刑事诉讼范文

刑事诉讼范文第1篇

中国法学会刑事诉讼法学研究会2008年年会于2008年9月19日至22日在峰峦叠嶂、林海茫茫的革命圣地井冈山举行。本次年会由中国法学会刑事诉讼法学研究会与江西省人民检察院联合主办，人民检察博物馆与南昌铁路运输检察分院联合协办。出席本次年会的有来自国内各有关高校从事刑事诉讼法学研究、教学的学者以及中央和地方公、检、法机关的有关人员、有关法制媒体的记者等近200人。中国法学会副会长孙在雍、最高人民法院副院长熊选国、最高人民检察院副检察长孙谦、江西省委常委、纪委书记尚勇等领导出席了会议。

本次年会的主题为“刑事诉讼制度的科学构建”，分议题为：刑事诉讼法学研究30年的回顾与展望；刑事司法职权的优化配置；宽严相济刑事政策的立法化与司法化。现就本次年会的讨论与交流情况综述如下。

一、中国刑事诉讼立法与理论研究30年的回顾与总结

关于这一议题，中国法学会刑事诉讼法研究会名誉会长、中国政法大学终身教授陈光中教授在大会上从30年来我国刑事诉讼法立法与理论研究发展两个方面作了详尽的专题报告，此后与会代表就这一议题也展开了讨论。

（一）关于中国改革开放三十年来刑事诉讼法立法的回顾与总结

1978年至今的三十年我国刑事诉讼法制之发展，可分为以下两个阶段：

第一阶段：1978年到1995年，为刑事诉讼法制重建阶段。“”结束后，我国法律界开始拨乱反正，走上复兴重建法制之路。刑事诉讼法制重建的主要标志是1979年刑事诉讼法典与刑法典的同时制定。这部刑事诉讼法典总结了我国新民主主义革命和社会主义建设时期的刑事司法建设的经验教训，特别是“”的惨痛教训，借鉴了苏联和西方国家的一些经验，规定了刑事诉讼的任务、基本原则、重要证据规则和侦查、、审判等具体刑事程序。从此我国的公安司法机关办理刑事案件开始有法可依，有规可循，使办案质量得到了法律程序的保障。

在制定刑事诉讼法的同时，我国还制定了《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师暂行条列》。这些法律法规为实施刑事诉讼法典进一步创造了条件。

第二阶段：1996年到2008年，为刑事诉讼法制发展阶段。此时期最大成就是1996年刑事诉讼法的成功修改。为适应国家改革开放和民主法制发展需要，也为了适应世界刑事司法的发展潮流，1996年全国人大以“促进刑事诉讼制度进一步民主化、科学化，在注意保持惩罚犯罪力度的同时强化人权保障”为指导思想对刑事诉讼法典作了一系列重大修改和增补。此次刑诉法之成功修改得到了国内外的一致好评。但客观而论，限于当时的历史条件，此次修改仍存在一定缺憾，而且尽管后来政法实务部门和立法机关制定了若干实施刑事诉讼法的规定、决定等文件予以弥补，刑事诉讼法在实践中的失灵现象仍多为世人所诟病。之后，随着党中央提出了依法治国、建设社会主义法治国家的基本方略以及尊重和保障人权等重要方针，并使之相继载入宪法，我国刑事诉讼法制也得以继续发展。其中最引人瞩目的当推2007年死刑核准权一律由最高人民法院收回统一行使。

另外，2007年通过2008年6月生效的新律师法，对辩护律师在会见犯罪嫌疑人、阅卷等问题上突破了刑诉法的规定，为实现有效辩护创造了较好的条件。但一方面由于新律师法的个别规定不够务实;另方面更主要由于有的实务部门人员对辩护权强化保障持抵触和拒绝执行的态度，致使当前新律师法有关规定陷于“有法不依”困境，这正为全社会所关注。

（二）改革开放三十年来我国刑事诉讼法学理论研究的回顾与总结

1．三十年来刑事诉讼法学的研究成果及研究队伍建设

（1）改革开放30年，刑事诉讼法学研究成果丰硕，出版、发表了一大批教材、专著、及论文。

在刑事诉讼法学教材方面，据不完全统计，共出版不同版本的刑事诉讼法学教材达100多部。其中有些教材不仅很好地满足了高等院校的教学之需，而且也在一定程度上为理论及司法实务部门的研究工作提供了参改之便；除了刑事诉讼法学教材，随着证据法学研究的逐渐展开与深入，有关证据法学的教材出版也达到了一定数量。从内容上来看，刑事诉讼法学、证据法学教材经历了从单一性到多元化，从偏重法条注释到强调学理阐述的逐步发展过程。

就专著来看，30年来出版的刑事诉讼法学专著呈逐年递增之势，从一开始的每年出版几部、十几部逐渐发展到现在每年出版几十部专著。据粗略统计，2005年、2006年和2007年出版的刑事诉讼法学专著数量均达到了90部以上，其中不乏具有一定质量、一定深度的学术精品。

在论文方面，据不完全统计，《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等近几十种有代表性的学术期刊在1978年至1988年共刊载刑事诉讼法学论文近900篇；1989至1998年，共约刊载刑事诉讼法学论文3000余篇；近年来虽然未做具体统计，但其数量只会逐渐增加，而且还是大幅度地增加。就论文质量而言，其中不乏真具有知灼见，并对国家立法、司法形成重大影响的精品文章。

（2）刑事诉讼法学研究队伍的建立与发展。

改革开放伊始，刑事诉讼法学教学科研力量较为薄弱、单一，多数研究人员是后归队的老一辈刑事诉讼法学工作者。30年过去了，刑事诉讼法学研究力量不断扩大和成长，形成了一支数量可观、力量雄厚的教学、研究队伍，其中既有来自全国各法律院、校、系和科研机构的教学科研人员，也有从司法实际工作中涌现出来的刑事诉讼法学研究者。

刑事诉讼法学在专业人才的培养方面也取得了显著成绩，形成了较完善的博士、硕士研究生培养体系。自1986年国家首次批准在中国政法大学设立诉讼法学博士点以来，全国已有十几所高校设立刑事诉讼法学博士点，几十所高校设立诉讼法专业硕士。每年公开出版博士学位论文逾十部。通过博士、硕士研究生的培养，刑事诉讼法学科为社会输送了大量高层次的专业人才，他们中有的在实务界取得了突出成绩，有的已经成为国内各大学及研究机构的学科带头人、学术骨干。

2．刑事诉讼法学研究的理论成就

三十年来我国刑事诉讼法学研究所形成的理论成就，主要表现为以下几个方面：

（1）刑事诉讼法学体系初步形成并逐渐发展完善

八十年代以来，为了配合刑事诉讼法的制定、实施，我国学者编写出版了大批刑事诉讼法学教材，并随之逐渐形成了一定的刑事诉讼法学科体系。最初，刑事诉讼法学教材在内容上多以法条注释为主，在框架上也主要依循刑事诉讼法典的体例结构。但后来，随着法学理论的发展，80年代后期及其后出版的刑事诉讼法学教材逐渐突破了这种法条注释式的编写模式，增加了对刑事诉讼目的、结构、价值等基本理论范畴，侦查、及审判等刑事诉讼程序一般理论，外国证据制度、诉讼制度概况等内容的阐述，同时也将刑事诉讼法尚未规定的程序(如刑事赔偿程序、涉外刑事诉讼程序、未成年人案件诉讼程序等)纳入了研究范围。近年来，刑事诉讼法学界围绕诉讼主体、诉讼行为、诉讼关系等刑事诉讼基本理论范畴，刑事诉讼基本原则，辩护制度，审判前程序，审判程序、死刑复核程序以及外国刑事诉讼法学相关理论等内容进行了较深入的研究，从而使我国刑事诉讼法学体系在初步形成之后有了进一步发展、完善。此外，随着刑事诉讼法学者对证据问题的大胆探索、深入研究，在形成具有中国特色的刑事证据法学体系方面也取得了一定进展。

（2）刑事诉讼法学基础理论研究不断突破创新

八十年代以来，随着刑事诉讼法学的不断发展，学界对刑事诉讼法学诸多基本理论范畴进行了大胆而富有成效的探索，对基础理论的研究，不仅开拓了刑事诉讼法学的研究领域、深化了研究层次，也有力地促进了刑事诉讼法学体系的进一步成熟与完善。对此，可分以下议题进行综述：

关于刑事诉讼目的，学界最初是从单一的角度来认识的，认为刑事诉讼的目的就是准确、及时地查明案件事实，打击罪犯，保证无罪的人不受刑事追究。随着研究的深入，一些学者提出了刑事诉讼应具有“惩罚犯罪”和“保障人权”双重目的的新论断。如今，随着对刑事诉讼目的研究的不断深入，单纯的犯罪惩治论已经无人主张，而刑事诉讼保障人权的目的则受到越来越多的重视，刑事诉讼活动必须保障被追诉人的基本权利已经成为学界的共识。

关于刑事诉讼构造的概念，自20世纪80年代由日本引入我国。其后“如何归纳我国的刑事诉讼构造特点”以及“如何完善我国的刑事诉讼构造”等问题逐渐成为学界探讨的热点。通过深入探讨，多数学者对我国完全采用典型的职权主义诉讼构造提出了质疑，认为应当同时吸收职权主义和对抗主义的合理因素，在此基础上才能建筑适合我国国情的刑事诉讼构造。不过，对于引进的具体程度，各派主张有所不同。但从总体上来说，学者们普遍认为，在完善我国刑事诉讼构造的过程中既要坚持传统，传承历史积淀下来的精华，

关于公正或者说诉讼公正，是刑事诉讼法学界持续关注的重要议题之一。通过不断的探索、争鸣，学界关于这一议题的研究日益深入。过去“重实体、轻程序”的主张已不复存在，而代之以“实体公正与程序公正并重”、“程序优先”、“程序本位”等不同学说，其中“实体公正与程序公正并重”成为学界的主流观点。通过对公正问题的讨论，“程序公正的价值不仅仅限于保障实体公正、为实体公正服务，同时还具有独立的价值”以及“根据我国的实际情况，应当在观念上更加重视程序公正”等观点，已经成为大家的共识。同时，为了确立诉讼程序独立价值的法律保障机制，学界也开展了对程序性违法、程序性裁判和程序性制裁等新课题的研究，论证了在我国建立程序性裁判机制的必要性及其基本构成体系，从而进一步拓展了我国刑事诉讼法学的研究领域。

关于刑事证据中的证明标准问题，即“真实论”问题，传统的“客观真实论”受到了学界的广泛质疑和挑战。有学者主张以“法律真实论”取代“客观真实论”，也有学者主张对传统的“客观真实论”进行修正，提出了将“客观真实论”和“法律真实论”辨证地结合起来的观点。此外，关于证明标准，不少学者对以认识论作为证据法学唯一理论基础的传统观点进行了批驳，提出了证据法学理论基础是价值论而不是认识论的观点，其后又产生了认识论和价值论都是证据法学理论基础等新学说。对“真实论”的争鸣，为确立适合我国国情的刑事证明标准及证据法学理论基础提供了坚实的基础。

“诉讼效率”也是刑事诉讼法学界长期关注的焦点之一。对于诉讼效率和诉讼效益的关系界定，多数观点认为诉讼效率是诉讼中投入的司法资源与所取得成果之间的比例，而诉讼效益则还包括对诉讼过程及结果社会效益的追求。在司法公正与诉讼效率的关系上，刑事诉讼法学界形成了“公正优先说”和“两者并重说”等不同观点。在如何提高诉讼效率的问题上，学者们就刑事简易程序、辩诉交易、普通程序简化审等程序设计问题进行了广泛探索。虽然在具体问题上各派观点并不一致，但通过讨论，“要适当关注诉讼效率问题”已经成为学界的共识，围绕此问题形成的诸多研究成果也对立法和司法实务部门产生了积极影响。

关于刑事诉讼制度的科学化、民主化研究，也一直是我国刑事诉讼法学者关注的重点。随着国家在制定和修改刑事诉讼法、探索证据立法以及完善司法体制方面的前进步伐，刑事诉讼法学者们围绕改革、完善刑事诉讼具体程序、制度以及推进司法体制改革这些热点问题掀起了一波又一波的研究风潮。其中主要议题如下：

关于辩护权问题，针对我国立法没有明确律师在侦查阶段的诉讼地位、律师参与刑事诉讼辩护的比率不高、律师在办理刑事案件时“取证难”、“回见难”、“阅卷难”以及程序性辩护缺失等立法、司法实践中存在的各种问题，学者们进行了较深入的探讨。随着研究的深入，“强化对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障”已经成为学界的一致看法并完成了一系列代表性著作和论文。

关于刑事审前程序的科学、完善问题，随着我国学者对刑事审前程序的关注，有关刑事审前程序的基础理论以及侦查程序、警检关系、沉默权、强制措施、方式等具体问题的研究日益深入并形成了有一定影响力的成果。

关于证据规则，面对我国现有证据规则在数量和质量上都难以满足司法实践需要的客观实际，我国刑事诉讼法学者在学习、借鉴其他国家有益经验的基础上，就我国刑事证据规则体系的完善、具体证据规则的构建进行了一定深度的研究，形成的较有代表性的成果。

此外，长期以来，刑事诉讼法学者们针对刑事一审、二审以及再审程序立法及司法实践中存在的问题进行了深入探讨，在刑事案件庭前审查程序、庭审方式、审判公正、审判公开等诸多问题的研究上成果颇丰。

死刑复核程序是刑事诉讼法学界长期关注的重点问题之一，随着2007年最高人民法院收回死刑复核权决定的作出，学界有关此的研究和讨论也掀起高潮。通过讨论，通过程序来制约死刑的滥用，以落实我国“慎杀、少杀”的刑事政策，逐渐成为学界的共识。

此外，在构建社会主义和谐社会的大背景下，刑事和解制度作为继承我国调解等优良传统并借鉴外国恢复性司法等理念而产生的一种创新性理论和制度，受到了广大刑事诉讼法学者的高度关注。

（3）关于外国刑事诉讼法学、联合国刑事司法准则的研究成就

改革开放以来，刑事诉讼法学界在研究、探索外国刑事诉讼法学理论、司法实践经验以及联合国刑事司法准则等方面开拓进取，不懈努力，取得了卓越成绩。刑事诉讼法学界通过多年努力，先后翻译出版了一系列代表性国家10余个版本的刑事诉讼法典以及证据法、执行法等法典、规则；翻译出版了大量的外国刑事诉讼法、证据法方面的经典著作、教材及大量论文；发表了许多全面系统介绍、比较研究外国刑事诉讼、证据法学术理论、法制情况及新近司法改革趋势的著作、教材及数量可观的学术论文。此外，也形成了多部专门介绍我国香港、澳门及台湾地区刑事诉讼法、证据法理论及实践情况的学术成果。这些成果的问世，不仅大大开阔了刑事诉讼法者的研究视野，拓展了我国刑事诉讼法学的研究空间，同时也对我们更好地吸收、借鉴外国法制建设文明成果，为外国的先进经验、成熟理论为我们所用提供了丰富的资料依据。

随着在全球化进程中我国签署、加入的刑事司法国际公约越来越多，从90年代以来，刑事诉讼法学界开始系统、全面地研究联合国有关国际公约确立的刑事司法准则与我国刑事诉讼制度的完善问题并形成了一系列研究成果，从而对于推进我国刑事司法改革并减轻国际公约对我国刑事诉讼制度的震荡，及为有关公约在我国的生效做了积极准备。

3．刑事诉讼法学科为国家立法作出了重要贡献

从1979年刑事诉讼法制定到1996年刑事诉讼法修改，再到2003年刑事诉讼法再修改启动，刑事诉讼法学者在国家完善刑事诉讼法制的各个阶段热情参与，积极献计献策，在为国家立法活动服务方面取得了显著成绩。

在1979年刑事诉讼法出台以后，刑事诉讼法学界针对立法确定的原则、制度以及实践中存在的问题进行了广泛研究，为进一步完善刑事诉讼制度提出了许多大胆的设想。随着时代的发展，1979年刑事诉讼法已难适应新形势。在此背景下，刑事诉讼法学者纷纷发表文章、出版专著并在年会上展开热烈讨论，就刑事诉讼法修改问题进行了深入研究，提出了许多建议，有力地推动了刑事诉讼法修改的进程。1993年我受全国人大法工委的委托，组织中国政法大学20多名刑事诉讼法学者成立了专门的刑事诉讼法修改研究小组，所完成的建议稿与论证提出的重要立法建议大部分被全国人大常委会和全国人民代表大会采纳和吸收。1996年刑事诉讼法修改以后，各地学者和司法实务专家围绕实践中的实施问题提出了许多有益的建议，这些建议在1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》中也得到了一定程度采纳。2003年10月，第十届全国人大常委会将刑事诉讼法的修改列入了本届人大常委会五年立法规划，由此也掀起了刑事诉讼法学界关注刑事诉讼法制进程、探讨刑事诉讼制度完善的又一轮高潮。围绕刑事诉讼法再修改的基本理念、途径、与宪法的关系、如何兼顾我国国情等宏观问题以及具体诉讼制度、诉讼程序的构建等微观问题展开了广泛的学术争鸣和探讨，涌现了一大批研究成果。其中，由陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事证据法再修改专家建议稿与论证》、徐静村教授主编的《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由》、陈卫东教授主编的《刑事诉讼法模范法典》、田文昌和陈瑞华编著的《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉再修改律师建议稿与论证》等立法建议稿，对刑事诉讼法再修改问题进行了全局考虑和系统研究，提出了许多新的设想，受到了立法和司法部门的高度重视。近几年，国家立法机关就证据立法问题组织了相关研讨，学界也对证据立法给予了高度关注，形成了《中华人民共和国刑事证据法专家拟制稿（条文、释义与论证）》、《中国证据法草案建议稿及论证》等成果。此外，有许多刑事诉讼法学者参与了《最高人民法院组织法》、《最高人民检察院组织法》的修改工作，出版了《中华人民共和国人民检察院组织法修改专家意见稿》等课题研究成果。在国家出台、修改《国家赔偿法》、《律师法》等法律、法规过程中，刑事诉讼法学者通过撰写文章、参与学术研讨、提供立法咨询等方式，积极阐述观点、发表意见。

4．刑事诉讼法学研究组织发挥重要作用

1984年，中国法学会诉讼法学研究会成立。2006年，诉讼法学研究会分立为刑事诉讼法学研究会和民事诉讼法学研究会。作为全国性的学术团体，诉讼法学研究会和刑事诉讼法学研究会组织全国刑事诉讼法学者开展了大量学术活动，为我国刑事诉讼法学研究提供了宽广的交流平台，在贯彻“理论与实际相结合”，倡导“百家争鸣、百花齐放”的学术方针以及促进学术交流与合作等方面均发挥了重要作用。从1986年起，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会每年都要召开一次全国性的年会，围绕理论与司法实践中的重点、热点问题进行探讨，在此基础上出版年会论文集，并将重要的理论研讨成果经中国法学会向中央领导和中央主管部门发送。同时，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会组织召开了大量有关刑事诉讼法修改与完善方面的学术研讨活动，使得学者们的讨论趋于集中，相关问题的修改方案也日益成熟，改革刑事诉讼制度并使之朝科学化、民主化的方向变化成为刑事诉讼法学界的共同态度。同时，根据中国法学会的委托，诉讼法学研究会及刑事诉讼法学研究会先后组织了7届全国中青年（刑事）诉讼法学优秀科研成果评奖活动，并组织了多次“全国十大杰出中青年法学家”初评活动。这些活动，使一批又一批后起之秀脱颖而出，对整个刑事诉讼法学科研队伍的水平提升也起了积极的促进作用。除了全国性的学术团体外，各省、自治区、直辖市也相继成立了诉讼法学会，组织开展了多项学术研讨、交流活动，也对我国刑事诉讼法学的发展作出了积极贡献。

