规定适用于各州的政府机关。按照美国法院的解释，“正当法律程序”包括两方面的涵义：〔8〕（1）正当法律程序是一个实体法的规则，称为实质的正当活动程序。这种意义上的正当法律程序要求国会所制定的法律必须符合公平与正义。（2）正当法律程序是一个程序法的规则，称为程序上的正当法律程序。这种意义上的正当法律程序要求政府机关行使公权力剥夺私人的生命、自由或财产时必须听取当事人的意见。当事人享有要求听证的权利。可见听证是正当法律程序的核心内容。所谓听证，即依照一定的程序规则听取当事人意见和陈述的活动。在美国，正式的、标准的听证必须保证当事人享有下述权利：〔9〕由无偏见的官员作为主持人的权利；得到通知的权利，通知中必须适当地说明听证所涉及的主要事项和问题；提出证据和进行辩护的权利；通过互相质问及其他正当手段驳斥不利证据的权利；请律师陪同出席的权利；只能根据听证案卷中记载的证据作出裁决的权利；取得全部案卷副本的权利。除正式听证外，还有各种非正式的听证形式。它们可以省去正式听证中的某些环节，以其提高行政效率。然而，任何一种听证形式都必须包含正当法律程序的核心内容；当事人有得到通知后提出辩护的权利。是否具备这两种权利是区别公正程序和不公正程序的分水岭。〔10〕英国没有成文宪法，法律程序的最高原则自然正义（NaturalJustice）原则〔11〕是通过普通法确立的。与美国正当法律程序不同的是，自然正义原则完全是一个程序性原则。英国的自然正义原则包含两个主要内容，即听取对方意见（alterernPartem）和任何人不得作与己有关案件的法官（nemojudexincausasua）。〔12〕其中，听取对方意见的原则又包含了三方面的内容：公民有在合理时间以前得到通知的权利；公民有了解行政机关的论点和依据的权利；公民有为自己辩护的权利。〔13〕除了少数例外情形，行政程序必然符合自然正义原则的要求，即行政程序中必须含有事先告知和听取相对人意见的内容。以上两例充分说明了确立现代行政程序的基本原则对于现代行政程序法律制度的形成和发展所起的作用。

我国宪法和基本法律中既没有出现“正当法律程序”或“自然正义”之类的提法，也没有反映“正当法律程序”和“自然正义”基本要求的规定。现行宪法中有关民主和法制的规定，特别是第27条关于“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，虽然经过必要的宪法解释可以成为我国建立现代行政程序法律制度的宪法基础，但这毕竟是一种没有成为现实的可能性，因而对我国现代行政程序制度的建立和发展还未能发挥强有力的促进和指导作用。

第三，缺乏统一的行政程序法立法规划，立法内容散乱，不成体系，许多重要的行政程序制度至今没有建立起来，而已有的程序法规范通常比较原则，操作性不够强，严重削弱了行政程序的控制、约束作用，造成了行政活动的混乱和无序。

第四，全国人大及其常委会通过法律确定的行政程序规则很少，行政程序绝大多数由行政机关自行设定，由此引发了一系列弊端：其一，现代行政程序的基本功能是规范和制约行政行为。行政程序由执法机关自行制定则严重削弱了行政程序对执法机关的制约作用，从而将行政程序降低到普通办事手续的层次。受部门利益的驱动，立法者总是希望将约束自己的规范减少到最低限度，而将限制他人自由和利益的规范扩张到最大限度，行政执法机关在制定行政程序规则时当然不会例外。这就是我国行政程序中约束行政机关自身的那部分内容既少且又不甚具体明确的一个重要原因。其二，约束公民、组织的行政程序繁琐、重叠、不协调。行政执法机关视行政程序为管理相对人的手段，为图自身方便，往往把行政程序设置得非常繁琐，而不同的机关各自制定自己行使职权的程序又造成了行政程序之间的重叠和不协调。这种状况既是的反映，又助长了，严重影响了行政效率和效益，导致人民群众的不满。据有关资料披露，江南某县引进一套外国生产线，为办手续盖了800个公章，用坏了一台复印机，跑坏了一辆面包车，花了一年时间，结果事情还没有办成。〔14〕这个事例相当典型地说明了由行政执法机关自定行政程序的不良后果。

其三，行政程序的透明度低。行政程序的透明度与行政机关受监督的程度是成正比的，透明度高意味着行政机关受公众监督的程度高，并且必须依公开的程序办事，而不能随意违反程序，或者随意改变和增减程序规则（在程序不公开的条件下，这是很容易做到而且是经常发生的）。由于我国绝大多数行政程序是行政机关制定的，因而，程序的透明度不高，相对人常因不了解程序规则以及程序规则的变化而不得不反复多次才能把事情办成。实践中某些执法人员利用不公开的程序规则刁难当事人的现象也时有发生。

第五，在时效上的规定不对等。对相对人往往规定有明确而严格的时效，相对人违反时效的规定，将失去其本可得到的权益，或者将受到行政处罚（如未在一定的期限内交纳税、费等）。相反，行政执法机关自己在外部行政法律关系中却很少受到时效的限制。以行政处罚为例，除《治安管理处罚条例》第18条规定“违反治安管理行为在6个月内公安机关没有发现的，不再处罚”外，其他有关行政处罚的法律规定中基本上没有处罚时效的规定，即使是《治安管理处罚条例》在规定治安管理行为的时效时也采取了从宽的态度，在旧的《治安管理处罚条例》中原来还有执行时效的规定（自裁决之日起，过了三个月没有执行的，免予执行），而新的《治安管理处罚条例》则将有关执行时效的规定取消了。行政行为不受时效的制约，不仅仅是一个影响行政效率的问题，而且极易通过行政行为的怠延制造不当的程序壁垒，严重妨碍公民组织行政法权益的合法和及时实现。

