刑事司法论文范文

刑事司法论文篇1

其一，对其被解释、被批复的案件不能适用，其效用已经大减； 其二，本已滞后的司法解释还要"二度滞后"到该司法解释颁行后审理的案件才能适用，如此一来，该司法解释就不仅具有滞后性特征，而且具有双重滞后性特征了。那么，司法解释将如何应对堆积如山的司法裁量工作的需要？司法实践中每遇到疑难问题需要解释，好不容易得到解释又不能用它，司法解释还有什么实效性可言？进而，刑事司法还有多少公正性、合理性乃至威慑性可言？ 例如，据了解，2009年，正当最高人民法院关于认定强奸罪的行为人需要明知对方为幼女方为罪的司法解释出台之际，福建正有一起一审判决已经被认定为强奸罪的案件，但是本案中，无论是预审阶段，还是法庭审理阶段，被告人都告知有关审讯、审判人员，他并不明知对方是幼女。庭审质证过程中，该幼女自己也已承认这一点。解释出台后不久本案被告人即就一审判决提起上诉。 显然，对本案，假若根据上述司法解释没有溯及力的观点，则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者可能抗辩说，根据从旧兼从轻原则，仍可改判本案被告人无罪。我们认为，从旧兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑事"法律"的原则，它不是针对司法解释的原则。可见，问题的症结仍然在于：如此解读司法解释的溯及力，实则将司法解释等同于刑事法律本身，因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定绑缚于司法解释之上。由此可见，对本案，正确的作法本应为：直接根据新的司法解释，判定本案被告不构成奸幼罪。 此外，一些学者关于刑法扩大解释之溯及力所致负效应之忧，也有"下药"不那么"对症"之处。对此，国内有学者早就指出："科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于既有法律含义之内的，所以也不存在有无溯及力的问题。" 的确，司法解释中的扩大解释，确有根据刑事立法意蕴，弥补刑事立法缺憾的功效，但这绝不等于脱离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到创制"刑法"甚至侵犯公民人权的地步，那就不是溯及力的问题，而是司法解释越位、司法擅自侵分立法权限的问题。此种场合，即便其没有溯及力--仅仅针对解释出台后的新行为有效，也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而，至少从理论层面上看，此类侵犯了立法权的司法解释应予无效，而不是有无溯及力的问题。 最后，我们并不讳言，当今中国社会，少量的司法解释确实愈来愈有事实上正在造法之弊。但是，我们仍然认为，如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则或法条的基本含义，则此类扩大解释如果出错，错不在其是否对既往行为有效，而在其解释权限、解释内容上有误。因而，此时应予纠正的不是其时间效力能否适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题，而是解释本身违规、违法的问题。总而言之，司法解释权限及其内容上的越位，与司法解释的效力，特别是刑法解释有无溯及既往案件之效力绝非一码事，不能混为一谈。注释： 参见屈学武：刑法解释论评析，载《法律应用研究》，中国法制出版社，2009年4月版。 参见刘仁文：《刑法解释的时间效力》，载《检察日报》2009年4月23日。 参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2009年年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年10月版，第681页。 当然，这在经济日益发展的中国社会之今天，仅属假定。 一般而言，倘若被解释的刑法条款本身已经失效，则依附于该刑法的"运作"而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应，除非有权解释机关对其"依附性"作出特别规定，即有权解释机关特别规定该"解释"可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。 参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2009年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2009年10月版，第680页。 据悉，2009年8月最高人民法院又下发了关于暂缓执行《最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题 的批复》的通知。此一通知，反映的仅是前一司法解释之内容本身在对幼女的保护上有无合理性的问题，与刑法解释的效力问题本身无关。 参见陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》，1996年第6期。

刑事司法论文篇2

关键词:清末;刑事诉讼;法制现代化;司法变革

清朝末年,各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20世纪初,义和团和八国联军先后攻占北京,使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治,尤其是为了收回“领事裁判权”,清政府被迫于1902年开始变法,艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分,诸法合体”的法律体例土崩瓦解,走上了法制现代化的道路。至此,刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会,中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响,具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究,借鉴其经验教训,推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。

一、清末刑事司法制度改革的具体内容

(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度

由于时间所迫,清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植,这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年,修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案,该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条,打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时,相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法,确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度;[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典,它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则,从而在中国首次确立了较为完备的制度,检察官制度,回避制度,推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年,在经过多次反复讨论后,终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本,由日本法学家协助完成,内容较完备,系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则,较完善规定了刑事诉讼程序,是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容,极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。

(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立

1.建立新的司法机构体系,实行司法独立

从1906年开始,清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法,参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整,陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定,把“刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判”,[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作,大理寺为全国最高审判机关,并且具有法律解释权,监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和,同时对审判予以监督,警察部门辅助检察机关进行侦查,总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置,使司法权和行政权相分离,审判权和控诉权相分离,形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统,结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中,具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育,为司法官员的职业化提供了条件。

2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则

清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度,改革了旧有的诉讼审判制度,采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中,采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度,承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度;在审级制度上,实行四级三审终审制。二是在审判原则上,采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施,摆脱了封建司法审判模式,使法律操作程序更趋规范、公正、合理。

3.证据制度的改革

中国古代的证据制度,主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度,重视口供,口供是定罪的主要依据,这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革,基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度,削弱了口供的重要地位,形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定,刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性,发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中,设专章规定了证据种类,刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等,证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度,即一方面,各种证据的法定资格作了明确规定,另一方面,对证据的证明能力不作规定,而由法官自由判断。这表明,它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度,它一方面吸收了英美法系的证据规则,而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说,是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。

4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立

中国古代按照“有罪推定”的原则,无视当事人的权利,实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革,引进了人权保障为核心的刑事司法理念,清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护,并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人,在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护,有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译,有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度,如审判公开原则,允许被告人为自己辩护、律师制度等;其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施,但却在理论上形成了较完整的体系。

从清政府开始法制改革之日起,其司法体制的转型进程就显得障碍重重,步履艰难,充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡,清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的,其直接原因大致有以下几点:

首先是人才的缺乏,法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论,各衙门司员虽行拥挤,然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律,一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题,它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折,如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试,合格者仅18人,最后录用了32名,这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难,将有较无款而更甚者。”[6](P903)

其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响,使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的,是进步与落后,传统与现代,民主与专治相互斗争的结果,是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利,它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终,而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案,统由刑部复核。不会法者,院寺无由过问⋯”,[7](P1372)而改革的结果,似乎是两者的职责进行了交换,大理院成为最高审判机关,法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩,最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素,中央在建立审判厅最初时,就曾让地方政府筹办资金,为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发,最终导致清朝政府的灭亡。

然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的,很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立,这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别,司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的,但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案,但是却受到了层层阻力,最终未能够成功。

三、清末刑事司法制度改革的启示

清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程,同时也是,中国法律现代化运动的启动过程。说其是,中国法律近代化的开端,是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程,引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭,为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革,没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运,但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流,因为他们无意地‘破坏’了旧体制,客观上为创立新体制提供了理由”,[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律,形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式,这种刑事司法体制为后来的北洋政府、政府所继承。并且,“民国成立,法制未定,元年三月一十一日,司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案,以命令公布遵行”[9](P992)因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律,经必要的删除修正,一直被政府沿用。直到1928年时,政府的《刑事诉讼法》才制定颁行,而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于,清末刑事诉讼法的修汀,使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位,成为一个独立的法律部门,结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统,把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。

通过对清末刑事诉讼制度改革的考察,首先,我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础,政体不变,则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此,随着我国目前司法体制改革的推进和加深,也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力,要想真正实现司法独立,根本之道主要在于改革我们的权力机构,使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值,即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身,而且牵涉一系列相关因素的变革,如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革;另外一方面要加强行政体制的改革,以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。

其次,重义务、轻权利,是中国的传统法观念,在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的,司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观,而毫无权利意识,也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度,则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏,使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样,始终没有与中国社会水融”,[10]在中国社会起作用的,仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度,它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构,这些制度层面的东西,对于一个社会来说是相对比较容易,通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境,这却是极其艰难的,需要我们几代人的不懈努力。

最后,清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法,虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的,然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度,其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度,但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本,需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照,国内的和国际的,即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神;既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治,又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华,弃其糟粕,才能取得刑事司法体制改革的成功。总之,在当今中国法制现代化的道路上,我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训,在继承中国优秀法律文化的基础上,借鉴西方有利于保护人权的司法制度,走自己的法律发展道路!

参考文献

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[10]潘大松.中国近代以来法律文化发展考察[J].社会学研究,1989,(2):63-64.

刑事司法论文篇3

摘要：司法审查机制在现代西方法治国家已得到普遍确立。在我国现行的政治体制和司法制度下，构建针对刑事强制措施的刑事司法审查制度尚有很多现实的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。认识并分析这些主要的相关因素，在实践中认真地加以克服，才是解决问题之道。

以限制政治权力和保障公民权利为出发点的司法审查制度，在现代西方法治国家已得到普遍确立。近年来，我国学术界继讨论意义上的司法审查制度之后，对在侦查程序中建立司法审查制度的相关概念、内涵和价值、必要性等问题已有诸多论述，也得到了越来越多的关注与肯定。但问题往往在于，“方向和目标是不难确立的，如何在实现这些方向和目标的过程中，克服一系列的体制和观念方面的障碍，却是极为艰巨的课题。”基于此，笔者认为，首先应认清建构新制度尚存在哪些障碍性因素，然后再对症下药，才可能有效地解决问题。

显然，如以西方三权分立模式下的刑事司法审查为参照，则我国存在的最大障碍无疑是政制上缺乏权力分立与制衡之架构和司法上缺乏真正的司法权独立行使之体制。但是，在我国人民代表大会制这一“议行合一”的政治体制下，该比照并不科学也无实质意义。因此，笔者结合国情认为，在我国现阶段构建刑事司法审查制度，主要存在如下四个方面的障碍性因素需要克服：法治基础上和谐观念的欠缺、检察职能的错位、非法证据排除规则的缺失及侦查程序诉讼化动力的不足等。

一、以法治为基础的和谐之理念尚需培养

众所周知，中西方传统法律文化有着很大的不同。法国比较法学家勒内·达维德总结认为，“中国人民一般是在不用法的情况下生活的。他们对于法律制订些什么不感兴趣，也不愿站到法官面前去。他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。他们不要求什么权利，要的只是和睦相处与和谐。”美国比较法学家亨利·埃尔曼也有类似的观点，“在儒家思想占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼而不是法。这些社会中，既不把立法活动，也不把司法程序，作为维护和恢复和谐的正常手段。”事实也似乎的确如此，人们在追求社会的和谐，但对法律和司法却缺少朴素的依赖和信任的感情，这显然对时下正在进行的自上而下的法制现代化建设有着较大的消极影响，因为法律制度、法律规范及法律操作，能够在短时间内彻底更新，而凝聚着长期历史积淀的法律心态、法律认同、法律行为却不会轻易改变。

自十六大以来，构建和谐社会已成为社会的主流话语。其实，和谐并非我们的专利，无论中西方，人类对和谐的不懈追求都是一样的，只是中西方追求的侧重点及建立的哲学基础不同而已。在西方，从柏拉图设想的“公正即和谐”的理想国，到近代空想社会主义者圣西门设计的和谐制度、欧文设计的公社制度和魏特林的和谐共享制度都反映了西方人对和谐的向往和追求。但是，这种和谐却建立在矛盾斗争的基础上，它隐含着人与自然、人与人、人的灵魂与肉体是分裂、对抗的哲学观念。其反映在法治上，即为强调对人性、对权力的不信任，强调个人对自身及其拥有之物享有权利，要求建立权利制度以保护人权，从而形成稳定的社会关系。而中国的文化传统，从古代孔子、孟子对大同社会的构想，到近代康有为描绘的一切平等和孙中山的“天下为公”，都反映了“和合”的思想。其强调及追求的是天人合一、孝悌忠义，讲究的是“和为贵”，不尚争斗，不强调制衡和制约。因此，虽然很早就出现了法家学说，却一直未能产生现代意义的法治理论，未能创造出一套发达的权利制度和人权观念。具体反映到司法文化上，则如民间最通俗而又形象的表达：西方的司法女神忒弥斯，是蒙着双眼，一手持天平于前，一手持利剑于后——人们信任它；而中国人心目中的传统司法形象代表者——包拯(是人而不是神)，却是紧绷黑脸、圆睁怒目、高举闪闪发光的尚方宝剑——人们敬畏它。