2000年，依托中国政法大学诉讼法学科这一国家重点学科成立的中国政法大学诉讼法学研究中心（现名中国政法大学诉讼法学研究院）成为第二批入选“教育部普通高等学校人文社会科学重点研究基地”的科研实体之一。在教育部的各项政策支持下，诉讼法学研究院作为我国诉讼法学科唯一的重点研究基地，在刑事诉讼法学科的学术研究、人才培养、提供立法服务以及组织学术交流活动等多方面起了良好的带头、推动作用。在重点研究基地建设的示范作用下，全国多个政法高等院校成立了研究刑事诉讼、证据及司法体制问题的相对独立的科研机构。这些机构的成立，也对推动我国刑事诉讼法学的繁荣发展起了重要作用。

（三）刑事诉讼法学发展取得的经验总结

总结改革开放30年来我国刑事诉讼法学从相对薄弱逐步走向繁荣的经验，可以归结为以下三条：

第一，坚持正确的政治方向和理论方向。所谓坚持正确的政治方向，就是要坚持中国特色社会主义的发展道路，构筑有中国特色社会主义的刑事司法制度和刑诉法学。为此，我们应从本国的实际出发，正确对待西方的刑事诉讼理论与制度，既要吸收、借鉴有益经验，又要避免照抄照搬。所谓坚持正确的理论方向，就是要以马克思主义来指导我们的刑事诉讼法学的发展。

第二，坚持理论联系实际。作为强调应用性的部门法学，刑事诉讼法学一方面要开展基础理论研究，另一方面也要坚持理论研究直接、间接地为实践服务，为不断推动立法、司法提高而服务。只有理论与实践相结合，才能不断完善实践，也才能使理论研究不断深入。

第三，坚持解放思想、自主创新和百家争鸣。我国社会主义法治30年的发展过程，就是解放思想的过程。在刑事诉讼法学今后的发展中，我们仍要坚持解放思想，只有解放思想，才能不断创新。所谓创新，是要有自己的特色，而不是单纯的模仿；要有传承，有吸收；要有来自实践的体验，也有来自交叉学科的不断渗透。只有这样，才能把刑事诉讼法学科不断推向前进。而在解放思想、自主创新的探索过程中，必然形成不同的学术观点，这就要求我们形成“百家争鸣”、“各抒己见”的民主氛围。

二、刑事司法职权的优化配置

（一）宏观层面——刑事司法体制改革与政治体制改革

首先，有代表提出，刑事诉讼中的职权配置应当立足于两点：一是国情。忽视这一点就会导致制度、规则在实践中难以推行；二是规律。忽视这一点就难以在国际上进行对话与交流。

有代表认为，刑事司法职权优化配置的核心内容是司法权和国家其他权力之间的相互关系，这是政治体制改革的内容。而中国的一府两院制度与西方的三权分立制度存在着本质差别，中国的司法是一种诉讼活动，所有的刑事诉讼活动就是刑事司法活动。比如劳动教养，如果由法院决定，就应当是一种司法活动。并主张劳动教养必须由法院介入。并认为，中国的司法体制改革最终会涉及政治体制改革。

其次，中国司法体制改革的总体目标是建立司法本位主义，使民众对司法信赖，但在追求专业化的过程中不能一味地追求司法专业化。中国司法体制改革必须杜绝各部门本位主义，避免权力扩张趋势。司法改革应当朝着保障犯罪嫌疑人、被告人、被害人权利，乃至全体公民的利益的方向发展，因为每个公民都具有涉入刑事诉讼的潜在性。

再次，还有代表认为，中国司法体制改革必须坚持党的领导，但是这不是一个空洞的口号，必须要提高公安司法人员的素质，审理和裁判案件必须严格按照现行立法规定。

代表们普遍认为，中国司法体制改革必须立足中国国情，坚持中国传统，辨证地分析和看待国外的经验，在中国的语境下深化改革。

（二）微观层面——公、检、法三机关的关系及职权配置

1．当前存在的问题

有代表提出，公、检、法三机关的关系在理论、法律规定与实践这三者间存在着冲突，即理论上强调法院至上，宪法规定的是检察至上，而实践中则是公安至上。实践中三机关在诸多问题上发生分歧、产生矛盾很多时候就是一种义气之争（如开庭时检察官该不该起立、如何起立的问题）。应该避免研究及立法上的部门利益倾向，客观地思考三机关的权力配置，改革目前“流水作业式”并以司法裁判为中心的诉讼构造。

2．关于审判权及法院改革

有代表提出法院的审判权过大，在目前法官的素质、品质尚不足以信任的情况下，不应赋予法院过大权力，应将法院的一些权力向检察官和辩护律师分散转移，实现权力的重新配置。但是，另有一些代表对此则提出了质疑，认为目前我国法院的审判权不是过大而是过小，并提出审前程序中应当有中立的司法权介入，以实现对侦查权和检察权的司法控制，给当事人以法律救济，只有这样才能解决目前存在的“会见难”、“阅卷难”和“取证难”等诸多问题。并且，审前程序中应当建立预审法官制度和中国式的辩诉交易制度，在审判程序中贯彻传闻证据规则，以保证关键证人能够出庭作证。同时，还有代表还根据联合国《公民权利和政治权利国际公约》最低限度标准的要求，提出了我国侦查行为应当实现可诉性和逮捕决定权交由法院统一行使的建议。

关于法院改革，有代表提出，法院的执行权属于行政权而非裁判权，应当从法院剥离出来交由行政机关统一行使；而就具体的刑事审判改革而言，应当对法院改判指控罪名的权力进行一定的限制，以保障被告人辩护权的实现。总体而言，法院的改革应该关注如何保证法官忠实地行使权力的问题，强调程序公开及纠错机制的设置，考虑如何加强司法制约，而不应该纠缠不现实的司法独立。

3．关于检察权

关于检察机关统一行使监督权与追诉权的问题，有代表指出两种权力存在着内在矛盾，两者应该分开，不能由同一主体行使。有的代表认为改革检察监督权应从两个方面入手，一方面要强化对侦查权的监督，另一方面要尊重法院的审判权威，弱化对法院审判的监督权，同时提出抗诉权是诉权的延伸而不是监督权内容的观点。来自检察实务部门的代表认为抗诉权应该备而不用或少用，不应把追诉权作为监督权的内容看待，并进一步提出即使没有了检察机关的法律监督权，检察院的法律地位也不会因此受到削弱，只要控辩审诉讼结构合理，同样能够达到理想的司法效果，因此应从正当程序方面加强对司法权配置问题的研究。但同时也有代表认为，应该思考体制下检察权的具体样态，可以考虑恢复检察机关的一般监督权，加强对政府强权的监督，以使检察机关的法律监督权名符其实。

关于具体的刑事诉讼程序的改革，有代表建议取消检察机关法庭审理阶段补充侦查的权力，认为这样既可以避免对法院审判权的侵犯，同时也可以避免因程序逆转给辩方带来的法律风险。此外，有的代表提出在司法权配置中应当体现对被害人权利的关注，赋予被害人独立的上诉权。但对此观点，也有代表提出不同意见，认为这样做会导致诉讼关系和诉讼结构的紊乱。

4．关于侦查权

关于侦查权问题，代表们普遍提出对侦查权应当加以适当限制，同时，侦查手段应当实现法制化，以保证所取证据的证据能力；实行逮捕与羁押相分离的制度，赋予紧急情况下公安机关无证拘留的权力。总之，既要赋予公安机关以必要权力去应对各类恶性犯罪，又要重视对被追诉人诉讼权利的保障，加强对侦查权和公诉权制约。

关于刑事司法职权的优化配置及刑事司法改革，总体而言，不能超越目前我国所处的阶段以完美主义理想来设计制度，现在面临的问题是如何增强法院的权威，同时如何对侦查权力进行限制，应当拿出具有可操作性的方案。我们既要考虑基层公安、检察人员办案中遇到的各种实际困难，又要保障联合国刑事司法准则最低限度标准得的落实，侦查权的配置将是今后一个阶段争议最大的问题。

三、宽严相济刑事政策的立法与司法化研究

1．对宽严相济刑事政策的理解

与会的绝大多数代表都对宽严相济刑事政策的重要意义给予了充分肯定。有代表提出，我国从强调“稳定压倒一切”转向“构建社会主义和谐社会”，这是刑事政策由“严打”转向“宽严相济”的根本原因。有代表认为，“宽严相济”刑事政策是在反思“严打”政策和控制死刑适用的背景下提出来的，具有积极意义。但也有个别学者对“宽严相济”的提法提出质疑，认为该提法和“坦白从宽、抗拒从严”一样具有有罪推定的意味，可能违反无罪推定原则。

来自实务部门的代表提出，宽严相济刑事政策的侧重点在于“宽”。这是因为，和谐社会应该是一个宽容的社会。我国每年被到法庭的犯罪嫌疑人、被告人人数众多，对于其中危害不大的可以考虑作宽缓的处理。实践中司法人员的观念有待转变，过去对于打击犯罪应该怎么严、怎么狠，我们比较有经验，但是，如何实现宽缓，化解社会矛盾，我们的能力还有待提高。

有的代表对宽严相济刑事政策展开了反思，认为在立法不够规范的情况下，“当宽则宽”的思想容易导致司法自由裁量权的膨胀。刑事政策只能解决阶段性的矛盾，不能作为长远的治国思想。脱离了依法办案，片面强调刑事政策的贯彻是不可行的。针对这一观点，有代表给予了反驳，认为宽严相济刑事政策的提出有其特定时代背景，是对过去“严打”刑事政策的矫正。过去的经验教训告诉我们，一味地强调严打并不能有效根治犯罪率高发的症结，反而会刺激一系列恶性犯罪活动的频发，宽严相济刑事政策在处于犯罪高发期的现阶段，具有缓和人民内部矛盾，促进社会和谐的作用

2．宽严相济刑事政策的立法化

与会代表在宽严相济刑事政策的立法化问题上达成了共识。有的代表认为“宽严相济”政策主要体现在“宽”字上，应当从程序设计和立法上体现“从宽”内容。还有的代表认为，贯彻宽严相济刑事政策必须坚持证据标准，不能突破现有法律规定。所以，应当积极探索有利于贯彻宽严相济刑事政策的合法途径和程序设计。在具体制度设计上，有代表提出了建构“独立量刑程序”、检察官介入死刑复核程序等具体设想。

3．宽严相济刑事政策的司法化

与会代表们纷纷围绕宽严相济在刑事司法中的落实建言献策。有的代表认为，贯彻“宽严相济”的刑事政策关键是摒弃“严打”的惯性思维，重视人权的保障。有的代表提出，贯彻宽严相济刑事政策要从以下四个方面入手：一是要从严惩处严重刑事犯罪，在人民内部矛盾凸显、刑事犯罪高发、对敌斗争复杂的情况下，对于黑社会性质犯罪等严重刑事犯罪应当加大打击力度；二是要从宽处理轻微刑事犯罪，对少年犯、轻微犯罪、偶犯和犯罪以后有重大立功情节的罪犯进行宽大处理；三是要完善宽严相济刑事政策的保障制度，从经费、人员等方面加大保障力度；四是要确立宽严相济的监督机制。还有的代表从司法实践的角度分析了宽严相济刑事政策面临的困境：一是现行考核机制过于僵化，很多考核指标不利于从宽政策的贯彻。二是实践中存在案件质量风险和职业道德风险。如果检察机关对于批捕从宽掌握，一旦案件出现了问题，会面临着来自侦查机关、被害人以及社会各界的谴责。三是法律规定不明确。刑诉法规定的逮捕适用条件弹性过大，办案人员对“确有逮捕必要”的标准难以把握，不捕的责任远远大于逮捕的责任，使办案人员在可捕与可不捕的选择之间无奈地做出逮捕的决定。四是执法的内外部环境不配套。一方面，社会化监管措施的缺失导致司法机关顾虑重重；另一方面，决定不批捕需要投入更多的时间、精力，使有限的司法资源不堪重负。针对上述问题，有代表提出以下对策：一是回归逮捕作为刑事强制措施的本质属性，辩证地理解宽严相济刑事政策，坚持宽大与严惩的统一；二是协调好宽严相济刑事政策在理想与现实之间的冲突，使其在实践中更好地得以贯彻落实，防止宽严相济成为一个空洞的口号。

与会代表们还普遍关注宽严相济刑事政策在死刑程序中的适用。有的代表认为，我国死刑适用应当贯彻“宽严相济”刑事政策，“少杀”、“慎杀”作为我国一项长期贯彻的方针不能动摇。在某些特殊情况下，个别案件“严”字当头也是可以的。同时指出，死刑只能“治标”而不能“治本”，我国的社会治安状况并未因死刑数量的下降而恶化，因此贯彻“宽严相济”的刑事政策只能向前走而不能走回头路。这一观点得到了与会代表的普遍认同，但也有个别代表认为，在目前我国治安形势严峻的情况下应当提倡慎杀，而非少杀。还有的代表认为，宽严相济刑事政策在办理死刑案件中的具体运用应当注意以下几个方面：一是保留死刑，严格控制和慎重适用死刑，确保死刑政策的连续性和稳定性；二是全面理解和把握宽严相济刑事政策，防止片面强调从严和片面强调从宽两种倾向。应当坚持该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪。既不能片面强调从严，以致打击过宽，也不能片面强调从宽，以致打击不力。所以，关键是要在“相济”上下功夫。三是死刑适用应当注重法律效果和社会效果的统一。不符合法律规定，单纯追求社会效果而判处死刑，不仅是违法的，而且也不可能产生好的社会效果；反之，离开社会效果，片面强调法律效果，而对那些应当依法判处死刑的罪犯不判处死刑，或者把不该判处死刑的罪犯判处死刑，不仅社会效果不好，也不符合法律的基本精神。四是理解和把握好死刑的适用标准，以最严格的标准确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。首先，对于因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，适用死刑要非常慎重。其次，共同犯罪案件死刑适用总的原则是，充分考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，以及主观恶性和人身危险性，区别对待适用刑罚。再次，处理好附带民事赔偿与适用死刑的关系。因家庭邻里纠纷和民间矛盾引发的案件，如果被告人积极履行赔偿义务，获得被害方谅解的，可以依法从轻判处，但对侵害不特定公众，严重危害社会治安，严重影响群众安全感的暴力犯罪，如抢劫、绑架、等案件，就不能仅仅因为赔偿或者得到了具体被害人的谅解就不判处死刑。最后，严格把握自首、立功等法定从轻情节的适用，对不同情况予以区别对待。

4．刑事和解

刑事和解是我国地方司法机关在新形势下开展的一项司法探索，对于贯彻宽严相济刑事政策具有重要意义。很多与会代表结合刑事和解来探讨如何贯彻宽严相济刑事政策。部分代表对刑事和解持谨慎态度。有的代表结合其所在检察机关刑事和解中存在的问题指出，检察官不宜过分介入刑事和解，和解的适用范围也不宜扩大，刑事和解应当谨慎推行。有些学者认为，刑事和解不应当被“运动化”，而应当实现规范化和制度化。但是，大多数代表呼吁进一步推动刑事和解工作的开展。有的代表认为，宽严相济刑事政策中的“宽”，具体到刑事诉讼中要通过刑事和解来落实。有的代表呼吁实现侦查阶段刑事和解的制度化。其理由在于，侦查阶段刑事和解的推行有群众基础，如交通肇事案件中双方相互达成谅解的可能性很大，而公安机关在日常工作中要花很多精力来依法处理此类案件。尽管公安机关有推动刑事和解工作的愿望，但由于没有明文的法律规定，实践中公安机关采取和解方式处理案件要承担很大的社会压力。有的代表则建议从制度上推进阶段的刑事和解。不少代表指出，现行立法规定的不制度实际上体现了宽严相济刑事政策的精神，但检察机关运用得很不够，其原因除了检察官为避循私枉法之嫌而不够积极以外，还在于实践中不以后还面临上报案卷、接受检查等繁琐的内部环节。这些所谓的“规范化管理”使得简单问题复杂化，所以，贯彻宽严相济刑事政策需要用足现有法律规定，减少对不适用的隐形制约。

四、刑事诉讼具体原则和程序的科学构建

本届年会的总议题是“刑事诉讼制度的科学构建”，因此，代表们除围绕以上三项分议题展开热烈的讨论外，还结合这一宏大命题对我国刑事诉讼具体原则与程序的科学构建开展了广泛而深入的讨论。

1．对“科学”这一关键词的理解

与会代表对本届年会的总议题表现出浓厚兴趣并给予了高度评价。有代表认为，“刑事诉讼制度的科学构建”这一命题的提出具有深远意义，为全面落实科学发展观，推动刑事诉讼制度的完善指明了方向。围绕这一命题中的“科学”一词代表们展开了热烈的研讨。

有些代表从刑事诉讼制度设计的角度来解读了“科学”的含义。有的代表认为，十六大以来，中央提出了一系列重大的理论和战略部署，特别是贯彻科学发展观、构建和谐社会、树立社会主义法治理念以及宽严相济刑事政策。这些战略部署强调社会主义事业的全面、协调和可持续性，强调社会主义社会的和谐性，强调社会主义法治的公正性，强调以人为本，尊重和保障人权。特别是十七大从发展社会主义民主法治，加快建设社会主义法治国家的战略高度，明确提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权。”这就为刑事诉讼制度的科学构建创造了良好的条件。具体来说，应该从以下几个方面来构建科学的刑事诉讼制度：一是在价值取向上更加突出以人为本的理念，将人文关怀渗透到刑事诉讼制度中去；二是在立法目的上更加注重促进社会和谐，要把有利于解决纠纷、化解矛盾作为法律修改的重要追求，贯彻宽严相济刑事政策，建立科学合理的诉讼机制；三是在制度设计上要更加注意对权力的监督制约机制，使各个权力主体之间的权力配置好、协调好、运行好；四是在立法效果上要做好修改方案的预先评估，要对每一条修改方案进行深入的论证，对可能产生的正面效果和负面效果进行评估。有的代表认为，过去头痛医头，脚痛医脚的制度构建存在明显的弊端，应当综合运用多学科的知识来构建科学合理的刑事诉讼制度。有代表指出，实践中扭曲了的考核机制导致了刑事诉讼理论与实践的严重脱节。刑事诉讼是国家垄断的一种公共服务，其制度构建必须科学合理。有的代表提出，任何制度设计都不能脱离中国国情。我国当前最大的国情就是我国尚处于社会主义初级阶段。这个所谓的“初级阶段”不仅仅是生产力和市场经济的初级阶段，而是社会、经济、文化、政治各个方面的初级阶段。同时，我国目前处于人民内部矛盾的凸显期、对敌斗争的复杂期和刑事犯罪的高发期。所以，刑事诉讼制度的科学构建应当从这些实际情况出发。还有的代表认为，我国司法制度与西方国家存在显著差异，因而刑事诉讼制度的移植存在很大的局限性，很多中国的问题在西方法治发达国家并不存在。即使确有必要借鉴西方制度，也应当考虑中西人士在思维模式方面的差异。

