商业秘密保护中的离职竞业禁止探究

摘要：离职雇员带走原雇主的商业秘密，并与后者展开竞争，给商业秘密保护带来严峻挑战。目前我国针对保护商业秘密的竞业禁止立法过于原则，缺乏操作性，不利于保护劳动者的劳动权，也不利于保护商业秘密。本文对竞业限制主体、竞业限制范围，离职竞业禁止应该遵循的基本原则等几个问题进行了探讨。

关键词：离职竞业禁止；商业秘密；保护

劳动力资源的自由流动是市场经济的必然要求。但是，这种流动又容易导致侵害商业秘密现象的大量出现。当前，离职雇员携带原雇主的商业秘密到与原雇主有竞争关系的新雇主那里就职或自己开展竞争性营业，与原雇主进行不正当竞争的情况屡见不鲜，这给商业秘密保护带来了严峻挑战。原雇主与雇员签署的保密协议存在先天不足，流动中的人才在面对利益冲突时，选择个人利益使用其原雇主的商业秘密，这可以说是一种合乎理性人性的选择，因此需要约定离职竞业禁止。离职竞业禁止已经引起中国业界的广泛关注，企业开始认识到它对商业秘密和竞争力保护的优势所在。1996年11月11日，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》规定掌握原用人单位商业秘密的职工在终止或解除劳动合同以后一定时期内（不超过三年）必须遵守竞业禁止的约束，保守原单位的商业秘密。1997年7月2日国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》也规定了不超过三年的竞业禁止期限。2008年1月1日施行的《劳动合同法》第23、24条，针对保护商业秘密的离职竞业禁止做出了规定。但是，这些规定过于原则，缺乏操作性，加之对于离职竞业禁止背后的理论知识没有清楚的认识，使得离职竞业禁止协议存在这样那样的问题，造成企业与员工的离职竞业禁止协议存在种种不完善，既不利于保护企业商业秘密，也可能损害员工的合法利益。本文正是基于对此的认识，对作为保护人才流动中商业秘密的离职竞业禁止进行一些研究，并从立法和司法的角度对规范离职竞业禁止提出建议，以期完善保护商业秘密的离职竞业禁止制度。

竞业禁止的基本含义是指在企业有特定地位的人不得在企业之外从事与企业相竞争的业务活动。离职竞业禁止的法律特征：①离职竞业禁止的主体为特定的主体，是雇主和雇员。②离职竞业禁止要求员工承担的是一种不作为（不竞争）义务。③离职竞业禁止制度的价值在于它是一种事前的预防手段，而不是事后的救济手段。④离职竞业禁止的直接目的是为了保护雇主的商业秘密，最终目的是维护公平良好的竞争秩序。⑤离职竞业禁止的本质是对相冲突的合法利益的平衡。离职竞业禁止的本质是要在商业秘密的财产权和劳动者的择业自由权之间寻找一个平衡点，以谋求社会利益的最大化。为了寻找平衡，竞业禁止制度必须设计在合理的范围内，而且要给予劳动者适当的补偿。竞业禁止的这种本质是判断离职竞业禁止合同是否有效的核心因素。

明确权利义务和限制行使权利作为诚实信用原则的两大法律功能，是竞业禁止义务的精髓。在离职竞业禁止法律关系中，义务人不得在竞争企业工作；不得用不正当的手段教唆利诱企业职工脱离本企业；不得为个人利益将本企业客户转向其他企业；不得泄露、使用、许可他人使用本企业不为外界所知晓的技术信息和经营信息。这些都是诚实信用原则的体现。诚信原则要求一切市场参加者在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺、在不损害他人利益和社会公共利益的前提下追求自己的利益，这正是竞业禁止的理论内涵。

实践中，离职竞业禁止存在的问题以及需要完善的几个方面：

1. 合理限制的竞业禁止主体范围。竞业禁止的主体范围是指雇主与哪些雇员可以签署竞业禁止协议。实践中，因为法律没有规定离职竞业禁止的主体范围，容易造成雇主扩大竞业禁止主体范围，损害一些员工的合法权益，国家应该在法律法规层面做出规定。雇主只能要求下列受雇人订立离职竞业禁止协议：①高级研究开发人员，经营管理人员。②一般技术人员和关键岗位的技术工人。③市场计划和销售人员。④财会人员。⑤文秘人员。这些人负责日常的接待会议记录、文件的管理保存，因此他们接触商业机密的机会很多，所以对于这部分人是可以签订竞业禁止协议。一般雇员，如司机、工人、后勤人员等，一是不可能接触到商业秘密，二是其所从事的职务具有一般性，通用性，其掌握的知识有限，技术含量相对较低，通常情况下不会成为单位的潜在竞争对手，所以这部分员工不应该签订竞业禁止协议。

