刑事司法论文范文
时间：2023-03-01 01:35:15
刑事司法论文范文第1篇
【论文关键调】司法审查；处分决定权；程序性裁判权
一、引言
我国刑事诉讼目的分为不同层次，即直接目的是实现国家刑罚权和刑事程序人权保障统一。间接目的是维护社会主义法制。刑事诉讼目的的实现离不开强制措施保障。刑事强制措施权力是一种国家对公民的人身自由暂时限制或剥夺的权力。然而一切有权力的的人都容易滥用权力，是一条万古不易的经验”。因而，有必要对强制措施权力进行监督制约——司法审查，同时，建立起强制措施的司法审查是现代民主化、科学化刑事诉讼的必然要求。不论大陆法系或是荚美法系国家，在刑事诉讼中，都对强制措施建立起司法控制、审查制度。本文拟对英美法系和大陆法系国家关于强制措施的司法审查规定进行比较评述．并对我国刑事强制措施缺乏司法监控的现状进行分析，笔者认为应当建立我国刑事强制措施的司法审查制度．以期对我国刑事司法改革有所裨益。
二、关于两大法系主要国寮刑事叠制措施司法审查的规定爰其比较
(一)英美法系国家对强制措施司法审查的规定
在美国刑事诉讼中，显著特征是将被告人所有的一些重要诉讼权利上升到宪法．并纳入宪法上的“正当法律程序”原则体系之中。尤其是警察实施的涉及限制个人人身自由、财产和隐私权强制措施，宪法和法律都确立限制性规则。其中对警察逮捕、羁押、保释等都建立起司法审查制度。除了法律规定外，警察对任何人实施逮捕等．必须首先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”．并且说明逮捕或搜查是必要的．经法官审查以后．认为符合法定条件．才许可逮捕证和搜查权令状．这些规定了警察行使逮捕权或搜查权的程序和界限。根据‘美国联邦刑事诉讼规刚>的规定，不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕．都要在“无不必要拖延”的情况下，将被捕者立即送往最近法官处，通过“开庭审理”形式．进行逮捕的警察或检察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人进行对抗，然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。关于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官拥有最终审查权和裁决权。
在英国．在逮捕、搜查、羁押等涉及到限制或剥夺个人人身自由、财产权和隐私权的强制措施方面，建立起了较完善的司法审查制度。除了法律规定的允许采用“无证逮捕或搜查”外，警察对任何公民实施逮捕或搜查、扣押，都必须经过治安法官审查．许可逮捕或搜查扣押令状。对任何公民逮捕之后的羁押不得超过24小时，即使经较高警衔的警官批准，可以延长l2小时．还必须取得治安法院或其他法院合法授权。取得法院授权后，警察逮捕后的羁押期限不得超过96小时，此后．警察必须将嫌疑人提交治安法院．就是否进行羁押作出裁判决定。治安法院就是否进行保释问题进行听审，警察和嫌疑人及其律师作为控辨双方要到庭陈述意见进行辩论，然后由法官进行裁判。
(二)关于大陆法系国家强加措施司法审查的规定
在英国，其基本法第l9条第4款规定：所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强脚措施一般都必须接受法院的司法审查。通常情况下，警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请，并证明实施拘捕的必要性．然后才能取得逮捕令。在紧急情况下可以直接进行逮捕，然后要接受法官审查．检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。法官对被捕人进行讯问，以决定是否继续进行羁押．是否可以对其保释。法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。在被告人被羁押三个月之后．原来作出羁押决定的法官和检察官，可以将案件提交到高等法院进行审查。高等法院可以通过开庭方式，双方当事人可以到庭发表意见．法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的甚至欧洲的人权法院提出申诉．要求特殊司法审查。
在日本刑事诉讼中．贯彻逮捕前置主义，经过逮捕的请求和签发手续后才能羁押。其中逮捕有通常逮捕、现行犯逮捕，以令状进行为原则。通常逮捕就是以令状进行逮捕。检察官或司法警察职员请求逮捕，必须提出请求和逮捕的理由。审判官认为有充分理由足以怀疑被疑人曾犯罪时．应当签发逮捕票。
对现行犯．任何人都可以没有逮捕票加以逮捕。现行犯就是正在实行犯罪或刚刚完成犯罪的人。紧急逮捕是指检察官、检察事务官或司法警察职员有充足理由足以怀疑被疑人犯过符合判处死刑或无期或最高刑事3年以上的惩役或监禁之罪，情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可以在告知理由后，将这被疑人逮捕．然后立即办理请求审判官签发逮捕票的手续，不能签发逮捕票时，应立即将被捕人释放。检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁必要的，向审判官请求羁押被疑人。审判官认为有理由时，应当迅速签发羁押票。
(三)两大法系国家刑事强脚措施的司法审查比较及评述
英美国家刑事诉讼目的是通过公平途经解决国家与个人之间的争端，为了实现这一目标，控辩双方在诉讼中应是“平等理性对抗”，也就是“公平竞争的刑事诉讼理念。英美刑事审前程序尽管不能与对抗性审判程序相提并论，但是有较强的对抗性。通过对警察采取的涉及公民人身自由、财产权等强制措麓进行司法审查和控制，这对控辩双方在审判前进行的平等对抗形成一种平衡器作用，成为被告人权利保障的必要条件，因而，构成审前程序对抗性的“诉讼”模式。强制措麓的司法审查也反映了英美国家的刑事诉讼理念——人权保障。人权是悠久的历史话题，但人权是一定时代作为人所具有，以人的自然属性为基础，以社会属性为本质的人的权利。近代意义的人权是资产阶级在反封建斗争中提出的，较早的法律实践是英国1628年的<权利请壤书)等。较早从法律上肯定人权的是美国1776年的<弗吉尼亚权利宣言)，其宣扬一切人生而平等、自由、独立．并享有天赋权利．这些权利在他们进入社会状态时．是不被任何契约对他们后代加以剥夺，这些权利就是享有生命和自由”。<美国宪法修正案)第5条规定了法律的正当程序，规定“未经法律的正当程序．不得剥夺任何人的生命自由和财产”。第14条修正案又将其扩大到诉讼。美国宪法正当程序条款，起初的内容是为了保证公民在生命、自由和财产被剥夺或干涉之前．有公正的法律程序。
与英美法系国家相比，大陆法系国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。审判前程序中并不存在控辩双方平等理性的对抗，而体现职权主义的特点。在职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告仅属于侦查对象．而无诉讼上的平等可盲。但随人权保障呼声日益高涨和走向科学化、民主化刑事诉讼的要求，大陆法系国家的职权化趋势越来越轻，被疑人或被告人的人权逐渐得到有效保障。像日本、蔼国等国家，在审前程序中对公民人身自由、财产等权利进行限制或剥夺时，要取得法院审查许可。大陆法系国家也越来越强调对嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障．以及对其诉讼处境的改善。因而，这也反映了大陆法系国家审前程序中司法审查制度理念——人权保障。
综上所述。无论职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家．对审前程序中强制措施涉及公民人身自由、财产等权利，都建立起司法审查制度，以司法权对强制措麓权实麓制约和监督，这体现了当代司法最终解决的法治原则，也符合“控诉和裁判职能分离”的诉讼基本原则，更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。
三、我国刑事强制措施处分决定权现状及评价
根据我国<刑诉法)规定．公安(含国家安全)机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措麓和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪．有利于及时顺利完成侦查和。但刑事犯罪的复杂性和侦查承平的有限性，决定了侦查机关必须有对付手段和能力。当前我国政治、经济、文化等造成巳罪率上升，客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。然而，强制措麓中拘留逮捕不仅是保证诉讼腰利进行的程序性措麓，而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。强制措施的处分决定权是由侦控机关行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。这是因为，从法理上讲，强制措施处分决定权实质上是程序裁判权，是司法权的重要组成部分，应具有高度的公正性和权威性．因而应由法院行使。法院经审判程序作出来的裁决是对刑事案件的最终裁决．对诉讼进程具有权威性和决定性影响，因而法院行使处分决定权更具有公正性和权威性；其次，从刑事诉讼构造来看，现代刑事诉讼由控诉、辩护、审判三种基本职能组成。在我国刑事诉讼审判前程序中，是逞职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措麓中拘留、逮捕决定权．被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位里客体化趋势加强．难以体现程序正当性。这种控审于一身，没有中立的消极的超然法官．难以公正地行使强制措施决定权，因而根本难以形成控辩双方平等对抗、法官居中裁判的理性诉讼模式”；最后，从刑事诉讼基本职能角度来看，侦控机关承担追诉控诉职能，由于强制措施的处分决定权性质是裁判权，司法权应由中立超然地位的法官行使。侦控机关拥有处分决定权，必然使控审职能集于一身。
另一方面．在司法实践中，由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端：第一．随着庭审方式改革，引进对抗制审判方式．加强了检察机关在庭审中的举证责任．由于拘留逮捕，不受司法审查而由侦控机关自行决定，致使他们在追诉犯罪时从效果出发．将强悄措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强悄措施范围．如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感；第二．侦控机关自行决定强制措施．可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送时，出于掩盖其错误强悄措施而移进；检察机关应作出不，擞销案件时．为了掩盖其错误强制措施而作出相对不或处理。
四、关于建立我国刑事强制措施司法审查的思考
现代法治理念崇尚权力制衡．尤其是当公民的权利受到国家权力的限悄、剥夺时．应当受到司法审查制约。不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家．对于刑事强制措施决定权属于法院．称之为司法令状主义。由中立、超然地位的法官行使刑事强制措施决定权．体现了刑事程序正当性。我国修改后的‘刑诉法)虽然已向科学化民主化方向迈进．可是对强制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏权力制约机制——司法审查。借鉴外国的立法经验．并从我国刑事诉讼实际情况出发，笔者认为应从以下三方面来建立科学完善的刑事措施司审查制度：:
(一)在我国法院里建立司法审查庭