另有一部分代表则从刑事诉讼法学研究方法的角度来解读“科学”的含义。不少代表倡导在刑事诉讼法学研究中采用实证研究的方法。有代表提出，目前的理论研究已很难找到新的增长点，应该注重实证研究，推动研究方法的转型。有的代表对研究方法转型的必要性提出了质疑，但同时强调理论研究者要关注实践，熟悉实践的运作状况。在实证研究方法的具体运用方面，代表们普遍认为实证研究要注重收集、运用数据，并展开对比分析。对此，有来自实务部门的代表指出，由于实践中统计方法的局限性，比如有的数据与地方官员政绩挂钩，所以，研究者在利用数据时要保持应有的理性，进行必要的过滤。还有的代表认为，到实务部门听取意见，通过兼职、挂职等方式观察和参与实践，从中发现问题并提出有针对性的意见，也是一种较好的实证研究方法。此外，还有的代表指出，实证研究不应该抛弃注释法学，避免出现只描述不分析和只分析不提升的研究范式，而应当注重描述中的分析和提升。跨学科的研究方法也受到了不少代表的推崇，被认为有助于开阔学术研究的思路。有些代表提出，刑事诉讼法学研究应当与刑法学、犯罪学、监狱学等学科的研究相结合，进而倡导刑事法学的一体化研究。还有的代表提出，应该注重刑事诉讼法学与法学以外学科的交叉，比如，从管理学的角度看待法官的管理问题，从考古学的角度研究证据问题等。在研究范围方面，有的代表提出，执行制度也是刑诉制度的重要组成部分，而目前我国对执行程序关注不够。在研究的视角方面，有代表提出，理论研究者在进行实证研究时往往带着理论的眼光或理论框框，看待问题有时是扭曲的，应该戴着本色眼镜来看待实践对象。还有的代表提出，理论研究者应当勇于修正自己的理论或观点，实务工作者也应当敢于正视自身存在的问题。在政治导向与学术研究的关系方面，有代表指出，学术研究需要正确的政治方向，这与自由平等的学术氛围并不矛盾。还有的代表认为，学术研究应该百家争鸣，但不应该脱离现有的宪法框架、司法实务的大方向和中国今后的发展趋势。不过，也有代表认为，宪法框架内也有技术性规定，良性违宪也是允许的。还有的代表提出，学术研究不应该讲求四平八稳，理论研究者从个人的学术兴趣出发研究某一问题，即使成为别人批判的靶子也是对学术研究的一份贡献。

2．刑事诉讼原则的科学化

有代表提出，审判公开原则是审判制度的重心。对于维护司法的公正、高效和权威具有重要意义。实践中存在一些应当公开而不公开的审理活动，主要包括：院长庭长审批案件；审判委员会讨论案件；案件请示汇报；二审书面审以及死刑复核书面审。针对其中的案件请示汇报制度，有的代表指出，科学在很多时候是与民主相结合的，而院长、庭长审批案件的做法不够民主。还有的代表指出，案件请示汇报制度容易导致上级法院干扰下级法院的独立审判，违反层级独立原则。为此，学者提出以下建议：（1）取消院长庭长审批制度，还权于合议庭；（2）即使不取消审委会，也应将其转变为一个咨询机构，以便发扬民主，集思广益，或者考虑对于重大、疑难或复杂案件组建大合议庭；（3）案件请示汇报制度应当取消，对于下级无法审判的，可以请求移送上级法院审判；（4）二审案件应当开庭审理，死刑复核应当听取双方意见。

我国现行的劳动教养制度备受学者诟病之处在于其可能违反程序法定原则。在本届年会上，不少与会代表也对此给予了关注。有的代表认为，劳动教养制度在中国具有存在的必要性，由公安机关作出决定满足了效率的要求。并且，现行法律已经赋予当事人救济的权利，对公安机关的决定不服，可以向法院提起行政诉讼。还有的代表指出，劳动教养目前在实践中的适用比例已呈逐渐下降的趋势，并且公安部已经推出劳动教养听证程序，允许律师参与听证。但与会的大多数代表认为，劳动教养的决定应当由法院作出，因为它涉及人身自由的剥夺。按照联合国公约规定，公民的自由必须由司法机关经过法定程序，才能被剥夺。行政机关不应享有这项权力。

新律师法在保障被追诉人获得有效辩护方面取得了一定的进步。代表们普遍认为律师法的修改扩大了律师权利，给侦查工作带来了挑战，但从长远来看有利于促进侦查水平的提升和办案质量的提高。有些代表认为，新律师法与刑事诉讼法存在着不协调。尽管新律师法在立法上解决了律师会见难，但实践中这一问题仍然存在。公安局和看守所对律师会见犯罪嫌疑人的申请互相踢皮球，致使律师仍然很难会见犯罪嫌疑人。有的代表建议，应当在立法上对这两部法律的冲突尽快予以解决，从而保障律师的有效辩护。也有代表提出，应当建立律师和警察之间的相互信任关系，消除彼此的误会甚至是敌意。还有的代表提出，应当借鉴西方国家的有效辩护制度。如果在诉讼中律师未能尽责或者由于各种阻碍导致律师未能切实有效地维护当事人的权益，应当作为启动再审程序的法定理由。

3．侦查程序的科学化

在职务犯罪侦查管辖方面，有代表指出，我国刑事诉讼法上有立案管辖，职能管辖和审判管辖的规定，但并未专门规定侦查管辖。然而，现行的将审判管辖作为侦查管辖依据的做法不符合我国国情。鉴于高官腐败案件的异地侦查与异地审判已经在实践中发挥了积极作用，建议上升到立法层面，通过静态的制度构建和动态的程序设计来完善我国的职务犯罪侦查管辖制度。

在侦查手段方面，有代表认为，我国刑法将“谋取利益”作为的构成要件，这种苛刻的做法与其他国家有所不同。实践中对于是否“谋求利益”很难把握，并且，此类犯罪往往是“一对一”，侦破比较困难，建议赋予侦查机关更多的侦查手段。还有的代表认为，对于流窜作案等案件应当规定特别侦查程序。

逮捕是最严厉的刑事强制措施，对于被追诉人的人身权利有着重大影响。与会代表围绕逮捕措施适用程序的科学化问题发表了各自的意见。有的代表认为，检察机关在见不到犯罪嫌疑人的情况下批准逮捕存在很大的风险，所以，批捕阶段应当讯问犯罪嫌疑人。有的代表进一步指出，尽管讯问犯罪嫌疑人是侦查手段，但在检察机关审查批捕阶段，讯问犯罪嫌疑人不是为了侦查，而是为了增加强制措施的司法性。所以，检察机关在批捕阶段讯问犯罪嫌疑人是对强制措施的适用进行诉讼化改造的一种体现。另有代表指出，我国应当羁押权加以必要的改造。根据联合国公约，警察在抓捕后应当迅速地将犯罪嫌疑人带到司法人员面前，由司法人员审查继续关押的正当性。所以，检察机关的审查批捕活动应当进行程序化改造，听取犯罪嫌疑人的陈述。具体到犯罪嫌疑人在批捕阶段应当享有哪些权利，还值得进一步研究。还有的代表认为，我国目前公安机关在办案过程中对治安案件很少适用羁押，因此从整体上看，我国的羁押率并不高。机械地从数目比例上将我国的羁押率与西方国家的羁押率相对比，是不够科学性的，因为在我国适用治安处罚的案件，在西方国家大多是刑事案件。目前我国羁押方面的问题主要是羁押程序的不透明，因此亟需在程序的透明性上加以改善。

4．程序的科学化

有代表指出，我国1996年修改刑诉法之际为解决告状难的问题确立了公诉转自诉制度，但在实践中却没有发现过此类的成功案例。其原因在于公诉转自诉不仅涉及公、检、法三机关的关系，还受制于被害人及其律师的取证能力，并且，司法解释的规定为法院任意滥用驳回自诉的权力埋下了伏笔，由此导致立法目的难以实现。为此，建议在法律上明确规定，法院经审查认为应当立案的，通知检查机关启动公诉程序，或者构建公诉律师制度，为被害人提供充分的法律援助。

针对相对不制度，来自实务部门的代表提出，相对不本应当有助于节约司法资源，但在实践中实施程序非常复杂，既要得到来自部门领导和主管领导的审批，还要经过检委会讨论，因此，承办人在适用相对不方面比较消极。另有代表提出，为切实保障犯罪嫌疑人的权利，相对不的适用应当征得犯罪嫌疑人的同意。同时，应当增设附条件不制度，附条件不并不会侵犯人民法院的审判权。

5．审判程序的科学化

刑事二审程序的改革是与会代表普遍关注的问题之一。有的代表针对上级检察机关撤回抗诉的问题提出，可以考虑由下级检察机关在提起抗诉之前征求上级检察机关的意见。但有的代表指出，检察机关正在试图通过内部规定来解决这一问题。实践中有的检察机关向上级汇报，上级也会给予指导性意见，但这种意见一般由上级公诉部门作出，而不是经检察长或检委会作出，所以难以保证其不会发生改变。有的代表针对学界在二审审判范围问题上的分歧，主张从概念上区分“审理”与“审查”，采取有限审理与全面审查并行的双轨制模式。还有的代表指出，实践中有些二审法院针对棘手案件反复发回重审，导致案件周转而问题得不到解决。鉴于我国一、二审之间不存在事实审与法律审的职能区分，建议法律规定二审法院对事实不清、证据不足的案件担负起查明事实的责任。

6．死刑复核程序的科学化

有的代表指出，死刑核准权收归最高人民法院体现了以人为本、尊重和保障人权的宪法理念，有利于从程序上防止冤假错案的发生，有利于贯彻“慎用死刑，少杀慎杀”的方针。从实施情况看，总体上运转平稳正常，全国的治安秩序没有出现大的波折，死刑案件的质量得以提高，但目前产生一些新的问题，主要表现为：一是公安机关羁押的压力增大；二是在一些地方有重大影响的死刑案件审理期限拖长。这些问题值得理论界关注。有的代表认为，加强死刑的程序控制要从强化辩护职能入手，目前实践中存在的问题是很多被告人无法获得有效辩护，甚至不知道案件何时进入死刑复核程序。针对死刑复核方式，有代表认为目前书面审的方式有必要改造，法官亲自审讯和听证。还有的代表认为，死刑复核应该有期限设计，无期限的复核不仅不符合效率原则，还会导致被告人精神上的煎熬。

7．刑事诉讼证明的科学化

与会代表普遍认为，证据问题是困扰刑事司法的头号难题。这方面的讨论主要集中在死刑案件的证明标准问题上。有的代表指出，尽管我国法律对于死刑案件与其他案件在证明标准上没有作出区分，但在具体掌握上，死刑案件的证明标准要更为严格，必须坚持最高的证明标准。对于确有证据证明被告人实施了犯罪，但量刑情节存疑或者证据存在瑕疵的，根据有利于被告人的原则，应当依法不适用死刑。还有的代表指出，在我国，和判决采取相同的证明标准，所以，证明标准要区分的是杀与不杀，所以，死刑证明标准是关键。为此，有代表建议通过定罪标准与量刑标准的区分来解决这一问题。有的代表进一步从刑法理论的视角对定罪标准和量刑标准的区分给予了论证。依据大陆法系关于“选择的故意”的理论，行为人的主观状态依证明程度而定，这可以为我国提供一种思路。

但有的代表对于留有余地的做法提出了质疑：我国目前并没有专门规定量刑的证明标准，实践中有些案件采取留有余地的做法，不判处被告人死刑，其原因就是证据不充分，然而，在此情况下给被告人定罪本身就是一种悖论。还有一些来自实务部门的代表认为，尽管留有余地的做法具有一定的现实合理性，但是究竟证据达到何种程度可以作出留有余地的判决，仍然是一个悬而未决的问题。

刑事诉讼范文第2篇

关键词刑事诉讼效率 司法资源 成因分析 对策

中图分类号:D915文献标识码:A

1 引言

刑事诉讼效率是指在刑事诉讼运作过程中,刑事诉讼成本与刑事诉讼收益之间内在的对比和比例关系。①目前我国的刑事诉讼投入过大,与产出不成正比。刑事诉讼效率低下已经成为制约我国法治社会实现进程的瓶颈,虽然司法机关和学术界都在为解决这一问题努力探索,从理论层面到实践过程都做了一些努力,但是效果却不怎么明显。本文就是对刑事诉讼效率低下的成因进行分析,并对解决该问题提出了自己的设想。

2 刑事诉讼效率现状的成因分析

随着我国法治社会进程的整体推进,国家对司法机关投入的加大,司法人员素质的整体提高,本来刑事诉讼效率的提高是必然的,但是事实却与期望结果背道而驰,造成这一现象的原因,的确与我国特殊的国情密不可分,但是来自于外部的影响和司法界自身的原因也是制约刑事诉讼效率提高的主要因素。笔者经过研究,通过对刑事诉讼效率低下这个现状的成因分析,认为制约因素主要来自以下几个方面。

2.1外界影响

(1)社会刑事案件的大量增加。随着我国改革开放步伐的加快,市场经济的发展,社会关系复杂,一些潜在的矛盾激化,由此催生大量犯罪的发生,其中也包括一些新型犯罪。不容置疑的一点是,我国总的犯罪人数较之前大量增加(1996 年、1997 年、1998 年1999 年全国公安机关立案的刑事案件分别为1600716 起、1613629 起、1986068 起、2249319 起) ,大量增加的犯罪必然会对有限的司法资源造成巨大的压力。改革开放之前,中国的司法机关长期处于刑事犯罪率低下,犯罪人数少的这样一个大环境下运行,面对突如其来的高发犯罪期,对如何应对,陷入了茫然状态。总的来说,我国的司法机关正处在一个转型期,这个转型需要一个过渡阶段,准确地说我国的刑事诉讼效率正处在从低到高的转型阶段。

(2)相关部门,机关、民意的影响。党委对司法工作的具体领导,使得刑事司法工作不能不重视对党委方针政策甚至具体指示的贯彻和对党委权威性的维护。由于党委对司法工作的具体领导,就会使司法不可能做到真正的独立。有时为了维护党委的权威或者是执行党委某个领导的指示、批条等,对于一些非罪问题大动干戈,耗费有限的司法资源,到头来弄个无果而终。这样长期做下去的代价是高昂的,它会制约中国法治社会的进程,或者使司法程序在民众心中处于一个虚置的地位。

在刑事诉讼过程中,如何还原司法机关的独立是目前迫待解决的。在刑事诉讼过程中,一些机关,特别是对司法机关有直接制约性的机关,对刑事诉讼过程的不当干预,无疑会制约刑事诉讼效率的提高。除此之外就是网络民意的干预,如“邓玉娇案”,就有当地的司法人员称网络民意影响了司法机关的公正审判,在此我们不想对该案的是非曲直发表评论,只是借此案的说明网络民意的对司法机关的压力。或许在某种程度上,网络民意可以促使案件的公正解决,但是网络民意有时可能会背离事实真相,甚至夸大事实。如果司法机关基于这种不准确的民意反映,对某个基于法律事实或客观事实都无法进行下去的案件强撑下去,投入大量的财力、物力、人力,甚至对某些大案、要案进行搁置,以致无限期的拖延,都是制约刑事诉讼效率提高的因素。这样做一是造成有限司法资源的浪费;其次,难以真正的维护司法权威和司法程序在民众心中的地位――如果这种网络民意是对民意的歪曲表达的话,试想,基于错误的或者是夸大的事实,实践证明,投入和产出之间是不成正比的。

2.2内部问题

(1)司法资源的配置“脚重头轻”,浪费严重。我国是一个人口大国,司法资源有限,人均司法资源更是少之又少,对这个有限的、稀缺的司法资源的配置如果出现了问题,对原本就不高的刑事诉讼效率无疑会雪上加霜。但是这些有限的司法资源的分配也存在失衡,过于倾斜于司法行政机关及其非业务人员,还有司法机关参加的大量的社会活动,这些活动都大量消耗了司法机关的有限资源,使部分司法机关运作困难,很难集中力量去侦破大案要案,即使时间上允许,也会力不从心。这就要求我们要把有限的司法资源用在对大案要案的打击上,一要正确,二要及时,要提高刑法的威慑力,有效地震慑潜在的犯罪分子。司法机关大量的非业务人员的存在,在另一个方面表现就是浪费了有效的司法资源,成为制约刑事诉讼效率提高的一大因素。浪费司法资源的现象还表现在许多地方的司法机关对于某些情节轻微、处于罪与非罪边缘可以不追究的刑事案件,却兴师动众、大动干戈,甚至是不惜代价的搜集证据,极尽其财力、能力,最后还是无果而终。这种情况往往在实践过程中会陷入“三难境界”:公安机关不放弃,检察机关在努力,法院那边无法判,判无罪又会造成国家赔偿,就一直拖着。这甚至不再是一个特例,值得我们关注,也值得有关司法机关反思。

(2)刑事诉讼效率结构问题重重,纠错机制滞后。我国刑事司法观念和体系中,尽管赋予了犯罪嫌疑人、被告人、被害人、证人等参与者一定的诉讼权利,但是在实际的操作层面上,这些权利却无法得到保障,往往是镜中之花,水中之月,缺乏现实意义。重要原因是代表国家的追诉机关拥有强大的财力、物力和人力资源,这些都是个人所无法与之抗衡的。由于国家追诉机关的优越地位,这就会造成一些案件久拖不决、超期羁押、超期办案的现象出现。国家机关视情况需要可以变换、延长有关办案的具体期限,可以决定采用不同的侦查方法和强制措施,可以决定采用普通程度还是特殊程序,作为诉讼主体的被告人处于被支配的地位,无法去表达自己的意愿,只能为自己的命运祈祷。这种做法的代价一旦是错案,又有条件苛刻的国家赔偿法来保驾护航。

尽管刑事司法体制确立的错案追究制度和错案赔偿制度明确了对相关责任人员的追究惩戒责任。对被司法机关错误追究的对象予以一定的国家补偿。即使符合了条件要求苛刻的国家赔偿法,也于事无济,这毕竟是一种事后的补偿。然而,这些纠错机制本质上是一种事后监督机制和追究机制,是结果至上主义在刑事司法中的呈现,具有消极性、被动性、滞后性,并不能从程序上、动作中,从事发前和事发中有力防止和纠正违法行为,以减少诉讼成本的巨大浪费。②