在现代法治国家中，法治未必和谐，但和谐必然要以法治为基础。构建和谐社会是更高层次的要求，是社会文明、政治文明的需要。从某种意义可以说，和谐、合作、和平，是我们追求的终极目标。但从意义上看，在提倡这一追求的过程中，我们更应强调在法治基础上来构建和谐社会。因此，我们不能因强调和谐，就削弱甚至无视法治的基本要求，我们仍应在民主的基础上通过分权来制衡、通过司法独立和法官中立来保证权力的依法行使和权利的有效救济。古希腊哲学家赫拉克利特曾提出“看不见的和谐比看得见的和谐更好”的理论，即强调只有通过事物内部对立斗争或者说各方力量的均衡，才能产生统一而又稳定的和谐。关于我国传统的和谐观念，夏勇先生曾言，“中国传统社会所实际运用的和谐之道是值得反省的”。因此，笔者认为，中国传统的人道精神和大同精神只有配以法治精神，才能更好地增进人类和谐。法治的实现过程，在一定意义上就是如何妥善安排好国家权力与个人权利两者之间的关系，因为国家权力与个人权利并非总是处于和谐状况，它们往往存在冲突。在刑事司法领域，这种冲突的表现尤为突出。因此，对这种冲突的处理和制度安排往往成为衡量一个国家法治状况的晴雨表。西方国家普遍建立的刑事司法审查机制，正是将容易侵犯公民权利的刑事侦查措施，真正地纳入到刑事诉讼中，通过控辩双方对各自诉权的充分行使，司法居中裁判，来达到既有效地打击犯罪，又有力地保障公民权利的和谐之目的。这种以法治为基础的和谐应成为我们追求的方向。

二、检察职能之定位还需深入研究

我国《宪法》第129条规定：“中华人民共和国检察院是国家的法律监督机关。”第l3l条规定：“人民检察院依照法律独立行使检察权”。作为一个法律事实，我国检察机关定位于国家的法律监督机关，已得到宪法之确认。但作为一个法学问题，关于检察权的定位之争，却至今未曾停歇。当前，学术界对我国检察权的定位问题，可归纳为四种学说：行政权说、司法权说、司法权与行政权双重属性说和独立的法律监督权说。孰是孰非，在此不作讨论。事实上，从世界范围来看，公安、法院和律师的定位都大致相同，惟独检察权的定位到目前是最具争议的。但即使如此，我国检察机关在刑事诉讼中既行使公诉权又行使法律监督职能，却亦算是当今世界较为特别的一个。

检察制度自成立之日起，检察官就具有“革命之子”及“启蒙的遗产”之美誉。在现代法治国家中，检察机关的主要职责是追诉犯罪，使罪犯受到相应的刑罚处罚，无辜者得到免予的保护，努力实现刑罚的目的，以此恢复被犯罪破坏的和平与秩序。另外，检察机关还有着维护公益、监督法律实施的职责。我国检察机关法律监督权的设置最初是学习前苏联，以列宁的监督理论为依据而建立的。随着前苏联的解体，在一定意义上可以说列宁的这一理论已无成功的范例。我国在借鉴的时候，虽然结合了自己的国情特点，如将检察院称为人民检察院等，但法律监督的基本理论仍然有许多问题尚需进一步研究，如法律监督权的性质、法律监督权实施机制、检察机关的法律监督与其他监督的关系等问题尚没有从理论上完全诠释清楚，实践中也带来诸多困惑。

从构建刑事司法审查制度的角度而言，虽然检察机关在我国是作为“法定”的“司法机关”存在的，但是并不宜因为法律规定其为司法机关，就将其认定为纯粹的司法机关了。在侦查程序中，检察监督在本质上仍是侦控机关的内部监督，在目前的“相互配合”体制下，该监督具有严重的滞后性。而且，由于检察机关首先担负着控诉职能，进行监督时难以维持其中立性和超然性，虽然理论上要求其应注意保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，但实践中却往往更加重视对犯罪嫌疑人不利的证据和事实。从国外情况看，由于检察机关并不具有作为裁判机关的基本特性——中立性、被动性、公开性、独立性及终结性等特征，所以，无论是英美还是法德，都没有将司法审查权赋予检察机关。另外，即使检察机关的审查活动，在理论和实践中也都不被视为司法审查活动，而被认为是一种与侦查不可分割的追诉活动，并且这种审查活动还常常要受到法官的审查。基于上述理论和国际通行的做法，我国如果以检察机关作为司法审查主体是不适宜的。另外，心理学研究亦表明，由同一个人承担两种完全不同的职能，远比两个人承担两种不同的职能更为困难。因此，如果让检察机关既行使部分侦查执行权，又行使部分侦查决定权，还行使控诉权和法律监督权，就显然会打破控辩双方理应保持的某种程度的平衡，使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，而且无法维持程序的中立性。

在现代法治国家中，刑事诉讼一般遵循着三大基本原则——控审分离原则、司法最终裁决原则和正当程序原则。在此等原则的基础上，将司法审查权赋予法官也是现代法治国家的普遍做法。但是，在我国，将检察机关作为司法机关，并赋予其法律监督的职能，却是宪法的规定，并且迄今已经实施了几十年的时间，因此在短期内彻底改变是不现实的。故由此判断，我国检察机关的这一宪法定位与法院行使司法审查权的要求虽然存在着很大的矛盾，却并非简单的废除问题。这种权力可能重置的情况如何避免，仍需要我们结合国情，按照司法公正的理性要求进一步深入研究，并通过实践检验和发展。

三、非法证据排除规则仍未完全确立

非法证据排除规则，简言之，就是什么样的证据可以被采纳，什么样的证据得以被排除的规则。国外刑事诉讼中，关于非法证据排除规则主要有两种，一是“自动排除”(automaticexclusion)规则；二是“自由裁量的排除”(judicialdiscretiontoexclusion)规则。非法证据排除规则的确立，是司法审查制度确立的必然，也是司法审查制度有效运行的基础和保障。换言之，我国要真正建立刑事司法审查制度，非法证据排除规则无疑是必须的前提，缺少了非法证据排除规则，对于司法者来说则等于缺少了钳制的武器。

非法证据排除规则自20世纪产生于美国之后，就一直受到人们的关注。目前，美国、英国、法国、德国、意大利、日本等都普遍确立了这一规则。一些国际性公约也都对此予以认可，如《公民权利与政治权利国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等都作了规定。一般而言，非法证据排除规则中排除证据的范围包括非法取得的言词证据、实物证据，违反正当程序取得的非法证据，违反其他法律规定取得的非法证据等。排除证据的时间主要发生在非法逮捕及非法搜查、扣押、查封，违反正当程序取证行为(如非法监听等)的过程当中。另外，每一个国家的排除规则都有例外，如资格的例外、善意的例外、反驳被告人的例外、大陪审团审理的例外等等。

我国学术界对在我国刑事诉讼中确立非法证据排除规则，早在1996年刑事诉讼法修改以前就已经提出了很多积极的建议。近年来，关于要求侦查人员讯问嫌疑人时，必须对讯问过程实施全程录音或录像，并赋予其律师在场权等问题，已不再仅限于学术层面的对话和讨论。通过确立非法证据排除规则来保障人权、阻止警察违法，以维护司法尊严已是大势所趋。但即便如此，在立法和司法中仍是步履维艰。实践中的非法证据排除规则，针对的对象主要是以刑讯逼供为核心的威胁、引诱、欺骗的侦查行为，且适用对象主要是言词证据，而实物证据不适用。因此，笔者认为，为构建刑事司法审查制度而必须设置的非法证据排除规则，在我国目前仍有三个问题值得关注并须予以解决：

第一，“毒树之果”问题。刑讯逼供、非法搜查是“有毒的树”，它被排除之后，它所产生的“果子”要不要吃?也就是说，刑讯逼供得来的口供要排除，从口供里面掏出的其他线索，以口供为源头派生的其他证据，要不要排除?因此，首先应在刑事诉讼法中明确规定排除非法证据，而非现行的仅在司法解释中作出规定；其次，要明确如下证据为非法证据并予以排除：(1)刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法所取得的犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述；(2)非法羁押、超期羁押所取得的犯罪嫌疑人口供；(3)非法搜查、扣押、查询、冻结所取得的证据；(4)非法窃听、秘密录音录像取得的证据。

第二，发动时机问题。我们至今都没有制定庭前准备程序。很多国家为了防止法庭上过于拖延，都规定在审判前的准备阶段让被告人提出排除口供的要求。我国将这一程序放到一审乃至二审阶段。这样，一旦采纳非法证据排除规则，则无疑会浪费大量的人力物力财力，诉讼周期延长，诉讼效率下降。

第三，举证责任问题。我们现在的排除规则没有规定谁来申请，谁来承担举证责任。从全世界惯例来看，刑讯逼供得来的口供，属非自愿口供，只要被告人有一定的证据证明有刑讯逼供，口供是不自愿的，则举证责任转移给控方。公诉人要拿出证据来证明没有刑讯逼供，口供是自愿的，口供的可采性才能得到确认，否则就有可能被排除。当然非法搜查、非法扣押及其他的非法证据之排除规则，举证责任由谁承担，自然应当依从“谁提出，谁举证”的基本原则。

四、侦查程序诉讼化改造的实践诉求尚显不足

在西方，有“警察是检察官的助手”、“警察是法庭的仆人”之法谚。但在我国的国家权力结构中，公安机关与检察机关、法院都被列为“政法机关”，被看作是实行人民民主或者“为改革开放保驾护航”的工具。甚至在党内系统，公安机关的地位往往要高于检察机关和法院。在刑事诉讼中，三机关“分工负责，互相配合，互相制约”的流水作业式的宪法性规定，使得公安机关在侦查程序中一权独大，所谓的诸多监督与制约在现实中因缺乏科学的程序而更多地流于形式。“我是警察我怕谁”也许就是虽不准确却很形象的写照。

经验告诉我们，警察国家虽然有利于统治秩序的维护，却有可能成为国家的代名词。为了人权保障机制的真正建立、规范侦查权力的合法行使，我们有必要在侦查程序中引入司法审查机制，这已是全世界主要法治国家的共识。在我国的司法实践中，却缺少这种对正义保障的主客观诉求。无论是地方的党政、公安还是司法机关，甚至是一般的公民都似乎不太热心。究其原因，笔者认为不外如下几点：

第一，客观上一直存在着较高的刑事案发率。鉴于我国经济上的欠发达及改革开放而带来的社会转型，犯罪率一直居高不下。有效地打击犯罪就成了刑事诉讼法无法回避甚至首要的任务。实证地看，当社会不稳定因素增多、犯罪现象较为猖獗时，强有力地打击犯罪就可能是地方党政部门施政的一个基本要求，也会得到老百姓的支持，虽然这种“严打”斗争可能会侵犯个体权利。

第二，“人民公安为人民”的安心工程较稳固。勿庸讳言，在一般老百姓的心目中一直都有这样一个传统的期盼：人民警察是一支强大的可亲可信的保护力量，是全体公民宁静生活的保证。同时，在我国主流媒体的宣传、人们所接受的教育中也多是这样一个逻辑：人民警察打击的是坏人，因此人民警察就应是好人，好人是值得人民信赖的。再加之生活中诸如110等警察便民服务网的不可缺少，就可能会在相当人群中形成信赖警察的定格，而这种信赖一俟形成就轻易不会改变。这种对警察信赖的社会基础意识和英美等国的基础民意是截然不同的。如在美国，老百姓对警察一般是采取怀疑甚至是不信任态度的，美国涉枪犯罪案件逐年上升，但至今却并不打算也难以取消“人民佩带武器的权利不得受到侵犯”这一宪法性规定就是最好的说明。

第三，法律职业化水平不高，司法权威尚未形成。良好的刑事司法体制的建构需要有高素质的司法人员的配合，再好的制度设计如没有与之相应的司法人员相匹配是难以取得预期效果的。孟子的“徒法不能以自行”，虽然常被现代人望文生义地解读为法律要靠人来执行，但也不失说明了在法治现代化进程中法律职业化的重要性。近年来，随着政府普法的递次深入，人们的法治意识和权利诉求有了明显的增强，对司法的要求、对程序价值的认识水平也都有了一定的提高。但现实中诸多司法腐败现象之存在，却在一定程度上影响了人们对司法这个正义底线的信任。加之，职业准入、职业伦理、职业惩戒等制度建设的不完善，使得司法权威尚没有完全建立。

第四，公检法之间的部门利益使得侦查程序诉讼化机制缺少应有的司法动力。简而言之，公安机关不愿意放弃对侦查措施(包括强制侦查、秘密侦查和技术侦查等)的决定权，检察机关不愿意放弃对侦查程序的法律监督权，而作为应当的司法审查主体的法院，又不愿意仅仅去做审查(决定权)这种既可能犯错误又容易得罪人的差事。