在我国现行法院体悄情况下，在基层法院、中级法院设立司法审查庭．公安机关和检察机关在采取拘审、逮捕时，除了法定情况外，向同级法院申法官签发司法令状．取得令状许可证才能采取强制措施。
(二)对我国拘留、逮捕制度进行改革．建立并完善司法审查
像日本一样．采取逮捕前置主义，即逮捕和羁押相分离，使逮捕和羁押这两种涉及剥夺人身自由的强悄措施受到悄约和监督．把现行拘留和逮捕合称为逮捕，其分为有证逮捕和无证逮捕。无证逮捕即现行拘留，使公安机关在行使法定情形下剥夺人身自由的强制措施时受到司法控制、审查，对其进行事后审查。
(三)建立人身保护制度．这是司法审查的重要内容之一
刑事司法论文范文第2篇
内容提要:在清朝，严格贯彻立法者（皇帝）的意图是司法的本旨，而且为了严格控制司法官吏的刑罚权滥用，所以也力求对法律进行严格解释。其中较为突出的方法有字面解释、当然解释、扩大解释、体系解释等。
一般司法理论认为，法律解释是法律适用的前提，没有法律解释就没有法律的适用；欲使法律得到正确的适用，必先对法律规定的含义作出正确地阐明，而要正确阐明法律规定的含义，就必须采取正确、科学的解释方法。现代法律为了严格贯彻立法者的意图，都规定了对法律进行严格解释的原则，也就是必须最大可能地按法律条文的字面本义来解释法律。特别是在刑事法领域，更要严格解释，防止随意扩大法条的意思，以避免刑罚权的滥用。
对法律的严格解释，这是追求司法逻辑性的题中应有之义，也是严格依法、适用三段论推理的前提。在中国传统刑事司法领域，严格贯彻立法者（皇帝）的意图也是司法的本旨，所以也力求对法律进行严格解释。清代亦是如此。
一、对法律条文词汇的字面解释
要准确把握法条的意思，必先对组成法条的词汇的意思严格把握。要对法条词汇意思作准确把握，必须对法条词汇作字面解释。所谓法条词汇的字面解释就是指，严格按照这一词汇的通常含义解释或者严格按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行解释。①这是成文法系司法的必然要求，也是其法律能够规范人们的行为，得到确实地贯彻的关键所在。中国古代是典型的、成熟的成文法国家，故而，这也是清代司法中法官们解释法律的常用的方法。
先看中国古代司法严格按照法条词汇的通常含义来解释法律。《刑案汇览》中记载一案：屈全经将其女儿屈氏许配给王云之子王杜儿。嘉庆二十三年王杜儿去新疆省哈密打工挣钱，曾寄信来，但人并未回来。道光七年，屈全经向县衙，在“夫逃亡三年不还者，听经官告给执照，别行改嫁”条例的基础上得到官府许可，将屈氏改嫁给王万春，并立即让他们成了婚。王云不服而上诉，在上级官厅审理的结果，得到“依律，判定以屈氏归于前夫王杜儿并应使之完娶”的判决。但王万春以依夫逃亡律，并已有儿子为由不服，陕西巡抚将之转达刑部并请指示，刑部解释道：官给执照别行改嫁之例，系专指逃亡不还者而言，如系在外贸易访亲，却有定处，虽婚嫁偶致愆期，而恩义岂能遽绝，王杜儿在其伯毡房习艺，有信寄家，迥非逃亡可比，屈全经即欲催娶，不过令王云信嘱其子回归，何止遽行控官。并指示全面支持前府之判断，屈氏应归于王杜儿。②本案典型的体现了对法律概念“逃亡”的严格解释。不知去处、毫无音信则为逃亡，而王杜儿既有去处又有音信岂为逃亡？既不是逃亡，就不能依“逃亡条”来办。
再举清代名吏汪辉祖所断一案：
（乾隆25年，浙江?秀水）县民许天若正月初五日黄昏醉归，过邻妇蒋虞氏家，手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮，虞氏詈骂而散。次日，虞氏控准，未审。至二月初一日，虞氏赴县呈催，归途与天若相值，天若诟其，还家后复相口角。初二夜，虞氏投缳自尽。孙师受篆，即赴相验。时松江张圯逢与余分里办事，虞处居张友所分里内，张以案须“内结”，令将天若收禁通报。余以为死非羞愤，可以“外结”。张大以为不然。孙师属余代办。余拟杖枷通详。抚军饬将天若收禁，并先查问议详。余为之议曰：“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流。”夫羞愤之心，历时渐减，故曰“但经”，曰“即便”，是捐躯之时，即在调戏亵语之日也。今虞氏捐生，距天若声称沽饮已阅二十八日，果系羞愤，不应延隔许时。且自正月初六日以至二月初一日，比邻相安，几忘前语。其致死之因，则以虞氏催审，天若又向辱骂，是死于气愤，非死于羞愤也。拟以杖枷，似非轻纵。府司照转，抚军又驳，因照流罪，例减一等，杖一百，徒三年。此事至丙辰正月，病中梦虞氏指名告理，冥司谓余不差。是知许天若虽非应抵，而虞氏不得请旌，正气未消，在冥中亦似悬为疑案也。治刑名者奈何不慎。③
汪辉祖在此案中对法条中的词汇“羞愤”、“即便”、“但经”等都作了严格的解释，“羞愤”绝非气愤，“即便”、“但经”都是马上的意思，最起码不能超过当日。本案虞氏并非死于“羞愤”，而且也不是“但经”亵语，“即便”轻生。所以决不能适用“但经调戏，本妇羞愤自尽，例应拟绞。本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流”本条。只是根据具体情况作出了“罪刑相应”的处罚。④
此两案都是通过严格解释法条中的词汇的通常含义来严格解释法律规范的含义，并与当前案件相对照，结果是当前案件与法条并不相符，结果排除了这些法条的适用，从而达到了依照法律判决的效果。依照法律判决就是法律有规定的就依照法律判决，也就是案件事实符合法律明文的就依法裁判，按律文的规定定罪量刑，那么它的另一含义就是如果案件事实与法律规定不符，就不得以此一法律规定判罚。这与现代的罪刑法定原则“法有明文依法处罚，没有规定的不处罚”有一定的相似性，但有一定的差别。古代的依照法律判决、缘法断罪只讲如果案件事实与某一法条相符，就依法判罚，如果案件事实与某一法条不符，就不能以此一条文规定的刑罚处罚（如果还要以不合此一案件事实的规定处罚的话，那将会“情罪不协”，不公平，这是中国古代司法的大忌）。仅此而已。如果感觉到还应处罚的话，这时就通过比附、类推、造法等推理技术，⑤得出一个合适的刑罚，以求实质正义。但这不属于缘法断罪、严格依照法律判案的范畴，⑥而属于中国古代司法的另一个方面的问题，即“类推裁断”的问题。而现代刑法在此时则是不处罚的，因为“法无明文规定不处罚”。
其次，清代法律在很多情况下要严格按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行解释。
清代法律规定，如果丈夫杀死其妻，由于“夫为妻纲”的缘故，丈夫可不抵命。但是在司法实践当中，有丈夫为了逼迫其妻卖奸等，由于其妻不同意，丈夫杀死了妻子的情况，如果这时不解释好条文中“夫妻”的含义，就容易适用法律错误，导致对罪犯从轻的处罚。这时司法官就对“夫妻”的含义作特定的解释，排除那些已恩断义绝的夫妻之间的关系的适用。强逼妻子卖奸、租赁妻子等等是已失夫妻之义的行为，如果这时因妻子不从而杀死妻子，就按一般人杀死被害人行为处理，处以死罪。⑦比如，在“熊文杰逼妻自尽”一案中，刑部在判决中论证道：“凡人因奸不从，杀死本妇例因斩决；至本夫抑勒其妻卖奸不从故杀，例因斩候。盖抑妻卖奸，已失夫妇之义，故照凡人故杀例问拟。”⑧而且为了进一步使司法明晰，不致发生错误，干脆明确规定：本夫抑勒其妻卖奸不从，故杀，斩监候。
还有师生关系的情形，本来老师对学生的犯罪可减等发落。但如果老师对学生实行了一些实在是有亏师道的伤害，则在司法中解释法律的时候往往对师生关系作特定解释。对学生进行有亏师道伤害，这个时候已经是老师不像老师了，而法律上规定的老师可减等处罚中的师生关系，必须是实实在在的、真正地属于师生的、达到一般的师生关系标准的那种师生关系，至少不能与师生关系标准错得太远。所以这样的案件不属师生之间的伤害，排除减等的法律适用。比如在“儒师引诱学徒为非”一案中，老师刘廷泰因为对学生刘恩彤之父刘策先有气，就通过伤害刘恩彤来达到报复刘策先的目的。他就教刘恩彤以手??精，结果刘恩彤养成习惯不能自拔，致使身心造成了极大的伤害。因此，在判决中该抚就判道：“刘廷泰因泄私愤，教令学徒刘思彤以手??精，欲令疾苦，实属有亏师道，应以凡科断。”⑨
其实这种按照某一词汇的特定法律含义来解释的解释在汉朝的时候已经有了。我们来看董仲舒所断的“殴父”一案中这种解释的运用。
甲父乙与丙争言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖击丙，误伤乙，甲当何论？或曰：殴父也，当枭首。论曰：臣愚以父子至亲也，闻其斗，莫不有怵惕之心，扶杖而救之，非所以欲诟父也。春秋之义，许止父病，进药于其父而卒，君子原心，赦而不诛。甲非律所谓殴父，不当坐。⑩
本案董仲舒对“殴父”进行的解释，就是典型的按照这一词汇的特定的法律上的专门的含义进行的解释。“殴父”通常的含义就是只要打了父亲、伤了父亲就是“殴父”，但是在这里法条上的“殴父”这一概念有其特定的含义，就是只有严重社会危害性、严重违背道德的殴打父亲的行为才能归入“殴父”的范畴，没有社会危害性、人们并不唾弃的殴打父亲的行为不能归入法律上“殴父”的范围，正像现代刑法中对故意杀人罪中的杀人一词的解释一样，并不是所有的杀人行为都是故意杀人罪中之杀人，只有具有严重社会危害性的杀人行为才是杀人罪中的杀人行为，而像正当防卫中的杀人行为，特别是在对严重暴力犯罪正当防卫中的杀死暴徒的杀人行为，不是犯罪行为，不属于故意杀人罪中杀人这一概念的应有之义。所以董仲舒坚决把这一为了救其父亲而误伤其父的殴父行为排除于法律上殴父概念的范畴之外，所谓“甲非律所谓殴父，不当坐”，就是具有现代解释意义的按法律词汇的特定的专门含义进行解释的方法，体现了古人较高的严格司法的水平。所以说古人和今人有好多的相通性，决不可过于扩大他们之间的差异性。撇开所谓的“现代法律理论和古代法律理论不同”不谈，最重要的一点就是，我们都是人，而且都是中国人，有着根本相同的思维规律。
二、对法律条文的当然解释
当然解释，又称勿论解释或自然解释，是指刑法规定虽未明示某一事项，但以形式逻辑或者事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。(11)最典型的表现就是“举轻明重”和“举重明轻”。而“举轻明重”和“举重明轻”的解释方法在古代中国可谓是源远流长、相当成熟、运用频繁。下面就以清代的情况加以说明。
在“郭景夏殴死小功兄”一案中，刑部解释道：“殴死本宗缌麻尊长之案，其应行留养，尚须俟秋审时办理。而殴死本宗小功尊长（较之缌麻尊长，关系更近一等），自不得随案声请留养。”而且又举出江苏省张阿悌殴死胞兄张文显案、山东省姚恒杰殴死大功兄姚恒清一案都作了这样的解释，判决不得随案声请留养。最后判决道：“此案：郭景夏将郭景魁累殴身死。惟死系本宗小功尊长，本例应拟斩监候。亲老单丁之处，仍应照律不准声请。”(12)本案“轻重相举”很简单，就是打死远亲尊长都不能声请留养了，那打死近亲尊长，根据事物的当然道理，就更不能声请留养了。需要说明的是，殴死本宗缌麻尊长不准声请留养的规则虽非法律条文，但是成案中的处理规则，关于成案中的规则，有学者认为是判例法，有学者认为是法律渊源，反正都是可以引用的法律根据、理由。(13)笔者认为它应像成文法一样，是重要的法律渊源。故可以它为准“轻重相明”。此案应是“举轻明重”的情况，下面再举“举重明轻”的情形。
奉天司查：随驾官员之跟役携带马匹器械逃回，……查例载：随征兵丁在军营潜逃，拿获拟斩立决。其在军务未竣以前投首发遣，至跟随之余丁有偷盗马匹器械潜逃者，亦拟斩立决。如有投首，亦照兵丁投首问拟等语。是随征余丁逃回，尚得以自行投首分别减等，则随围携带马匹逃回之跟役自行投首，亦应比拟减等，举重可以该轻也。今黑龙江将军咨巴尔达跟随伊主浙尔金保随围骑马逃走，旋即赴官投首，咨请部示一案，该司援引闻拿投首减一等例，拟请于绞罪上减等，改发驻防为奴，详加查核，似属允协。(14)
法有明文，随征余丁有盗马或器械逃跑的，斩立决，如投案自首，减一等处理（余丁与兵丁不同，大概属于给兵丁服务的人员）。而跟随皇帝狩猎的官员的仆从在狩猎的过程中骑马逃跑的，其危害性要比随征余丁骑马逃跑的危害性小。随征余丁逃跑自首能够减等，当然随围官员仆从逃跑又自首也能够减等。须注意的是，清代并非所有的犯罪自首都可按名例律减等处理，严重犯罪的自首是不能减等的，所以才有本案的“举重明轻”解释。
