探究商业侵权之诉的实务技巧

实务中较常见的商业秘密有：生产方法、产品配方、图纸模型、客户名单、营销方法、进货渠道、计算机软件和数据库等。

商业秘密的民事诉讼主要包括违约之诉与侵权之诉。

商业秘密违约之诉，一般又分对内与对外两种情况。对内主要是权利人（通常为企业）与其员工就商业秘密签订了保密协议（保密协议在商业秘密侵权之诉中作为保密措施的一种，也是一份重要证据。但其主要目的是为证明讼争信息构成商业秘密）。对外主要是权利人与其他生产经营主体间就商业秘密签订了转让或许可协议。此类诉讼系基于有关协议的履行产生争议，律师商业秘密违约之诉重点应放在具体的合同条款以及合同的附随义务之上。

现主要说明商业秘密侵权之诉的司法策略：

一、商业秘密侵权之诉前的准备

律师原告提起商业秘密侵权之诉前，首先应全盘考虑并初步判断，被告所实施的行为是否满足构成商业秘密侵权的条件。

（一）原告有商业秘密存在

通常认为，一项信息构成商业秘密要符合秘密性、实用性、价值性、保密性四个条件。律师在初步判断讼争信息是否构成商业秘密时，应充分考虑下列问题：原告信息在行业内的知晓程度；原告信息是否是具体的，可实施的；原告信息是否具有最低程度的新颖性；原告有无采取合理的保密措施；原告信息是否为其带来经济利益或至少是潜在的经济利益；原告在开发及保持该信息时人力、物力、财力的投入情况。鉴于商业秘密权利本身并不稳定，原告在时应至少对上述问题进行举证或说明，方能让法官认可有商业秘密存在。

（二）被告不存在合法使用权

律师原告提起商业秘密侵权之诉前，还应向当事人仔细询问或调查下列问题：被告所使用信息是否为其独立开发所得；是否能通过反向工程获得；是否系合法购买或许可而得；是否能从公开途径（如出版物、展览会等）获得。当然，有些问题原告时是无法证明的，在诉讼过程中往往还要运用“实质性相似加接触”规则，达到转移举证责任的目的。

（三）公证取证与证据保全

实践中常遇到明知被告已获取、使用原告的商业秘密，但无法固定证据的问题。律师可尝试通过公证取证与证据保全的方法获取。如在购买被告产品时进行公证，并封存该产品（一般仅适用于技术秘密）；申请法院至被告处进行证据保全（但应详细说明要保全的具体内容、地点等）。

二、“秘密点”的问题

商业秘密案件中，原告常常遇到这样问题：要么提交要求保护的信息过于宽广笼统，举证十分吃力；要么所提交的具体信息不是被告侵权所涉及的秘密信息，对不上“点”。这些情况的出现，是由于没有找准商业秘密的“秘密点”所造成的。

所谓秘密点，是指商业秘密权利人请求保护的与公知信息不同的信息，它既是原告权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。简而言之，秘密点就是请求保护的商业秘密的具体内容。法官在审理时总是围绕原告请求保护的技术信息或经营信息的秘密点进行。换句话说，无论怎样复杂的商业秘密侵权案件，主要审理三块内容：一、原告秘密点是否符合商业秘密“四性”，是否能构成商业秘密。二、被告获得或使用的信息是否落入原告秘密点范围（是否相同或近似）。三、被告获得或使用的信息有无合法来源及是否采取了不正当手段。因此，律师能否找准秘密点，在整个商业秘密侵权之诉中至关重要，影响到整个案件的诉讼效果。

（一）技术信息的秘密点

在技术秘密案件中，任何一项技术，无论是结构和图纸，还是工艺和配方，无论是技术难度高的，还是技术难度低的信息，实际上都由两部分组成：一部分是公知技术，另一部分则是特有技术。这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。而反不正当竞争法中商业秘密部分所要保护的只是后一部分。因此，权利人有义务明确自己的秘密点名称及范围，同时，法庭也应要求原告对此明确表述和界定。

作为原告律师，首先应对当事人的信息作进行深入分析、整理。尤其需要注意的是，律师对于信息的保密性、价值性、实用性等问题比较容易判断，但对于秘密性问题，尤其在判断是否具备新颖性（即与行业内公知信息相比有何区别）方面，并不一定在行，往往难以对专业技术问题或作具体陈述；而技术人员又往往对法律不甚了解，不能从法律的角度来阐述自己的专业知识。所以，在案件的分析和整理过程中，律师应当向原告单位的技术人员反复请教、沟通，作到能以法律的逻辑和标准去理解和评判涉案信息，以通俗的法律语言去阐述自己的观点。这样，庭审时才能做到言之有物，使法官能最大程度的了解并接受原告的观点。

其次，原告律师还要认真界定涉案秘密点的范围，切忌图省事，或贪大求全，没有考虑自己到底有哪些秘密点被侵权。实践中有很多原告抱着“撒网抓鱼”的观点，将所有的信息都作为秘密点到法院，结果战线过长，举证时顾此失彼，难以形成较为完整的证据系统，诉讼目的难以彰显。

（二）经营信息的秘密点

实践中，人们对技术秘密存在秘密点认识较为明确，而对于经营秘密是否存在秘密点常带有疑问。实际上经营信息既然可以构成商业秘密，那么它当然也有秘密点，只不过这种秘密点的新颖性及存续期相对技术秘密点而言要小、要短得多。因此确定经营秘密的秘密点难度相对比较大。通常情况下，权利人的经营秘密尤其如客户名单在实际生产经营过程中是不稳定的，常发生变动的，但律师在原告经营人员的配合下，找准区别点、核心点（可能是经营信息的某一部分，也可能是整体），还是能够顺利确定秘密点范围的。