“行政是国家利益的代表，司法则是权利的庇护者。”法院行使司法权的基础就在于其能为各种各样的权利提供一种最终的救济机制，以及为各种各样的国家权力施加一种特殊的审查和控制机制。事实上，如果法院对于警察的非法侦查行为、检察官滥用公诉权的行为置若罔闻，不仅不予审查，反而要“相互配合”，使侦查和控诉中存在的问题经过程序的“过滤”而产生“洗钱”效应，那么，法院实际上就成了警察和检察的“帮凶”或“共犯”，其结果则必然是“任何暴政都要甘拜下风”。

五、结语

从法治进程而言，1989年我国建立了行政诉讼制度，给公民提供了一个“为权利而斗争”的机会，可谓开创了我国司法审查的先河，是中国司法发展史上一个重要里程碑。在刑事诉讼的侦查程序中，构建针对警察侦查行为合法性的刑事司法审查机制，应当成为我国司法改革的又一重大战略课题。我们如果能在认识以上诸多问题的基础上，认真克服困难，早日建立与我国基本国情相适应、又符合司法正义之基本要求的刑事司法审查制度，则无疑是我国司法发展史上又一个新的重要里程碑。

刑事司法论文篇4

人类社会的快速发展，以人为本的个体自由、幸福和安全需求的不断提高，给我们弥补公权力浓厚的刑事司法制度对人权保障的缺失，提供了条件与可能。对此，一个重要而有效的途径，就是构建刑事司法和解制度。刑事公法“不得被私人简约所变通”，“私人协议不变通公法”等传统观点，正发生新的变化，出现了刑事和解在刑事司法制度中应有一定位置和存在空间的趋势。刑事和解制度，类似于西方司法中的辩诉交易，但它又不完全等同于辩诉交易。所谓刑事和解，指刑事案件从审查起诉阶段起，司法机关主持在被告人和受害人之间就某些事项达成和解，从而有限适用刑法处罚或放弃对被告人的刑事追究的制度。西方“刑法学之父”费尔巴哈的心理强制说认为，任何个人都有进行利弊比较的能力。当犯罪现在所得与犯罪之后所受到的惩罚之间利益进行比较，出现严重不均衡时（即所得利益远小于他将要失去的自由、财产），刑法就会从心理上抑制犯罪的发生。这就告诉我们，刑事和解制度，不仅对人权保障起到积极的作用，而且对控制社会犯罪的发生，也有一定的积极效果。减少犯罪，避免冲突，保障人权，促进和谐，一直是刑事司法追求的目标。在中国构建和适用刑事和解制度，能否像西方辩诉交易一样，实现刑罚的目的？笔者在本文中就此作一浅显的探讨。 一、现行刑事司法中人权保障的严重缺失 现代社会，一个国家公民个人权利的发展，是反映该国文明程度的一个重要标志。人权作为“权利的最一般形式”，即“属于人的或关于人的权利，即人作为人应当享有的不可非法无理剥夺或转让的权利”，理应当受到最高和最完整的保护。然而，现行的刑事法律、刑事政策或刑事司法实践，偏重于国家职权主义，为达到整治和刑事处罚的目的，采取一些违法侵权方法与手段，甚至有些规定不惜牺牲程序性的公正，不惜抛弃对人的尊重、关心、爱护的人权要求，对人权保障造成严重缺失。 1、非规范的侦查、审讯方式仍然存在。目标决定行为。为了尽快查明犯罪事实、查清犯罪分子，实现对犯罪分子的打击与制裁，司法侦查机关采取体罚或变相体罚的方法，“强制”审讯犯罪嫌疑人的现象屡禁不止，以致造成了不少冤假错案。国家立法、司法等机关已看出非规范的侦查方式存在侵犯人权的严重性，故而无论在新刑法的修改，还是内部纪律处分上，都对类似刑讯逼供现象作出严厉制裁的规定。但只要国家公诉裁判强势权力思想存在，被告人、受害人的各种权利，在国家利益旗帜面前就难以不受到“弹压”、“排斥”；侦讯中人权保护愿望，在国家诉讼打击犯罪的目的性下显得苍白无力。 2、申辩理由得不到应有的重视。很多学者都认同，人权在内容上分为基本权利与非基本权利。诉讼权与平等、自由、生命、人格、反压迫等权利一样，属于基本权利。而申辩权是诉讼权中一项当事人保护自己，发表个人对自我“法益”保护的宣言，我们刑事司法中任何一个机关、部门或办案人员都不应当漠视。然而，在检察、审判程序中，对来自非规范的侦讯方式形成的“供述”和证据，有几回能听取当事人的申辩呢？目前不少刑事庭审存在这样的状况：证人基本不出庭，被害人基本不通知到庭，庭审仅是侦讯笔录的“翻版”。这种模式的庭审，当事人的申辩权在实质上不可能得到保障。面对申辩应当积极予以回应，“给当事人一种公平待遇之感”；漠视申辩，就是漠视当事人的人权保障。 3、有利被告人的证据收集不足。没有证据就没有诉讼。刑事诉讼法第4条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。”然而，司法实务中，往往只注重对当事人不利的、指控其有罪部分的证据花大力气去收集，甚至采用威胁、引诱、欺骗等非法方式，忽视了对其申辩理由是否成立证据的收集。在传统的“二元结构”刑事诉讼模式下，当事人一方相对于国家司法机关而言是非常弱小的。“串供翻供”、“认罪态度不好”、“伪证罪”等一系列“大帽子”的恫吓，足以令所有参加到当事人一方收集证据的人望而却步。在申辩理由得不到重视，在支撑辩护观点的证据得不到收集的情况下，被告人（犯罪嫌疑人）的人身权利怎么能得到充分保障！ 4、被害人的损害未能得到充分关注。在修定的刑事诉讼法中，将被害人界定为当事人，并赋予其一系列重要诉讼权利。但在司法实践中，被害人的损失未能得到充分关注，特别是在遭受人身和财产损害时得不到侵害的赔偿，得不到国家的补偿和社会的救济。具体表现在：对侦查阶段的控告和申请复议的权利，没有规定复议机关；对应当立案而不立案侦查的，没有规定检察机关监督期；对鉴定结论 不服的无救济渠道；在审查起诉阶段，刑诉法145条规定被害人对检察决定不起诉有申诉和向法院自诉的权利，但由于系统内部失却监督和不立案决定的制约，使这条规定有时形同虚设。在审判阶段如前所述，开庭基本不通知被害人，被害人对判决不服也不能上诉，司法机关注重履行惩罚和打击功能，对被害人损害未有足够重视，使被害人最关注的自己利益得不到实现。 5、受害人的精神赔偿受到限制。最高人民法院[2000]47号司法解释规定，“我国刑法第三十六条第一款，刑诉法第七十七条第一款规定，被害人只能对其遭受的物质损失提起附带民事诉讼，对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。” 这些规定的制定者可能认为，对被告人的刑事处罚就是对被害人最好的精神抚慰。我们认为这种观点有失偏跛，因为任何被犯罪行为侵害的人，首先关注自己受到多少损失，国家制度怎样补救私人的损失（包括物质的、肉体的、精神的），其次才关注加害人受公权力什么样的刑事处罚。我们的刑事政策不顾作为个体要求补偿的强烈愿往，不顾被害人巨大的、持久的、甚至改变一个人终身命运的精神上和心理的隐形创伤，而以国家“父爱”角色强行否定。应该重视对受害人精神损害的赔偿，“即认为任何法益侵害都应当‘还原’为个人法益而加以保护，与之利害关系最密切的莫过于被害人，国家和社会也有义务创造一个不受犯罪侵害的环境，并尽力协助恢复到被害前的状态或予以弥补”. 上述现实刑事司法的严重不足和缺陷，均是由于国家司法权过于强大，追求国家公诉模式所造成的，结果是忽略了被告人和被害人的利益需求，忽视了人对自然享有权的渴望。严存生主编的《新编西方法律思想史》，对马里旦在《人和国家》的一段表述的作了这样的论述：“这些权利是自然享有的，它们是先于并高于成文法和政府之间协议的一种权利。是世俗社会不必授予但却必须承认它们是普遍有效的权利，是在任何情况下都不能加以取消或轻视的权利。”要解决现行刑事司法中人权保障严重缺失的问题，现实有效的方式就是构建刑事司法和解制度。以此彰显对人权的保护，体现对人本的关怀，体现司法的人性化。 二、构建刑事司法和解制度是社会发展的必然。 国家公诉思想在我国根深蒂因。然而，随着人类对被害及被害人的认识不断向前迈进，各国当前刑事法给予对被害人利益的高度关注和重视，不可避免地对我国传统刑事理论形成强大的冲击。对原有刑法惩罚性至上认识的重新定位这一世界性潮流，应引起我们对现实需求进行深刻的反思。那么构建中的刑事和解制度是什么呢？在论述这个制度前，我们必须先知悉，刑事和解的法理基础。西方流传着一句古老的法律谚语：“有犯罪必有被害，有被害必有救济。”这反映了人类早期对被害人救助保护的思想。自社会从私力救济阶段进入公力救济阶段后，原有的自愿和解制度被国家“罪行法定”所替代，至少说限制在一定范围内适用（例如我国的自诉刑事案件可以和解）。国家强势司法的参与淡化了被害人的求偿权，“最终造成了‘以刑代偿’的局面”.当然“罪刑法定”、“罪刑相适应”等原则，是人类司法文明进步的象征。贝卡里亚认为，刑罚的重要作用之一即是对私人复仇的否定与阻断，国家与法律就是通过刑罚的方法来避免社会陷入复仇和相互侵犯的恶性循环之中。但无论是刑法学家的贝卡里亚，还是功利主义思想家边沁，都提倡首先要犯罪人对被害人进行补偿，甚至主张对犯罪人的惩罚与补偿并重，兼顾到各方的利益。时至今日，国家公诉打击犯罪的模式，并没有减少犯罪；相反，犯罪问题已经成为世界性的公害和玩疾，引起了许多有识之士对传统司法模式的反思。有一个较为流行的学派，提出以矫正主义司法的新范式替代报应刑罚的旧范式。这一学派主张“当发生违法案件时，他们更喜欢采取调解程序消除犯罪人与被害人之间的冲突，实现和解。”认为“目前的刑事司法只能给犯罪人造成痛苦，但是又不能解决被害人的问题，也不能给更多的人留下印象。因此，必须追求和解，而不应追求镇压，追求赔偿，更不应追求支配。”根据这一观点，构建的刑事和解制度，应是犯罪发生后，经侦查确认的犯罪人在起诉和审判阶段，就被害人（不包括广义的单位和国家作为被害人在内）遭受的物质与精神赔偿方面达成协议，司法机关则根据被害人的请求适当作出减轻、免除刑罚或选择社区矫正等方式手段，解决犯罪引起的冲突。现阶段的我国，构建刑事和解制度更具有其深刻的社会背景和社会发展的内在需求，是社会发展的必然。 1、体现“以人为本”的社会价值观的内涵。以人为本的内涵就是坚持把人 的本质、个性、价值及发展，当着一切行为的出发点与归宿点。它是对人类历史上出现的以物为本和以人为中心两个阶段的思想进行批判基础上继承和发展起来的，它比较科学地指导人们从事各种制度的建设。在刑事司法中，和解制度的构建正是对这一原则的体现。它有利于保护人权，有利于私权表达和实现。注重刑事司法过程的公正，就是对私权极大保护的过程。具体办案中，就要坚持保护个人权益的原则。正如德沃金在论述权利时所说：“政府必须关怀它所治理的人，……政府必须不仅关怀和尊重人民，而且要平等地关怀和尊重人。”刑事和解制度正是最充分地表达了被告人与被害人之间对权利的要求，最有效地防止国家司法权的滥用，节约司法资源的成本，树立以人为本的价值观。 2、构建和谐社会的必然要求。和谐社会，应该是“民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐的社会。”被告人与被害人之间是一对矛盾体，犯罪行为是影响社会和谐的最大隐患。对因犯罪而受伤害的被害人来说，初始心理莫大不过于复仇和赔偿。但当人们冷静下来，理性的选择更容易使被害获得补救；而非理性的行为就可能造成再次受害或走向事物的反面——由被害转向加害。一个高度民主法治的国家，定会把法律的公平正义原则作为人们的终极价值和行为准则。正如罗尔斯所述：“秩序良好的社会不是私人性社会，因为在公平正义的秩序良好社会之中，公民们都有共同的终极目的”.真正的正义应着眼于未来世界的程序，合作和谅解，而不是维护现在社会的稳定，因此不应以惩罚和镇压去寻求正义。“人类目前的状况需要改变正义的理想，从倾向于我们所属的社会的目标转到倾向于各个社会之间相互谅解的理想。关于犯罪、惩罚和镇压的观念不应当有优先的地位，而应当发现一种相对和谐、合作的制度。”因而，在构建和谐社会建设中，国家的刑事司法应当积极倡导一个有利于冲突双方、矛盾双方和谐共处的司法架构，即以刑事的和解促进社会的和谐。 3、弥补国家与社会对受害人保障的不足。如前所述，没有对受害人进行赔偿就没有实质的公平正义，就实现不了人们共同的终极目的。在被害人的国家补偿上，理论研究主观上还没有达到“国家未尽到防止犯罪发生应承担责任”的高度。现阶段，国家财力的承受能力仅能维持对犯罪行为人的追究和制裁，办案经费有时还靠违规“创收”来解决，客观上更不可能承担对被害人予以适当补偿之责。在我国一直强调国家司法，社会法律援助力量相当薄弱。从1994年开始，虽建立了法律援助制度，但社会对被害人的救济事业还未得到应有的回应；即便对被害人法律援助，也被刑事诉讼法排除法律援助之外，只能限对被告人适用。国家与社会对被害人的保护如此软弱的状况，更应让我们考虑，国家要调动一切积极因素，创造宽松的环境，充分利用当事方的资源，尽最大可能让犯罪人对受害人进行赔偿，弥补国家与社会对受害人保障的不足，以实现联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第8条明确的给予受害者“提供服务和恢复权利”的赔偿。 4、符合“公法”私法化倾向的趋势。刑事公法“不得被私人简约所变通”、“私人协议不变通公法”等传统观点，在犯罪的持续上涨状况下，正发生新的变化。正如大家所知，现代法治为全面保障人权，把“私有财产绝对神圣不可侵犯”改为“所有权行使的限制”，把“无过失不负损害赔偿责任”改为“无过失损害赔偿责任”。在刑事公法领域，则盛行“社会防卫主义”和“保安处分”。法国当代著名刑法学家安塞尔等人新社会防卫主义的主要观点认为，国家公权力对付犯罪的各种手段并非旨在通过刑罚惩罚和制裁，而是为了保卫社会免受犯罪的侵害，利用不属于刑法本身措施，包括排除或隔离、矫治或教育性措施。刑罚的“保安处分”更是对“报应”性刑事司法的否定，是对犯罪废除主义理论的实践。国际防卫运动新纲领原则方向是，“尽可能不判处刑罚。