我国古代法律特别是刑法早就在司法实践当中运用了“轻重相举”的当然解释的解释方法，应该说到唐朝的时候已经相当成熟了。《唐律疏议?名例律》正文规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”《疏议》接着以举例的方式解释了此条文的意思：应“出罪”的，采用“举重明轻”的办法，如主人打伤夜间无故闯入自己家的人，该如何处治，法律没有规定，但是可以援引唐律中“夜无故入人家，主人登时杀死者，勿论”一条作为根据，既然主人杀死无故闯入者不构成犯罪，那么打伤闯入者更不会构成犯罪。应“入罪”的，采用“举轻明重”的办法，如杀死期亲尊长，该如何治罪，法律也没有规定，但法律规定“谋杀期亲尊长者，斩”，既然谋杀者便要处以斩刑，已杀者更要处斩了。有人可能说此是立法的规定，实践中照着做就是了，不存在司法实践中法官解释、适用法律的问题。但是我们应该知道，立法的规定最初都是来源于司法实践当中的判例，“法生于例”，“皋陶造狱，法律存”可生动地说明这个现象。也就是说抽象的法律规范都是对司法实践中的经验总结。那么也就是说，归结到“举轻明重”、“举重明轻”此一规定上，在这样的正式的法律条文出现以前，在唐代以前的历史长河中，司法实践中都是在没有这样的条文的情况下，遇到此种情况，都是这样来解释适用法律的。而到了唐朝，这样的解释技术已经炉火纯青了，才上升到正式的法律规定。
唐代这样的当然解释，是有着非常严格的规则的，就是被解释的事项必须与已经明确规定的事项具有同样的属性且程度更严重或更轻微，而且，此一事项必须是由已明确规定的事项发展而来或者是已明确规定的事项是由该事项发展而来。比如，已杀期亲尊长就是由“谋杀期亲尊长”这一明确规定的事项自然发展而来的，“打死夜入民宅者”这一法律明确规定的行为就是“打伤夜入民宅者”这一行为的自然发展。充分体现了古人适用刑罚的慎重、严谨的态度，与西方的概念法学为维护人权而严格解释法律有着惊人的相像。
唐代法律之所以成熟、经典、伟大，是中华法系的代表之作，这恐怕也是其中的原因之一。而唐以后的朝代也没有这样严格要求了，就是现在我们在罪刑法定这样的现念之下在用这样的技术解释刑法方面与唐人相比也显得有些逊色。台湾学者通常举下列例子来说明在司法实务界或学界中“举轻以明重”的法律解释方法的运用。“修筑马路，法虽仅记载禁止牛马通过，但像骆驼之体质及重量既较牛马为大为重，则当然亦在禁止之列，法文仅记载禁止以钩钓鱼之捕鱼行为，则较以钩钓鱼为甚之投网捕鱼之方法，当然亦在禁止之列。”(15)法文虽仅禁止陆海空军军人抢夺财物，则更为严重的陆海空军军人抢劫财物的行为，更有理由使用该条文。(16)这些就表明，台湾实务界和理论界并没有将“举轻以明重”的当然道理局限在刑法未明确规定的事项与刑法明确规定的事项之间具有逻辑发展关系的范围内，因为骆驼等通过马路并非牛马通过马路这样行为的自然发展，而抢劫行为也并不一定都是抢夺行为自然发展而来，罪犯完全可以不经抢夺而直接抢劫。这样无疑会导致当然解释的滥用，从而造成对刑法的恣意解释，最终破坏对刑法严格解释乃至罪刑法定的原则。因而这种方法是危险的、不可取的。(17)
三、对法律的扩张解释
即使在现代刑事法律的理论之下，也不能排除对法律的一定程度的扩张解释。现代的扩张解释是指，对法条用语通常含义的扩张，但此扩张仍在该用语可能具有的含义之内。(18)在清代的法律之中，这样的扩张解释也经常见到。这样的扩张解释是在严格解释之下的扩张解释，排除中国古代大量存在的为了扩大刑罚权的类推解释的情形。这种严格解释的目的是为了严格贯彻统治者或皇帝的意志，而与现在的刑事法律的严格解释是为了充分的保障人权有所不同。
比如，在《驳案新编》卷三“本夫奸所获奸将奸妇杀死奸夫到官不讳?貌应瑞”一案中，貌应瑞之妻张氏与王幅多次通奸，被貌应瑞撞破后受到责打，仍不思悔改。后王幅买馍送与张氏，在巷道内共坐谈笑，被貌应瑞撞见，张氏被貌应瑞殴死。初审据杀奸处为非奸所而判奸夫、杀者（本夫）各杖一百，徒三年（依律，如系奸所杀死奸妇，本夫为杖责，奸夫为绞候）。刑部认为：“平日未经和奸之人，一男一女面见然一处，亦涉调戏勾引之嫌，况王幅素系该氏奸夫，今复同坐说笑，其为恋奸欲续情事显然。是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载非奸所一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所。”故此案中本夫貌应瑞杀死奸妇张氏，应定杖责，而奸夫王幅则定绞监候。皇帝批准了此判决。很清楚，此案中，刑部扩张解释了律文中“奸所”的含义，奸所的字面含义应是行奸之所，而恋奸之所当属于奸所可能具有的含义之内。张氏与王幅多次通奸，又在巷道恋奸，巷道即属奸所，司法官依“在奸所杀死奸妇”判决当是缘法断罪。
再如，“邓沅供杀死奸夫邓老幺”一案，邓老幺与邓沅供之妻邓程氏通奸，邓沅供闻知，责骂其妻，并声言要捉邓老幼一并送官。邓老幺害怕，约邓程氏一块逃跑，邓沅供纠伙寻找，找到猪市街，发现二人同坐一处，就将邓老幼捉拿捆绑，邓老幼不服谩骂，邓沅供愤激之下将其殴死。刑部就将“奸所”又作了扩大解释，这一次是从奸夫、奸妇同逃之所当属奸所，以及本夫当时的愤激情绪来扩大解释奸所的，当然外逃之所也属恋奸之所。奸逃之所、恋奸之所都属奸所的可能含义范围之内。正如刑部所论：“至奸夫、奸妇同挈外逃，即外逃之所即与奸所无疑。在本夫目击其妻与人外逃较之目击其妻与人行奸，其愤激难堪之情自无二致。今邓沅供瞥见邓老幺与邓程氏同坐一处，一并挈获，是拐逃所在即属获奸之所，其捕获捆缚后欲行送究，将邓老幺共殴致毙，正与奸所获奸非登时杀死之例相符。”(19)
四、对法律的体系解释
体系解释就是联系整个法律相关法条的含义阐明某一条文意思的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便法律整体协调。清代司法中常用这一解释方法。
在“王起活埋伊子王潮栋身死”一案中，王潮栋詈骂其父王起，王起活埋王潮栋。刑部所解释出的条文中的“故杀”在此处的含义不包括子孙违犯教令父母故杀的行为以及更严重的子孙詈骂父母父母故杀的行为就是通过联系相关法条的含义而体系解释得出的，律典在“父母故杀子”的条文前后各有一条条文，它们并列一处：子孙违犯教令而父母非理殴杀者，杖一百。故杀者（无违犯教令之罪为故杀），杖六十，徒一年。其子孙殴骂祖父母、父母而（父母因其有罪）殴杀之，勿论。(20)
光看中间一条，会得出所有父母故意杀死子女的行为都处杖六十、徒一年，但把前后两条联系起来分析，前一条也是说父母故杀子女的行为，后一条也是说父母故杀子女的行为，而且这两条都规定了不同的处理办法。根据法律体系的逻辑性、前后一致性原理，分明是此一故杀规定并非一般意义上的故杀，应是除去前条和后条中的故杀的故杀。刑部的解释“至父故杀子，虽律应拟徒，而注内专以‘无违犯教令之罪为故杀’，则凡有违犯教令之罪者，虽故杀，亦止应照‘非理殴杀’律，科以满杖。若殴死詈骂父母之子，自未便照违犯教令之子，转为加重”(21)就是这样的体系解释。
张明楷教授说：“由于语言的特点等原因，刑法中的许多用语也具有相对性，即同一用语在不同条款甚至在同一条款中可能具有不同的含义。肯定刑法用语的相对性是为了实现刑法的协调与正义。”(22)刑法用语的相对性应该也适用于清代的法律。
下边一案刑部也应该使用了体系解释。虽然判决中并未言明，但迹象较为明显。
张鼎山回家撞见其妻与吴声有通奸，喊叫捉拿，被吴声有逃脱。随后却路遇吴声有，张鼎山拦捉，吴声有被张打伤后卧地辱骂，并声称伤好后还要与其妻通奸继续使张鼎山出丑，张鼎山愤激，用捣药铁杵打伤其太阳穴，吴次日死亡。(23)此案在适用法律时省抚就与刑部产生了分歧。相关法条有二：“若于奸所获奸非登时杀死，并依夜无故入人家，已就拘执而擅杀律，杖一百，徒三年。”“如已离奸所，非登时杀死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘执擅杀律，拟绞监候。”本案到底应适用那一条呢？省抚适用了后一条而刑部适用了前一条。省抚适用后一条是把条文中的“”理解为捉到、拿获奸夫，如果这样理解的话，本案捉到、拿获奸夫就是不在奸所而是在奸所之外，显然适用后一条是正确的。刑部适用前一条是把理解为获奸，获奸就是发现、撞见或获悉通奸之事，并不要求捉到奸夫。如果这样理解的话，张鼎山获悉、撞见通奸之事就是在奸所，只不过被奸夫跑掉而已，但并不影响在奸所获奸的成立。由于并非在奸所以外才得知、获悉通奸之事，所以刑部排除后一条的适用而直接适用前一条也是对的。可见理解条文中的“”一词成为了法律适用的关键，那到底应该如何理解“”一词呢？光从此条例解释是很难说得清楚的，这时应该联系上下文的其他条款才能理解正确。实际上稍作上下文联系即可得出正确的答案。在《大清律例》中，此两条例文之前还有两条，为理解方便，现把此四条全部列出
本夫于奸所登时杀死奸夫者，照律勿论。
其有奸夫已离奸所，本夫登时逐至门外杀之者，照不应重律杖八十。
若于奸所获奸非登时杀死，并依夜无故入人家，已就拘执而擅杀律，杖一百，徒三年。
如已离奸所，非登时杀死不拘捕奸夫者，照罪人不拘捕及已就拘执擅杀律，拟绞监候。(24)
按当时法理，本夫杀死奸夫之案全依是否奸所获奸和是否登时杀死来衡量情节轻重的。立法中这四条的排列当是按此二者的结合与分离情况来安排的。第一条当是奸所获奸并登时杀死的情形，故情节最轻，不以犯罪论处。第二条当是奸所获奸、登时杀死但稍微有点分离即追到门外杀死，仍属登时杀死的可能含义的范围之内，也即条文中说的“登时逐至门外杀之”，实际是对“登时”作了扩大解释。这种情节稍有点重了。第三条则奸所获奸与登时杀死开始分离了，也就是奸所获奸但非登时杀死的情形，情节更重。故要徒三年。前三条都意思明确，第四条则应该分得更开，即应该是既非奸所获奸也非登时杀死的情形，所以才判处最重的刑罚——死刑。所以在判断第四条中的“”的意思时，根据法条的由轻到重或由重到轻的逻辑安排（这里是由轻到重），“”应该意指“获奸”，“已离奸所”就是获奸不在奸所，也就是非奸所获奸。况且在人们的一般理解中，“”也多指“获奸”的意思。这几条上下条文的行文结构及其危害性程度可表述如下：
1.监所获奸登时杀死危害性最小
2.监所获奸稍不及时的登时杀死危害性较小
3.监所获奸非登时杀死危害性较大
4.（非监所获奸）非登时杀死危害性最大
刑部的理解“今张鼎山因吴声有与伊妻通奸撞见喊捉追捕，奸夫逃逸，……迨后撞遇吴声有即向捕捉，愤激致毙，是杀奸虽非登时，获奸实在奸所”应是按照以上所分析的体系解释的方法得出“”的真实法律含义的。因为这对刑部的高级、专业司法人员来说，应是一个简单的、常用的分析方法。
虽然由于意识形态的影响，古代法律和近现代法律有根本的不同，近现代法律为了一般国民的权益，而古代法律则为了极少数人主要是皇帝的权益。但在法律的适用上或者说法律的推理上笔者认为没有根本的不同，因为它们都是要达到自己法律推理的目的。(25)最能达到自己立法的目的，就是他们各自法律推理的根本任务和最终目的。而要达到各自法律的目的，最好的就是按照制定法律本来的意义、要求去司法，如果这样的话，那么严格解释法律不得背离成文法律的真实、本来意义就成了法律适用的最为关键的一步，我想这就是近现代法律还有古代法律都努力严格解释法律的原因所在，也是我致力于探讨清代法律严格解释的意义所在。
注释:
①参见李希慧：“论刑法的文理解释方法”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第59-64页。
②《刑案汇览》卷七《定婚改嫁虽已生子应归前夫》。
③这是汪辉祖极少被驳的断案故事之一，但直到其生命的最后他都认为自己的判决是正确的。参见《病榻梦痕录》，《续修四库全书》史部?传记类，第607-733页，上海古籍出版社1995年影印版。