第六，一些程序规范在立法时考虑不周或因立法没有及时根据形势变化作适当调整而欠缺合理性。例如，《中华人民共和国国家赔偿法》第32条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。”这一规定一反损害赔偿时效从受害人知道或应当知道损害发生之日起计算的惯例，改由国家机关及其工作人员的职权行为被依法确认为违法之日起计算。然而，对受害人依法请求确认国家职权行为违法的时效，《中华人民共和国国家赔偿法》未作规定，只要受害人不请求有关部门确认侵权行为违法，赔偿时效就不会起算，在这种情况下，国家赔偿程序中关于时效的规定就显得意义不大，起不到督促受害人尽快行使索赔权、以免法律关系长期处于不稳定状态的作用。再如，根据行政诉讼法及有关司法解释的规定，治安行政案件中的受害人如对公安机关处罚加害人的裁决不服也可以提起治安行政诉讼，而《治安管理处罚条例》规定的处罚程序中却不要求公安机关将书面的治安处罚裁决发给受害人，这种不合理状况至今也没有从立法上消除。

以上六个方面的问题是我国行政程序立法中存在的主要问题。革新和完善我国行政程序立法必须在解决这些问题上取得重大突破。

四、建立、健全我国现代行政程序法的基本思路

针对我国现有行政程序制度的弊端和我国的国情条件，我们认为，消除我国行政执法的无序状态，建立、健全现代行政程序制度，实现行政执法过程法治化的基本方法和途径是：

第一，明确和严格行政程序的设定主体。今后应当明确主要行政程序必须由国家最高立法机关规定，从而彻底改变行政程序主要由行政机关自行设定的状况。由于行政活动的复杂性，所有行政程序均由国家最高立法机关制定是不现实的。可以考虑将行政程序分作三类：一类是体现程序正当性或公正性的那些程序，如听证程序、回避程序、辩护程序等；一类是外部行政事务管理程序；再一类是行政机关的内部工作程序。对第一类程序必须由最高国家立法机关通过法律加以规定，任何涉及相对人合法权益的行政活动都必须遵守此类程序，非有法律的特别规定不得简化和取消；对第二类程序则应由最高国家立法机关统一规定对于确保行政效率所不可缺少的基本程序，如统一规定行政法律关系当事人双方在行政过程中的活动时效等，以及判断程序是否合理、是否繁简得当的原则性标准，除此之外的具体事务性程序可由行政机关自行设定。原则上如法律规定的程序不具体，决定采取实体行政行为的机关有权依法自定程序；对第三类程序原则上由行政机关按其内部的等级体系自行设定，少数可能影响外部行政活动的效率以及公民、组织合法权益的程序则由法律作出统一规定。

第二，早日制定统一的《行政程序法》，集中规定各类行政行为所应当遵守的行政程序以及行政机关自行设定行政程序所应当遵守的各种原则和规则。如果目前尚感制定一部系统完整的行政程序法典的时机和条件不成熟的话，也可以考虑采取制定“行政程序法通则”的过渡办法。“通则”中规定正当程序和合理程序的一般条件及其运用范围，借此统一各类行政程序的立法、设定活动，以及为司法机关和行政准司法机关对行政主体的程序行为实施监督提供依据和标准。待实践中积累了充足的经验时，再将“通则”上升为法典。除制定“通则”外，还应当考虑分别通过法律明确规定行政立法、行政征收、行政强制执行等可能严重影响当事人合法权益的行政行为的程序，加强对这些行为的程序控制。〔15〕

第三，通过法律明确规定凡行政行为涉及公民、国家公务人员以及社会组织的合法权益时，该行为的程序应当：（1）对当事人公开；（2）具有规定提前若干合理时间将行政行为的内容、理由和法律依据告知当事人的内容；（3）具有规定听取利害关系人陈述意见，接受其提交证据的内容。对于那些将对当事人的合法权益造成重大损害行为，还应当规定给予当事人一个以准司法形式公开进行的正式听审的机会，听审（证）会由相对独立并与行政行为没有牵连的官员主持，行政行为的策划者与利害关系人各自陈述其意见、理由，出示证据并当面对质，利害关系人可以委托人代为辩护；（4）具有规定对当事人陈述的意见和证据如何处理的合理内容；（5）当作出实施行政行为正式决定时必须具有行政主体有义务告知当事人寻求行政或司法救济的渠道和期限的内容；（6）明确规定行政法律关系主体双方行为的时效，尤其应当具体规定行政主体采取行政行为的时效，包括作出行政决定的时效和行政决定的执行时效。

第四，建立有效的行政程序的监督机制。以往对行政程序实行内部监督实施的办法经实践证明具有很大的缺陷，基本上不能使行政程序受到应有的尊重。为此，必须在严格内部监督的基础上，建立和健全行政程序的外部监督机制。在此方面，发达国家的经验值得我们借鉴，即不管行政行为的实体内容正确与否，只要违反行政程序即可导致整个行为无效，当事人可向法院或行政准司法机构请求撤销该行政行为。当然，行政程序的内容有主次之分，如规定对一般性事务性程序、甚至工作程序的违反也导致行政行为无效，未免过于苛刻。比较适中的做法是，违反体现正当程序要求的程序规则将导致行政行为无效；违反一般性事务程序或工作程序由于只涉及管理效率问题而不直接影响当事人的合法权益，则不应发生导致行政行为无效的后果，但对违反程序者应给予内部惩戒处分。