应当采用民事性的、行政性的、社会性的、心理性的、教育性的和帮助性的方法，解决犯罪问题”[12]，“实现犯罪人的‘再社会化’，创建一种和谐、和平和相互理解的社会环境”[13]提出利用民事手段，甚至是无担责的教育方式来处理犯罪与刑罚这个国家垄断性公权力的问题。20世纪中，被害人学的兴起，形成了从“强调公权至上，国家惩罚”，到“重视保护个人法益，呼吁对被害人赔偿和补偿”的发展变化。简言之，对被害人保护从公权力救助到公力加私力合力救助过程，反映了“公法”正逐步向私法转变的趋势。构建刑事司法和解制度，不仅符合这个趋势，而且会进一步推动这个趋势。 5、有利于个体自由选择解决纷争的方式 。我们认为，人类社会发展至今引起的一切纷争，均源于“利益”。刑事犯罪所侵害的法益。一般分为个人、社会和国家法益，但任何法益的侵害都最终应当“还原”为个人法益而加以保护，因为与之利害关系最密切的莫过于当事人了。根据功利主义者边沁的观点：“利益是幸福和快乐的基础”，“能够指出我们应该做什么，以及决定我们将要怎么做”[14].所以，作为受到侵害所遭受损失的个体，最有资格决定自己的行为，国家不能充当“父爱”的角色，把“对被告人严厉制裁，就是对被害人最好的补偿和安慰”等观点，强加给遭受物质与精神损害的被告人；把犯罪人对自己行为造成危害后果表示忏悔和接受改正的机会强行堵塞。在“以人为本”的今天，在社会需求多元化和刑事司法“三元结构”[15]生成的潮流下，作为国家强势法并体现代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利；更不应采取强行剥夺性“保护”方式，以免被害人与被告人都将利益机会保护不足的怨恨转嫁到国家，从而成为“替代”受过者。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由。这绝不是提倡极端个人主义，而是发扬人的本性的更高层次社会文明的要求。 三、刑事司法和解制度的程序保障 一个新制度的创设本身就是一个程序的运用。为了保证制度能产生合乎正义的结果，必须以具有内在独立价值的“看得见的公正”形式作出，那就是制度的程序性。程序对制度保障功能有：一是“有意识地阻隔对结果，对法律外的目标过早的考虑和把握，防止恣意和程序中的选择的自由”[16]；二是保证对立的当事人数方直接参与协商，充分表达，平等对话，使决定公正合理。“现代程序就是交涉过程的制度化”[17]；三是提高解纷效率，节约成本，促使权利和预期结果早日实现。下面，对如何建立健全刑事和解的司法实践程序，提出以下几点见解。 1、侦查阶段“和解”的禁止适用。“法的目的是和平，而达到它的手段是斗争”[18].按照英国法学家边沁的观点：任何人都是功利主义者，最会对自己利益进行计算。因而犯罪人在犯罪后，一般都采用隐藏犯罪事实和形骸，逃避法律制裁的一种动物本能。侦查阶段的任务就是收集证据，查明犯罪事实，抓获犯罪分子，使其“隐骸”能“显形”，是充当斗争的角色。而斗争是充满“激情”的，它与刑事和解目的的理智性是相对立的；让一个有情绪的人来做一个理智的事是不妥当的。如上所述，在侦查阶段过早地考虑和把握刑事和解，就会有意阻隔公正结果的发生，因为和解就会放松侦破案件的欲望，丧失了保护国家、社会和公民合法利益不受侵犯的能力；还可能产生恣意，对犯罪人采用刑讯逼供、超期羁押等不法方式。确立对被害人以国家利益情绪化掩盖利益补偿，应重点转向受害方的现代司法意识。因而，我们认为在刑事侦查阶段，侦查机关可以提出刑事和解的方案与意见，但禁止适用，以实现程序价值和人权价值。 2、检察起诉阶段的广泛适用。检察机关在我国是法律监督机关，不仅具有刑诉法第139条规定的“听取被害人的意见，了解被害人遭受的物质损失，及案件处理意见和要求的必经程序”的职能，而且要“听取犯罪嫌疑人、被害人、委托人的意见，为辩护人的活动提供方便”，根据法律精神还可接受律师辩护意见。就是说在这个阶段，已具备将诉讼中的各种信息给予双方相互传递的条件，诉讼中的各方（包括检察机关）能够直接、充分、平等地听取对方的意见。人们原先的行为与心理冲突经过程序的时空转换得到缓解，紧张气氛得以缓和。通过不断反思和调整自己对案件处理的看法，为双方的“纷争”提供一个协商的平台，一个增加自由选择的机会，一个对话而达成合意解决的环境。 这个阶段相对于侦查阶段来说，已远离“情感”区域干扰，有足够的空间来克服和防止法律行为的随意性和随机性，使刑事和解制度稳健地向理性、公正和平等方向发展。又由于它与审判程序有一定距离，此时进行刑事和解不但提高程序的效率价值[19]，而且减轻检察机关不必要的出庭繁锁劳作，从根本上缓解法院刑事审判的压力，完全符合近几年来我国刑事诉讼提高效率的改革方向。适用和解制度，比司法实践中运用简易程序、普通程度简易审的做法更有积极的作用与效果。和解制度在我国具有优良的传统，特别在民事方面的调解制度，被西方人称为“东方特色的司法制度”。随着刑事诉讼中对人权保护力度的加大，有必要将该项制度引入刑事司法。 3、审判阶段“和解”的有限适用。任何制度的构建都要植根于该国的国情，都要与社会的发展需求相适应，否则将变成无源之水、无本之本、昙花一现，并很快消失殆尽。作为刑事和解的司法制度也不例外。美国法官卡多佐强调说：“司法必须与社会现实相适应”[20].刑事和解协议要经法院最终审查确定，才能发生效力。这个程序是我国司法机关相互制约、相互监督的程序价值相吻合的，符合中国已有的司法程序传统，适应人们心理认同。意大利著名法学家贝卡利在《论犯罪与刑罚》一书中认为：“在没有作出有罪判决以前，任何人都不能被称为罪犯”。在我国现行的司法框架下，只有法院才能作出被告是否构成犯罪的裁判。同时，法院还要对检察机关主持下达成的撤销指控、降格指控和请求从轻处罚的具体和解协议内容进行审查，以确保司法公正和发挥刑罚的惩罚、威慑功能。只有待条件具备了，即公民的法律意识极大提高，国家就业渠道足够宽广，市民社会力量足够强大，以致社区矫正能够替代刑罚的情况下，才能充分尊重当事人协议的和解内容，才能在反对刑事和解制度的呼喊中保持其旺盛的生命力。因而，审判机关对刑事和解协议的审查，确认其效力是必要的。同时，为贯彻程序的内在价值，保持司法的统一性，有必要对检察机关和解未成功的和未进行主持和解的案件，在审判机关继续进行。 4、刑事司法“和解”情形的适用及排除。边沁根据犯罪行为的不同形式和危害把犯罪分为五类[21]：①私罪，即侵害他人人身、财产、名誉、生活条件等犯罪；②准公罪，即侵犯某个邻里或特定阶段的犯罪；③自我犯罪，基本上与私罪相一致；④公罪，即侵犯不特定的多数人和社会的犯罪；⑤多重方式罪，即使用可以危害他人的多种方式中的一种造成损失的犯罪。 对照上述分类结合我国刑法分则，笔者认为刑事和解制度当前可以在以下罪名中适用：一是破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利、侵犯财产罪，破坏社会管理秩序罪中的危害较小、情节较轻的案件；二是初犯、偶犯、过失犯；三是未成年人犯罪。这里需要说明的是，对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的案件，虽是特殊的恶性案件，但可以适用刑事和解制度。这类犯罪最高刑都可能被判处死刑，如果不考虑“恢复性司法”，[22]不适用刑事和解制度，会使“被害人”数量极剧增多（不仅被害人或其家庭亲属得不到赔偿、补偿、救济，很可能造成其家庭崩溃；而且因对犯罪人采取极刑处罚，使犯罪人的亲戚家庭也处于无限痛苦之中，他们是被忽略的“被害人”）。如此庞大的“被害人”群体的存在，只能增加对社会的逆反心理，无论对社会的管理，国家的安宁，还是和谐社会的构建都是不可忽视的逆流。就如同单位使用管理人员不当，成员不仅憎恨管理者，更痛恨决定授权的领导者一样，因拒绝在被害人与犯罪人之间适用刑事和解，而且采用集权专治进行“高压”打击的不当方式，使得“被害人”们集中将愤怒射向国家，国家即成为“替代”受过者。 综上，可以说对私罪、准公罪、自我犯罪均可以适用刑事和解；对公罪、多重方式罪只要符合条件的，也可以有条件适用。 5、刑事“和解”制度的适用条件。这项制度除受上述适用范围和目前国情限制外，还有其自身的条件性。一是适用刑事和解的案件的证据，放宽至“确实但不是很充分的”程度。如果不能证明有罪或被告人不能自认有罪，则不能适用，即无罪的人不适用刑事和解。二是公诉人、被害人、被告人以及辩护人、委托人参与案件处理方案的协商并取得一致意见。适用刑事和解主要是当事人双方，但也要得到国家司法机关的认可。在司法实践中要注意两点：第一，充分保障被告人自愿性，不得为了节约成本，借口提高效率而强迫被告人自认其罪；第二，检察机关在决定进行刑事和解时，应充分听取被害人意见，特别是被害人赔偿或安抚方面进行充分的工作，使被害人身心得到抚慰。如果被害人损害得不到足够赔偿的或被告人漠视被害人利益的，被害人不同意采用刑事和解解决冲突的，不得适用该制度。 6、刑事“和解”的正当性问题。目前有两种情形拷问该项制度的正当性：一是穷人犯罪，无法对被害人进行经济赔偿怎么办？二是少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财怎么办？一个制度是否具有正当性，是衡量它是“恶法”还是“良法”的标准，它体现了制度的自由、安全、合理、平等有序的内在价值。为了追求制度正义价值的实现，“人类一次又一次对法律的部分或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。”[23]“一个旨在实现正义的法律制度， 会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体。这是一项充满了巨大困难的使命……”。“在努力寻求具体解决方法时，人们不得不考虑大量的变量和偶然情形”[24].据此，我们可知不存在一个制度的“绝对正义”，人们只能不断的追求它的相对合理。部分情形的出现使得制度规定在公平价值方面显示的不足，只能在具体方法上加以调整。对穷人犯罪而又对被害人无法进行经济赔偿，以致得不到刑事和解带来的个人权益“好处”，可以通过对被害人提供服务或协商一致的其它方式进行补偿，鼓励犯罪人在社会矫正中承担责任，从而有条件地不适用刑罚。这种方式，可以弥补制度平等性上的不足。对于被害人借机讹财的行径，就该制度的设立上，因处理的最终决定权在国家司法机关，通过主持和解、审查协议等方式能较好地平衡各方利益，杜绝新的违法现象的发生。 刑事和解制度，一方面保护了被害人人身财产的安全，达到刑事惩罚中对受害利益保护的要求；另一方面对犯罪嫌疑人、被告人和其他相关人的基本权利的保障也起了一定的作用。原来这两方面的价值在刑事诉讼过程中相互冲突，被人权保障的和谐发展需求所替代，在平衡价值冲突方面，发挥了积极的作用。当然，每一个新兴的诉讼制度，都有其不可忽视的弊端，需要人们在适用实践中不断探索和完善。我国刑事司法模式，是以职权主义与当事人主义相结合的折衷模式，它为刑事和解制度的适用提供了优良的土壤；同时，还有多年对刑事自诉案件适用和解方式解决冲突的成功经验；因此，只要我们有勇气去接纳这个制度，大胆地尝试，定会开创我国刑事司法制度的新天地，定会在刑事和解制度的构建对人权尊重与保护方面取得新突破。 《马克思、恩格斯全集》第3卷第228页 张文显著：《法学基本范畴研究》，第113页 [美]戈尔丁：《法律哲学》，三联书店1987版，第241页 丁后盾著：《刑法法益原理》，中国方正出版2000年版，第32页以下 严存生主编：《新编西方法律思想史》，陕西人民教育出版社1996年第2次版，第290页 许永强著：《刑事法论视野中的被害人》，第29页 吴宗宪著：《西方犯罪学史》，《警官教育出版社》1997年版，第815页 [美]德沃金：《认真地看待权利》，1978年版，第272页 [美]约翰·罗尔斯著：《政治自由主义》，万俊人译，谭林出版社2000年版第214—215页 [奥]魏因贝格尔著：《制度法论》第267页，转引于严存生《新编西方法律思想史》，第351页 [12][13]吴宗宪著：《西方犯罪学史》，警官教育出版社1997年版，第888页 [14][英]边沁：《道德与立法原则导论》 [15]由于被害人学的兴起，许多学者都认可，在原有国家与犯罪人刑事法律关系之间的“二元结构”，应加入被害人形成“三元结构”。 [16]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2009年版，第224页 [17]季卫东在《法治秩序的建构》中的观点。转引自公丕祥《法理学》，第226页 [18]德国法学耶林在《权利斗争论》中的观点，见《法学译丛》1982年第2期，转引严存生主编《新编西方法律思想史》，第224页 [19]不单指行为的快速，更有一个效益问题：即刑事和解的成功要使得国家与当事人投入最少的资源消耗取得同样多的效果。其中有些是可计算的经济意义上的诉讼费用、人力、物力的投入，另外还有不可计算的，例被告人人身的限制，被害人遭受精神损失等 [20][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2009年版，第158页 [21][英]边沁：《道德与立法原则导论》英文版41页，转引吴宗宪著《西方犯罪学史》，第70页 [22]张庆方著，《恢复性司法》中的观点 [23]邓正来在重译E·博登海默《法理学法律哲学与法律方法》的序言，第3页 [24][美]E·博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第322页