④根据乾隆五十年“钦奉谕旨，奏准定例”规定：“凡妇女因人亵语戏谑羞愤自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏本妇羞愤自尽例，拟绞监候。其因他事与妇女口角，彼此詈骂，妇女一闻秽语，气愤轻生，以及并未与妇女觌面相谑，止与其夫及亲属互相戏谑，妇女听闻秽语，羞愤自尽者，仍照例杖一百、流三千里。”见薛允升撰，胡星桥、邓又天主编：《读例存疑点注》，中国人民公安大学出版社1994年版，第614页。例文“凡村野愚民，本无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照未成本妇羞愤自尽例减一等，杖一百，流三千里。”条下薛允升指出：“此例不过出语亵狎，本无图奸之心，较之有心调戏者，情节尤轻，是以又得减等拟流。后复定有并无他故，辄以戏言觌面相狎，照但经调戏拟绞之例，遂不免互相参差矣。平情而论，彼条似可减流，此条即再减一等，拟徒亦可。”第611页。薛允升在此说的彼条是指“凡妇女因人亵语戏谑羞愤自尽之案，如系并无他故，辄以戏言觌面相狎者，即照但经调戏本妇羞愤自尽例，拟绞监候。”此条是指“凡村野愚民，本无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照未成本妇羞愤自尽例减一等，杖一百，流三千里。”是批评这条的刑罚太重，应该改为徒刑。如果薛允升的分析有理，那么，本案汪辉祖本意所判的“余拟杖枷通详”就显得较为合理了。因为此案的事实仅与此条相近但又比此条规定的情形为轻，主要理由如下：一、被告对虞氏“手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮”算不算亵语很难认定，似乎在算与不算之间，就是算也是情节较轻的那种。二、虞氏并非出于羞愤而死，而羞愤是此条的应有之义。就是当时有些羞愤，经过这许多天了，羞愤渐减，到死时也已变为气愤了。三、不符合“但经”、“即便”的要求。有这么多的比相关法条轻的情节，按法应该再比照此条减等处罚。汪辉祖判罚杖枷自然合理了。在此我不同意徐忠明教授论及此处时说汪辉祖处理欠妥，而说抚军的“照流罪，例减一等，杖一百，徒三年”的处理“不失持平”。（参见徐忠明：“清代中国司法裁判的形式化与实质化——以《病榻梦痕录》为中心的考察”，载《政法论坛》2007年第2期）通过此案我深感汪辉祖司法推理的高超水平，不愧为一代名吏。
⑤王志强教授说：“从清代刑部对致他人自尽案的处理中可以发现，裁判者主要通过情法之间的比较和联结、对因果关系的特殊处理，以及体制内必要的灵活裁量和‘造法’等一系列富有特色的推理技术，完成对疑难案件相关制定法的确认和适用。”“在法律推理的过程中，刑部官员们在制定法适用上还有较明确的灵活裁量权，甚至创设规则的权力。当然，这些灵活裁量权也是被严格限制在法定框架内的。灵活裁量的手段包括加、减一等量刑、援引概括性禁律和直接的情理裁量，而创设规则的方式有参照成案和对现行法的演绎等。”“在疑难案件的解决过程中，他们有效地利用了相关规则、边缘性情节、因果关系和体制所允许的灵活裁量及规则创设，实现了案件与制定法条文之间的有效联结，这一过程是通过以职业直觉为基础的情感判断与法律（包括条文和成案）检索及论证的互补共同完成的。”（参见王志强：“清代的法律推理——以刑部致他人自尽案的裁判为中心”，载《中国社会科学》2003年第6期。）注意，这里的对制定法的适用不包括与案件事实对应明晰的那种制定法的适用，而仅指运用相关的制定法加以比附类推的那种法律适用。
⑥张晋藩先生在总结中国法律的传统时把传统司法的特征归纳为“援法断罪，类推裁断”，是很全面的，也很精当的。参见张晋藩著：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社2005年版，第249-266页。
⑦事实上，在董仲舒的“春秋决狱”案例中，被黄源盛定名为“加杖所生”（参见程树德著：《九朝律考?春秋决狱考》所收案例第二，商务印书馆1927年版，第164页）的案例，运用的也是这样的解释技术。也就是说，遗弃亲生儿子的父亲与儿子之间是否仍有父子关系，乃是裁决的事实基础；董仲舒认为，在这种情况下，由于“于义已绝”，因而没有父子关系，所以儿子“加杖”父亲不是犯罪，不当论处。
⑧《刑案汇览》卷三十三《鸡热逼妻同奸不从自尽》。
⑨《刑案汇览三编》卷四十三《儒师引诱学徒为非》。
⑩程树德著：《九朝律考》，商务印书馆1927年版，第164页。
(11)参见李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第77页。
(12)《刑案汇览》卷一《叠殴功兄致毙斩候改缓留养》。
(13)相关讨论可参见参见王志强：“清代成案的效力和其运用中的论证方式——以《刑案汇览》为中心”，载《法学研究》2003年第3期；武树臣：“中国古代法律样式的理论诠释”，载《中国社会科学》1997年第1期；杨师群：“中国古代法律样式的历史考察”，载《中国社会科学》2001年第1期；何勤华：“秦汉时期的判例法研究及其特点”，载《法商研究》1998年第5期；阎晓君：“两汉“故事”论考”，载《中国史研究》2000年第1期；吕丽、王侃：“汉魏晋比辨析”，载《法学研究》2000年第4期；王侃：“宋例辨析”，载《法学研究》1996年第2、6期；王侃、吕丽：“明清例辨析”，载《法学研究》1998年第2期。
(14)《刑案汇览》卷十六《随围跟役窃马逃走投首减罪》。
(15)参见陈普生、洪福增著：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第9页。
(16)参见杨仁寿著：《法学方法论》，台湾三民书局1987版，第78页、第146页、第154-155页。
(17)参见李希慧：“刑法的论理解释方法探讨”，载李希慧著：《刑法探微》，中国人民公安大学出版社2004版，第79页。
(18)参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003版，第43页。
(19)沈家本编：《刑案汇览三编》卷二十三《因奸夫诱拐奸妇同逃纠人迫至中途见二人同坐一处将奸夫殴死》。
(20)《大清律例》，田涛、郑秦点校，法律出版社1999版，第463-464页。
(21)《刑案汇览》卷四十四《父令子活埋詈骂父母之长子》。
(22)张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003版，第45页。
(23)沈家本编：《刑案汇览三编》卷二十三《奸所获奸奸夫逃走后撞遇将其杀死》。
(24)薛允升著：《读例存疑重刊本》，黄静嘉编校，台北成文出版社1970版，第785-786页。
刑事司法论文范文第3篇
正文：
联合国和一些区域性国际组织为维护世界和平与安全、促进人权事业发展，创建并推行公认的、可以普遍适用的刑事司法的程序原则与规范体系。所有由这些联合国和区域性国际组织所制定、认可并倡导的，各成员国或缔约国应当遵循或尽可能遵循的，有关刑事司法的标准、规范或指导性纲领就是国际刑事司法准则。¨迄今为止，国际刑事司法准则已形成一个有机联系的人权保障体系，为各国刑事司法体制的改革和完善提供借鉴，对促进世界刑事司法和人权事业的发展产生重要影响。
一、国际刑事司法准则的渊源和法律效力
形成国际刑事司法准则的国际、国际公约、示范条约、规则、原则和议定书等，以各自不同的法律规范方式和效力形式，成为国际刑事司法准则四个层次的法律渊源：第一层次是《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，它们构成了刑事司法准则体系的基本层面，相当于基本法的意义，对所有签署加入、批准的国家具有法律约束力。
第二层次是联合国大会通过的以及预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的国际法律文书。这些国际法律文件具体规定了刑事犯罪的国际刑事管辖、罪犯的逮捕、引渡的国际间的合作，以及对囚犯待遇、拘禁的程序措施的具体要求。
第三层次是示范性法律文件，仅供会员国参考适用，如《引渡示范条约》。此类示范性国际法律文书有助于各个国家在进行刑事司法方面的合作而进行谈判和协定时予以参考适用，不具有法律约束力。
第四层次是区域性国际法律文书，如《欧洲人权公约》，虽然只在特定国际区域内适用，但这一法律渊源允许主体将人权保障请求有条件地诉诸于区域内的国际司法机构而得到人们重视。
国际刑事司法准则的法律效力取决于形成准则的国际法律文书的法律形式。而且，鉴于各国家在是否加入或接受国际法律文件有选择权，因此，准则一般不具有直接施行于一国之国内的法律效力。即使如此，由于它不断吸收成员国家参与，且是国际所公认的刑事司法评价体系，也就成为促进各国刑事司法发展的动力。
二、国际刑事司法准则人权保障的内容
国际刑事司法准则所保障的人权主要是针对刑事司法活动中容易被忽视而险遭侵犯的公民权利，主要有：(1)平等权。强调在刑事程序中给予所有涉讼主体平等享有各项准则确认各项权利。(2)当权利或自由被侵犯后获得有效司法补救的权利。准则要求各缔约国保证任何一个被侵犯权利和自由的人，都能获得官方机构的程序救济，并确保有效救济的实现。(3)免遭任意生命剥夺的权利。强调生命权为人人所本然固有且应受法律保护，任何人非经正当法律程序，不得被任意剥夺生命。(4)免受酷刑、残忍、不人道或侮辱性对待或刑罚的权利。(5)被剥夺自由的人有获得人道的、尊重其人格尊严之待遇的权利。作为对被监禁人的基本权利的保障，准则要求刑事司法程序具有人道性，给予任何被监禁人之人格尊严的尊重，以使他们能顺利回归社会。(6)不被任意逮捕或拘禁的权利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受权利侵者，有权获得国家补偿。(7)获得独立、公正审判的权利。准则确认任何被刑事追诉人的人，有权获得一个依法设立的、合格的、独立和无偏倚的法庭公开和公正地审判的权利。(8)无罪推定的权利。凡受刑事追诉的人，在未经法庭依法确认其有罪之前，都应被视为无罪。(9)保障辩护权。准则确认了任何被刑事指控的人，应有相当时间和便利准备他的辩护，与自已选择的律师联络，有权亲自辩护或由其选择的律师帮助辩护。必要时，还应获得法律援助律师的辩护，不得因其无力偿付费用而失去律师法律帮助。(10)公平质证权利。法庭应确保证人出庭作证和接受讯问，受刑事指控的人有权讯问对其不利的证人。(11)获得译员帮助的权利。受刑事指控的人，在不懂或不会表达法庭上所用语言时，国家应提供免费的译员援助。(12)反对强迫自证其罪的权利。作为被刑事指控者所享有的最低限度权利，准则确认任何人都有不被强迫作不利于自已的证言或强迫承认犯罪的权利。(13)应对未成年人特别考虑。对未成年人，在程序上应考虑他们的年龄和帮助他们重新做人的需要而采取适当程序措施，如将被剥夺自由的未成年人与成年人分隔关押。法庭应尽快予以判决，避免拖延。(14)获得高级法院复审的权利。凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。(15)获得刑事错案赔偿的权利。当先前的裁判被认定为误判而定罪被时，因此曾受刑罚的人应依法取得赔偿，除非有证据证明错判是由于他自己未及时坦白或其他自已的缘故而造成。(16)禁止双重危险。任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。(17)定罪量刑原则上以行为时的法律为依据，除非新法有利于犯罪者。也就是说犯罪行为之后的新法律规定了较轻的刑罚，犯罪人有权据此被轻判或减刑。
三、国际刑事司法准则人权保障的特征
国际刑事司法准则从普遍公认的基本人权角度，对国家刑事司法活动提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相对于国内法对人权的保障而言，它具有几个方面的特点：
(一)不同层次国际法律文件所形成的刑事司法准则，在人权保障方面具有内在的高度统一性。《联合国》乃性国际法，而《世界人权宣言》则进一步明确的人权保障精神，它们共同成为其后《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的法律依据。而这两个《公约》使不具有法律约束力的《》和《宣言》所确认的基本权利获得了法律约束力。而其他《规则》、《议定书》、《原则》等许多形式的国际法律文件则从各自领域来实现《》、《宣言》和《公约》基本人权保障的内容，从程序、具体实现方式上提出具体规则要求，从而相互协同，共同促进人权事业的发展。而一些区域内的国家所签订或加入的区域性公约，则进一步重申和具体落实联合国准则内容和宗旨。