(3)内部对话机制缺失。我国的刑事诉讼过程中对话机制或合作机制缺失,我们去听庭审的过程中也有过这样的情况出现,被告人开始就认罪,司法机关还要程序性的一步一步出示证据、问讯、核实。往往是一些听众发生疑问,说被告人从一开始就认罪了啊,为什么还要走这种形式?诚然这是程序正义的要求,但从另一方面又折射出我国刑事诉讼中对话机制的缺失。因此设置专门的达成某些共识的渠道也迫在眉睫,例如证据展示制度,使对抗双方交流各自的诉讼证据和相关资源,防止在庭审中出现证据偷袭,归纳整理出案件有争议的部分,提高辩论的准确性和针对性,这些对提高刑事诉讼效率都是极为重要的。而目前我国刑事诉讼中这种对话或者说是合作机制的缺失,无疑是制约刑事诉讼效率提高的一个重要因素。

3 完善我国刑事诉讼效率机制的对策

3.1确保法院审判的独立

法院审判的独立,是法制要义之一,也是推进法治国家社会进程的重要因素之一。由于我国特殊的国情,法官在刑事诉讼审判过程中考虑的因素有案件客观事实,也有一些与案件无关的因素,这就是法官判案难以真正做到“以事实为依据,以法律为准绳”。首先,法院整体独立的缺失,外界不正常因素对法院审理体制的干预,地方保护主义、部门保护主义的影响使法院很难保持其中立自治的立场。因此改革法院体制,使法院可以在自主、独立层面上审理案件,摆脱地方保护主义的藩篱,要改革财政体制,有司法机关的独立的财政拨款,彻底脱离对地方行政机关的依附关系,是提高刑事诉讼效率的必经之路。

3.2完善简易程序

为了提高诉讼效率,刑事诉讼法规定了一些案件可以使用简易程序。出发点是好的,实践操作过程中暴露出种种问题有待改革。简易程序的启动权完完全全的控制在作为裁判者和中立者的法院手中,人民检察院作为利益当事人,只拥有一定条件和程序上的启动权,而关系最大的被告人则被完全剥夺了启动权。由于错案追究制度的初步建立,法官基于自身的前途、命运考虑,大部分都采取了一种比较稳妥的做法,那就是最大程度的减少简易程序的使用,以保证案件的质量。

适用简易程序会剥夺被告人的一些程序权利,对于被告方而言,运用简易程序意味着辩护机会的缩减和其它权利的萎缩,自己直接认罪,并如实供述自己的罪行,却得不到应该有的宽大处理,这种情况他们就会放弃,甚至反对适用简易程序,久而久之慢慢造成了简易程序趋向虚置化的地位。因此,简易程序的改革也要应时而生。首先在简易程序中确立被告人的主体地位,肯定其对简易程序的启动权,要让他自己在关乎自己命运的审判中拥有简易程序的启动权。其次要找到公正和效率的最佳结合点,使被告人可以在简易程序中得到应有的同情和社会的宽容,在保证公正的前提下,使被告人可以得到一定程度上的宽大处理,这样就会激发符合简易程序的被告人积极地选择适用简易程序,最大程度的发挥简易程序的价值,相应的也会推进刑事诉讼效率低下这个难题的解决。

3.3强化程序自治

所谓程序自治指的是各方能从根本上营造审判的空间,相互平等和尊重对方的自由,在和平、理性、协商、对话的环境中审理案件从而使法官真正能够深思细察做出正确的判决,他意味着当事者是展开程序的主体当事者之间的主张、反驳必须在法庭上法官的面前展开。他当然就会使诉讼更加具有针对性和连续性,从而使判决更加公正和快速作出。

程序自治要求程序主体相互平等和尊重,营造和平、理性、协商、对话的环境,在这样一个环境之下,被告人可以充分的为自己辩论,维护自己的合法权利,法官能够理性的做出正确的判决。作为程序自治的配套措施,我们可以考虑引进证据展示制度,这样可以明确辩论的重点,防止辩论的盲目性和随意性。程序自治的另一个方面的要求就是加强内部合作机制,加强对话,对某些无关紧要的问题达成共识,可以大量的节省庭审时间,有效地提高刑事诉讼效率。作为程序自治的配套措施,我们可以考虑原则性的引进美国的辩诉交易制度,尽管该制度存在着这样或那样的问题,但是它在提高刑事诉讼效率方面的作用是不可低估的,要敢于大胆接受,引进以后可以结合我国的具体国情对其加以改造,弃去与我国国情不符合之处,为我所用。

4 结语

由于上文分析的原因,可见我国刑事诉讼效率低下,制约了我国法治社会的整体进程,也会使司法机关的权威在民众心中大打折扣。因此如何最大程度的降低这些来自于外界的和内部的影响,如何对我国现有的司法机关内部机制进行改革,是司法界乃至学术界的共同难题,笔者虽然对这一问题谈了自己设想的解决方法,尚知有不成熟之处,但愿能够起到抛砖引玉的作用。可见,破解我国刑事诉讼效率低下的难题,对于整个司法界和学术界来说,可谓是一个共同的难题,任重而道远,有待大家的共同努力。

参考文献

[1] 吴四江,刘芳兰.刑事诉讼效率问题探讨.湖南科技大学学报(社会科学版) [J].2005(1).

刑事诉讼范文第3篇

权力集中型诉讼模式是以保护社会福利、大众安宁为主的团体主义的思想模式，其建立在将社会视为一个与组成分子个人意志有别并超越个人意志的独立实体的基础之上，在追求犯罪控制的同时坚信社会福利的价值；为达到这种目的，国家便应对刑事程序的运作有所干预。① 在论及所谓当事人对立与非当事人对立模式时，国外有学者指出，非当事人对立模式是以集体主义的理念或者家长式统治作为前提的。② 由此可见，权力集中型刑事诉讼模式的政治哲学基础是国家主义的意识形态，其诉讼目的更重实体正义，本文将通过对权力集中型诉讼模式中各结构要素的勾勒对其进行简要的评析。

一、国家主义的意识形态

（一）国家主义的渊源之一———国家至上的理念

国家至上理念是国家主义的核心理念。这一思想将国家作为独立政治权力存在，一个绝对的权威，高于处在分崩离析状态的个体。有关国家至上理念经历了从绝对到人民乃至黑格尔视君主为绝对理念与上帝的一个过程。治国者从不同角度理解和运用这些思想，使它们不同程度地成为绝对主义国家、民主国家甚至极权主义国家的理论支柱。

最为推崇国家的至高无上地位的是黑格尔，他提出了国家应当高于市民社会的主张，他将国家视为民族精神和绝对自在自为的理性。③ 黑格尔认为，市民社会介于家庭和国家之间，它以国家的存在为前提，但是，从总体上来讲，市民社会是一个受盲目意向与非道德的因果规律支配的王国，一个仅仅关注个体利益且充满无休止的冲突的场所。只有国家才依照自觉的目标、已知的原则和规律行事，能够引导市民社会的道义上的旨趣。因此，黑格尔认为国家应当绝对统领市民社会。通过国家高于社会，通过的绝对理念，黑格尔将国家主义发展到了极至。于是，国家逐渐被赋予了一种独特的存在意义，超越于个体的人而存在，并被逐渐物化为一个独立的实体。① 于是，与一般的个体公民相比，国家不受限制。黑格尔的国家学说成为整个19世纪德国政治哲学和理论的中心原则，并且从一定程度上折射出政府统治的一种现实类型，在此类型之下，政府关心公共福利，保障个体的私有财产，不过，政府得以达此目的的途径并非通过对民众舆论的政治责任，而是依仗官吏阶级的为公精神。② 国家是一种具有着正当性权威的至上性制度结构。③（二）国家主义的渊源之二———“法治国”理念要了解国家主义的内涵，还应当追溯其本原，而国家主义的意识形态还渊源于“法治国”的理念。法治国的理念据认为起源于康德的一句名言：“国家是许多人以法律为根据的联合。”④但这里的法律不是来自“法治”中的自然法，而是来自人民的联合意志（或者说公意）。法律是作为者的立法者的产物，而不是自然正义的产物。推言之，法律服从于立法者的权力意志，而非自然正义。康德的自然法与卢梭的自然法一样都搀和进“公意”和“人民”这类极易凌驾于法律之上的东西。⑤ 与自然法理论相对立，实证主义法学把法律看成是国家的命令或者者的意志表现的概念。卢梭就认为，法律是公（共）意（志）的表现，是出自作为者的人民的命令。⑥法治国概念的理论化是由实证主义法学，尤其是由纯粹法学来完成的。这一法学流派认为，法律的最高渊源不是来自自然法的普世法则，而是来自立法者的意志，在国家的立法之外不存在任何其他的法律渊源。直到二战结束之前，法治国的概念已成为权力集中型传统的一个重要组成部分。实证主义法学相信法律必须由国家制订，相信法律的效力来自国家惩罚违法行为的权力。这种法学理论强调，法律是人订的，不存在正义和权利这样的绝对价值，立法者（人民或暴君）可以扮演上帝的角色，可以根据自己的意志自行决定什么是道德和正义。

正是由于法治国将法律视为政治，视为强者的意志，反映纳粹意志的法律也就可以顺理成章地无视自由、尊严与价值，乃至为种族大屠杀铺平了道路。在二十世纪三十年代，实行国家社会主义的德国有法律规定：“根据健全的大众感情认为应予惩罚的”任何行为都可作为犯罪予以惩罚。⑦

二、国家主义视角下国家与社会的关系

一个独立自主的国家应是什么样的，国家与公民关系应当怎样，国家主义通过颂扬一种集体的统一性来增加抗拒传统与习俗的力量，国家主义所持的国家高于社会的倾向，此类理论力图将国家和政府视为整个社会的道德中心，重新建立社会共识的基础———后者由于现代社会的分化正逐渐丧失殆尽。⑧ 国家主义将国家利益与公共利益、国家与公共意志相等同，任何个人，即使其曾经拥有自然权利，在国家（即）或与国家相等同的东西比如君主或全体人民面前，几乎丧失了所有的自由与权利。是惟一的，既不可分，亦不可转让，更不受时效约束，对的任何限制都是不可容忍的。国家以及与国家相联的共同意志在经历一个逐渐绝对化的过程之后，到黑格尔那里，不仅至高无上，甚至具有了神性，以至于“国家已经成为自身的目的，并被物化成一个独立的实体”。⑨ 所以，国家权力具有整合社会伦理和追求公共福利的义务，而不仅仅是消极地维持一个安全的社会秩序。在此，有限政府的思想不受欢迎，或者，这两者之间根本就是相互矛盾。①“法治国”的自由观是从属于“统一大业”的，一个立府所要达到的最大目的不是个人自由与自决，而是排斥无法的专制状态以寻求一个能够稳定发展的政治———社会秩序，基于此，与尊崇个人自由的理论相比，鼓吹至上（君权至上）的理论更容易得到认同。在面临君主与民主之间的选择时，无论是思想家，还是正处于上升阶段的资产阶级，都更倾向于代表民族统一的君主。② 个体的自由与平等是一个从属性问题。实际上，就德国而言，公民的基本权利不是通过自下而上的革命（如法国）取得的，而是通过君主自上而下的改革以及政府的立法取得的。但是，标志着社会成员身份解放的市民社会一旦建立，就会凭借着其自身的动力向前发展，它促使个体从所有的、即便是保护性的束缚中解脱出来，自由地选择职业与获取财产。③

三、国家优位的价值理念

权力集中型刑事诉讼模式的价值理念是基于国家优位的，即它是以保护社会福利，大众安宁为主的团体主义的思想模式。权力集中型刑事诉讼模式主张刑事诉讼程序最重要的机能就是抑制犯罪，即为了维护公共秩序，犯罪行为必须被置于严格的统治之下。因而这一模式最关心的就是程序的效率，认为在惩罚犯罪上不具有高效率的刑事诉讼，无论对社会还是对个人的自由，都是有害无益的。因此，为了保证程序的管理、运用的效率性和决定的确实性，必须扩大侦查机关的权力和信赖警察的能力。诉讼程序必须保证高效率的检举和有罪判决，必须是迅速和终局性的。在被检举的人不是犯罪人的场合，应尽快在早期的程序阶段将其排除，从而确保尽可能迅速地对真正的犯罪人进行有罪判决。整个刑事诉讼程序，从侦查、逮捕、直至审判，应当成为快速的流水作业程序。

国家优位价值理念是由警察国家转变成法冶国家的法治理念。其认为法律制定之主要目的，旨在规范国家统治者之统治权力，使之不致任意侵害民权，依法统治在于直接限制统治者统治行为并间接达到保护民权之目的。宪法及法律无不例外是统治者统治人民之依据（或工具），其认为只要统治者之统治行为系“依法统治”，人民即应接受其统治及支配。所以不但行政机关是治民的统治机关，法院也是治民之统治机关，只不过前者为主动的统治机关，后者为被动的统治机关，因而形成“国家优位”的国家权力型。国家优位的刑事诉讼的价值观是：“犯罪控制”乃国家刑事程序最主要的机能。一国刑事程序如无法有效控制犯罪，犯罪的泛滥将使社会体制及公共秩序崩溃。除非“有罪必罚”，否则将使人民轻视刑事规范，导致社会解体，因此“有罪必罚”即其刑事诉讼价值观。凡能以有限人力迅速处理庞大案件，并能有效制造出有罪判决以控制犯罪之刑事程序，即符合此处犯罪控制模式的最佳刑事程序。为达到此目的，乃充分依赖司法机关的公正客观性。认为凡参与刑事程序之司法机关，包括检察官、法官，皆同时身兼“事实发现者”及“民权保护者”双重职务。有学者把国家优位价值理念支配下的诉讼模式的缺陷归结为：（1）侦查不彻底。为迅速有效追诉有罪被告之罪行，达到侦查犯罪之成效，通常侦查活动之重点，必在收集被告犯罪证据，至于对被告有利之证据收集，大抵只是一种钓鱼式的收集。其结果，很难期望检察官会彻底侦查对被告有利证据，故单凭检察官之客观义务，来收集对被告有利之证据，其实效价值值得怀疑。（2）审判不超然。公判程序成为法院与被告之对审程序，非检察官与被告之对审程序，球员兼裁判，法院审判自然难期超然；（3）辩护无功效；（4）被告在侦查中无地位；（5）被告须自证无罪。④

四、追求实体真实的诉讼目的

通常将刑事诉讼直接目的归结为实体真实与正当程序，而分别代表不同的价值选择。⑤ 日本学者铃木茂嗣认为：“通常使用实体真实型与正当程序型两种诉讼典型来论述诉讼结构，这与帕卡的两种典型是大体对应的。”①实体真实型是以实体真实主义作为最高原理的刑事程序，正当程序型是以正当程序作为最高原理的刑事程序。据此也可以说，实体真实主义与正当程序主义同帕卡模式中的控制犯罪与正当程序的目的观大体对应，即都是对价值目标作了不同选择的目的观。但不能因此认为，实体真实等于犯罪控制，正当程序就是美国的正当程序。权力集中型刑事诉讼模式的诉讼目的为实体真实，它所依据的基本观念是实体真实主义（Prinzipder　Meteriellenwahrheit），即刑事诉讼旨在追求案件的实体真实（又称实质真实）的诉讼目的观。关于刑事诉讼以实体真实为目的，德国、日本及我国台湾的著作中均有论述。如享克尔教授认为：“刑事程序是为寻找实体真实服务的。”②日本法学家小野清一郎也说：“所谓实体真实主义，是历来刑事诉讼法所强调的原则。在新刑事诉讼法中，尽管加强了辩论主义，但这个原则本身也必须予以维持。”③我国台湾学者陈朴生写道：“刑事诉讼法，系以适用刑法．确定国家具体的刑罚权为其任务。故刑事诉讼之目的，在发现实体的真实，使刑法得以正确适用。”④关于实体真实主义的内涵，首先，在实体与程序的关系上，它意味着实体对程序的优越地位，而将刑事诉讼法视为发现实体真实服务的实体刑法的手段。正如我国台湾学者陈朴生所说：“刑法即为实体法、目的法，刑事诉讼法，则为程序法、手段法。”⑤据此，自由心证的形成以查明真实为目的，为形成此种心证，检察官、法官可依职权采取一切必要调查证据的手段，程序法上妨碍其形成的因素，则尽可能予以排除。所以，原则上讲，程序违法只要不影响判决的正确性就应维持原判，认定案件真实性的后果，则不受程序违法的影响而被肯定下来；其次，在人权保障与实体的关系上，实体的真实也处于优势。对违反程序法造成侵犯公民权利行为的效果，是由有关部门给予个别处理，而不影响其后的诉讼行为。

实体真实主义可分为积极实体真实主义和消极实体真实主义。传统的实体真实主义仅指前者，认为凡是出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现、认定并予以处罚；为不使一个犯罪人逃脱，刑事程序以发现真相为要。消极实体真实主义是将发现真实与保障无辜相联系的目的观，认为刑事诉讼目的在于发现实体真实，本身应包含力求避免处罚无罪者的意思，而不单纯是无遗漏地处罚任何一个犯罪者。⑥ 日本法学家土本武司博士在解释实体真实主义时说道：“实体真实主义有两面性：其一方面，是通过查明犯罪事实而不使有罪的人逃脱这一积极作用（积极的实体真实主义）表现出来的。这是因为，刑罚的效果，与其在实体法上实行重刑，倒不如在刑事程序上无遗漏地处罚更为有益。但是，也不得因此而处罚无实者。因此，在另一方面，实体真实主义通过追求不得错误认定犯罪事实而将无实者认定有罪这一消极作用（消极的实体真实主义）表现出来。‘宁可让十个有罪的人逃脱，也不错杀一个无辜’的格言，就是消极实体真实主义理念的体现；‘有疑时为被告人的利益’这一法的至理名言，也是以不得处罚无实者这种理念为根据的。”⑦当今实体真实论者所主张，一般指消极实体真实主义。如岸盛一指出，“处罚无辜者，而真正的有罪者又无理由地放掉，不仅是该被告人的利害问题，也是国家、社会极为关心的问题。因此，在刑事诉讼法上，必须经常地发现实体真实。”⑧实体真实主义将案件实体真实作为刑事诉讼的目的，从某种意义上讲反映了刑事诉讼作为国家活动和认识活动的特点。国家设立专门机关通过刑事诉讼实现刑罚权以控制犯罪，为此就要认识案件事实，在发现事实真相的基础上适用刑法。在此意义上，无视真实的发现，刑事诉讼活动就没有存在的必要，故此可以说，真实本身就充满着价值。正因为这样，实体真实作为刑事诉讼目的之一，在许多国家立法上也得到了体现。但是，实体真实主义的目的观有其本身不可克服的缺陷。首先，实体真实主义目的与其自身的理论体系存在着矛盾。虽然实体真实主义承认刑事诉讼具有查明案件真实的能力，但其所谓真实不是人的认识符合客观实际，而是诉讼上的真实，即所谓“属于作为认识的真实而非作为存在的真实”。① 正如团藤重光所说：“真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的。诉讼领域中的真实当然也不是其例外。”“审判中的事实认定，要求尽可能接近于神所看到的真实（实体真实）”，“设想了只有神才知道的真的‘事实’，在诉讼上尽可能接近它，这是实体的真实主义，而这可以说只不过是观念性的设想而已。”②可见，实体真实只不过是刑事程序运作的结果。然而，当实体与程序发生冲突时，实体真实主义则主张抛弃程序，既然如此，实体真实的基础就不复存在，这种情况下维护所谓的“实体真实”，显然于逻辑不符。其次，实体真实主义目的观意味着重查明实体这种实体优越乃至实体至上的思考方法（即便是消极实体真实主义也是如此），表现出其价值取向的单一性和片面性。当然，实体真实主义并非不尊重被告人的诉讼权利或排斥合法程序，特别是消极实体真实的观念中，还是较为强调被告人人权保障和司法正义的。