刑事司法论文篇5

关于在被要求方管辖区内获取其它证据或证供，如果要求方就刑事案件的调查、检控或诉讼提出取证要求，被要求方须安排获取该等证据。为了取得证供或其它供词，要求方须列明拟提出的问题或拟询问的事项。如有需要，被要求方的主管机关可自发地或在有关当局及人士以及其法律代表的要求下，向有关人员提出要求方指明范围以外的任何问题。 如有需要，被要求方须强令依据协议在其管辖区内被要求提供证据的人出席作证。如果该等人士根据被要求方的法律提出豁免、无行为能力或特权的请求，须依据被要求方的法律解决。如该等请求是根据要求方的法律提出的，则仍须获取证据，并将请求告知要求方的中心机关，由要求方的有关当局解决。被要求方须容许在要求内所指定的人在执行要求时出席，并在其法律所容许的范围内准许该等人士向作证或提供证据的人发问。要求方可要求被要求方根据要求内所指定的程序，证明在被要求方管辖区内依据协议所提供的文件、纪录或任何其它物品，或作为根据协议获取的证供的主题的文件、纪录或任何其它物品。有关文件、纪录或物品如已根据该等程序予以证明，在要求方管辖区内须被视为可证明有关事实的真实性的可接纳证据。 另外，关于被要求作证的人拒绝作证的问题，有协议还规定，因协助要求而在被要求方管辖区内作证的人，可在以下情况下拒绝作证：（1）根据被要求方的法律，如在被要求方管辖区内的诉讼中出现类似情况时，该人可拒绝作证；或（2）根据要求方的法律，如在要求方管辖区内进行该类诉讼，该人可拒绝作证。如任何人宣称有权根据要求方的法律拒绝作证，在决定有关问题时，被要求方须以要求方中心机关所发的证明书为凭据。 （3）证据的交付及财产、金钱的归还。 香港和外国签订的刑事司法协助协定对证据及财产、金钱的交付作了规定，其内容为：（1）第三者宣称对被要求方管辖区内的物品、文件、纪录或其它证据拥有权利，并不阻止被要求方把该等物品、文件、纪录或其它证据交付要求方；（2）除非另有协议，否则要求方须尽快并最迟于诉讼结束时，把被要求方交付的物品、文件、纪录或其它证件交还； （3）在对有第三者提出有关产权的申索予以适当考虑后，被要求方所检取到与犯罪有关连的财产及金钱亦可交回要求方，以供归还之用。 （4）提供司法纪录及可供公众查阅的文件。 关于提供司法纪录，有关协议规定，被要求方的法庭或其它司法机关纪录，包括判决及决定，被要求方须按照其向本地的机关提供有关纪录的相同条件和范围，向要求方提供。 关于提供可供公众查阅的文件，有关协议规定：（1）被要求方须向要求方提供被要求方管辖区内的政府部门及机构所掌管的可供公众查阅的纪录的副本，包括任何形式的文件或数据；（2）被要求方的政府部门或机构所掌管但不供公众查阅的任何文件、纪录或数据，被要求方可按照向其本地的执法或司法机关提供该类文件、纪录或数据的副本的相同范围和条件，向要求方提供；（3）要求方可要求被要求方，根据要求内所指定的程序证明所提供的官方纪录。如有关官方纪录已根据该等程序予以证明，在要求方管辖区内须被视为证明所述事实真实性的可接纳证据。 2．关于送达刑事诉讼文书的协助 关于送达刑事诉讼文书的协助，香港与外国签订的刑事司法协助协议主要规定了以下内容：（1）要求方交付送达的令状、司法判决及其它文件，被要求方须予以送达；（2）如有关文件需要被送达人作出响应，要求方须于预定响应的日期前的一段合理时间内，向被要求方提出送达该等文件的要求；（3）如有关文件需要被送达人在要求方出席，要求方须于预定出席的日期前合理时间内， 向被要求方提出送达文件的要求；（4）执行送达，被要求方可以把文件简单交付被送达人。如要求方明确作出要求，被要求方须按本地法律所规定送达类似文件的方式，或按符合该等法律的特别方式，把文件送达；（5）在其法律允许的限度内，被要求方须按要求方指定的形式，交回已送达文件的证明；（6）如果被送达人未遵照所 送达的法律文件的规定而行事，不能成为因此而根据要求方的法律使之遭受惩罚或强制措施的理由。

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注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款第（d）项；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第3款第（c）（d）项。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第4款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第5款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第4款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第3款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第4条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第7条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第5条第6款。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第6条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第10条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第7条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条第2款；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第11条第2款，该款对此规定了一个限制条件，即在移交方管辖区内由移交方引致的费用由移交方自己负担；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第8条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共 和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条。 注 参见《中华人民共和国香港特别行政区政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和泰王国政府关于移交罪犯及合作执行判刑的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和菲律宾共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《香港政府和美利坚合众国政府关于移交被判刑人的协议》第12条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和斯里兰卡社会主义共和国政府关于移交被判刑人的协议》第9条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和葡萄牙共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条；《中华人民共和国香港特别行政区政府和意大利共和国政府关于移交被判刑人的协议》第10条。

刑事司法论文篇7

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地的，而其的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26]

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。

注释与参考文献

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大?V仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。

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刑事司法论文篇8

「关键词刑事责任的概念 刑法的谦抑性 司法解释的效力

本文所指模糊域，非指刑法预留的白地规定，即它不是指刑事立法者预留给司法上自由裁断的刑法规范中的模糊界域，而是指散见于刑法学术界或刑事实务部门理念中的、对现行刑法规范或建立在诸此规范基础之上的学理问题的辨识不清、待继续反思与推敲之处。

诚然，无论是对刑法规范的解读还是就刑法学理论的科学抽象与演绎，学界大多见仁见智，即各人基于不同的刑法价值观及对规范的不同解释方式，各人可能得出有别于他人甚而众人的规范解读结论或理论观点，这并不奇怪。在此过程中，各抒己见或各持己见，也很正常。但有一点需要明确，那就是事物总有其一定范围、一定阶段内的相对合理性。那种认为“万事兼对也不对”、“万事兼错也不错”的绝对相对论观念，抑或认为只要讨论事物的相对合理性即有悖“百家争鸣”的观点，都是有欠论理事物的基本哲理的。显然，在哲学社会科学领域，世上既无“绝对之绝对”-否则“绝对真理”一定会固化、难以与时俱进；世上也无“绝对之相对”（即永远相对、一切相对）-否则，设若任何事物完全相对即“也对也不对”的话，人们将永远无所适从。因而，任何事物终归会在讨论与研究进程中，有其相对的绝对性，亦即有其相对的合理性、正确性或不合理、不正确性的一面。

基于上述考虑，在见仁见智的境况下-即便司法上已经针对某一规范有其清楚明白的司法解释；即便某一学理观点早为众家认可并公认为通说观点，学者各人仍可从其自己体认的“应然”角度去述论本人观点。由是，笔者从期望寻求相对真理的理念出发，综合个人对立法意图及其法价值的领略浅见，企求反思某些笔者看来确属模糊不清的刑法理念并希图以此抛砖引玉，以求学术共勉。

一。刑法司法解释的效力问题

就一般意义看，司法解释确属有权解释：因为它一经最高司法机关颁布，即与法律具有同等效力。然而就司法解释的性质及其功效看，它又并不等同于刑法规范本身。刑法的解释，通常具有下述三大功能：一是对抽象的法律概念的内涵、外延的诠释，简单说，就是对抽象而概括的法律条文字义及其内容的具体解读；二是对司法认定的特定“法律事实”（即个案）与某一具体刑法规范是否相符合作出的解释（或解答）；三是对整个刑法体系的价值及其刑罚目的取向所作的系统解释。[1]

一般而言，作为有权解释的刑法司法解释，大多限于针对第一、二事项的解释；而第三项解释即有关法价值的解释主体，多为刑法理论界而非刑事实务部门。虽然司法部门在就上述第一、二事项进行解释时，也会综合刑法的价值取向来考量有关问题，但准确地说，司法解释的功效，主要还在于根据有关立法意图、立法意蕴，结合有关字义所昭示的客观涵义，来解释特定的法律条文之字义所涵盖的具体内容以及个案与确定规范的符合性。由此可见，刑法司法解释实际上并非单纯地仅仅依存于特定的、静态的刑事法律独立地存在着，就其实质意义看，应当说，它只能依存于有效刑事法律的运作而存在。换言之，没有刑法的实际操作，就没有实质意义的司法解释的存在价值与空间。在此基础上，要理顺刑法解释的效力，特别是它与刑法溯及力的关系，看来有必要逐一清正下述刑法解释论的基本问题：

第一，对司法解释与法律具有“同等效力”的正确理解。有观点认为，刑法的效力包括空间效力与时间效力两大内容，而对刑法的司法解释既然与其具有“同等效力”，就意味着司法解释与刑法具有等值的空间效力与时间效力。此一“效力”解读法，我们认为未免失诸重形式而轻实质。