(二)权利保障的有限性。由国际法律文书所确立的刑事司法准则虽然在
权利保障的目标方面和内容方面是明确而统一，但却无法回避其人权保障的有限性。
其一、人权保障的效力范围有限。传统意义上国际法的主体不是公民个人，更不能直接适用于国内，不得与国家发生冲突。而作为国家，有权决定是否加入某一项国际公约或是否支持某项决议，是否参照联合国为数众多的示范性或建议性准则，从而决定着国际刑事司法准则所保障的基本权利能否获得国内法支持的问题，能否受到国内法的切实保障，也就形成国际刑事司法准则下的各国公民的权利保障内容和权利状态的差别。
其二、人权保障的内容有限。刑事司法准则对人权的保障是建立在众多国家对人权发展现状与未来共识的基础之上的。目前情况是，世界发展并不均衡，发展有缓有速，人权保障不能仅以少数发达国家的人权发展状况为标准，而必须考虑整体发展的平衡，如准则提出过高的要求，势必不利于让大多数的国家接受而丧失其调整功能。因此，国际刑事司法准则对人权的保障并不是当前最高标准，有的国家之国内法对人权保障可能做得更好，但却是各个国家应力求达到的基本标准。
其三、权利保障手段有限。即使是国际社会较为普遍参与的《世界人权宣言》以及《国际人权公约》等联合国法律文书，保障人权的途径只能是宣告权利，为联合国、国际人权组织以及各成员国致力于人权事务提供法律依据，审议或敦促有违国际刑事司法准则的成员国保护这些权利。而公民个人只有在极为特别的少数情况下才可能向国际社会寻求救济，在整体上，准则不可能直接以其人权保障的内容为依据，向被害人提供国际权利救济，这无疑直接限制了国际刑事司法准则对人权保障的有效性。
四、国际刑事司法准则的人权保障方式之解析
没有约束的权力必然被滥用，其当国家刑罚权被滥用时，公民的生命、自由和财产等基本权利将直接遭受侵害。以国际准则所提供的权利保障，主要以如下几个方式提供权利保障。
(一)确认权利。国际刑事司法准则对公民在刑事司法过程的各项基本权利明确宣告，所确认的权利：一是确认公民在任何情况不容褫夺的基本权利，如人格尊严、免受酷刑；二是确认由刑事程序而自然产生的权利，如无罪推定的权利、正当法律程序的权利；三是确认公民在程序中为有效维护其基本权利的程序性权利，如辩护权、申告权、获得律师帮助和免费翻译的权利等。
(二)规范行为。为了保障诉讼活动的顺利进行，国家执法工作人员有必要采取一定的强制手段和措施，这些手段和措施的运用不免影响到公民的基本权利，而非正当地行使权利则必然使权利遭受损害。因此，国际刑事司法准则对执法人员的执法行为，从三个方面予规制：
一是以正当程序的规制。国际刑事司法准则通过《公民权利和政治权利国际公约》确定：除非依照法律的规定和程序，任何人不得被剥夺自由。并通过如《囚犯最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》国际法律文件，来具体明确工作人员应采取怎样正当程序方式进行逮捕、拘禁或监禁等措施。
二是以程序必要性的规制。刑事程序中的所谓“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取强制，应当是在考虑到其他措施或手段都不能达到程序目的之后，在没有其他可替代措施的情况，且非之不能达到目的时方可为之。强调在各项司法活动中尽可能采取非暴力手段，只有在绝对必要、最后不得已的情况下才能使用武力、火器，且不得超出执行职务范围。
三是适度性规制。适度性要求又称为比例原则，是指执法人员在采取强制性手段时，所采取手段、范围、幅度、强度应与程序目的、相对人行为性质、程度相适应或成正比，避免权力的过度行使而导致权力与权利、手段与目的之间严重失衡。在刑事司法中，强制侦查措施、拘禁或逮捕不可避免，但这些措施或手段的强度上不能超过适当的限度。
(三)司法审查。刑事诉讼中司法审查是国家司法权对审前侦查和活动的强制性介入，要求由司法机关对这些机关的强制性侦查行为进行审查，以决定是否给予授权、行为是否合法、恰当，是否应当变更或给予受到权利限制的公民以救济。司法审查是防止公民基本权利免遭侵害的有效屏障，为公民抵御执法人员的非法侵权行为提供司法保护。国际刑事司法准则确认了司法审判的原则，《公民权利和政治权利国际公约》确认，任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权利的官员，任何因刑事指控被逮捕或拘禁而被剥夺自由的人有资格向法院提讼，以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时而命令予以释放。
刑事司法论文范文第4篇
【论文摘要】当今世界的许多国家，刑事诉讼司法审查制度在防止公权力滥用、保障人权方面正发挥着越来越大的作用，也正是基于此，联合国及其他一些国际组织有关文件对此制度进行了确认。在我国刑事诉讼法面临再次修改的机遇面前，一些学者就刑事诉讼司法审查制度的蒂件尚存有争议。因此，在司法审查制度的概念和基本内涵的基础上。专门就其奈件进行了探讨，提出刑事诉讼司法审查制度的条件外在社会机制条件和内在诉讼机制条件两个方面。
为了有效抑制公权力滥用、保护公民基本权利，大多数国家在审前阶段建立了司法审查制度，联合国及其他一些国际组织有关文件也对此制度进行了确认，然而中国至今未确立该制度。本次我国刑事诉讼法的修改，是否应在我国建构起刑事诉讼司法审查制度呢?笔者认为，目前我国学界对刑事诉讼司法审查制度的价值已基本没有争议，现在争议的焦点是我国是否具备建构刑事诉讼司法审查制度的条件。那么，刑事诉讼司法审查制度的条件是什么?本文拟对此加以专门探讨。
一、司法审查制度的概念和基本内涵
从国外有关司法审查制度的立法和司法实践来看，一般认为，所谓司法审查制度，是指国家专门司法机关为保障个人基本权利、防止国家强制权滥用，对国家强制权行使的合法性进行审查的制度。作为发端并成熟于西方国家的一种法制监督制度，司法审查制度具有如下基本内涵：
(一)司法审查的主体是司法主体，即法院。在国外，司法权就是指惩罚犯罪和裁决私人诉争的权力。世界各国通行的“司法”概念，与审判实为同义语。因此，国外所说的司法审查，也就是法院所进行的审查。这和我国对司法权的界定明显不同。在当代中国，司法权通常被认为是“国家行使的审判和监督法律实施的权力”。正是基于这种认识，我国有关法律规定司法权统一行使的机关是各级人民法院和人民检察院；也正是基于这种认识，有学者认为我国已有自己的刑事诉讼司法审查制度，即人民检察院对公安机关的逮捕申请依法进行审查、批准的制度。
(二)司法审查的对象是行使国家立法权和行政权的国家机关，即立法机关和行政机关。立法机关所行使的立法权、行政机关所行使的行政权，都是一种公权力，都具有一定的国家强制性。正是因为这种强制性，再加上这种权力行使的主体都是一些具有自身利益观念的私主体，这些公权力的行使就有可能危害公民基本权利，也就有必要对其进行监督和制约。
(三)司法审查的内容是国家立法机关行使立法权行为、国家行政机关行使行政权行为的合法性。一般来说，司法审查主要审查国家机关行使公权力的合法性，但是，在某些方面，司法审查还要对国家机关行使公权力的合理性进行审查。
(四)司法审查的结果是对公权力行使的批准、维持或纠正，并对受到公权力不当行使的受害人予以救济。具体来说，司法审查主体对国家机关所行使公权力经过审查后，其合法性得到确认的，即予以批准或维持；合法性未得到确认的，即予以撤销或责令有关机关予以纠正；如果造成相对人基本权益损害的，则根据当事人申请，通过赔偿制度予以救济。
(五)司法审查具有被动性。这是司法审查作为一种特殊的监督制度区别于立法机关监督和行政机关监督的一个显著特点。司法的生命及其权威在于公正，在某种意义上，这种公正和权威来源于司法主体在纠纷双方之间所持的消极和中立的态度。同样是国家机关，司法机关之所以能对立法和行政机关的职权活动进行审查，其正当性和权威基础也正是其中立和消极所体现出来的那种公正性。
(六)司法审查的目的在于防止国家强制性公权力的滥用，实现对公民合法权益的保护。司法审查的目的在于通过对公权力行使的合法性进行审查，以防止国家强制性公权力的滥用，保证国家机关能在宪法和法律的范围内活动，从而最终实现对公民合法权益的保护。
二、刑事诉讼司法审查制度的外在社会机制条件
刑事诉讼司法审查制度是司法审查制度在刑事诉讼领域的体现。刑事诉讼是以解决国家与公民之间权益冲突为使命的诉讼形式。在刑事诉讼程序中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。包括侦查权和控诉权在内的刑事追诉权所具有的特殊强制性，使诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人的个人权利面临威胁。就追诉犯罪、维护社会秩序而言，虽然这是社会所应承受的必要代价，但必须承认的是，司法正义要求将这种危险和威胁限制在尽可能低的程度内。因此，为了防止侦控机关滥用强制权，保护公民合法权益，即需要在刑事诉讼活动中由中立的法院对侦控机关强制权行使的合法性进行审查。未经法院依正当程序对侦控机关所行使的强制权的合法性进行审查并做出决定的，不得对公民采取逮捕、羁押、搜查和扣押等强制性处分，这便是刑事诉讼中的司法审查原则。从本质上讲，包括刑事诉讼司法审查制度在内的司法审查制度是国家借助司法权来制约行政权及其他公权力不当行使的一种制度。由于其制约的对象是本身就拥有直接国家强制力的国家强力部门，因此，其存在并发挥作用就需要相应的社会宏观外在机制做保障。
(一)人民。人民是司法审查制度的外在政治条件，其内容表现为两个方面，一是由社会各个具体成员所组成的政治体——国家的权力应届于组成这个政治体的每一个人，即我们通常所说的国家在民；二是组成社会政治体的每一个成员都依法：享有自，即自己属于自己，自己就是自己的主人。我们一般所说的，通常是从国家角度讲的。人民是司法审查制度能否存在和能否真正发挥作用的深层关键性因素。因为只有组成社会政治体的每一个人既是自身独立的权利主体，又是这个政治体的主人，人民才能将自己的意志上升为国家意志(即法律)，才能使国家权力真正以人民利益为服务的宗旨和界限，法律才能真正获得社会的认同和权威，司法审查制度也才能真正发挥其应发挥的功能。
(二)有限政府。有限政府是指政府权力行使的
范围和任意性应是有限度的，而不应是毫无限制、不受约束的。政府权力有限源自于政府权力的来源和目的。根据现代民主政治理念，政府权力来自人民并服务于人民，其服务的对象和行使的限度均要以有益于人民权益为依归。政府权力的这种有限性对司法审查制度的存在和实现有重要意义，因为基于政府权力有限，使得司法对其审查和制约成为可能；也正因为政府权力以人民权益为界限，使得基于人民合法权益所进行的司法审查成为必要。
(三)分权制衡。早在古希腊时期，著名思想家亚里士多德曾提出一般政体的三个要素，即议事机能、行政机能、审判机能。但亚里士多德并没有提出国家权力制衡思想。后来，古罗马思想家波里比阿在其《罗马史》一书中率先提出了国家权力之间的相互制衡思想。他把政府划分为人民大会(人民)、元老院(司法权掌握在其手中)、执政官。l7世纪中叶的约翰·李尔本在《人民公约》中明确提出要分权的主张，不过他只是主张将国家权力分为立法权和行政权。洛克在《政府论》中提出了立法权、行政权和联盟权(实为行政权)三权分立的思想。但洛克所说的三权实为两权，因为联盟权实际上是行政权。盂德斯鸠在《论法的精神》中明确将国家权力分为立法权、行政权和司法权。他认为，为了保障人的安全，必须有一个维护社会安全的政府；但为了防止产生不受制约的专断权力。必须将国家权力分为立法、行政和司法三个方面，并使其相互制约。孟德斯鸠的分权制衡思想在现代政治体制的建构中产生了重要影响。它是美国和法国等西方法治国家宪法和依据宪法建构的政治制度的理论基础。即使在现在，分权制衡学说所提供的标准仍然是评价一个国家自由民主机制是否健全的一个重要标准。分权的目的在于防止公权力的垄断和滥用，在于使划分之后的公权力相互制约，这就为司法审查制度的产生奠定了应有的制度基础。有关合法性纠纷的审查权之所以应有司法机关来行使，原因在于司法主体有中立性、司法运作程序的公正性以及其裁决的终极性等特性。(四)良法至上。良法至上是指在一定政治体中，体现人民意志的良好法律应具有比其他任何意志更高的地位和效力。换句话说，所谓良法至上，是指良法在一定政治体中具有至高无上的权威性。包括司法审查制度在内的司法，是司法机关凭借法律来裁决争端的活动。没有权威就不能有效裁断而司法的权威来源于法律的权威。如果法律没有权威或权威性不够，那么在比它更具权威的力量面前，法律就不能作为判断是非的标准，司法也就不能解决所面临的纠纷或争端，司法审查也就不能发挥合法性审查的功能。就司法审查而言，法律至上的关键是面对国家立法权和行政权的至上性，否则司法主体就不能对立法行为和行政行为进行合法性审查。良法至上实质上就是一个国家的法治状态，因此，良法至上条件实质上讲的是司法审查的法治条件。