因为既然提倡实体真实，就不能违反事实来处罚被告人。但由于实体的优越地位，保障被告人权利多在发现实体真实许可的范围内得以体现，法律程序的独立价值就易被忽视。因为刑事司法所关心的只是查明案件事实和对犯罪的处罚，对此有妨碍的一切利益均不予顾及，在这个意义上，实体真实主义就成了有罪必罚主义。正因为如此，实体真实主义目的理论受到多方批评。人类诉讼史表明，单纯追求有罪必罚而对有碍其实现的其他一切利益均不予顾及，往往导致或助长刑事司法权的专断和滥用，不利于统治秩序的长久稳定。

五、权力集中型诉讼模式的诉讼构造

在该模式下的刑事诉讼构造具有权力集中型的显著特征，下文将从刑事程序纵向构造及刑事程序横向构造两个方面加以分析：

（一）纵向构造

1．权力集中的侦控构造

该模式下的刑事诉讼侦控构造为侦控结合模式，所谓侦控结合模式是指为了有利于检察机关行使诉讼职能，检察机关与警察机关紧密结合，检察官有权指挥警察机关侦查工作的模式。这种模式被称为警检一体模式，为权力集中型国家所采用。在这种模式下，由检察官主导侦查、公诉程序，检察机关与警察机关之间的关系是领导与被领导、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。

在德国，检察官在侦查程序中，处于主导地位。检察官可以领导侦查，指挥警察进行侦查；同时检察官拥有广泛的侦查权力，也可以自行侦查。现行德国刑事诉讼法规定，警察机关及其官员应当对犯罪进行侦查，并采取一切必要措施防止查明案情产生困难。警官的侦查被限制在初步的调查和保全证据上。③ 如在犯罪现场询问证人，逮捕犯罪嫌疑人，扣押犯罪现场的证据等，警察对于在侦查中所形成的案卷材料移交给检察官办公室。检察官在自行侦查中，可以传唤及讯问犯罪嫌疑人、证人及鉴定人，在紧急情况下，可以进行搜查、扣押，对犯罪嫌疑人或证人进行人身检查。当然，由于侦查程序自身的特点，加之检察官对于具体侦查工作缺少专门经验，这造成检察官在侦查程序中很难真正具体地指导警察的侦查工作。在实际侦查中，除了经济犯罪、谋杀这些案件以外，警察往往独立进行侦查。检察官一般对警察的侦查工作进行法律监督。

在法国，检察官在侦查程序中相当于司法警察官的上级长官，他享有司法警察官的一切权力，可以指挥辖区内的司法警察侦查工作，对强制措施进行监督。法国侦查程序中的初步侦查以及对现行犯罪的侦查由司法警察进行。司法警察的职责是对犯罪行为进行登记，收集犯罪证据以及在正式侦查开始之前查明犯罪嫌疑人。司法警察官在知悉现行犯罪时，须立即通知检察官。若检察官到达现场，由检察官接管司法警察官的侦查工作。检察官接管侦查工作之后即可以自行进行侦查，也可以指令司法警察官继续进行侦查。检察官通过对司法警察的监督权以确保对司法警察侦查活动的指挥权。

在侦控结合模式国家的刑事追诉程序中，由于检察机关及警察机关均有侦查权，这有利于发挥国家行使追诉权的积极性、主动性。警察机关专业化程度较高，有专门的侦查技术手段及拥有丰富侦查经验的侦查人员，因此警察机关承担主要侦查任务是适当的；而检察机关具有较高法律水平，从公诉角度对侦查进行领导，以客观、公正地追诉犯罪。总之，侦查机关与检察机关的共同职责主要是围绕为提起公诉，维持公诉而查获犯罪人及搜集、保全证据而统一行使其国家追诉权，双方目标一致，并在刑事诉讼活动中相互协作，进而合为一体，共同追求调查取证、公诉的高效率。侦控结合模式以下列观念为前提：首先是基于国家主义传统认为检察机关与警察机关都是国家或政府的代表，两者具有同质性和同构性，存在着统一的基础；其次是认为侦查权与控诉权在本质上具有同质性，侦查权是基于更好地行使控诉权的需要而产生的，是为控诉权服务的，侦查不过是控诉的维备阶段。因此，侦查权、控诉权应当合一。既然检察机关承担着控诉职能，当然也就应当行使侦查权，警察机关仅仅是一个辅助检察院行使侦查权而设的二线机关，由此形成了侦控结合的诉讼结构。① 就警检结合模式来说，警察和检察官统一于相同的诉追任务中，可以实现诉讼主体的优秀侦查能力与良好法律素质的结合，不仅可以保证国家追诉权的正确行使，而且可以使诉讼进程更加快速、高效。② 应当看到，实行警检结合模式的国家在其实践中也存在一些问题，主要表现为检察官往往不亲自参与或指挥侦查，因而做出的处分可能与案件的实际情况不符，从而招致警察机关的不满和抱怨，在一定程度上会影响警察工作的积极性。

2．权力集中的控审构造

在德国，由检察官行使审查权。德国的审查活动并不是一个独立的诉讼阶段，没有被规定为独立的诉讼程序，而是作为侦查终结的一种结果，与侦查一起共同组成刑事案件的审前程序，在刑事诉讼法上被统称为“公诉之准备”。刑事案件侦查的过程，同时也是检察机关审查的过程，它们都是为检察机关的公诉活动做准备的。当案件侦查终结时，就由检察官决定提起公诉或者终止诉讼。根据《德国刑事诉讼法》的规定：提起公诉权，专属检察院行使。除法律另有规定外，在有足够的事实和根据时，检察院负有对所有的可予追究的犯罪行为做出行动的义务。当侦查结果提供了足够的提起公诉理由时，检察院应当向对案件有管辖权的法院递交书提起公诉。否则，检察院应当终止程序。③日本是实行垄断主义的国家，公诉由检察官提起。④ 同时日本也实行便宜主义，检察官可以根据被告人的性格、年龄及境遇、犯罪的轻重及情节和犯罪后的情况，没有必要追诉时，可以不。同德国一样，日本对于检察官的不权也规定了明确的制约机制。一是规定准制度。二是建立检察审查制度。

每个地方法院管辖区内至少设立一个检察审查委员会，审查委员会根据申诉人的申请或者委员会的决定，复查检察官不的处分是否正确，并作出决议。当审查委员会决议认为不处分不适当应当时，该决议对检察官没有强制约束力，但如果地方检察厅的检察长认为决议有足够的根据，则检察官必须提起公诉。⑤在法国，检察机关和法官都享有决定的权力。法国的公诉制度从产生到现在经历了几百年的时间，由检察机关和预审法官共同行使国家公诉权的模式是其公诉制度的主要特征之一。法国刑事诉讼的审前活动包括初步侦查、预审和。虽然法国刑事诉讼法第31条规定检察官负责提起公诉，要求适用法律，但是决定是否，即是否将案件移交法院审判的权力却并非由检察官独立行使。检察机关可以运用的发动公诉的方式包括：检察院签发的通知书、直接传讯、提起公诉意见书以及在现行犯罪情况下的特别方式。对于检察机关以提起公诉意见书方式发动的公诉，还必须经过预审法官或者上诉法院审查庭审查以决定是否移送审判法庭审判。⑥ 法国的法院有违警罪法庭、轻罪法院和重罪法院，分别管辖不同种类犯罪案件的审判，预审法官和检察机关根据不同类型的案件行使决定权。①根据与审判之间的关系，刑事程序构造可以分为非案卷移送式构造与案卷移送式构造。所谓非案卷移送式，是指检察机关在提起公诉时只向法院移送书，有关案件的其它证据材料留待法庭审判时由控辩双方向法官出示证据，法官专门负责审判，控审职能完全分离的一种程序结构，日本称为“状一本主义”，案卷移送式主要适用于权力集中型国家。

两种控审构造各自具有上述优点，但它们各自也存在弊端。而案卷移送式构造容易使法官由于庭前接触案卷材料而形成预断，最终造成控审不分，控辩失衡及庭审形式化。为了克服上述弊端，实行两种不同控审构造的国家在刑事程序中拥有不同的配套制度，以克服自身控审构造所存在的缺陷。采用案卷移送式构造的国家不断完善其卷宗移送制度，具体的保障措施有：首先，从卷宗的形成开始，通过严格的侦查司法监督、侦查构造诉讼化及司法救济等方式，确保侦查取证的真实、合法和卷宗材料的有效性。其次，案卷和证据由检察长移送到法院书记官室若是轻罪案则审案法官不得接触；重罪案中审判法官可以在审前接触，但陪审团对此事先不能接触。同时，法律允许律师在案卷保管处查阅案卷中任何文件。补充侦查按侦查有关规定执行，所获得的证据和材料也放入书记官室，书记官要通知检察院和其他当事人查阅。第三，审判采用直接、言词、公开原则，卷宗材料的证明力受到一定限制。

（二）横向构造

1．权力集中的侦查程序构造

侦查程序构造是控辩裁三方在刑事程序中的地位及相互关系。国外刑事诉讼理论界关于侦查程序构造的主流学说有三种，即弹劾式侦查观、纠问式侦查观及诉讼式侦查观。

权力集中型国家的侦查构造基本属于纠问式。因为权力集中型侦查程序构造具有以下特点：首先，权力集中型侦查程序强调发现实体真实，认为法庭审判并非是发现真实的最佳场所，刑事案件要得到公正、及时审理必须要求在审判前进行有效的侦查。为此，基于程序公正的要求，应当由独立于控辩双方的专门机关事先就对案件的证据和犯罪嫌疑人进行固定和保全。权力集中型国家的预审制度即为代表，它的职能有二：一是收集可以在审判中使用的证据，并保全犯罪嫌疑人；二是决定是否应当将案件交付审判。由于需要采取强制措施的案件都得经过预审，预审程序本身又采取秘密、书面等方式，预审期间形成的案卷可以直接在审判程序中使用，经过预审程序审查后交付审判的案件，因案卷移送等配套设置导致的预断，审判事实上只是对预审结果的确认。因此，预审形式上是一种司法职能，实质上由法官执行侦查职能，并且对于审判具有直接的决定作用。② 其次，权力集中型的侦查体制属于单轨制。在刑事程序中，根据侦查权在刑事程序中控辩双方之间分配格局的不同，侦查体制可以分为单轨式侦查体制和双轨式侦查体制。所谓单轨式侦查体制，是指侦查活动由代表国家的侦查机关单独进行，公民个人无权进行侦查活动的一种侦查体制。所谓双轨式侦查体制，是指侦查活动由代表国家的侦查机关和代表公民个人的辩护方同时进行的一种侦查体制。③依此标准，权力集中型国家的侦查体制属单轨制，权力分散型国家的侦查体制属双轨制。根据权力集中型国家的法律规定，只有国家侦查机关才有侦查权，公民个人无权进行侦查活动。侦查被认为是国家侦控机关的单方行为，犯罪嫌疑人负有忍受国家执法机关侦讯的义务，辩方即使认为有证明自己无罪或罪轻的证据，也只能请求国家侦控或审判机关收集。单轨式侦查体制强调对侦查机关和侦查人员的信任，并赋予其较大的侦控权力，因而有利于侦查讯速而富有成效地进行，但其缺点是对犯罪嫌疑人权利限制太大，有违现代程序正当原则，不利于在侦查过程中调动辩方的参与积极性来对侦讯机关的行为进行监督并收集有利于辩方而不利于控方的无罪、罪轻的证据。

2．权力集中的审判程序构造

以刑事诉讼中法官权力行使的不同方式为基本标准，现代各国刑事审判程序构造可以区分为以权力分散型国家为代表的当事人主义以及以权力集中型为代表的职权主义。① 具体而言，两种审判程序构造在以下两个方面存在差别：首先，就审判的形式来看，职权主义与当事人主义的区别，在于维持审判的合法性的责任与进行审判的主动权属谁。在职权主义之下，不仅审判期日的指定，而且调查证据的顺序、范围与方法均由法院决定。同时，关于如何进行审判（如审判员的资格、应否公开审判、法院有无管辖权、应否有辩护人在庭、应予审判的事项、应否停止审判等等）的决定权也属法院。由于审判由法官负责指挥调查证据，检察官和辩护人在审判中起着相对消极的作用。审判开始时，检察官根据书宣读罪状。

六、定罪程序与量刑程序的关系呈一体化模式

在权力集中型诉讼模式中，定罪与量刑在程序上是不可分离的，刑事法庭通过一个连续的审理程序，既解决被告人是否构成犯罪的问题，又解决有罪被告人的量刑问题。与英美法不同的是，大陆法国家不存在陪审团与法官在司法裁判上的分权机制，刑事法庭无论是由职业法官组成还是由法官与陪审员混合组成，都对事实问题和法律适用问题拥有完全相同的裁判权，这就使得定罪问题与量刑问题成为不可分离的裁判对象。

当然，这种一体化模式主要存在于典型的大陆刑事审判程序之中。在诸如刑事处罚令等简易程序中，有关定罪问题的裁判过程也就不存在了，法官可以集中考虑对认罪被告人的量刑问题。而在一些重大刑事案件中，检察官与辩护律师通过协商和交易的方式促使法庭快速处理案件的做法，在德国司法实践中越来越盛行。当然，与美国辩诉交易不同的是，德国的协商程序通常不涉及定罪和指控问题，而只针对量刑问题。对于检察官指控的罪行，被告人必须供认，法官通过查阅案卷也必须确认其成立性，否则，答辩协商是不可能举行的。不仅如此，德国法官作为依据职权从事司法调查的司法官员，可以积极地参与协商过程，可以提出量刑交易的方案，也可以促成控辩双方协议的达成。在这种答辩协商过程中，那种定罪与量刑一体化的模式也就不存在了。

刑事诉讼范文第4篇

一诉辩交易制度的含义

诉辩交易（PleaBargaining），又称为诉辩谈判或者诉辩协议，是指在刑事诉讼中法院开庭审理之前，提起控诉的检察官为了换取被告方作有罪答辩，提供比原来指控更轻的罪名指控或者减少控诉罪行，或者允诺向法官提出有利于被告人的量刑建议为条件，与被告方（一般通过律师）在法庭外进行协商谈判而形成的一种司法制度。因为控辩双方都争取有利于己的最佳条件，协商谈判的过程就会出现讨价还价的局面，双方都会要作出不同程度的让步，因而称之为诉辩交易。诉辩交易是在美国广泛适用的处理刑事案件的一种诉讼方式。

美国诉辩交易制度的内容通常包括以下三个方面：一是指控交易，是指检察官同意以比原指控要轻的罪名对被告人进行指控，以换取被告人的有罪答辩。二是罪数交易，是指当被告人犯有数个罪名时，检察官以只对其中一罪进行指控，而撤销对另一些罪名的指控为条件，换取被告人的有罪答辩。三是刑罚交易，是指检察官以同意向法官提出有利于被告人的量刑建议，建议对被告人科处其同意的刑罚，换取被告人的有罪答辩。通常在检察官许诺作出上述一钟或者多种形式的让步之后，只要被告人接受并作出有罪答辩，即达成诉辩交易。

从美国诉辩交易的实践来看，其具有两个鲜明的特点：其一，诉辩交易适用的案件范围很广。不仅适用于轻罪案件，而且还适用于包括一级谋杀罪在内的重大刑事案件。其二，诉辩交易可以进行的期间较长。不仅在之后到开庭审判之前的阶段可以进行，而且在逮捕之后直到审判终结之前的整个过程都可以进行。

二美国诉辩交易制度产生的基础

诉辩交易在美国的产生与发展，绝不是偶然现象。它是美国特定社会环境和司法实践的产物。学者们一般认为，诉辩交易制度在美国的存在至少有以下两个基础：

1、当事人诉讼主义理念。美国广泛采用的诉辩交易的作法，虽然是迫于与犯罪作斗争的现实需要而采取的，但它们必然表现出当事人主义诉讼理念的一些本质特征。在美国当事人主义含义颇多，单就与诉辩交易制度产生的相关性而言，至少包括两点：当事人处分原则和法官消极性原则。当事人处分原则，指当事人可以自由处分诉讼中的请求或标的物。美国刑事诉讼中存在的“罪状认否程序”就是当事人处分原则的体现。诉辩交易的盛行在很大程度上与这一程序的存在有着密切的关系。而法官消极性原则是指对于双方没有争议的事实，只要不损害公共利益和他人的合法利益，法官只须照此予以认定，而不必追究其是否真实。因此说诉辩交易也体现了法官对当事人对自己实体权利的选择的尊重。

2、检察官的广泛裁量权。在美国，没有统一的检查系统，联邦和各州的检察机关各自独立，自成体系。检察官可以自由地把法律适用于他的辖区并享有独立的、几乎不受限制的裁量权。美国检察官的广泛裁量权，为诉辩交易的盛行从制度上提供了便利条件。正因为检察官拥有了减少、减轻控诉和刑罚的权力，才有了与辩方交易的资本，以换取被告人作有罪答辩，从而以较高的效率应付堆积如山的案件，确保整个司法体系的正常运转。

刑事诉讼范文第5篇

刑事诉讼庭前会议

一、关于庭前会议的法律规定

首先庭前会议的具体可以说成是法庭开庭后在庭审正式开始之前在法官的主持下控辩双方共同参加的解决案件一些程序性问题和部分实体问题，其目的在于为即将开始的庭审清除一些程序和实体上的障碍保障庭审的连续性和集中性。因此我们可以看出庭前会议其设计的宗旨就是为了给庭前会议后的正式庭做好铺垫以免庭审时被不被额外的程序中断拖延审判的时间。

其次我们要了解我国关于庭前会议的相关规定，在2012年3月最新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》中第182条第二款规定：“在开庭以前审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人、对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”这一条款的表述标志着我国庭前会议制度的正式确立，随后出台的《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》以下简称为《最高法解释》和最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》以下简称为《最高检规则》又对庭前会议做了进一步的明确形成了程序上可操作的一个理论上的的制度，但是其并没有明确庭前会议的具体操作流程适用范畴等类容。因此本文希望就学理上讨论一下庭前会议具体有哪些方面需要我们去阐述。