我们知道，刑法的空间效力是指刑法在何地域、对何人适用的问题。而这里的“同等”效力，显然并非相对于可予适用的地域和人员而言，而是相对其司法解释与其被解释的法律具有同等的法律拘束力、强制力而言。即这里所谓“同等”的本旨在于：指令任何受法律规范约束的人，包括适法、执法、守法人员都有义务如同适用、遵从刑事法律规范本身一样地一丝不苟地去适用、遵从它，不得轻忽懈怠。就此，我们再从逆向推理即可发现，司法解释并不发生与其所依存的法律具有相同的空间效力问题。这是因为，司法解释不可能脱离法律、法外地，自动地适用于一定地域范围内的一定人、一定事，司法解释因而难以发挥自己独立的空间效力。换言之，司法解释只能因循法律的空间效力，被动地适用于一定范围内的一定人、一定事，除非某一确定司法解释就其适用范围作出了（不违背刑法空间效力）的专项特别规定，例如，除有关国际犯罪外，中国刑法的空间效力对于外国人（包括无国籍人）在中国领域之外实施的、并非针对中国国家或国民的危害行为一概无效。由此，司法解释便不可能独自启动并生效于此类人、此类事，等等。可见，就空间效力看，司法解释不存在独立的、法外的空间效力生存基础。

第二，刑法司法解释的时间效力之争。对刑法司法解释的时间效力之争，主要集中在此类司法解释是否受制于刑法的溯及力规定上。众所周知，刑法的溯及力，是指某项刑法规范生效以后，对其生效前发生的未经审判或者判而未决的行为是否适用的问题，亦即新法能否适用于旧行为的规定。能适用则新法有溯及力；不能适用则无溯及力。

当今世界大陆法系国家，往往在其刑法总则中对刑法溯及力问题作出明确规定，例如，《德国刑法典》第2条第2、3款明文规定，“刑罚在行为时有变更的，适用行为终了时有效之法律”：“行为终了时有效之法律在判决前变更的，适用处刑最轻之法律”。我国《刑法》第12条也明确规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。对《刑法》上述规定，刑法学理界一般称其为“从旧兼从轻原则”。

综观上述各国、包括我国刑法关于溯及力的规定可见，刑法的溯及力规定，一是针对法律而言；二是针对刑事法律而言；三是针对刑事实体法而言。否则，它就不可能称作“刑法的溯及力”。

然而，国内却时有刑法学者或刑事实务部门人员针对刑法的解释提出其有无溯及力问题的质疑。例如，2001年12月7日，最高人民法院、最高人民检察院颁发了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，其中第2条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。据此，有学者认为，如此规定无异于明确规定了刑法司法解释有溯及力。主张对刑事司法解释，不能一律可以溯及既往，对那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行后的行为有评价功能；认为若法律解释的溯及力问题得不到妥善解决，则废止类推的成果不会得到很好巩固。 [2] 有学者甚至提出，对刑法的解释，也应适用我国《刑法》第12条法定的从旧兼从轻的溯及力原则。[3]

我们认为，上述学者关于坚持罪刑法定、反对重刑主义的良苦用心固然可佳，但关于刑法司法解释不应当有溯及力、否则即有违罪刑法定原则的观点，实属对刑法溯及力规定或罪刑法定原则的重大误解。在此，我们不妨从法律依据、法理依据、事理说明等多

方面述论理由如下：

其一，从法律规定上看，如上所述，各国关于溯及力的规定，均是针对刑事“法律”本身而言，而非针对法律的解释。刑法司法解释虽然与法律具有同等效力，但其究竟不等于法律本身。这一点，也是刑法司法解释与刑法立法解释的重大区别之所在。刑事立法解释时常穿插于刑法条文之中-例如，《刑法》第91条至94条均属立法解释，但又是刑法的组成部分。就此意义看，该类立法解释，实际上已经是刑法的组成部分（刑法以外的刑事立法解释另当别论）。刑法的司法解释则不然，它不是刑法的组成部分，仅是辅助刑法得以顺利实施的、运行法规范的工具。虽然实践中，由于当前我国刑法司法解释确实存在失诸规范的情况，因而被一些学者称为亚法律或准法律。但无论如何，就立法法和刑法的规定看，解释并不是刑法本身的组成部分。由此可见，《刑法》第12条所谓的“本法”限指刑法、并不包括刑法的解释在内。因而以《刑法》第12条的规定来佐论刑法司法解释应有其溯及力规定者，确属援引依据上的失当。

其二，就从旧兼从轻的溯及力原则本身看，该原则本质上是刑事司法不能适用事后法或重法。其要义在于禁止适用事后法与重法，以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具，因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题，并不存在事后法或重法的问题――因为它原本不是“法”。事实上，实践中，司法机关大都是在遇到刑事棘手或疑难问题之后，才要求最高人民法院或检察院针对专门问题作出司法解释的。惟其如此，刑法才只规定司法上不得适用事后法，而不可能制定出不得适用事后司法解释的溯及力规定来。也就是说，从刑法规定看，刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象，司法解释因而不存在有溯及力还是无溯及力的问题。

当然，无可讳言，实践中，很可能发生由于新的司法解释对“数额较大”或“情节严重”等刑法白地规定的最新诠释，会扩大刑事法网圈，从而可能发生将过去未达起刑点的案件纳入犯罪圈之实例。但是，这种表面上的扩大并不必然产生重法的实质意义的后果。这是因为，无论是“数额较大”还是“情节严重”，都是相对于一定比例的社会危害性而言，因而币量面值的缩小或扩大并不简单地等同于货币实际价值含量及其所形成的社会危害性的克减或升高。例如，假定国内某地区银根紧缩，[4] 货币升值，司法解释因而将构成盗窃罪的“数额较大”由过去的“1000元以上”缩减为“500元以上”，如此解释，形式上看确实会扩大犯罪圈，但是，此一扩大并不违背罪刑法定原则。因为在通货升值的情况下，500元所含价值量已经相当于过去的1000元，而且这种相当发生在司法解释出台以前而非以后，因而，最高司法机关因适应社会经济情势的变化所作出的关于“数额较大”的新的司法解释，乃属调适经济基础与法律政治上层建筑之间决定与被决定关系失衡的当然之举；也是通过新的司法解释，调适刑事法律在社会危害性问题上之滞后性的当然之举。反言之，法律本身取决于经济基础，并会因经济基础的变化而变化、而发展，这是由法律的性质和功能所决定的。而立法上所以就此“数额较大”、“情节严重”等规范框架作出空白性规定，本身就是为司法解释因应时势的不同作出不同的“数额”或“情节”界定的再解释空间。因而凡是在此框架之内的解释均是法内解释而非法外解释。具体到上述实例而言，就货币的实际价值量和调适社会冲突关系的法的轻重设置看，由于此类司法解释并未改变该法（盗窃罪设定）的轻重等级，而不过是因随货币含金量的变化所导致的社会危害性量的相应变化，去调适“数额较大”的比例而已，因而它并未在实质意义上改轻法为重法，也不违背罪刑法定原则。

其三，就法理角度看，“法无明文禁止就视作允许”的行事原则，如果说在民商法规范中还存有一定争议的话，在刑法规范中却是肯定的。基于此，既然立法法、刑法中均未明确针对刑法的解释作出不得溯及既往的规定，我们就不得擅自设立此一刑法解释的限制框框，否则，此一限制本身，也属侵犯立法权之举。

第四，就解释的功能看，如上所述，无论是针对刑法条文文意的司法解释还是针对确定案件与规范的符合性所作出的司法解释，都是针对法律应用中的具体问题的解释。司法实践中，每一位法官在司法操作过程中，实际上都在对其承办案件的“既往”行为与法律的符合性进行解释。虽然承办法官所作刑法规范与特定事实是否相符的解释一般不可能成为本文所界定的严格意义的司法解释，但其仍然属于广义的刑法解释。如果法官不将有关案情与对应的法律规范相比较并给予一定的解释，就难以将其司法裁决进行下去，例如，有人声称其行为属于正当防卫，法官立即需要对其行为是属正当防卫还是防卫过当、假想防卫抑或无权防卫作出解释，并将其解释行文于系列司法文书之中。就此意义看，所有的司法解释，无论是严格意义的有权司法解释，还是法官办案过程中所作的一般性司法解释，均是事后解释。否则法官可能对每一桩个案处于无能为力的地步。

综上可见，司法解释往往是对既往行为的性质、即对既往行为与现有法律规范的符合性所作出的答复或批复。据此，它恰恰需要一定程度的溯及既往，[5] 否则就不存在对法律应用问题的解释。

有学者根据司法解释往往是对既往行为的解释，得出司法解释除对法律的依附性外，还具有滞后性的特征，[6] 对此，我们深表赞同。但是，我们认为，惟其具有滞后性特征，该司法解释才有必要适用于其被解释的刑事法律所规范的案件。否则，就某一案件是否与确定的刑法规范相符合的问题，司法解释本来已经滞后，而该解释还不能适用该案件，司法解释的功效必然大打折扣。表现在：一是对其被解释、被批复的案件不能适用，其效用已经大减；二是本已滞后的司法解释还要“二度滞后”到该司法解释颁行后审理的案件才能适用，如此一来，该司法解释就不仅具有滞后性特征，而且具有双重滞后性特征了。那么，司法解释将如何应对堆积如山的司法裁量工作的需要？司法实践中每遇到疑难问题需要解释，好不容易得到解释又不能用它，司法解释还有什么实效性可言？进而，刑事司法还有多少公正性、合理性乃至威慑性可言？例如，据了解，2003年，正当最高人民法院关于认定强奸罪的行为人需要明知对方为幼女方为罪的司法解释出台之际，福建正有一起一审判决已经被认定为强奸罪的案件，但是本案中，无论是预审阶段，还是法庭审理阶段，被告人都告诉过有关审讯、审判人员，他并不明知对方是幼女，该幼女自己也承认这一点。目前本案被告人已经就一审判决提起上诉。显然，对本案，假若根据上述司法解释没有溯及力的观点，则上诉法院仍须判处被告人构成强奸罪。有学者可能抗辩说，根据从旧兼从轻原则，仍可改判本案被告人无罪。我们认为，从旧兼从轻原则从来是、并且仅仅是针对刑法的原则，它不是针对司法解释的原则。可见，问题的症结仍然在于：如此解读司法解释的溯及力，实则将司法解释等同于刑事法律本身，因而才非要将原则上对既往案件没有溯及力的刑法规定绑缚于司法解释之上。

此外，一些学者关于刑法扩大解释之溯及力所致负效应之忧，也有“下药”不那么“对症”之处。对此，国内有学者早就指出：“科学意义的扩大解释并不违背罪刑法定原则。而且由于扩大解释是限于既有法律含义之内的，所以也不存在有无溯及力的问题。”[7] 的确，司法解释中的扩大解释，确有根据刑事立法意蕴，弥补刑事立法缺憾的功效，但这绝不等于脱离法律规定去修改或补充刑事法律。假如扩大解释扩大到

创制刑法甚至侵犯公民人权的地步，那就不是溯及力的问题，而是司法解释越位、司法擅自侵分立法权限的问题。此种场合，即便其没有溯及力-仅仅针对解释出台后的新行为有效，也是违背《宪法》及《立法法》规定的刑事立法原则的。因而，至少从理论层面上看，此类侵犯了立法权的司法解释应予无效，而不是有无溯及力的问题。

最后，我们并不讳言，当今中国社会，少量的司法解释确实愈来愈有事实上正在造法之弊。但是，我们仍然认为，如司法解释已经扩大到违背刑事立法的基本原则或法条的基本含义，则此类扩大解释如果出错，错不在其是否对既往行为有效，而在其解释权限、解释内容上有误。因而，此时应予纠正的不是其时间效力能否适用解释前尚未审理或审而未决案件的问题，而是解释本身违规、违法的问题。总而言之，司法解释权限及其内容上的越位，与司法解释的效力，特别是刑法解释有无溯及既往案件之效力绝非一码事，不能混为一谈。

二。关于刑事责任概念的反思



“刑事责任”这一概念，早已明文规定于中国现行刑法典，因而它不仅仅是法学概念，更是法律概念。据统计，在中国现行刑法典之中，仅总则中就有20处使用了“刑事责任”一词，包括《刑法》总则第二章第二节的标题即为“犯罪和刑事责任”。除此而外，《刑法》分则第241条、第347条、第402条和第452条也分别作了有关刑事责任的特别规定。