(五)司法独立。法律的至上性是司法审查制度的基础及其运行的目的，但法律的至上性不能靠法律自己去实现，它要靠人和由人所组成的国家机关或社会组织来维护，其中，司法机关和司法人员所进行的司法活动就是法律至上性实现的重要途径。一般而言，司法独立包括三大要素，即司法权的独立、法院的独立以及司法官的独立。说司法独立是司法审查的制度基础，是因为司法审查制度是一种司法机关进行的合法性审查活动，而且这种审查所面对的是拥有国家强制权力的国家机关，因此，如果司法不能独立，司法审查就不能真正落实，司法审查的目的也根本不可能实现。
三、刑事诉讼司法审查制度的内在诉讼机制条件
基于刑事诉讼自身的特点，刑事诉讼司法审查制度还必须具备与刑事诉讼特点相适应的内在诉讼机制条件。
(一)控审分离。这里的控，包括侦查和控诉。控审分离是指刑事诉讼的侦控职能和辩护职能要相互分离，由不同的主体来承担。控审分离是诉讼规律和程序公正的基本要求。只有控审分离，才有可能使控方的控成为一种真正有待裁方审查判断并做出裁决的一种控诉主张，才有可能防止控诉主张单方对裁判的预定影响力，使控辩平等成为一种可能。就司法审查而言，只有实现控审分离，裁方成为控方之外的独立主体，裁方对控方的审查才成为可能，裁方对侦控行使公权力的审查才体现出真正的价值。因为如果控审不分，司法审查就如同自己监督自己，这种监督和制约将毫无意义。
(二)控辩平等。控辩平等是指控辩双方当事人在诉讼法律地位上平等以及在诉讼权利、义务上对等。具体来说，控辩平等主要包括如下内容：
1．在裁方面前，侦控主体作为行使控诉职能的一方当事人，与被控方应在法律地位上平等。控方不享有相对于被控方占优势的法律地位，其中尤其是不拥有相对被控方对裁方的特殊控制力或影响力。
2．侦控主体应在诉讼权利上与被控方大致对等，即控辩双方尽管因职能不同，其诉讼权利的具体内容也可能不一样，但这些诉讼权利的质和量是基本对应的。虽然基于追究和打击犯罪的需要，侦控机关需要某些辩方所没有的特殊强制力，但正因为这样，基于控辩平等，必须对侦控主体的这种特殊强制权力进行必要的制约，同时赋予相对人以控诉、申诉或上诉等一系列对应诉讼权利。
3．控方作为当事人，其所提出的控诉主张和被控方的辩护主张一样，没有当然的确定性或既定效力，都必须接受裁方的审查判断。司法审查的目的是防止和抑制公权力的滥用，保护相对人合法权益，如果司法主体没有控辩主体平等理念，如果作为当事人一方的侦控主体拥有相对被控方对裁方的特殊控制力或影响力，真正意义上的司法审查不可能实现。我国现行刑事诉讼程序中，检察机关作为控方主体同时又享有被控方所没有的监督裁方的国家法律监督权这种状况，明显有违控辩平等要求，也显然不利于司法主体对裁方行使强制性权力的审查和制约。
(三)裁方在控辩双方之间保持中立。裁方在控辩双方之间中立是司法独立原则在诉讼领域的体现和延伸，其具体含义是指裁方在保持自身独立性的基础上，应平等地对待控辩双方，不偏向于其中的任何一方。司法审查的依据是法律，这种审查的内容是公权力的合法性，司法审查主体只有在控辩双方之间保持中立，才能真正做到依法进行司法审查；也只有这样，才能使司法审查既能防止公权力滥用，保护相对人合法权益，又能不因此影响侦控主体为打击犯罪而依法正当地行使国家强制性处分权。:
(四)有效的司法审查启动机制。所谓司法审查启动机制，是指能导致司法审查制度正式运作的机制。在司法审查制度成熟的国家，典型的司法审查启动机制包括令状主义和事后审查。如其所述，令状主义是指国家强制权适用主体在适用具体强制权时，必须事先报请司法审查机关审查并取得令状，才能适用相应的强制权力；而事后审查则是指国家强制权适用主体在法定紧急情况下无证适用强制权力后，应依法迅速提清司法审查主体对其强制权适用行为进行审查，以确认其必要性和合法性，并决定是否维持这种强制权力适用行为。可见，令状主义和事后审查既是司法审查的方式，也是司法审查实现的条件。如果没有相应的令状主义和事后审查机制，司法机关对侦查权和控诉权的合法性审查将无从提起。
刑事司法论文范文第5篇
摘要：我国的刑事审判监督程序在理念、具体程序设计上存在不足，在完善我国刑事诉讼再审制度时应在刑事诉讼法“总则”中引入一事不再理原则，区分对被告人有利的再审和对被告人不利的再审，取消法院再审主动启动权，将检察院再审抗诉纳入司法审查范围，赋予当事人再审申请人地位，提高再审的审级，细化再审理由，使再审案件在没有法律规定的不公开审理的情形下公开开庭审理。
一、关于刑事诉讼再审程序的观点与状况
对于刑事诉讼中是否设立再审程序的问题，学术界普遍认为任何刑事司法制度都不可能绝对地避免错误的发生。美国著名法学家罗·庞德说过：法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的。确定事实是一个可能出现许许多多错误的过程。错误认定曾导致过许多错判。再审的主要任务不应是纠错，对“错误”的纠正或救济更多地应当置于再审程序之前的程序之中，再审的主要任务应该是人权保障。刑事再审制度的设立是各国处理这部分“错误”的措施之一，是一种特殊的救济程序。但是，纠正这种“错误”的程序应当设计成为纠正那些显失公平的错误。因此，再审程序首要的价值就是对终审判决既判力的尊重，也是尊重个人避免“双重归罪”的权利。在人权保障日益法律化的当今世界，人权保障尤其是被追诉人的人权保障贯穿于刑事诉讼的全过程，再审程序也不例外。
但是，我国目前的立法和司法部门对刑事再审制度理念的认识距离世界各国普遍接受的准则有一定的距离。笔者认为应当更多地从保障被追诉人权利的角度，而不是从司法机关办案的角度，对我国刑事再审程序进行设置。改革和完善我国的再审程序，必须注意诸多价值之间的平衡。再审程序必须把追求公平正义、纠正错判和既判力理念结合起来，从而达到打击犯罪和保障人权相统一、实体公正和程序公正相统一的目的。笔者认为我国刑事诉讼再审程序的完善最关键的是应当引人联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定的一事不再理原则。根据中国国情，应当确立有例外的一事不再理原则，即一定情况下不允许提起不利于被判决人的刑事再审程序。
二、我国刑事诉讼再审程序的完善
(一)在“总则”中引入一事不再理原则
在表述一事不再理原则时有三种立法例可供参考。
一是《公民权利和政治权利国际公约》的立法模式。“任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚”。该条款由于过于原则和绝对，许多国家，包括奥地利、丹麦等欧洲国家，对该条款提出保留。
二是《欧洲人权公约》及有关大陆法系国家采取的原则加例外的立法模式。该公约规定了一事不再理原则，以最终判决为一事的终结点，同时允许各国在满足公约要求的条件上进行重新审理的相关立法，是一种原则加例外的规定。《俄罗斯刑事诉讼法典》第405条规定，不允许通过监督审复审法院决定而恶化被判刑人的状况，不允许对无罪判决或法院关于终止刑事案件的裁定或裁决进行复审。第413条规定，对被告不利的复审必须在诉讼时效内，并且必须在发现新情况之日起1年内才允许提起。
三是有些大陆法国家采取的再审仅限于有利于被告人的立法模式。《欧洲人权公约》虽许可各国有条件提起再审，但有些国家不允许提起不利于被告人的再审。根据《意大利刑事诉讼法典》第649条的规定，在被告人被宣告开释或者被判刑并且有关判决或刑事处罚令成为不可撤销的之后，不得因同一事实再次对该被告提起刑事诉讼，即便对该事实在罪名、程度或情节上给予不同的认定，第69条第2款和第345条的规定除外。意大利不但不允许对被告不利的再审，对被告有利的再审也仅于法定情形下方可开启。法国、日本和韩国等也只允许提起对被告有利的再审。
从以上规定看，绝对禁止对被告人的不利再审并非国际统一做法。就我国目前情况看，在刑事司法中有强烈的政策实施导向，这要求判决应尽可能追求实体真实，在程序公正下的判决可能错误时，应尽可能纠正错误。严格地禁止不利于被告人的再审既缺乏民意和国家意志的支持，现有司法力量也难以保证司法的公正。因而，在确立一事不再理原则的同时，应设置一定的例外，我国《刑事诉讼法》可作以下表述：“除本法另有规定的外，任何人一经人民法院做出最后裁判，不得因同一犯罪行为再次对其进行追诉或审判。”
(二)划分出有利于被告人的再审和不利于被告人的再审
目前，刑事再审主要有三种模式：一种是以我国为代表的无论生效裁判存在事实错误，还是法律适用错误，都适用同一种程序的模式。另一种是以日本为代表的将纠正事实认定错误的救济程序与纠正法律适用错误的救济程序加以区分的模式。在日本的刑事诉讼中，对于确定判决救济体现为两个方面，即针对法律错误的救济和针对事实错误的救济，前者在日本刑事诉讼中称为非常上告，后者称为再审。三是以德国为代表的有一些国家虽然不分事实错误和法律适用错误，但以纠正事实错误为重点，而且只有对裁决事实认定错误的再审，单纯的法律问题可以通过向甚至向欧洲人权法院申诉来解决。
我国并不存在事实审法院和法律审法院的分工，在程序上也不存在单纯的法律审程序，无论对未生效裁判的复审还是对已生效裁判的复审，均实行全面审理的原则。从司法实践来看，大多数刑事再审案件既存在事实认定错误，也存在法律适用错误。因此，综观国外的立法例，并结合中国的具体实践情况，目前我国还不宜对两种程序进行严格区分。
从启动刑事再审的理由来看，现代大陆法系国家的再审程序又分为两种模式：一种以法国、日本为代表，强调保护被判决人的人权，再审程序的提起仅限于为了保护受判决人的利益。根据《法国刑事诉讼法典》第622条的规定，法国启动再审的理由旨在维护受判决人的权益，如果发现新的能够证明受判决人无罪、罪轻的证据，均可作为启动再审的理由。日本采取了与法国相似的做法，再审的启动只能为了受宣告人的利益。1948年颁布的现行《法国刑事诉讼法》依据宪法二重危险禁止的规定，采法国主义利益再审原则，即只允许提起有利于被告人的再审，而且“为法律，为利益”上告，不仅是为了法令解释和适用的统一，也应该包括因违反法令而损害被告人利益的情形。另一种以德国为代表，重在求得实体的真实，维护社会的利益，再审程序的提起不仅限于为受判决人的利益。在德国，启动刑事再审的理由被区分为有利于受有罪判决人和不利于受有罪判决人两种。
鉴于我国目前的法治环境和办案质量不高的情况，将不利于被判刑人的再审完全禁止是不符合中国国情的，尤其是严重犯罪的被告人，利用法律制度中的疏漏逃避惩罚，这种情况可能会严重损害法律的公正实施，继而损害法在公众中的权威性，最终不能达到法的安全性的目的。中国的刑事审判监督程序改革，应考虑吸收德国法的经验，将提起再审的理由区分为有利于被判刑人和不利于被判刑人或被告人两种。有利于被告人的刑事再审程序在提起刑事再审程序时可以不受任何时效和次数的限制。法律应当严格限制不利于被告人的再审。比照民事诉讼的两年申诉时效，可以规定对不利于被告人的再审在判决生效后两年内提起有效，超过两年则不允许再提起。
(三)改革再审的启动方式
1取消法院的再审启动权
按照现代民主法治原则，司法机关必须各司其职、相互制约。法院拥有审判权，检察院拥有检察权。启动审判监督程序，也应当是先有控诉才有审判，不能控审不分。各机关必须在法律规定的权限范围内认真负责地完成本职工作，不能越权，不能违反法律关于司法权力的职责分配。