二、庭前会议的适用范围、类容

根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称高法《解释》）第183条第1款以及，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则 （试行）》（以下简称高检《规则》）第430条至第432条规定可以概括为：案件具有下列情形之一的，审判人员可以召开庭前会议：（1）当事人及其辩护人、诉讼人申请排除非法证据的。（2）证据材料较多，案情重大复杂的。（3）社会影响重大的。（4）需要召开庭前会议的其他情形。可见，该条较为明确地划出了我国庭前会议的适用范围，也就是说在我国并不是所有案件都是需要召开庭前会议，只有在遇到一些复杂影响重大和涉及非法证据排除的案件才需要召开庭前会议。同时我们需要注意这四种情况不是绝对区分的，因此在下文分类论述这几种情况时不能把这几种情况绝对的分开来看待。具体说到庭前会议主要可以分成两类：第一类是部分程序性问题，包括管辖问题、回避问题、非法证据排除问题、提出新证据、申请调取证据、是否公开审理、是否同意适用简易程序、以及延期审理。第二类是实体部分问题，主要包括提起附带民事诉讼的调节等实体性问题的处理。

三、庭前会议的程序设计

1、庭前会议的启动

对于庭前会议的启动由谁来进行法律规定并不是很完善，新刑事诉讼法仅仅是规定了由“审判人员”可以召集召开庭前会议，这里的可以召集并不是说只能由其启动。在实践中除了审判人员外机关建议和辩方提起一般法院也会召开庭前会议，也就说法院除了依职权自己启动外也可依申请启动。但是实践中却鲜有控方主动提起庭前会议，一是由于律师根本不相信庭前会议有何解决，同时律师有时候也希望故意隐瞒一些事实以在庭审达到“突袭”的效果。因此要调动控辩双方的提出庭前会议的积极性就需要进一步的明确庭前会议的实效（这个问题下文会谈到关于庭前会议的实际效力）。同时这里有必要提到美国在非法证据排除规则上的有权提起人员，根据法律规定只有第四修正案权利受到侵犯的个人，才有权申请排除非法证据。因此如果提出排除证据申请的人，其第四修正案权利并未受到侵犯，则法院将不审查证据的合法性。我们可以从深处看到美国如此规定其强调的是公民宪法第四修正案权力的保障，其强调的是非法取证背后的宪法权力的保障。但是我国显然根据法律表述非法证据排除规则其价值取向是对于侦查机关非法取证行为的限制，其并没有表述出更深层次的宪法性价值的存在。在实践中实践部门也倾向把非法证据排除规则理解为对侦查机关非法取证行为的抑制。因此在我国我国的非法证据排除的提起者中的“审判人员”可以也应该做出扩大解释，只有这样才能最大化监督力度减少非法取证行为。

2、庭前会议的主持者与参加者

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》182条第二款规定的庭前会议主持者是“审判人员”从我国刑事诉讼法对“审判人员”这一概念的使用情况来看“审判人员”指的就是合议庭成员，我国司法实践中的庭前会议也通常是由合议庭成员主持。但是上文提到庭前会议涉及到非法证据排除问题情况则有所不同，根据陈光中和张小玲在《论非法证据排除规则在我国的适用》中提到，非法证据最有效的排除方式是应该被阻止在合议庭接触到之前，否则非法证据纵然被排除其依然会染污合议庭的心证。因此我们说在庭前会议的其他程序如括管辖问题、回避问题、提出新证据、申请调取证据、是否公开审理等合议庭成员都可以参与，但是唯独非法证据排除程序是否由合议庭成员值得商榷。对于这块我们可以参照一下美国的非法证据排除规则的规定，根据美国法律规定非法证据排除审查的唯一裁判主体是法官，但是我们都知道在美国式的审判程序中法官只是量刑主体而陪审团才是定罪主体。在美国的非法证据排除规则中也虽然也规定了非法证据排除可以在庭前和庭审中进行，但是应为陪审团并不参加对非法证据的判断同时法官还会提醒陪审团哪些证据不应当考虑。因此最大程度上保障非法证据不会被定罪者接触到对定罪者心证形成染污。我们从美国的非法证据排除的程序可以借鉴出在非法证据的审查人员上我们可以借鉴出在庭前会议阶段的非法证据排除应当尽量的避免合议庭成员的介入，也就是说庭前会议的组成人员不应该都由合议庭人员组成。我们应当在庭前会议中引入合议庭成员和非合议庭法官一同主持，在涉及非法证据排除阶段时合议庭成员自动回避，由非合议庭法官来进行评审。这样的制度设计能最大程度上排除非法证据对合议庭法官审判的影响。

四、庭前会议的实际效果

庭前会议到底如何定性庭前会议的处理到底有何种效力，这是庭前会会议这一制度至理念提出就存在较大争议的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十二条第二款：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”从这里我们可以看出法律关于庭前会议的效力的规定没有正面的给出明确的规定，仅仅是说了在庭前会议中“了解情况，听取意见”。对于这一词的理解在学术上又有不同的观点，一部分人认为法律并未明确的提出庭前会议处理结果的具体实效，从法律规定的“了解情况，听取意见”的表述中更是看不出授权庭前会议进行实质处理的意思。如果是这中观点那么像回避、非法证据排除等这类不做出实体程序的处理就无法做出实质性的处理的程序在这种情况下的庭前会议能做的不过就是做一下开庭预备梳理一下线索。

尤其是在能否直接排除非法证据上，这也是庭前会议存在的最大争议。在实践中，部分地方法院在庭前会议阶段对非法证据予以认定，并直接予以排除，在正式庭审前就解决了有关非法证据的争议；另有地方法院则认为，庭前会议属于非法证据排除的申请环节，仅能针对非法证据排除问题“了解情况、听取意见”，因此将非法证据的认定和排除均放在了正式的庭审中进行；还有部分法院则采取“二分法”的处理方式，即争议不大的可在庭前会议中直接解决，争议较大、情况复杂的留待正式庭审再解决。

参考文献：

[1]杨宇冠.非法证据排除规则及其在中国确立问题研究[J].比较法研究，2010 （3）.

[2]杨宇冠.非法证据排除与庭前会议实践调研.国家检察官学院学报，2014，22（3）.

[3]龙宗智.刑事诉讼中的证据开示制度研究（上）.政法论坛（中国政法大学学报），1998（1）.

[4]易延友.公民宪法权利的刑事程序保护与非法证据排除规则.清华法学，2011（4）.

刑事诉讼范文第6篇

荷兰的多项刑事诉讼制度值得我们借鉴

荷兰王国的司法体系是较为典型的大陆体系。在刑事诉讼中采用的是纠问式诉讼。法学家们认为，纠问式诉讼虽然有不少缺陷，但更适合荷兰的法律、文化传统，对有缺陷的地方可以加以完善，如果因为纠问式诉讼有缺陷，就冒然地抛弃它，改为英美法系的控辩式诉讼，由于其不符合荷兰的政治、经济、历史、文化传统，结果一定是失败的。

荷兰有25个警区。在刑事诉讼过程中，警察负责对犯罪行为立案侦查。但警察的权利受到了严格的限制与制约。在涉及犯罪嫌疑人人身自由的强制措施上，采取“司法令状主义”，比如拘留、逮捕犯罪嫌疑人，必须事前得到预审法官的批准，并且在拘留犯罪嫌疑人后三天内，必须将犯罪嫌疑人带到预审法官面前。如果警察基于办案方面的各种理由，超过了三天才带到预审法官的面前，则这起案件很可能面临被撤销的结果。

搜查犯罪嫌疑人的居所及与犯罪相关的场所，警察必须征得检察长、预审法官的批准，理由不正当就会被否决。警察必须接受检察官的指导与监督，对于检察官作出的决定，警察必须服从，而且没有复核的权利。

荷兰的检察院隶属于司法部，属于行政机关。检察院设在法院内，但其工作是独立的，和法院互不隶属，但设置是相对应的，有19个基层法院，就有19个基层检察院，5个上诉法院，就有与之相对应的5个检察院。司法部监督全国检察官的工作。但司法部代表政府对检察官下的命令是受到限制的，比如，司法部（或上级）对检察官的办案发出指令，对此，检察官一要遵照、执行政府的指令，二要在法庭上公开政府的指令，并向法官告诉检察官对案件的个人意见。这两项规定，使政府和上级一般都不会贸然地对检察官发指令。

荷兰的检察官相对欧洲国家来说，权力是很大的，主要有以下几项。

一、对警察的侦查活动予以监督。

诸如，侦查活动是否合法，证据的收集是否合法，侦查程序是否合法，是否侵犯了当事人的人权等等。警察在侦查终结后，会写个书面的侦查报告给检察官审查，检察官有权决定是否要求警察补充调查。

二、侦查权。

荷兰的检察官享有侦查权，但检察官通常不行使这项权力，主要是指导警察开展侦查活动。

三、权。

检察官有权对于证据确实、充分，取证合法，程序合法的犯罪案件，依法决定向法院被告人，并使被告人受到公平的审判。

四、不与罚金权。

对于警察移送的刑事案件检察官有权决定与不。

五、庭外解决方式。

这是荷兰检察官比较有特色的权力，检察官有权对轻微的不案件的当事人处以罚金。对于有些刑事案件，检察官认为效果不好或为了节约司法资源等情形时，可以采取庭外解决的方式，即检察官可以告诉被告人及辩护律师，只要被告人接受上千美元（或欧元）的罚款，检察官就不将被告交付法庭审判。需要解释的是，荷兰检察官的庭外解决方式与美国的辩诉交易是完全不同的。“美国的辩诉交易就像商人做交易一样，由检察官与被告及其辩护律师进行讨价还价”，而荷兰的检察官庭外解决办法是检察官为了节约司法资源以及司法效率、社会效果等综合因素而实施的，不存在讨价还价问题，被告要么接受罚款，要么被诉至法庭。

在证据的标准上，荷兰一方面坚持对据以定罪的证据一定要确实充分，一方面也坚持用以定罪的所有证据必须排除一切合理怀疑。

在非法证据排除上，荷兰的检察官不承认警察采用“警察陷阱”所获得的证据，对于警察用非法手段，比如：刑讯逼供、诱供、骗供等所取得的证据原则上是不予采用。

测谎仪在荷兰的刑事诉讼中是不允许使用的。

在证人证言方面，过去，预审法官在庭审前所询问的证人证言是可以在法庭上使用的，当时的证人也怕遭到报复不敢出庭作证。根据欧洲人权公约的规定，荷兰的刑事诉讼法有所改变，即书面证言可否在法庭使用并被采纳，由法官来裁量，如果书面证言是据以定案的主要证据，辩护律师也从来未见过该证人，那么，证人证言是不可以作为证据的。荷兰的刑事诉讼规定，证人应当履行出庭作证义务，如公民拒绝出庭作证，从理论上讲就构成犯罪了，但这类犯罪不由检察官，检察官也不会。如果法官一定要证人出庭，可以命令警察将证人强制性地带到法庭作证，如证人在法庭上仍闭口不言，法官最高的处罚是将证人关30天。但是，被告的近亲属可以有权不作证。

犯罪嫌疑人和被告人享有广泛的权利，除了一些基本的人权外，一是实行无罪推定原则，即任何人在被法官判决有罪之前是无罪的，他或她仍是一个公民。因此，法官不得在庭审中、判决前，发生任何被告有罪的评论。否则，这名法官就不被看作是独立、公开的，而是先入为主的，辩护律师会给法官一个警告，否则就要申诉。二是犯罪嫌疑人、被告人享有“沉默权”。犯罪嫌疑人可以不回答警察、检察官所问的关于其“犯罪”的任何问题。并且不能因此而给犯罪嫌疑人扣上“不老实”的帽子。三是被告知的权利。警察和检察官都有义务告知犯罪嫌疑人的相关 诉讼权利，如果没有被告知，犯罪嫌疑人、被告人及其律师，可以以此为由，要求撤销案件，犯罪嫌疑人的口供也将被判无效。四是严格限制审前的羁押时间。羁押或延长羁押时间，均由预审法官决定，如果警察、检察官有超期羁押行为，哪怕是一天，案件就有被否定的危险。在荷兰的刑事诉讼中，法官是监督者，监督警察和检察官的行为是否合法，在法庭审理中居于中心地位。荷兰的法庭审理不采用陪审团或陪审员制，而是由法官审理。

和英美法系所不同的是，荷兰的预审法官会根据案件的需要而亲自去收集、调查证据。在这个活动中，检察官、警察会陪同前往。而辩护律师认为，双方享有同样的权利的理由被采纳，也陪同取证。预审法官如果拒绝辩护律师参加，则该律师以此为据进行抗辩，则预审法官所取得的证据在法庭中就不能被当作证据使用。

刑事诉讼范文第7篇

一、新刑诉法对刑事诉讼监督的新要求

综观新刑事诉讼法，主要涵盖了侦查监督、审判监督、执行监督等方面的修改，这些内容使刑事诉讼监督工作更加符合现代刑事诉讼强调“权力制约”的要求，使人民检察院进一步贯彻落实“国家的法律监督机关”的宪法规定，并对诉讼监督工作的有效开展提供了更为全面的指导。具体体现在：

（一）强化对侦查活动的监督

针对司法实践中侦查机关的权力过大，监督制约很少，加之目前侦查人员的总体素质不高，在侦查活动中存在的问题较多，而检察机关侦查监督乏力，监督效果不明显等问题，新刑诉法对侦查监督的内容和程序作了较大的修改和完善。一是进一步完善了审查批捕的条件和程序。新刑诉法79条对逮捕的必要性条件即“社会危险性”，采取列举式的方法，作了明确的界定，这些列举式的条件都是非捕不可的情形，体现了严格控制逮捕的立法精神，有效纠正了实践中“构罪即捕”的习惯做法，有利于办案人员结合具体个案进行审查、衡量和认定，为准确适用逮捕提供了可能。同时，为保证审查逮捕的质量，新刑诉法86条对检察机关审查逮捕讯问犯罪嫌疑人作了明确的规定，改变了检察机关书面审查侦查机关报捕材料的审查批捕程序，确保审查逮捕的质量。二是增加了检察机关对指定居所监视居住的监督。新刑诉法完善了监视居住的适用条件和监视措施，增强了可操作性和刚性，使监视居住能够发挥逮捕替代措施的作用，有利于减少羁押。其中，对于特定的犯罪嫌疑人，明确了可以指定居所执行监视居住。由于指定居所执行监视居住对人身自由的限制比较大，且容易成为变相羁押，需要有专门的监督制约机制，因此，新刑诉法73条第4款规定“人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督”。三是确立了羁押必要性审查制度。目前司法实践中的习惯性做法是逮捕以后一押到底，这不利于审查逮捕的谦抑性和诉讼经济原则。新刑诉法93条规定的逮捕后羁押必要性审查制度，是新刑诉法的重要制度创新，赋予了检察机关对诉讼中的在押嫌疑人是否还有羁押必要性进行审查的职责，对不具备羁押必要性的犯罪嫌疑人、被告人，检察机关可以提出不再羁押的意见，有效实现对犯罪嫌疑人的人权保障。四是进一步完善对侦查取证活动的监督。新刑诉法55条吸收司法体制改革的经验，赋予了检察机关对非法取证行为的监督调查权、通知纠正权；第171条第1款也明确了检察机关对侦查机关非法取证行为有要求作出说明的职权，这为检察机关监督侦查机关取证行为提供了法律依据，有利于检察机关及时发现、纠正及排除非法证据。[1]五是明确了检察机关对强制性侦查措施的监督审查权。为进一步加强当事人及利害关系人对侦查权运行的监督与制约，特别是对实践中社会各界反映比较强烈的超期羁押、取保难、随意查冻扣、辩护难等热点问题，新刑诉法115条增设了当事人及利害关系人对侦查违法行为的投诉处理机制，人民检察院对条文中规定的五类侦查违法行为的申诉具有审查和处理的权限。

（二）强化对审判活动的监督

刑事审判过程的规范、合法与否，能够直接影响到最终审判结果的公正与否。修改后的刑诉法对审判程序作了补充和完善，增加了程序制约和强化法律监督等内容。一是完善了公诉制度。新刑诉法将简易程序的适用范围扩大到基层人民法院审理的案件事实清楚、证据充分、被告人认罪的案件，同时为构建控辩审三角诉讼结构，新刑诉法210条第2款要求检察官在适用简易程序审理的公诉案件中应当一律到庭支持公诉，加强检察机关对公诉案件简易程序的诉讼监督；此外，为推动量刑制约，新刑诉法193条第1款将量刑纳入法庭审理过程，完善对量刑活动的监督。二是增加了对死刑复核程序的监督。司法实践中，死刑复核程序一直是法院内部的报批核准程序，既不对诉讼当事人和辩护人、诉讼人公开，也不接受检察机关的法律监督，这无法达成确保死刑案件的审判质量，防止错杀误杀，实现少杀慎杀的目的，因此，新刑诉法240条第2款明确了人民检察院对死刑复核程序的法律监督权，有效弥补这方面的不足。三是强化对再审案件的参与。新刑诉法245条第2款规定人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。这首次明确了人民检察院对再审程序的法律监督职责，再审程序属于法院的审判活动之一，检察院应对其进行诉讼监督，此次修改完善了对审判程序的监督。

（三）强化对执行活动的监督

执行活动是刑事诉讼的最后环节，其执行效果直接关系着国家司法的权威，因此，强化检察机关对执行活动的监督，有利于维护法律权威，促进司法公正。新刑诉法基于实现执行监督的全程化、同步化格局，对有关执行活动的规定作了相应修改。一是完善对减刑、假释和暂予监外执行的法律监督。根据新刑诉法255条和262条，执行机关提出减刑、假释、暂予监外执行的书面意见或者建议书的，应当将书面意见或者建议书的副本同时抄送检察机关，人民检察院可以提出书面意见。这些规定，将检察机关的监督由原先的事后监督扩展到事前监督，有利于保障检察机关的知情权、参与权，强化监督的力度和效果。二是确立了社区矫正制度。社区矫正作为一种法定的刑罚执行活动，由检察机关对其进行监督，是检察机关作为法律监督机关的职责要求。新刑诉法256条正式确立了社区矫正制度，明确了社区矫正的执行主体，即隶属于司法行政机关的社区矫正机构，公安机关不再是执行主体，改变了以往社区矫正试点工作中存在执法主体和工作主体相分离的状况。三是增加对强制医疗的决定和执行的监督。新刑诉法专章规定了依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序，第一次从法律上对强制医疗制度进行了较为完整的规定，并在新刑诉法289条明确了由人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。强制医疗执行活动从性质上讲是一种行政强制措施，关系着精神病人的合法权利，检察机关对其进行监督意义重大。

二、新刑诉法对刑事诉讼监督的新挑战

新刑诉法关于刑事诉讼监督工作的变化，既为检察机关开展刑事诉讼监督工作提供了新的机遇，也给检察机关进一步深化刑事诉讼监督工作带来了前所未有的挑战。主要有以下四个方面：

（一）面临着传统执法理念的挑战

执法理念是指导、规束检察人员执法办案的思想基础。刑诉法修改后，检察机关面临的挑战很多，首先是执法理念的挑战。长期以来，检察机关存在着“重实体法、轻程序法”、“重惩罚犯罪、轻人权保护”、“重执法、轻监督”、“重办案、轻学习”等错误观念，特别是在进行刑事诉讼监督时，检察机关因为与公安、法院等部门日常工作联系密切而不敢不顾情面进行监督，且担心得不到其他部门的配合，监督追责后，被监督部门也不接受不纠正，监督工作难以落实，监督效果难以体现，故而产生重执法而轻监督的执法理念。如何转变执法人员的错误理念，是在新刑诉法背景下开展刑事诉讼监督工作的首要问题。