然而，究竟什么是“刑事责任”，我国刑法典并未就此作出立法解释；司法上也未曾有过此类司法解释。何况，关于“刑事责任”的概念、刑事责任的根据、刑事责任的本质等问题，自18世纪以来就是刑事古典学派、刑事社会学派争论不绝的议题，直到规范责任论的出现，刑事古典学派和社会学派的争议才有所统合，但这种统合，并不代表争议的终结，而是新阶段上的新开始。这当中，仅就刑事责任与责任两概念的关联性、区别性，学者们就见仁见智地提出了多种不同意见。不少学者主张这是两个既相关联、又有本质不同的概念，应区别以待、分别剖析；另有刑事法学者主张对刑事责任宜从狭义、中义、广义三大不同层面去理解。主张：狭义上的刑事责任即作为犯罪成立要件之一的“责任”，这种责任相对于行为人而言即有责性（非难可能性）；中义的刑事责任被理解为必须接受刑罚处罚的法律地位；广义的刑事责任则被理解为必须接受与刑罚相关联的一定刑事负担的法律地位。[8]

本文拟从广义角度论述刑事责任的概念，此外，本文所论“刑事责任的概念”，还是就应然角度，从刑事法理上论述其内核与外延，而非就实然角度去解读现行刑法中各法条所称“刑事责任”的实际涵义。这是因为现行刑法典中所含有的20多处“刑事责任”规定，在实际指向上并非完全划一。有时可谓大词小用，即其所称代者，仅限于“刑事责任”的表现形式之一或其某一方面。对此，我国早有学者指陈我国刑法条文中的应当或不应当负刑事责任情况，有时“是指构成犯罪或者不构成犯罪”；有时又是“指应当受到刑罚处罚”。[9] 本文无意咎病现行刑事立法技术上有无瑕疵，而是着眼于从广义角度，再论“刑事责任”概念的一般意义。

我们知道，狭义的责任概念主要源自规范责任论者的观点，即责任非难的实质是刑法规范对犯罪行为的否定性评价，即对行为人与其行为的内在联系的否定评价。按照规范责任论者的观点，“行为人行为”之间的内在联系就是人对法律所禁止的规范所抱的有罪过的心理态度。而这种罪过是通过行为人对规范的违反表征出来的，从而引发了责任非难亦即可责性。根据该理论，刑法分则所确立的针对故意与过失的违法非难乃是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难；责任非难，才是面向行为者本人的个别而具体的非难。据此，行为具有构成要件符合性、违法性，还不具备当然的可责性。行为惟有相对于社会一般公众而言具有适法行为的“期待可能性”-而行为人偏不适法-反而选择了违法时，才具有法规范的可非难性。由此可见，简单地说，狭义的可责性，实则是指刑事法律针对具体行为人的责任非难。

本文所要研讨的刑事责任，却非仅仅囿于主观要件的责任非难，而是相对于整个犯罪行为而言。多少年来，刑法理论界围绕“刑事责任”的概念形成了下述多种刑事责任观：

其一，法律责任说，认为刑事责任是“指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行谴责的责任”。[10]

其二，刑事追究和刑罚处罚说，认为所谓刑事责任，就是“依照刑法应当受到刑事追究与刑罚处罚”。[11]

其三，刑事义务说，认为“刑事责任，是指犯罪分子因其行为负有的承受国家依法给予的刑事处罚的义务”。[12]

其四，否定评价（谴责、非难）说，认为“刑事责任，是指实施犯罪行为的人应当承担的人民法院依照刑事法律对其犯罪行为及其本人所作的否定性评价和谴责”。[13]

其五，法律后果说，认为刑事责任是“犯罪主体实施刑事法律所禁止的行为所必须承担的法律后果。这一责任只由实施犯罪的行为人承担”。[14]

其六，心理状态及法律地位说，主张“刑事责任是犯罪人在犯罪后应受社会谴责和法律制裁的一种心理状态以及与这种心理状态相适应的法律地位。从作为一种心理状态而言，它是犯罪人认罪服刑的基础；从作为一种法律地位而言，它是司法机关对犯罪人进行定罪判刑的前提”。[15]

其七，否定性评价与刑事负担说。认为“刑事责任的定义应当表述为：体现国家对犯罪的否定性评价并由犯罪人来承受的刑事上的负担”。[16]

其八，刑事义务、应受谴责与刑事负担三位一体的刑事责任说。主张“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”。[17]

认真剖析上述多种刑事责任观可见，上述责任论中，有的是就狭义角度来解读刑事责任概念的，例如，上述第四说“否定评价（谴责、非难）说”，就在事实上将刑事责任定义成了犯罪成立要件之一的最狭义的“责任”，这种责任不是“对世”而是“对人”而言，亦即它不是相对于社会一般人而言，而是相对于具体行为人而言，是指他因其行为而具有特定的主观可责性、非难可能性（应予否定性评价并受谴责）。还有从中义角度阐释刑事责任概念的，例如，上述第二说“刑事追究和刑罚处罚说”、第三说“刑事义务说”，都是从中义角度即刑事责任是指行为人必须接受刑罚处罚的法律地位的角度来诠释刑事责任的。上述第七说可谓对刑事责任的广义解读。因为该说中的刑事责任不仅在事实上涵盖了上述狭义、中义责任论中的可责性、刑罚惩处等内容，还加上了包括非刑罚处罚在内的其他“刑事负担”。上述第八说则属最广义的刑事责任论，因其除了可责性、刑罚、非刑罚的刑事负担外，还增加了行为人须违反“刑事义务”的内容。

综上可见，要定义刑事责任概念，首要的问题是概念外延的划一，而后才便于概念内涵的界定，既而方能进行不同刑事责任观的概念比较。就本人而言，在此语境中，我们比较倾向于站在上述最广义的角度界定刑事责任概念，因为惟其如此，才能与刑法所规定的刑事责任的实现方式相衔接，因而才能说是涵盖了刑法中关于该概念全部外延及其内涵的、对刑事责任规范的全面而正确的解读。据此，我们较赞成上述关于刑事责任由刑事义务、刑事归责和刑事负担三部分内容构成的主张。这是因为：

首先，“刑事义务”比之于“犯罪行为”的表述更加客观。前述几种刑事责任观之中，不少学者将“犯罪行为”作为责任的前提表述于其刑事责任观之中，从罪—责—

刑的角度看，这样表述有其可以接受的一面，但是，从强调刑事法律规范的刑事义务性、强调犯罪的实质角度看，以违反了“刑事义务”来取代“犯罪行为”可能更加相宜。加之，从刑事法理上讲，由于狭义的“责任”亦即可责性已被包容于中国刑法封闭的犯罪构成之中，因而凡为我国通说观点确认为行为符合犯罪构成要件、应当定性为“犯罪行为”者，其理所当然地具有可责性。即是说，根据我国的仅有入罪功能的犯罪构成规定及其理论，但凡行为构成犯罪者，即属可谴责者；反之，但凡没有可责性者，即使实施了危害社会的行为，也不属于“犯罪行为”，更不成立犯罪。因而假定采取“犯罪行为”的表述法，它就已经寓含了对行为人的谴责性评价，刑事责任的构成因而不得不由刑事义务、刑事归责和刑事负担三要件改成犯罪行为、刑事负担两要件，从而不利于对狭义责任内容的单列性考量分析。

其次，增加刑事归责即可谴责性的内容，既强调了国家对行为人本人的谴责性评价；又将最狭义的责任内容明确包容到了最广义的刑事责任观之中。否则，如其最广义的刑事责任观不包括狭义的责任内容，它就称不上真正的广义，因为它丢弃了一大块内容；另一方面，如上所述，刑事义务是对世的、刑事归责是对人的。因而撇开了可责性内容，就会导致我们在针对具体的行为人所实施的行为及其他主客观因素进行对象评价时，缺乏评价的对象；进而缺乏将刑事义务与刑事负担相关联的链环。质言之，人们因而将难以区分刑事义务的违反者究竟是“有”还是“无”刑事负担这一刑法本质问题。

最后，刑事负担说比之于刑罚处罚说也更加全面。这是因为，众所周知，虽然无责任即无刑罚可谓通说观点，但其逆定理并不成立，即无责任虽无刑罚；有责任却未必有刑罚。尽管绝大多数场合，有罪责即有刑罚，但我国刑法典中，对实施了犯罪行为且有罪责者，还规定了多种非刑罚的处理方法以及有罪免罚的处理法，例如，根据我国《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，还可采取训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分等方式处理、处罚或处分之。由此可见，就此视角看，罪-责-刑（因为不一定有刑罚）的提法未必科学，倒是刑事义务-刑事归责-刑事负担的提法更加完整而确切。

然而，虽然从外延角度看，我们赞成上述刑事义务、应受谴责性和刑事负担三要件的刑事责任观，但在内涵表述上却不太赞成上述刑事责任定义法。如上所述，该论者主张：“刑事责任是法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”。这里，问题的症结在于：刑事责任所确认的刑事负担，仅仅是一种司法后果还是包括立法确认的后果？如其仅仅为前者，上述定义法显然无可挑剔；如其为后者，则其内涵表述就有失片面。我们的意见是后者。就是说，刑事负担不仅仅是一种实然意义的负担，也是应然意义的负担。法院强制行为人承受的刑事负担为实然意义的负担，从另一角度看，它也是已然意义的负担；立法上确认的负担则为应然意义的负担。也就是说，我们赞成刑事责任应始于行为人实施犯罪之日，而非人民法院判决下达之时。

这是因为，在具体的刑事责任场合，刑事责任并不仅仅体现在承受刑事负担这一个点面之上，而是一个纵向过程-从刑事责任的产生、刑事责任的确认、刑事责任的实现到刑事责任的终结的全过程。在抽象的刑事责任的场合，刑事责任仅仅由体现刑事责任规范的刑事法律平台横向展现出来。前者的场合，即便刑事责任过程终结，都仅仅能从形式的、特殊的意义上而非一般意义上肯定每一位承受刑事负担的人依法应当承担刑事责任。因为从存在论角度看，行为人应否承担刑事责任并不一概而论地取决于人民法院的判决，当行为人确实实施了违反法定刑事义务的行为、具备法定的应受谴责性的要素时，就有刑事责任，即便因法院之错判而确定其无罪或无责而未予承担刑事责任；当行为人没有实施违反刑事义务的行为、或虽然实施了此类行为、但欠缺刑事可责性时，即便其已然承担了刑事责任，也不等于其应当承担刑事责任。由此可见，实体论域的刑事责任与存在论域的刑事责任的外延并不必然等同。另一方面，在抽象的刑事责任的场合，就一般意义看，即便刑事责任未经人民法院确认、实现，也能从认识论角度确认每一位实施了违反刑事义务且有罪责者，依法应当承担刑事责任，即使行为或行为人未予被发现或查获归案、抑或因司法上的徇私枉法或失误而导致其逃脱了法律的制裁。由此可见，在刑事责任究竟是由法院还是法律确认的问题上，我们不妨结论如下：一般而言，抽象的刑事责任由法律确认；具体的刑事责任由法院确认。基于上述分析，我们认为，尽管从形式意义上看，刑事责任的有无似乎取决于人民法院的裁决；但从实质意义上看，刑事责任的有无有其自身的客观实在性-至少不完全有赖于法院的判决。因而，将刑事责任的定义仅仅界定为“法院依法确定行为人违反了刑事义务并且应受谴责后强制行为人承受的刑事负担”，似乎没有就形式与实质双重意义上去解读刑事责任的根本，有失片面。

基于上述理由，笔者姑且对广义的刑事责任定义如下：刑事责任，是指行为人因违反了法定刑事义务并且应受谴责，法律上因而强制行为人承受的刑事负担。

三。过失犯罪的罪刑法定问题

《刑法》第15条第2款明文规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。据此，有人质疑：难道故意犯罪，没有法律规定就可令人承担刑事责任吗？我们的回答是，首先，本条规定确有立法技术上的缺憾，因为刑法典既然称其为过失“犯罪”，又如何要待到“法律有规定的才负刑事责任”？这岂不等于是说有些“犯罪”可以不负刑事责任？因而，准确地说，刑法总则的这一规定宜于表达为：“过失危害行为，法律规定为犯罪的才负刑事责任”。其次，从刑法解释论的角度看，我们认为，无论是对《刑法》第15条第2款之原文，还是对我们上述建议性表达，都宜采取以“主观说为主的折衷”解释论，即惟有采取“以主观立法意图为主、兼而考虑文字含义”的刑法解释说，才不至于曲解本条本款的立法原意。据此人们也才不可能由此反向推导出“故意犯罪，也要法律有规定才负刑事责任”的荒谬结论来-因为这显然不符合立法意图，也非立法原意。

采用上述“主观说为主的折衷”解释论，就立法意图和文字涵义相结合的视角看，我们认为，《刑法》第15条第2款规定的主旨在于：强调分则中的罪状规范，在未作专门规定或明文规定情况下，都是故意罪。意即：除非分则就某一“个罪”作出了专门的过失犯罪规定；或者当其同时可表现为故意罪过时，分则对其兼含“过失”形态作了“明文”规定。否则，当其某种过失行为导致与某种故意罪相类似的危害后果时，由于分则没有明确法定其行为构成犯罪，不负刑事责任。