2将检察院再审抗诉纳入司法审查范围
如果以社会政治和经济制度的根本变革为标准，俄罗斯应该可以称为一个转型国家，因此转型时期的俄罗斯法律制度更有借鉴意义。俄罗斯把对再审的申请区分为申诉和抗诉，均是一种权利。申诉的主体是被判刑人、被宣告无罪的人以及他们的辩护人或法定人，被害人、他的人；抗诉的主体是检察长。基于权力的制约和权利义务的平等，应将检察机关的再审启动权纳入法院审查机制，确立法院审查再审程序，加强审判权对追诉权的制约。人民检察院是国家的法律监督机关，依法对刑事诉讼进行法律监督，但其同时也是公诉机关，依法行使刑事追诉权。人民检察院这种“一身两任”的特殊身份不利于它站在中立的立场，客观、全面地进行法律监督，容易导致追诉权的膨胀甚至异化，使其他诉讼参与人处于更为不利的地位。因此，检察机关也只能有申请再审的权利，但是否再审由人民法院决定。
3赋予当事人再审申请人地位
我国《刑事诉讼法》仅规定当事人可以申诉，未规定当事人为审判监督程序申请人。关于再审申请人，除俄罗斯和我国外，多数国家都赋予了再审申请人以法律地位，如当事人死亡。其配偶、直系亲属、兄弟姐妹都可以提出再审申请。法国、德国、罗马尼亚、日本都有类似规定。法国规定司法部长，德国、日本规定检察长也可以作为再审申请人。从诉讼理论上分析，当事人不能仅作为一般申诉人，当事人不仅是前一诉讼法律关系的参加者，也极可能将是后一诉讼法律关系的参加者，当事人应作为诉讼主体而不是诉讼客体参与刑事诉讼活动，因此，在审判监督程序的启动中就不能将当事人排斥出局，而应使当事人能够依法采取积极的法律活动与司法机关共同对审判监督程序的进行施加影响。赋予当事人依法提出审判监督程序申请的权利，对其申请内容的审查也就成为应由刑事诉讼法规定的诉讼活动。再审申请人应仅限于被告人、被告人的法定人，被告人死亡或者丧失行为能力的，可由其法定人、近亲属代为申请。
(四)再审的审判主体
再审案件应由原审人民法院的上一级人民法院管辖(终审法院为最高人民法院的除外)，即中级以上的法院才有权管辖再审案件，基层法院没有该项权力。这样，可以排除种种干扰，从而有利于保证再审案件的质量，并且可以让当事人减少误解，增加信任，实现再审的公正性。
(五)改革再审的理由
在提起再审的理由方面，我国法律的改革应体现一事不再理原则，保护被判刑人追求判决终结性的权利，并维护司法的公正性等重要价值的平衡。在俄罗斯，因新的情况或新发现的情况，可以撤销已经发生法律效力的法院判决、裁定或决定，对案件的诉讼可以恢复。所谓新发现的情况，即在法院裁判或其他决定发生法律效力以前已经存在，但不为法院所知悉的有关证据或事实情况。包括：1，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，被害人或证人做虚假陈述、鉴定人故意提供虚假鉴定结论，以及伪造的物证，伪造侦查行为、审判行为笔录和其他文件，或者翻译人员做故意不正确的翻译，导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事判决，导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。2，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，调查人员、侦查人员或检察长的犯罪行为导致做出了不合法的、没有根据的或不公正的刑事意判决，导致作出了不合法的或没有根据的裁定或裁决。3，已经发生法律效力的法院刑事判决确认，法官在审查该刑事案件时实施了犯罪行为。所谓新的情况，指的是在法院作出裁决、决定前不知悉的应当排除行为、有罪性质和应受刑罪处罚性的情况。具体而言，包括：1，俄罗斯联邦认定法院在该刑事案件中适用的法律不符合《俄罗斯联邦宪法》。2，欧洲人权法院认定俄罗斯联邦法院在审理刑事案件时因下列情形而违反了《保护人权与基本自由公约》的规定：一是适用了不符合《保护人权与基本自由公约》规定的俄罗斯联邦法律；二是其他违反《保护人权与基本自由公约》的行为。三是其他新的情况。
因此，我们也应细化再审理由，使之具有可操作性，并区分有利于被判决人的再审理由和不利于被判决人的再审理由。有学者认为凡存在以下情形之一，致使原判在事实认定、法律适用上确有错误的，均可以提起有利于被判决人的再审：1发现原生效裁判所依据的实物证据系伪造、变造，或者原审所依据的言词证据经查证为不真实或者是采取刑讯等非法手段取得的，不具有可采性。2同一案件事实，发现新的犯罪人，足以证实原判有罪人为无辜的。3据以定罪量刑的证据未达到法律规定的证明标准的，即证据不确实充分。4发现新证据，与证明原裁判事实的证据存在严重矛盾的。5适用法律上的错误，对此各国刑事诉讼法未做具体规定，结合我国司法实际，主要指违反刑法关于犯罪构成的规定、违反追诉期限规定以及量刑违反刑法规定的等。6审判人员、检察人员、侦查人员在办理该案件过程中有贪污受贿、、枉法处理行为的。不利于被判决人的再审理由应当严格限于：1严重犯罪漏判的，即原判证据不足判为无罪，后来发现新的证据证明原被判无罪的人确实实施了严重犯罪。2由于以下两种情形导致错判无罪、重罪轻判、量刑畸轻的：审判人员、检察人员、侦查人员在办理该案件过程中有贪污受贿、、枉法处理行为的，被判决人方串通证人、鉴定人作伪证、虚假鉴定的。笔者赞同此观点。首先，该观点对再审理由进行了有利于被判决人的再审理由和不利于被判决人的再审理由的区分；其次，该观点细化了再审理由，使之更具有可操作性。
(六)改革再审的审理方式
刑事司法论文范文第6篇
一、刑事司法模式的世界趋向
国际社会的刑事司法理念和纠纷解决方式逐步从对抗走向对话和协商，从单一走向多元，从单赢走向双赢。尽管合作式司法在理论界还没有形成统一熟悉，但它正是符合了这一国际趋向而逐步被认可，进而走进各国的司法实践。顾名思义，合作式司法就是被追诉人和司法机关处于一种合作关系的司法模式。为了探寻其作为一种带有普遍性司法现象背后的理论依据和生存环境，寻找其和当代中国司法实践的契合点，笔者想以协商性司法和恢复性司法这两种最典型的合作式司法为切入点，在解读其基本内涵、特征、形式的基础上，剖析其生存环境及其本土化的新问题。
(一)协商性司法
“协商”作为处理社会新问题的方法有着独特的优势摘要：以一种“双赢”策略解决社会冲突，其理念是“经过一次成功的协商，每个人离开时都是成功者”。这同时也揭示出协商性司法的本质，据此，我们将协商性司法定义为，诉讼主体通过对话和相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式。协商性司法的内涵和外延是相当丰富的。在刑事法律关系中，随着被告人、被害人地位的提升，在原来被认为是不平等的法律关系中必然要渗入私权利的色彩，如个人意志自治、协商、合意、交易等。协商性司法正是这种渗透的结果，它强调的是受犯罪或刑事程序结果影响的人之间的对话、合作和互惠，而非对抗。因此，又可以定义为摘要：在刑事诉讼中，控方和辩方通过对话和合作，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作和妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识的一种诉讼模式，它包括所有以对话和合作为手段的非对抗的解决刑事纠纷的方法。
(二)恢复性司法
目前，比较权威的概念是根据联合国制定的《运用恢复性司法方案于犯罪新问题的基本原则》宣言草案，恢复性司法是指运用恢复性过程或目的实现恢复性结果的任何方案。而这里的“恢复性过程或目的”和“恢复性结果”都只是就定义解释定义，而没有完全揭示恢复性司法的核心价值。于是，也有学者通俗的定义恢复性司法为，通过让犯罪人和被害人面对面接触，并让法官、社区工作人员、教师等作为中立的第三者进行调解，通过沟通和交流，促使犯罪人熟悉到自己的犯罪行为造成的危害，并用道歉、赔偿、社区服务、生活帮助、自觉接受监禁改造等方式向被害人表明自己的悔罪心情，从而获得对方和社会的谅解和接纳。最终法院在实际审理中会在刑事责任上酌予从轻处罚。
尽管对于恢复性司法的理解存在一些差异，各国的相关司法制度也存在很大的不同，但其基本思想是一致的，即建立一个使犯罪人和受害人进入对话状态的模式，通过恢复性程序实现恢复性结果。“所谓恢复性程序，是指通过犯罪人和被害人之间面对面的接触，并经过专业人士充当的中立的第三者的调解，促进当事人双方的沟通和交流，并确定犯罪发生后的解决方案的程序规则。”这一恢复性程序通常分为四个步骤摘要：承认错误；分担并理解有害的影响；在补偿方面达成一致；就将来的行为构筑理解。
(三)两种模式的相互关系
在当前有关二者的讨论中，往往是因为它们在实践中有某些相同的表现形式，使得人们混淆二者的关系。笔者认为，协商性司法和恢复性司法是从不同的角度划分出现代刑事司法领域的某些司法现象，两者有交叉之处，同时也有各自不同的特征和表现形式。首先，就其产生原因和划分的不同标准而言，协商性司法是为了缓解刑事诉讼程序在现代社会所面临的理论困境和现实压力，使诉讼程序在纷繁多样的犯罪面前能够正常运转。其划分是基于效率的价值追求和协商这一合作形式而产生的。而恢复性司法重在改变犯罪观念的基础上，充分考虑被害人的利益，使刑事司法系统在治理犯罪方面有效起来。其划分是基于对被害人的保护和社会关系的恢复而出现的，具体的方式并不限定，但也多为协商和解的合作模式。其次，就其在实践中的形式而言，恢复性司法在实践中分成三类摘要：(1)法律程序，诉讼程序中的恢复性司法，比如刑事和解、刑事调解程序；(2)准非法律程序，诉讼程序和社会治理相结合的恢复性司法，比如量刑圈、圆桌审判；(3)社会化程序，纯粹社会治理的恢复性司法，比如社区恢复计划、归还计划。其中，后两者是主要形式。而协商性司法是一种以谈判协商为形式的诉讼模式，它和恢复性司法的第一种形式有重合的部分但又不包含后两种形式。二、合作式司法模式在中国的本土基因
合作式司法模式能否在中国的土壤中存活并茁壮成长，首先要明确它是不是顺应了中国刑事司法的历史潮流，只有顺应历史潮流，符合历史规律的事物才有其强大的生命力。在此，笔者想从观念和制度两个层面来阐述合作式司法在中国历史及现实中的精神基因。
(一)观念层面
1．合作式司法和传统文化中诉讼观的契合。对于和谐社会的向往，几千年来一直是中华法文明的一大显性表征。这种和谐理想的核心就是“和合思想”和“无讼”。“和合”两字自我国春秋时期开始连用，形成了和合这一概念，其包含了和谐、和睦、和平、融合、合作等含义。和合思想并不主张取消事物之间的差分，相反，其存在前提就是事物普遍的差异性，是通过矛盾的克服和解决，形成总体上的和谐状态。这种状态和自然之道紧密结合，同时和诉讼相排斥，因为诉讼在传统中国被公认为是对自然之道的背离。于是，“无讼”成为了中国传统法文化中最核心的诉讼观，而这种诉讼观又无形中体现出和现代合作式司法的某些思想共鸣。
我国自古以来有“无讼”、“厌诉”、“耻诉”、“合为贵”的思想，这些思想受到儒、法、道三家思想家的共同颂扬。传统的和谐文化和无讼思想为今天的合作式司法提供了本土资源，但和此同时，现代和谐社会显然不同于传统的理想，以合作式司法为内容之一的司法改革为传统和谐观的现代化和当前和谐社会的构建提供了新的思路。
2．现实生活中官民诉讼观念的一致——百姓厌讼，官家息讼。诉讼就是专制、惩罚、报复、威吓的观念深深地浸润着中国古代的法律文化，所以，诉讼对于小民百姓而言，实在令人畏惧，是为“惧讼”。另外，对于黑暗的司法实践，百姓们不单单是惧怕，更加进了对朝廷的失望和对官吏的不信任感。这种刑堂上的惧怕加之对司法官吏的失望，即为百姓厌讼的根源。
和此同时，官家对诉讼最直接的作法就是息讼。“于个人而言，息讼、止讼乃是顾惜自己‘面子’、保持自身品德、维护家族声誉之所需；于国家而言，‘息讼’、‘去讼’则更是维护礼教、弘扬道德之大事业。”于是，一方面从皇帝、各级官吏到文人墨客均大谈诉讼之危害，息讼之必要；另一方面在司法实践中采取各种“息讼之术”将诉讼扼杀于未萌之时、刁难于已讼之后。