（二）面临着缺少工作机制的挑战

新刑诉法虽然完善了对检察机关刑事诉讼监督职能的相关规定，但大多是对于监督范围、方式等的授权性规定，具体的操作程序和工作机制尚不明确，此次刑诉法并未在法律层面对此进行完善，今后还必须依靠相关司法解释或者工作机制加以研究解决，使新刑诉法等到真正贯彻落实。同时中国是一个多民族国家，国情复杂，各省市经济发展不平衡，对于有些法律的原则性规定，在具体执行的时候如何落实，还是需要根据各自的实际情况，建立相适应的规章制度、办案流程等工作机制。

（三）面临着人力物力保障的挑战

根据新刑诉法的规定，检察机关的刑事诉讼监督工作将比以往内容更多、要求更高、程序更加繁琐，但是目前检察机关往往面临着案多人少、物质保障不足的矛盾，如何科学配置诉讼监督部门的力量，处理好人力资源短缺、物质投入不足与新刑诉法背景下更高要求的刑事诉讼监督工作任务，是目前亟待解决的现实问题。特别是在人力资源上，不仅要保障人员充足，更要提高人员的业务素质和综合素质，保障检察机关干警的监督能力。

三、检察机关应对新刑事诉讼监督工作的对策

面对新刑诉法带来的新要求、新机遇、新挑战，检察机关需要从以下几个方面采取有力措施，强化刑事诉讼监督的效果，确保检察机关法律监督职能的有效发挥。

（一）牢固树立正确的执法理念，提升监督能力和水平

一是树立保障人权理念。尊重和保障人权是我国宪法确立的重要原则，也是新刑诉法确立的基本原则和赋予检察机关的重大使命和重要职能。检察机关要根据新刑诉法关于强化犯罪嫌疑人和被告人辩护权、不得强迫自证其罪、非法证据排除等方面的新规定，进一步强化刑事诉讼中的人权保障。二是树立程序公正理念。新刑诉法通过完善强制措施、侦查期间的辩护程序等，强化程序公正的重要性，检察机关在贯彻新刑诉法时，应把程序公正作为保证办案质量、实现实体公正的前提和基础，做到每一个执法办案环节都符合程序规范。三是树立法律监督理念。检察机关肩负着对刑事诉讼实行法律监督的重要职责，新刑诉法进一步强化了检察机关的诉讼监督职能，检察机关必须更加注重坚持客观公正立场，敢于监督、依法监督，促进有关部门依法规范行使侦查权、审判权、执行权，共同履行好惩治犯罪、保障人权的法律责任。

（二）加强队伍和机构建设，为监督提供基础保障

一是实施案件集中管理。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年版）增设“案件管理”内容，这有助于检察机关履行新刑诉法赋予的新的监督职责和任务。检察机关应设立专门的案件管理部门，通过横向管理将案件的侦查、批准、、执行等办案活动连成有机整体，形成对执法办案事前、事中、事后的全程监管，能够加强部门之间的统筹协调，达到增强监督合力的效果。二是成立专门的诉讼监督部门。目前检察机关没有专门的诉讼监督部门，而是将监督任务分配到各业务部门，这容易导致检察机关在办案过程中重办案轻监督，不利于增强诉讼监督职能。检察机关可以成立专门的诉讼监督部门，加强专业化监督能力，推进监督工作开展。三是确保人力物力保障。面对日益繁重的刑事诉讼监督工作，检察机关必须配齐配强诉讼监督人员，加强业务培训和岗位练兵，着力打造一支素质过硬、作风扎实、监督有力、甘于奉献的诉讼监督队伍。同时要在财、物等方面给予充足保障，进一步完善办案软硬件等设施，确保监督得力。

（三）强化内部监督和外部监督，提高司法公信力

一是强化自身监督。为了进一步强化自身监督，《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（2012年版）将强化内部监督制约作为重要着力点，建立健全了一系列内部监督制约机制。比如，对指定居所监视居住的决定和执行、强制医疗的决定和执行的监督，分别交由两个部门负责；羁押与办案期限的监督单列一节，并将羁押与办案期限监督职能统一由监所检察部门承担，设置了检察机关内部纠正和防止超期羁押的监督制约机制等。各级检察机关要严格按照这些内部监督制约规定，切实保障检察权规范行使。[2]二是强化外部监督。检察机关应主动接受人大监督、政协监督及社会监督，而且根据新刑诉法的规定，律师的权利及保障进一步得到强化，检察机关应维护律师权利的行使并接受律师的监督，同时，检察机关还应进一步完善人民监督员制度和检务公开规定，更好地接受外部的监督制约。三是加强公检法司联系。公检法司之间的制约，是为了更好地维护司法公正，检察机关应加强与其他部门的沟通协调，共同研究解决诉讼监督工作中出现的问题，优化监督环境。

注释：

[1]刘福谦：《新刑诉法亮点：三条渠道强化侦查取证活动监督》，载《检察日报》，2012-05-07。

刑事诉讼范文第8篇

关键词：证据裁判 自由心证 事实

证据裁判原则，简言之，即在诉讼中，对于案件事实的认定必须依靠证据的原则。我国台湾地区的学者又称之为“证据裁判主义”。这一原则有两个基本的含义：第一，诉讼中的事实应依据证据认定；第二，如果没有证据，不能对有关的事实予以认定。[1]而自由心证证据制度，是指证据的取舍和证明力大小及其如何运用，法律不做预先规定，完全交由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论的证据制度。[2]其含义有二：一是自由判断，二是内心确信，前者是指裁判者享有自由裁量权，对证据的真实性及证明力可以自由地判断；后者要求裁判者的这种判断要达到内心“真诚地确信”的程度，形成心证，由此判定事实。[3]证据裁判与自由心证制度的内容都涉及证据的认定以及案件事实的认定，因此有人认为证据裁判就等于自由心证，而另一种观点则绝对的隔离了自由心证与证据裁判的关系，这无论是在理论上还是实践中都是极为有害的，因此要正视证据裁判与自由心证的关系。

一、证据裁判区别于自由心证

首先，证据裁判与自由心证的发展历程不同。证据裁判原则经历了从古代弹劾式诉讼模式下的朦胧的证据裁判原则精神，到纠问式诉讼模式下的证据裁判原则的初步形成，再到辩论式诉讼模式下的逐步完善的发展过程。[4]自由心证原则经历了一个由长期处于萌芽状态到与法定证据制度斗争中确立、再逐渐得到发展完善的漫长过程。法国在大革命期间，经过激烈斗争确立了取代法定证据制度的自由心证原则。该原则先后为欧洲各国所采用，并对英美法系和其他法系国家产生重大影响，逐渐成为世界各国普遍采用的一项证据证明力判定原则。至现在已发展成为现代自由心证原则。而自由心证制度又分为传统自由心证制度与现代自由心证制度。[5]

其次，证据裁判与自由心证的基础不同，证据裁判的基础是案件的事实，裁判的范围不仅包括实体法事实，也包括程序法事实，但并不包括所有的事实，推定、司法认知、自认的事实则可以作为证据裁判原则认定事实的例外。而自由心证主要是对证据证明力的认定上自由，该原则要求，对证据证明力的判定不受法定证据规则的约束，法律不对各种证据的证明力及其判定方式加以规定，而将证据个别和总体上的证明力交由裁判者自由判定。这是证据裁判与自由心证的最大区别，证据裁判主要是指案件的裁判必须要依赖证据，而自由心证制度主要涉及证据证明力的认定方面。

再次，证据裁判更注重一种事实认定，而自由心证则更多掺杂一些价值判断。由于证据裁判的基础是客观事实，而这种客观事实又是法律没有进行评价的事实，所以证据裁判更倾向是一种事实认定，虽然在进行事实认定时难免掺杂价值判断，但是主要还是以事实认定为主。而现代自由心证制度则是由法官秉诸“良心”、“理性”自由判断，形成内心确信，从而对案件事实作出结论的证据制度，案件裁判主要依赖法官的职业素养与职业道德，虽然现代自由心证制度要求法官裁判的依据也是建立在证据之上，但是相对于证据裁判而言，自由心证制度更多涉及法官的价值判断。

而后，如果事实得不到认定的后果不同。如果作为证据裁判的事实没有证据的支撑则该证据不能作为认定案件事实的基础，而作为自由心证基础的事实得不到认定的情况下，并不能直接因为该事实没有别的依据而否认该事实作为定案的依据而存在，只有当与别的方面结合而不能认定该事实时才能否认该事实作为定案的依据而存在。

最后，证据裁判与自由心证的保障机制不同。从各国相关理论和立法来看，审判公开原则、判决理由公开制度和具有事实审性质的救济程序均有保障证据裁判的功能。[6]而现代“自由心证”的保障机制则主要有司法独立、职业资质、直接审理、居中裁判、合议制度等。[7]相对于自由心证的保障机制，证据裁判的保障机制方面多一些涉及法官的职业素质的要求。

二、证据裁判与自由心证的联系

首先，证据裁判与自由心证都是理性发展的结果。在法治社会尚未建立的情况下，法律自身的地位受到宗教、道德等因素的影响。证据裁判，作为一项法律原则，真正得以确立和发展还是在历史的车轮驶入近现代以后，其原则的背后是一系列紧密相连的具体制度。而自由心证制度是在法定证据制度的基础上发展而来的，是对法定证据制度的批判，也是对法定证据制度缺陷的弥补，改变了法定证据制度下法官机械僵硬裁判案件的情况。它们都是人类理性发展的结果，都是人类在理性基础上的选择。

其次，证据裁判是自由心证的基础，证据裁判限制法官的自由心证。自由心证制度是以证据裁判原则为基础的，心证的前提条件是客观证据，任何关于待证事实的证明和认定都应当建立在客观证据的基础上，而且这种证据必须是具有证据资格的并经过法庭调查和充分辩论之后的证据。法官必须严格贯彻从证据到事实，从事实到判决的证明途径，将裁判完全建立在证据的基础之上。除此之外，法官依据证据认定事实还必须严格遵循判断的经验法则和逻辑规律，不得恣意判断。[8] 但是证据裁判并不否定自由心证制度，只是自由心证制度要受到证据裁判的限制，具体而言，法官心证的形成必须遵循以下要求：其一，没有证据就没有心证。若无证据，法官失去了判断的对象，无从形成心证。其二，自由心证所判断的证据，无论是由当事人提供还是法官自行收集得来，都必须是已有之证据。法官不能在此之外去判断其他的证据，更不允许以心证去制造证据或以心证为证据。其三，法官的心证须建立在当庭出示和审查核实的证据的基础上。[9]

再次，证据裁判只是限制自由心证众多方法中的一种。限制自由心证的制度有很多，实践中主要通过证明标准、证据裁判、证据能力、诉讼制度和经验法则、逻辑法则对裁判者的判定活动予以制约，防止裁判者利用自由判定的权利主观擅断。由此不难看出，证据裁判制度只不过是众多限制自由心证制度的一种。

最后，证据裁判制度与自由心证制度既不是包含与被包含的关系，也不是毫无联系的制度，它们只是基于不同的理念而设立的制度，互相有相互重合的部分也有很大的不同，分清这两者的关系对我国的实践大有裨益。尤其是我国处在法制改革的关键阶段，既不能因为追求自由心证而否定证据裁判的存在，也不能因为证据裁判而限制法官的自由裁量权，要认清楚这两种制度的设立初衷是不同的，不能把两者对立起来，当然也不能把两者等同起来。

参考文献：

[1]樊崇义等著：《刑事证据法原理与适用》[M].北京，中国人民公安大学出版社，2001

[2]宋英辉、许身健：《刑事诉讼中法官评判证据的自由裁量及其制约》，载何家弘主编《证据学论坛（第一卷）》[M].北京，中国检察出版社，2000

[3]徐静村主编：《刑事诉讼法学（上）》[M].北京：法律出版社，1997

[4]邹亮.论刑事诉讼中的证据裁判原则（D）.南京：南京师范大学，2008

[5]金钟.证明力判定论——以刑事证据为视角（D）.成都：四川大学，2008

[6]樊崇义、张小玲：《现代证据裁判原则若干问题探讨》[J].北京市政法管理干部学报，2002，（02）

[7]同[5]

[8]陈浩然：《证据学原理》[M].武汉：华东理工大学出版社，2002

[9]田鑫.论法定证据与自由心证原则的运用（D）.北京：对外经贸大学，2010

作者简介：

刑事诉讼范文第9篇

它们在军事刑事诉讼中分别行使侦查、检察、审判和执行的职能；在职权和工作上，按照分工负责、互相配合、互相制约的原则，共同完成追究、惩罚军职人员犯罪及“军事性质的犯罪”，保护人民群众特别是军职人员的合法权益，维护国防和军事利益的任务。

在现代法制国家，为维护国家司法权的统一性，各国的刑事诉讼法典一般都规定：本国的最高司法机关具有处理本国法域及司法权限内的一切案件，包括国防和军事领域内刑事案件的权利，它不仅是这类案件处理方式和结果的最终决定者，而且可以亲自或授以设立临时司法机构办理这类案件。如我国的最高人民法院不仅负责审理不服军事法院判决的一审刑事案件、再审案件和死刑复核案件，而且可以提审依法由军事法院管辖的一审刑事案件，或者根据需要设立临时军事审判庭审理战争犯罪或重大军事犯罪案件。但是，一国最高司法机关与军事司法机关的活动进行监督和指导；而且介入国防和军事领域的范围和深度都有一定的限度。如在我国的军事司法实践中，最高人民法院在审理国防和军事领域内的刑事案件时，一般不直接受理，不审理一审军内案件；不以战斗单位和前线军人为诉讼对象，不直接在军队内部进行调查取证：不作涉及军职、军纪及军人荣誉的判决：有关判决的执行交由军事司法机关负责等等。

二、军事刑事诉讼的形式是法定的诉讼程序。军事刑事诉讼必须严格依照国家现行有效的刑事诉讼程序法和有关刑事诉讼程序的军事法规来进行。即处理国防和军事领域的刑事案件必须经过必要的、合法的、公开的和尽可能公正的诉讼过程。它至少应当满足以下五个基本条件：有一个由国家法律或军事法规所认可并相对独立于军事行政机关的审判组织；允许被告人委托律师辩护或者进行自行辩护；公开出示和复核证明指控罪行的有关证据；允许不服一审判决的被告人向上级审判机构上诉或申诉；公开进行宣判和交付执行。

受军队管理活动和军事行动的特殊性所决定，在战争时期或紧急状态等特殊情况下，对军队内部发生的有些刑事案件，常常无法完全按照法定的刑事诉讼程序进行处理。这种临时随机处理军内刑事案件的权力，虽然有实体法上的依据，亦属按“军法从事”，但由于不是依照法定的刑事诉讼程序进行的，因而只能归结为特殊的军事行政权能或临时刑事执法权能，不论是其性质和效力，都不能等同于军事刑事诉讼。新晨

三、军事刑事诉讼中的被追诉人主要是军职人员。除军地人员共同犯军事罪的案件、涉及军事机密的犯罪案件、战时或执行军事任务的预备役人员犯军事罪的案件及严重危害国防和军事利益的犯罪案件外，军事刑事诉讼一般不以非军职人员为追诉对象。这是现代民主国家的通行做法。在我国，军事刑事诉讼的被告人主要是触犯国家刑事法律的“人民现役军官、文职干部、士兵和具有军籍的学员、在编职工以及由军队管理的离休、退休人员（包括武装警察部队的上述人员）”。

值得注意的是，受法律传统和形势发展所决定，各国军事刑事诉讼的受案范围各异并处在动态调整之中：很多国家的军事刑事诉讼往往不受案件当事人是否具有军籍，或者是否系本国公民所限制。例如根据法国、意大利等国法律的规定，对侵害国防和军事利益方面的犯罪案件，即使被告人系没有军职或军事义务的普通公民，也由军事法院管辖：1973年联合国《在关于侦察、逮捕、引渡和惩治战争罪、危害人类罪的国际合作宣言》第5条规定：“有证据证明犯战争罪和危害人类罪的人应在犯罪地国家受审，如经判定有罪，由犯罪地国家加以惩治。”这些都是各国依法对非军职人员或外国公民行使军事审判权的例证和依据。

刑事诉讼范文第10篇

［关键词］ 刑事诉讼；公共治理；治理范畴；程序政策

［中图分类号］ D925.2 ［文献标识码］ A ［文章编号］ 1008―1763(2011)06―0128―05

Abstract:The asymmetry between the procedures and results of criminal procedure, the procedure failure of criminal procedure, and the public product attribute of criminal procedure are a necessary premise for the public governance to enter into criminal procedure. The public governance of criminal procedure shows its governance value orientation in coordination, openness and purposiveness.

The category of criminal procedure’s public governance includes four aspects: the configuration of criminal jurisdiction, the optimization of criminal judicial organizations, the maximization of criminal justice participants' rights and interests, and the unity of stability and relief of criminal justice and procedure. Its governance mode includes the perfection of the criminal procedure specification and policy.