检视《刑法》分则规定，我们感到，《刑法》分则或分则性条款，确实照应了《刑法》总则第15条第2款的上述规定。这是因为，如上所述，刑法分则中，关于过失犯罪的规制情况分列为两大类：第一是专门性的过失犯罪，又称独立性过失犯罪，例如，交通肇事罪、各类重大责任事故罪等；第二是非专门（非独立）性的过失犯罪，又称选择性过失犯罪，例如，故意重伤罪与过失致人重伤罪、故意投放危险物质罪与过失投放危险物质罪等。可见，就非专门性的过失犯罪而言，行为人故意或过失所导致的危害后果原本相同，只是因为在主观不法要素上，刑法特别规定“过失”致该后果者也为罪，此类犯罪方才不仅表现为故意，而且表现为过失犯罪。

在非独立性的过

失犯罪立法模式中，《刑法》分则或分则性条款采取了下述三种立法模式：（1）通过同一法条的同一款分别规定同种行为下的故意罪与过失罪；（2）通过不同法条将同种犯罪行为设定成故意与过失罪态；（3）通过同一法条的不同款项将此同种犯罪行为设定成故意与过失。

这当中，首先，通过同一法条同一款分别规定同种犯罪行为下的故意罪与过失罪的情况，在我国《刑法》分则中极为少见。仅包括：其一，《刑法》第398条。根据该条规定，“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的”，分别构成故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。可见，过失罪在其中只是选择性罪名。其二，《刑法》第432条。根据该条规定，“违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的”分别构成故意泄露军事秘密罪、过失泄露军事秘密罪。

其次，分则通过不同法条设定的选择性过失犯罪相对较少。如《刑法》第232条为故意杀人罪的规定、《刑法》第233条则属过失致人死亡罪的规定；《刑法》第234条为故意伤害罪的规定；《刑法》第235条则为过失致人重伤罪的规定。

最后，分则通过同一法条的不同款项设定的选择性过失犯罪相对最多。例如，《刑法》第115条第1款规定的是放火罪、故意决水、爆炸、投放危险物质罪等，同条第2款则为上述同种行为的过失犯罪。再如《刑法》分则第124条第1、2款分别规定了故意、过失破坏广播电视设施、公用电信设施罪，《刑法》分则第324条第1、3款分别规定了故意、过失损毁文物罪等。

由此可见，为照应《刑法》第15条第2款的规定，现行刑事立法上，对所有既可由故意、也可由过失构成的犯罪，都采取了在分则罪状中作出明示“过失”字样的罪状规定，以强调刑法对“过失”导致的此类危害行为，法律有规定，才负刑事责任的“罪刑法定”原则。

基于上述对《刑法》第15条第2款及其刑法分则所有独立的、非独立的过失犯罪的实证分析，我们感到，迄今为止，刑法学界有必要在此问题上清正认识，以避免出现因认识上的模糊所导致的司法操作上的随意性、臆断性，从而有违《刑法》第15条所蕴涵的对过失犯罪必须严加限定、明文规定的罪刑法定原则。例如，刑法学界时有将违法发放贷款罪、非法承兑、付款、保证罪等金融犯罪界定为既包括故意、又包括过失犯罪者，我们认为，假若此类犯罪确实惩罚其过失形式，按照《刑法》第15条的规定，分则相应条文应当有其得惩罚其过失犯的“明文”规定，然而，我国现行刑法分则并无此类明文规定，可见，此一解读法，确属对刑法基本问题认识不清所导致的不当解读，可能导致不当扩大过失犯罪的范围并致司法认定上的误判，宜予纠正。

四。对刑法谦抑性原则的正确解读及其适用

谦抑性原则，又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少-没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定成犯罪行为。〖JP〗一般而言，下列情况下无作刑事立法的必要：一是刑罚无效果。就是说，假如某种行为设定为犯罪行为后，仍然不能达到预防与控制该项犯罪行为的效果，则该项立法无可行性。二是可以他法替代。如果某项刑法规范的禁止性内容，可以用民事、商事、经济或其他行政处分手段来有效控制和防范，则该项刑事立法可谓无必要性。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”[18] 这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑性”原则的法哲学基本理论。故而，那种将人民群众的违法行为动辄规定为犯罪的立法法，不是立法在民的表现，殊不可取。三是无效益。指立法、司法与执法的耗出要大于其所得收益。西方国家有“不合格磅秤罪”的规定，这在中国，显然会“无效益”。实在说，在中国这样人口众多的国家，对“不合格磅秤”行为，即便逐一施以一般违法处分，都无效益，更不要说将其设定为刑事犯罪行为了。

由此可见，所谓刑法的谦抑性，主要发生在立法环节。然而，实践中，有人却误认为，当某种经济违法行为因其情节或后果严重而同时触犯刑法时，可根据刑法的谦抑性原则直接适用经济行政制裁，毋须启动刑罚。例如，曾有刑事实务部门的人士谈及，现在全国各地发生了近百余起滥砍电缆的行为，给国家造成重大损失，屡禁不止。其中有的人已触犯刑律，本可适用刑法。但是，既然有关电信行政管理条例已经对其作出了行政处罚设置，其他经济行政法也对其作出了相应的行政罚则规定，那就应当根据刑法的谦抑性原则，在可以适用经济法、其他行政法的时候，不要动用刑法。据此，按照此种观点，对此类人等，仅由有关电信行政管理部门给予行政处理即可，毋须再动用刑法，因为效果都一样。

我们认为，此一观点可谓对刑法谦抑性原则的重大误解。如上所述，谦抑性原则主要发生于刑事立法环节。立法过程中，的确存在当其刑事立法与民商或经济行政立法“等效”时，即不作刑法设置的“谦抑性”立法选择。然而，在司法、执法环节，当其民商、经济及刑事立法均对某种行为作出相关设置时，显然，此时假若某行为因其危害程度严重，不仅触犯了有关民商或经济法规范，更触犯了刑法规范之际，司法机关岂能“谦抑”地不去适用刑法而仅适用民商法或经济法？如此一来，刑法岂不衰减成毫无威权性可言的一纸空文？而作为“依法治国”当然内涵的“罪刑法定”原则何在？“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”原则何在？

由此可见，司法实践中务须明确：当其某一行为同时触犯两种轻重不一的部门法时，司法适用上首当选择的是重法优于轻法原则而非谦抑性原则；而当其同时触犯的两种部门法之中含有刑法规范时，刑法理所当然地优于其他部门法的适用。当然，如果一个行为触犯的是同一部门法，例如，一行为同时触犯了刑法分则或分则性条款（即法条竞合）时，司法适用上首当选择的应为“特别法优于普通法”而非“重法优于轻法”。例如，当其某一合同诈骗行为既触犯了刑法分则合同诈骗罪条款、又触犯一般诈骗罪条款时，则，即便一般诈骗罪法定刑更重（这里仅是假设，其实两罪法定刑持平），也只能适用合同诈骗罪而非诈骗罪。因为刑法分则对此类行为作了特别规定。

值得说明的是，我们这样说，并非一般性地否认谦抑性原则也可适用于刑事司法过程。但是，有一点需要明确，那就是：在司法环节，这一过程仅仅体现在适用刑法这同一部门法过程之中。此时，司法机关宜在充分遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下，去适度克减不必要的犯罪认定或抑制不必要的重刑主义倾向。即可罪可不为罪时，则不作犯罪处理；可刑罚可不予刑罚时，则以非刑罚方法处之；可重刑可轻刑时，毋宁施以轻刑惩处。可见，诸如此类的处理方式与行为已经触犯刑律、却撇开刑法不去适用而去“谦抑性”地适用行政法的“克减”办法，有着本质上的不同：前者是有法必依、违法必究、按罪刑法定原则行事的表现；而后者-对犯罪行为只作行政处理的司法法，实属有职不守的渎职行为。

谈及至此，还有必要强调的是，按照罪刑法定主义，就是在适用刑法这同一部门法过程之中，刑法谦抑性原则也并非总是“优位”的，下述情况即当例外，即：当其某一行为同时触犯两个刑法分则（或分则性）条款即法条竞合时，特别法条始终应当优于普通法条适用，无论特别法条所定之罪是重于还是轻于普通法条罪的法定刑。申言之，此时，“特别法优于普通法”原则应当既优位于刑法谦抑性原则、又优位于重法优于轻法原则。例如，

其一，

当某人实施了集资诈骗罪时，此时该人之行为既触犯了我国《刑法》分则第192条规定的集资诈骗罪、又触犯了《刑法》分则第266条规定的（一般）诈骗罪。两罪相比，集资诈骗罪的最高法定刑是死刑；诈骗罪的最高法定刑则为无期徒刑。此时，虽然我们竭力反对死刑、更不赞成在经济犯罪中设置死刑，然而，在立法尚未修改之前，根据罪刑法定原则，既然刑法对此类行为已经作出特别犯罪设定，司法上就不能“谦抑性”地不去适用该一特别法条而去适用一般法条。也就是说，此时应根据特别法优于普通法原则，对此类行为直接定性为集资诈骗罪。至于死刑的判处或行刑问题，目前看来只能通过限制死刑之判处和适用的方式来解决。

其二，某人实施了明知自己所持有者为假币而去市场大批量“使用”的行为，此行为实质为诈骗。这一行为因而也存在法条竞合问题，即《刑法》第172条所规定的（明知而）使用假币罪与诈骗罪的竞合。前罪的最高法定刑为15年有期徒刑，后罪为无期徒刑。前罪之法定刑显然大大低于后罪。而此时，法官们也不能根据重法优于轻法的原则去错误地适用《刑法》第266条按诈骗罪定性处罚，而仍应当根据特别法优于普通法的原则，将本罪定性为（明知而）使用假币罪。

由此可见，刑法的谦抑性原则，就是在适用“同一”部门法-在刑事司法过程之中，也是有所例外的。

就以上思路分析上述案件，显然，设若某一达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的行为人滥砍电缆的行为已经达到“危害公共安全”的程度，根据《刑法》第124条的规定，则应当定性为破坏公用电信设施罪。至于因为被滥砍而遭受民事损害的电信运营商是否提起民事索赔诉讼，那是另一码事；同理，假若滥砍电缆者本是电信职工，电信行政管理部门是否另行予以有关行政处理，那也是另一码事。但它们都不能阻却检察机关就诸如此类案件提起刑事公诉的职责与权力。当然，假如其滥砍电缆的行为没有达到“危害公共安全”的程度，但影响到电信运营的正常进行，则当根据《刑法》第276条定性为破坏生产经营罪；假如其既未危及公共安全、又未影响生产经营，但其被破坏的电缆价值“数额较大或者有其他严重情节”者，宜根据《刑法》第275条的规定，按故意毁坏公私财物罪定性处罚。

本文原载《刑事法前沿》（第一卷），中国人民公安大学出版社2004年2月版

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[1] 参见屈学武：刑法解释论评析，载《法律应用研究》，中国法制出版社，2002年4月版。

[2] 参见刘仁文：《刑法解释的时间效力》，载《检察日报》2002年4月23日。

[3] [参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2003年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月版，第681页。

[4] 当然，这在经济日益发展的中国社会之今天，仅属假定。

[5] 一般而言，倘若被解释的刑法条款本身已经失效，则依附于该刑法的“运作”而存在的司法解释的效力理所当然地会失却其效应，除非有权解释机关对其“依附性”作出特别规定，即有权解释机关特别规定该“解释”可以适用于与被取代的旧法条款相同类型的新刑法条款。

[6] 参见刘宪权：《刑法司法解释时间效力规定评析》，载赵秉志、张军主编：中国刑法学研究会2003年度年会论文集第一卷《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年10月版，第680页。

[7] 参见陈泽宪：《刑法修改中的罪刑法定问题》，载《法学研究》，1996年第6期。

[8] 参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第22页。

[9] 参见陈兴良：《刑法适用总论》（上），法律出版社1999年版，第65页。

[10] 参见张明楷：《刑事责任论》，中国政法大学出版社1992年版，第27页。

[11] 参见孙膺杰、周其华：《实用刑法读本》，吉林人民出版社1985版，第53页。

[12] 参见张京婴：《法学研究》1987年第2期，第52页。

[13] 参见曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第235页。

[14] 参见曾庆敏：《中国大百科全书》光盘（1.1）版，No. 2，《法学》卷。

[15] 参见余淦才：《法学研究》1987年第5期，第17页。

[16] 参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第80页。

[17] 参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第33页。