2. 合理限制的竞业禁止协议范围。竞业禁止的范围是指竞业禁止协议应该限制雇员到哪些企业任职或担任某类职位的工作，约定在哪些领域雇员不得与雇主进行竞争。雇员离职后的就业范围限制应该是和原单位具有竞争性的事业，而且应该和雇员在原单位所涉及的商业秘密范围具有一致性，不可将禁止再就业的行业范围扩大到与本单位商业秘密无关的、雇员仅使用所掌握的一般知识、经验和技能的非竞争性的事业上。判断的标准是，如果雇员在今后的工作中将会用到原雇主的商业秘密，并且新雇主能够利用它与原雇主进行竞争，那么就应该认定存在竞争关系，需要实行竞业禁止。一些离职竞业禁止纠纷中，雇主将雇员在雇佣期间学习，掌握的一般竞业知识、经验、技能，作为商业秘密来保护，司法中是不能支持的。这些知识、经验、技能，已成为雇员赖以谋生的基础，已构成雇员人格的一部分，雇员享有使用的权利。如果对雇员这一部分权利加以限制，必会伤害雇员的劳动权和基本人权。世界知识产权组织对反不正当竞争示范法的注释中也指出：离职后的雇员为了谋生，享有使用和利用其在以前受雇期间所掌握的任何一般技术、经验和知识。

如何界定一般的知识、经验、技能和商业秘密的范围，是理论研究和司法实践的难题。美国的判例确立了几种方法：（1）将信息区分为一般性和特殊性的，商业秘密应该是特殊的技术和经营信息。（2）根据权利人是否在雇佣关系中禁止雇员使用该信息来确定是否属于商业秘密。（3）根据雇员的能力判断是否是商业秘密。很显然，专业能力越强的雇员，属于其拥有的一般知识、经验和技能的范围就广。

3. 雇员履行竞业禁止义务，雇主应该给予合理的补偿

竞业禁止在一定程度上缩小了雇员的就业范围，限制了雇员以自己的劳动获取报酬的权利；因此，应当从公平的角度来考虑，保护雇员生活角度出发，雇主应该给予雇员一定的经济补偿。因为法律还没有规定遵循的基本原则，实践中，雇主给雇员的经济补偿差别很大，不利于保护员工的合法权益，国家应该在法律法规层面做出规定。

4. 竞业禁止的地域限制

从社会层面讲，离职竞业禁止产生了保护雇主商业秘密与人才流动的社会利益的冲突；从企业层面讲，离职竞业禁止存在雇主商业秘密权利与劳动者的劳动权、择业自由权的冲突，法律上应该明确解决的基本原则。首先，应该遵循利益平衡原则，在处理竞业禁止的权利冲突中，应当充分权衡雇主与雇员的利益关系。任何人均应信守承诺，同时任何人均有为自己或雇主的最佳利益，运用自己的知识、经验、技能的权利，应被为公共利益。根据《美国合同法重述》第188条的规定，如果竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员遭受的不利超过了雇主的需要，可能损害公众利益的，属于不合理的竞业禁止。其次，竞业禁止合理原则。在处理竞业禁止的权利冲突时，必须将竞业禁止置于合理的限制条件下，使之符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则，这是竞业禁止法律关系成立的必备条件。判断竞业禁止的限制是否合理，应当综合限制的时间，限制的地域范围，限制的领域范围等作出判断。再次，代偿给付原则。雇员被牺牲的利益雇主应当给予补偿，保护劳动者的合法利益。

在离职竞业禁止制度中存在雇主的商业利益、雇员的相关权利、市场经济的有序竞争和社会经济活力这三种利益价值的冲突，我们必须在这三者之中寻求一个最佳的平衡点，寻求社会利益的最大化。离职竞业禁止制度完善，关系到我国离职竞业中商业秘密的保护和劳动者权利的保护，我国市场经济的迅速发展要求尽快建立、完善合理的离职竞业禁止制度。