Key words: criminal procedure; public governance; governance category; procedure policy

“程序是法律的心脏”［1］。刑事诉讼以刑事诉讼程序为基石构建整个刑事诉讼体系，彰显国家的刑事司法的价值追求。在国家作为一元主体主导的刑事诉讼改革中，国家权力与公民权利的冲突在所难免，且冲突集中表现在如何安排和规制刑事诉讼程序上。事实上，刑事诉讼的程序缺陷，已经成为迈向现代司法民主的最大障碍并演变为社会公共问题。由于刑事诉讼是一种公共产品，对其进行公共治理，则显得尤为必要。

一 公共治理进入刑事诉讼的前提

公共治理的实践表明，治理理论在公共事务的管理领域具有普适性和实用性。公共治理实践的核心理念就是进行权力的合理配置，努力协调多元价值，激发多元主体的积极参与的一种约束与激励的制度安排。刑事诉讼本身就是一种公共事务，其运作本身存在的种种缺陷，使得公共治理具备充分的进入前提和可能。

（一）刑事诉讼的程序与结果之间的非对称性

刑事诉讼的程序与结果之间的非对称性是指刑事诉讼结果并非严格按照刑事诉讼程序的指引而获得，两者之间并不呈现一种必然的对应关系。刑事诉讼程序本身不正义，而为了获得正义的司法结果而违反刑事诉讼程序；或刑事诉讼程序本身正义，而司法结果却迫于某些外部因素的干扰而脱离了刑事诉讼程序的指引。更为重要的是，在司法实践中，司法机关违反刑事诉讼程序的诉讼行为未被刑事诉讼程序予以否定性评价，并且获得了相应的司法结果，导致在刑事纠纷的解决中，过于侧重打击犯罪，司法结果虽然实现了实质正义，但是却与程序正义相背离。此两种情形下都表现出刑事诉讼程序与结果的不对称性。

刑事诉讼程序与结果的非对称性在本质上来说是国家与公民的司法价值在刑事诉讼程序中的冲突的表现之一。国家关于刑事司法的价值诉求充斥于刑事诉讼程序之中，公民个体对司法价值的期盼被弱化、搁置。刑事诉讼程序在尽可能的程度上为司法权的方便行使、实现打击犯罪的目的而设置，而公民的权利保障的程序功能未得到应有的重视。刑事诉讼程序具有打击犯罪和保障人权的双重目的［2］，但是无法否认，打击犯罪在根本上来说就是为了保障更广泛范围的人权，因此，保障人权是刑事诉讼程序的根本出发点、本质目的。刑事诉讼程序应当在打击犯罪的国家立场与公民个体的权利保障之间做出适当的协调，并在保障人权的层面予以优先性安排，从而实现刑事诉讼程序的本质目的。

（二）刑事诉讼程序失灵

刑事诉讼程序失灵是刑事诉讼的治理动因所在。刑事诉讼程序失灵是指立法者所确立的刑事诉讼程序无法通过现有的刑事诉讼程序改革根除其不能公正有效地解决刑事纠纷的现象。在现时的刑事司法模式中，刑事诉讼程序由国家立法机关垄断性地制定，难免对国家司法机关有一种天然性的眷顾倾向。程序立法的结果会在很大程度上关注、参考和满足司法机关在司法实践中的需求。这就使得在刑事诉讼程序中，司法权与社会公众的权利之间处于一种天然的失衡状态，导致“程序失灵”。在刑事诉讼程序的现代化进程中，国家也是程序改革的唯一主体。在国家主导的刑事诉讼程序改革中，很难在本质上改变国家权力与公民权利的平衡问题，也难以达到法治现代化和法治民主化的要求，社会公众的权利诉求也难以在刑事程序中得到体现和满足。

国家权力与个人权利的失衡是“程序失灵”的内在原因。国家权力与个人权利之间的冲突，贯穿于刑事诉讼始终。个人权利与国家权力的冲突与协调，是一个永恒的话题。公民的权益需要国家的保护，同时也要避免受到国家的侵害。一般来说，无论是何种制度安排，总是保护和侵害之间的某种均衡，然而均衡点的选择，确实困难。在刑事司法中，不同的司法价值在国家与个人的司法价值观念中的序列是不完全相同的，国家与公民在司法价值的认识上并不统一，需要协调。事实上，我国目前的刑事诉讼程序中存在国家权力强大而个人权利相对弱小的问题，这在公民权利得到普遍认可和需要进一步强化的背景下显得尤为突出。因此，为彰显刑事诉讼对人权的保护和满足刑事诉讼程序民主的迫切需求，程序价值急需协调，程序急需治理。

（三）刑事诉讼是公共物品

公共物品有着不同于私人物品的特征。任何人消费这种物品不会导致他人对该物品消费的减少［3］。在政府对公共事务的领域的管理手段中，司法是不可或缺的一环，尤其体现在保障和维持社会秩序、纠纷解决等方面。刑事诉讼程序是国家代表社会惩罚严重危害公共管理的犯罪的一系列行为规范，是国家进行公共管理的一种重要方式，是对社会中所有人都可以重复适用的行为规范。因此，刑事诉讼程序符合公共物品的基本特征，是一种公共产品，是为社会提供公共服务的重要渠道，也是“国家与公民个人之间的纽带”［4］。

随着社会的进步发展与社会价值的多元化，公共服务的要求变得越来越多元化,科学技术的发展和经济结构的调整对公共行政提出了更高的要求。世界银行在对世界各国政府公共行政行为调查研究后发现,公共利益的维护者并非独有，政府公共服务的提供有多元化的途径,“政府并不是惟一的提供者”［5］。这就意味着,在从“统治”到“治理”的过程中,民族国家的权力将向上、向下和横向向各种非国家行为体扩散［6］。主流的公共治理理论重视各种公共的或私人的机构以及公民个人采取各种方式共同管理公共事务，共同分担解决公共问题的责任；强调在公共事务管理中要建立国家和社会、政府与民间、公共部门与私人部门的相互依赖、互相协商、互相合作的关系。刑事诉讼程序的公共物品属性和公共治理理论的普适性使得刑事诉讼的公共治理成为必然。

二 刑事诉讼公共治理的内涵与价值取向

（一）刑事诉讼公共治理的内涵公共治理

治理是一个古老的概念，进入21世纪后，人们不断赋予了它新的不同的内涵。治理本身并不是一个定义完好甚至存在滥用的概念［7］，在很多时候产生混用，至今仍很难说形成了一个共同认可的统一概念。治理理论本身具有开放性，尽管治理一词本身语焉不详，界定比较模糊，但在对治理理论的概念的不断的探讨研究的过程中，治理理论的一些基本核心特征也逐渐清晰，并形成了共识，如价值的协调性、参与性和效益的最大化等等。结合刑事诉讼和刑事诉讼程序的特点，笔者认为刑事诉讼的公共治理就是指建立在现代治理理论之上的，在刑事诉讼利益相关者的共同参与下，对刑事诉讼程序规范和程序制度进行宏观上的改革、优化，使得刑事诉讼有序、公平、正义的动态过程。

刑事诉讼公共治理是治理理论在刑事诉讼领域的具体表达。刑事诉讼公共治理具有的基本特征也可以概括为：1.治理主体的广泛性。刑事诉讼的公共治理摒弃了传统刑事诉讼改革的国家主导模式，而倡导全民参与，构建国家与公众互动的共治局面，进而实现司法参与人利益的最大化。2.治理范围的广泛性。刑事诉讼公共治理的对象不仅包括程序规范，还包括程序政策。3.治理过程的动态性。刑事诉讼公共治理不是一个一劳永逸的行为，而是一个动态过程。刑事诉讼公共治理的理想状态则在于构建一种良性的关于刑事诉讼改革的程序模式，因而治理也是动态的，但治理的过程是稳定、有序、合理的。4.治理手段的针对性。刑事诉讼公共治理的手段包括程序约束与程序激励的并用。程序约束有助于国家权力的限制，而程序激励的作用在于保障更大范围的公民权利。

（二）刑事诉讼公共治理的价值取向

1.协调性。协调性是指在国家、其他多元主体之间实现司法价值的协调。现代司法的功能不仅在于达至纠纷解决这一纯粹功利的目的，更在于实现人们对秩序、公平、正义、自由等法律价值的期盼。司法活动中主体的多元使司法处于利益纵横交错的状态，各主体均期望按自身的利益诉求来想象和设计司法活动应有的价值目标，并根据自身利益获得满足的程度对司法进行价值评价。安全、秩序、公正、平等、自由、效益等等价值目标反映了不同主体的不同利益需求，分别受到了不同程度的青睐并已成为中外各国公认的司法价值。由于司法过程中的利益冲突的普遍存在，国家在刑事诉讼改革的过程中就不得不对各价值目标进行权衡和整理，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合各利益主体的需要。多元主体对价值的不同主观诉求，决定了价值冲突的客观性和永存性，价值需要协调和创新。实施刑事诉讼的公共治理，吸收多元主体参与治理过程，充分表达其价值诉求，凸显公民权利的重要地位。其目的也在于保证更大范围的价值的实现，同时也不放弃少数人的利益，“尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度”。［8］事实上，多元主体的共同参与也使得刑事诉讼在更大范围内获得正当性，并为社会公众认可和遵守，这也有助于提高诉讼结果的认可度，实现刑事诉讼程序与结果的对称性。

2.开放性。开放性指的是在刑事诉讼程序的设置、改革等各个方面所表现出的刑事司法程序参与人的主体性和参与性。主体性原则是刑事诉讼公正与否的标准之一，它要求确立把“人”作为主体是刑事诉讼存在的目的。保障人权也是刑事诉讼程序的根本出发点。参与性则有助于司法的民主化，是现代司法的基本要求之一。司法不应该再是“官僚的司法”，而应该是“市民的司法”［9］。司法的民主化就是尽可能让司法进入公众的视野和生活之中，而不是高高在上。刑事诉讼的公共治理，凸显“司法为民”的价值理念，强调司法专业性和民主性的有机契合。司法的专业性着重于司法人员的法律素养的提高，确保司法的公正；而司法的民主性则借助于广泛的非法律专业人员的司法程序的参与，使得民众贴近司法，理解司法，最终尊重司法。刑事诉讼的公共治理倡导公众参与，在根本上对国家一元刑事司法改革主体的现状予以修正，积极根除程序失效的现象。

3.合目的性。合目的性是指通过刑事诉讼的公共治理，使得通过司法程序而获得的司法结果符合刑事诉讼的目的追求。耶林说:“目的是法律的创造者”。［10］刑事诉讼公共治理因刑事诉讼目的正当而产生治理的正当性依据。刑事诉讼的目的就是保障权利，协调公民与国家之间的利益冲突。刑事诉讼程序作为一个国家关于人权保护的向标，更是公民权利与国家权力协调的平台。因此，刑事诉讼程序的治理过程中，更为重要的目标就是协调国家与公众在刑事司法领域的价值立场，通过外在的刑事诉讼程序予以表达，并在此程序的指引下获得相应的司法结果，实现刑事诉讼司法结果的法律效果与社会效果的高度统一。其中，诉讼结果的法律效果要求严格遵守法律，尤其是程序法的规定；社会效果则更为注重诉讼结果是否与社会公众的正义感相一致。在刑事诉讼的公共治理中，当事人及其相关的诉讼参与人能够积极主动地参与其中，充分体现其主体地位，对自己的利益诉求的充分表达，不同利益、价值之间的协调与妥协，最终形成一个在法律程序控制下的、司法参与人所高度认可的刑事诉讼结果。诉讼结果不仅具有法律效果，而且具有社会效果，实现了两者的高度统一。事实上，这也是刑事诉讼程序作为公共产品所应当具有为社会提供公共服务和公共产品的属性。

三 刑事诉讼公共治理的范畴与方式

刑事诉讼公共治理的范畴与方式是实现刑事诉讼公共治理的两个实践维度。范畴在于确定治理的目标范围；方式在于确定治理的路径与方法。

（一）刑事诉讼公共治理的范畴

1.刑事司法权的配置是刑事诉讼公共治理的核心问题。刑事诉讼公共治理首要任务应当厘清司法权的配置，进而构建合理的诉讼结构。刑事诉讼程序是刑事司法权与公民权利安排的具体制度表达，刑事诉讼程序过程，本身是一个国家司法权的控制和衍生的过程，且国家司法权力远远强于个人权利，这是现代刑事程序的基本国家立场和现实写照。刑事司法权配置，核心在于解决司法权的专属性，并在实践中致力于把司法权和行政权进行分离。司法权作为一种非常重要的国家权力必须通过专业、独立等专属性，以获得足够的空间来按照自身的权力逻辑正常运作。我国的行政权是一个传统的强势权力，常常干预其他权力，行政权对司法权有很大的影响，司法独立在这样的情况下就成为一句空话［11］。同时，我们注意到，长期以来，刑事司法权受到行政权的强大掣肘。在广义的行政权体系中，政法委、司法局等不仅仅承担着司法行政事务，事实上在很大程度上影响着司法权的实际运行。刑事司法权的配置进一步决定了刑事诉讼的结构安排。刑事诉讼程序是司法权与诉讼权利之间的博弈的直接反映。在我国现有的刑事司法诉讼程序中，司法参与人的权利受到压制，司法权过于强势，从而无法形成一个标准的三角结构的对抗模式，与现代诉讼模式相左，是刑事诉讼程序的最大的症结之所在。因此，刑事诉讼程序的治理过程首要任务就是刑事司法权的合理配置，确保司法的独立性，进而形成一种合理的诉讼结构。

2.刑事司法组织的优化是司法权配置的延伸性治理范畴。刑事司法组织的设置及其运行的制度性安排是刑事司法权配置在司法专门机关的落实及配套支持的过程，是司法权配置的延伸性治理范畴。一个国家的刑事司法组织机构的健全、合理程度，直接关系到法律能否得到良好实现。在我国的刑事司法组织运行中，司法组织行政化的问题突出，如何去行政化，急需反思与解决。司法行政化表现为：一、司法人员兼理司法行政权。在司法实务中，专业的司法人员还必须行使司法行政权，这显然是很不效益的，在我国目前的司法资源严重紧张的背景下显得尤其突出。二、司法组织的行政化。我国的司法组织的设置及其运行均是按照行政机关的模式来建构和运行的，即司法组织设置的行政化、司法人员管理的行政化。加之我国法院和检察院的设置是按照行政区划而逐级设置，司法人员一般都是在本行政辖区内产生，催生了司法的地方化。司法人员难以摆脱人际关系等社会因素的影响。“社会生活中的法官与常人有着相同的生活需求，但司法公正则要求法官应当与一般社会、尤其是其所在社区保持适度的分离。”［12］检察官亦如此。司法人员管理的行政化在司法实践中则更为明显。在法院和检察院内部均是按照行政模式，形成了从“员”到“长”的权力等级体系和行政级别，并以此确定司法人员各种待遇和权力行使的位阶体制。在这种模式下，司法程序的启动、运行及其终结均以行政式的命令一以贯之，几乎就是行政模式的翻版。司法的行政化事实上严重侵害了司法的独立性，因而也难以保证司法组织严格按照刑事司法程序行事。

3.刑事司法参与人权益最大化是刑事诉讼公共治理的目的性范畴。刑事诉讼中国家对司法参与人的权益的保护程度，折射出国家对待刑事司法的态度。在“司法为民”的理念下，彰显“以人为本”的精神，凸显保障公民权利的重要地位，实现司法参与人的权益的最大化和最优化成为必然趋势。刑事诉讼也应当是以实现国家利益和刑事司法参与人的利益的最大化为原则。该原则又包含着三个按次序适用的层次：(1)全面有利原则。刑事诉讼全面保障国家、刑事司法参与人的利益的最大化。（2）司法参与人利益 优先原则。在国家利益与刑事司法参与人利益冲突时，刑事司法参与人利益优先。（3）弱者优先原则。在司法参与者利益冲突时，弱者利益优先，充分体现刑事司法中的人性关怀。在对司法参与人的利益的最大化保护时，我们不可避免地涉及到国家责任问题。在刑事诉讼公共治理的语境下，国家责任是指国家对有过错的司法参与人的一种宽容，并承担对无法通过司法救济摆脱困难境地的受害司法参与人的救助责任两个方面。前者主要是指对犯罪人的宽恕，国家对刑事犯罪的理念从打击犯罪的报应型司法嬗变为宽恕犯罪人的恢复性司法，帮助犯罪人重返社会；而后者则主要是指被害人的国家补偿制度，以公共基金方式支付金钱的方式补偿犯罪被害人的制度，又称犯罪被害人救济制度。

4.刑事司法程序安定性与救济性的合一是刑事诉讼公共治理的司法公信力范畴。“正义的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律对立的一面。”［13］在刑事司法的语境下，刑事司法程序的安定性应当是指刑事司法程序本身应当具有稳定性、确定性，刑事诉讼程序过程有序、不可逆性，依据刑事司法程序获得的司法裁判结果具有既定力。刑事司法程序的救济性则是指当依据刑事司法程序获得的司法结果显然违背社会正义时应当采取救济措施的属性。卡多佐大法官指出：“我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”［14］刑事司法程序的安定性和救济性在本质上都是为了最大程度上保障公民权利，其在司法结果的评价上表现为法律效果与社会效果的高度一致性，最终赢得普遍性司法公信力。刑事司法程序的安定是对所有司法参与人的平等广泛保护，更侧重于实现程序结果的法律效果；而刑事司法程序的救济性则是对不能实现社会正义的司法程序的修正，更多的是侧重实现程序结果的社会效果。刑事诉讼的公共治理中，保障程序的安定是主要手段，而程序的救济则是补充手段，即进行刑事司法程序的救济是有限制的。我们认为，其底线是不能牺牲一部分人的权利来实现对另一部分人的关怀。

（二）刑事诉讼公共治理的方式

刑事诉讼公共治理是对刑事诉讼活动所进行的动态治理过程，由此形成不同的治理手段和方式。从过程性和动态性出发，现代刑事诉讼治理总要转化为规制与制度，也即应进一步完善刑事诉讼程序规范和刑事诉讼程序政策。

1.完善刑事诉讼程序规范。对刑事诉讼程序进行规范，是控制刑事诉讼活动过程的基本要求。首先，从内容上完善刑事诉讼程序规范。刑事诉讼的程序治理根据刑事诉讼的五个阶段：立案阶段、侦查阶段、审查阶段、审判阶段和执行阶段分别进行程序治理。其中侦查阶段和审判阶段的程序治理是重点和核心。在侦查阶段的程序治理的关键点在于对侦查权的程序控制。侦查权本身并不是一种司法权，而是行政权，只有在刑事司法程序控制下和司法机关的指导下进行的侦查行为才是一种刑事诉讼行为。由于侦查活动的特殊性，往往具有一定的非公开性，那么使得侦查活动可能在一种缺乏监督之下进行，那么对公民的权益的保护是存在很大的隐患的。那么在此阶段的程序治理的重点就是加强侦查程序的规范性、明确性、可监督性，也是司法权设置的具体落实过程。在审判阶段的程序治理的重点就是对公诉权和审判权的制约和规范。在审判程序中，国家公权力过于强势的直接结果就是公民个体权利的弱势，进而刑事诉讼结构向公权力倾斜而无法形成一种三角结构的对抗模式。其次，要加快推进我国《刑事诉讼法》及其配套法律、法规及其规范性文件的修订和制定工作，促进整个刑事诉讼程序规范体系的完整、合理。

2.完善刑事诉讼程序政策。通过司法政策控制刑事诉讼活动，是现代公共政策的司法表现和延伸。我国传统的刑事诉讼活动，要么因过于追求规范而陷入程序呆滞，要么因过于追求控制而陷入程序虚无，教训无不深刻惨痛。把公共政策理论及其操作实践引入刑事诉讼并据此进行公共治理，具有充分的基础和条件。完善刑事诉讼程序政策，可优先考虑：第一，明确司法公共政策的法律地位。长期以来，刑事诉讼的司法政策的法律地位不明确，导致司法公共政策难以发挥应有的作用。据此，应明确制定和公共司法政策指南，落实相应的法律效力。第二，创新司法公共政策的内容。在现代刑事诉讼中，应把人本主义司法政策明确植入刑事司法活动之中，推行恢复性司法和明确有利被告原则；把国家责任主义政策落实在司法活动中，完善国家救助机制；把公共义务原则落实到司法活动之中，制定社会公共救助机制和公共恢复机制；把“以和为贵”的传统文化植入司法活动，完善刑事和解制度，建立社会“和谐基金”。第三，培育司法公共政策的公众意识。公众的公共政策素养的高低，决定了司法公共政策的可接受程度以及接受过程的时间长短，同时，其对程序政策的发展也有着积极的推动作用。第四，对替代性制度（非正式制度）安排的必要尊重。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，构成了法律制度之外的一种替代性制度。应该看到，公共政策与替代性制度互不矛盾，相反，两者可以相互催发、促进。

［参 考 文 献］

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［收稿日期］ 2011-02-16［基金项目］ 2008年度国家社科基金项目（08BZX062）的成果之一