3．国家刑事政策的支持。“宽严相济”，作为我国当前的刑事司法政策，是要求对刑事案件以及刑事被告人的处理，当宽则宽，该严则严，宽严相济，宽严有度。“宽严相济”本身是一个有关刑事实体法适用的刑事政策。然而，按照“刑事一体化”的思想，实体和程序应当一并考虑。因为刑法的适用，刑事政策的贯彻，需要通过一定的程序来实现，刑事程序的合理设置和实施，是实现“宽严相济”刑事政策的重要保障。
刑事程序中合作式司法的出现，增强了程序柔性，是实现宽严相济刑事政策的又一重要办法。刑事程序以控诉方和被告方的诉讼对抗为程序展开的条件，这种对抗体现了刑事诉讼的特征。然而，在理性的司法程序中，控诉方和被告方也可以采取特定的非对抗的方式实现某种“合意”，从而使案件得到处理。这就要求将对话和协商的因素引入刑事程序，从而提高程序柔性，使我们能以更便捷同时被告能够自愿接受的方式实现公正。这种合作式司法方式，在现代社会协商和对话制度充分发展的情况下，具有很好的社会基础，同时从实现刑事政策的角度看有重要的应用价值。国家以比较宽缓的方式去实现个案中的刑罚权，而相关当事人承认这种具体的刑罚权的正当性并协助其实现。在这个意义上，合作式司法是“宽严相济”刑事政策贯彻实现的一种重要途径。
(二)制度层面
1．成熟的调解制度。调解作为一种古老而有效的纠纷解决手段，在我国可谓历史久远，具有深厚的文化底蕴。在长期的实践中，我国的调解已经积累了丰富的经验，形成了一整套的原则和制度。在我国现在的司法制度当中，调解仍然发挥着不可低估的重要功能，我国刑诉法第77条和第172条分别对刑事附带民事诉讼和自诉案件进行调解作了规定，附带了对被害人的物质补偿和在自愿、合法、不损害国家、集体和其他公民合法权益情况下的自行和解。刑事调解符合我国追求和谐的文化传统，和引进西方其他制度相比，不会有很大的文化障碍。
2．简易程序和普通程序简化审。1996年我国刑诉法明确规定了简易程序的相关内容，之后又了《有关适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，该意见对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善。一是增加了刑事被告人的程序选择权和实体处分权；二是在简易程序中注入了“合作”因素。《意见》的第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。从学理上说，自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻处罚，而且，法院的告知义务在一定意义上也确保了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合作精神，一种法院和被告人之间的合作摘要：被告人认罪不仅可以尽早摆脱缠讼，还可获得较轻的刑罚，而法院也可以尽快结案，缓解积案的压力。我国又扩大了简易程序的适用范围，尽可能在审前程序中分流案件，以提高司法效率、更好更快地化解控辩矛盾，于是形成了普通程序的简化审，这种简易程序的扩大化也体现出了法院和被告人的合作态度和利益交换的契约精神。
3．刑事和解。在我国司法领域，由实务部门率先尝试刑事和解。它作为刑事案件的一种解决机制，在尊重被害人、赔偿被害人及其近亲属，促使加害人认罪悔罪、改过自新等方面显示出了一定的优势。同时，刑事和解对建设我国社会主义和谐社会具有积极的意义。4．辩诉交易的大讨论。辩诉交易是近年来学术界讨论最为激烈的话题之一，这使得人们对辩诉交易制度的生长环境、内在机理、采用辩诉交易制度的利弊得失都有了全面的熟悉。2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院审理了一宗故意伤害案，已经在实践中成为了“国内辩诉交易第一案”。尽管反对者认为辩诉交易破坏刑事诉讼程序的完整性，损害刑事司法的尊严；不利于发现事实真相；可能损害被害人的利益；轻易导致量刑上的不平等，公平、正义原则难以实现；尤其是认为它是以社会正义或司法公正为代价的交易。但是，对于辩诉交易有利于提高诉讼效率，尽快结案，减少积案，解决案件拖延甚至久拖不决的新问题，并降低诉讼成本节约司法资源；体现了刑事诉讼的民主性，是对被告人程序主体地位的肯定，有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念，并使其获得实际的好处；有利于将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化并真正贯彻执行，真正体现鼓励被告人认罪的精神，有利于促进犯罪人认罪和悔罪，有利于其回归社会。这些体现现代司法精神的优点又是刑事司法界所不可忽视的。
以上这些制度或是在中国的土壤上已经根深蒂固，或是经过学术界的激烈讨论、实践界的勇敢尝试已经渐渐为人们所熟知，总体而言，它们都是合作式司法的制度蓝本，要建立完善的合作式司法制度必须从这些本土制度中发掘优势资源。
三、合作式司法模式在中国的水土不服之处
尽管合作式司法模式和中国本土司法模式在理念和内容上有诸多契合之处，这并不意味着两者可以毫无阻碍的结合在一起，因为在我国的刑事司法过程中同样也存在着某些独特的和合作式司法相排斥的精神。深入了解这些不同之处，在此基础上使其中一方服从或者适应另一方，才能够将合作式司法的优势发挥到最佳状态。
1．合作式司法的正当性来自于对个人自由的尊重，而中国自古以来就崇尚对权力的绝对服从，对国家和社会利益的高度重视，以及对个人自由的忽略，这使得合作式司法的正当性新问题受到一定的挑战。合作式司法利用公民个人之间的权益合作，把纠纷事实的客观准确性建立在当事人对司法上事实认定过程的实质参和上，强调公民自我管理、自我处理事务，以及承载处理自我利益的判定负担。这些处理新问题的方式都渗透着西方传统的契约文化、实用主义思想和个人主义倾向，显然它和中国的传统文化思想格格不入。
2．在刑事司法领域，合作式司法往往被误解为是一种对犯罪的纵容。我国传统法律文化中的有其罪必有其罚的报应刑观念积习已久。49年建国以来，实事求是原则成为司法领域的重要指针，“不枉不纵”法律思想成为现今刑事司法制度的舵手。于是，合作式司法被认为是有违国家追诉主义和罪刑相适应原则的司法范式，也即是社会对犯罪的纵容和妥协，以上这种刑事司法基调大大阻碍了合作式司法的发展。
3．合作式司法轻易导致权钱交易。不同的案件以及相同或类似案件的不同被告人，彼此之间的具体情形相差甚远，不同诉讼主体对正义妥协的范围也有不同的接受程度，这导致当事者是否为自愿的接受裁决结果无法用统一而刚性的标准来衡量，对那些暗中压制以及各种乘人之危的假协商、假合意的非正义现象也因此无法有效地进行法律监督和审查。再加上法律文化传统中的很多因素以及现有的诉讼制度框架并不支持甚至反对刑事司法中的合作和变通，合作式司法在我国能否良性发展就显得异常扑朔迷离。
4．合作式司法在诉讼价值上追求程序正义，这和我国自古以来追求实体真实和绝对的客观真实的理念是不相符的。众所周知，我国传统文化中有着“重实体，轻程序”的倾向，体现在诉讼价值观上即追求实体正义而忽略程序正义，而合作式司法仅仅是在程序上充分尊重当事人的意思，保障其利益的最大化，而对于事实真相新问题往往不会追根溯源，这对于实事求是的中国传统是一个很大的挑战。
四、构建中国的合作式司法模式应注重的几个新问题
首先，对于合作式司法的定位摘要：应当是传统诉讼模式的补充而不是取代。虽然合作式司法有不同于传统刑事司法的价值目标，但它目前只是一些体现独特诉讼精神的零散制度，还无法前后构连成为严密的体系，在具体的适用程序方面还不足以另立门户，传统刑事程序的很多“手续”、规则和具体原则仍然适用。可见，合作式司法制度如同断线的珠子镶嵌于传统刑事司法体系之中，处于“补充地位”而不是对既有司法模式的全方位替代。同时，它也不可能替代传统的诉讼模式，究竟对于许多严重的暴力犯罪和对社会有严重危害的集团犯罪、组织犯罪等是不可以妥协，更谈不上合作。而且其自身也并非一种逻辑缜密、相互衔接自成体系的诉讼程序，整个刑事司法制度也没有因之而变为双轨制，目前，它还只是负载多种“另类价值”诉求的松散制度集合体，其旨在高效的基础上谋求裁决结果的可接纳性，从社会满足的角度获得制度的合法性。
其次，在中国构建合作式司法模式时应注重本土资源的利用以及优秀制度的本土化而不是盲目的全盘照搬西方经验。合作式司法在我国有着深厚的历史渊源，因此，要在实践中普遍化以达到和谐和高效的目的，首当其冲是完善已有的本土资源，比如调解、简易程序、社区矫正等，由于它们在思想上已经为人们所熟知和接受，只要法律上加以完善，明确其适用条件、程序、规则等，实践中必然可以取得良好的效果。和此同时，对于那些在理论界已经深思熟虑并全面探索过，实践中也有初步尝试的制度，如刑事和解、辩诉交易等，可以由法律明确规定，在一个小范围内适用，这也是水到渠成之作。当然，这个过程中也不可忽视具体制度的本土化新问题，借鉴外国的优秀制度一定要结合中国的国情，形成自己的特色。而对于另外那些虽然很优秀却和中国实际不想符，和其他制度相排斥，让人们思想上难以接受的制度则切不可盲目照搬。
刑事司法论文范文第7篇
屡屡出现的刑事“冤案”的发生受到社会的广泛关注，有人认为其发生的原因是个别的司法人员的素质太低，有人认为是社会造成的，更有人认为这是制度设计问题所至。应该说我国现行刑事司法制度的确存在不足，但是，致使怨假错案发生的更重要的原因可能是由于一来当事人的刑事司法监督能力十分欠缺，二来是我国的检察机关对刑事司法的监督不力。要保证刑事司法的公正、效率和权利就必须加强和完善检察机关对刑事司法的监督。本文就试图在司法改革的全国大浪潮中对检察机关的刑事司法监督权进行优化，以避免怨假错案的频繁发生。
关键词刑事司法检察机关监督权
人民检察院作为国家法律监督权的拥有机关，负责对司法机关的司法活动进行监督，因此强化法律监督的只能是检察机关的立身之本，维护公平正义也就是检察机关的价值追求。尤其是在保障人权和推进依法治国、建设社会主义法治国家，维护国家法制统一的时期，更应该加强对行政执法和刑事司法活动的监督，以确保法律的公正和严格执行，促进构建和谐社会的工作的顺利进行。近几年来，诸如“佘祥林”、“杜培武”等怨案的发生促使人们开始思考刑事司法制度存在的问题以及如何更好地保障司法公正、效率、尤其是如何对诉讼参与人的权利进行有效的保护等，同时更多的要求应该加强检察机关对刑事司法的监督，展开了一轮对刑事司法和监督机关的改革。其实刑事司法和检察监督机关的监督权应该放在一起讨论，二者有互补之效。应该说在目前的情况下，加强检察机关的刑事司法监督权是促进刑事司法公正的重要手段，也是防止类似冤案发生的有效手段。因此，我们必须对检察机关的刑事司法监督权的相关问题进行讨论和思考，因为检察机关的监督是刑事司法中的监督的主要形式，而检察机关在法律上又被赋予“法律监督机关”的地位和性质，因此，探讨检察机关的监督问题，就是探讨刑事司法中的监督的主要问题。对此问题的探讨不仅有助于解决这一普遍关注的问题，而且有助于解决与刑事司法中的监督有关的其他机关或人员的监督问题。唯有如此才能更好的保障刑事司法的公正。这些问题当然包括司法监督权的概念、法依据等。
一、检察机关监督权的概念及法依据
所谓监督机关的监督权字面上我们可以理解为：检察机关拥有的由国家赋予的并以国家强力为后盾的对法律的实施予以监察督察的国家权力。单就检察机关的监督而言，存在着以下两种基本类型。第一种类型存在于检察机关的内部，即各部门之间的相互监督，包括检察机关中部门对侦查部门的监督，上级检察机关对下级检察机关的监督等；第二种类型则是指检察机关对法院的审判活动、公安机关的立案、侦查活动、看守所和监狱等司法机关的执法活动所进行的监督。本文主要探讨的便是检察机关刑事司法的监督问题，主要有对公安机关、法院、及看守所等机关在刑事犯罪活动中相关问题的监督。
（一）、监督权的概念
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编的《现代汉语词典》①将“监督”的含义定义为：“从旁察看，督促。”即监察督促之义。当然，这个字面含义是不足以涵盖检察机关在刑事司法中的监督的。在刑事司法中，现实表明存在着不同类型的监督，一是上级人民法院对于下级人民法院的监督，检察机关对法院审判和公安机关（包括检察机关自侦的侦查活动）侦查活动的监督等各种法律监督；二是各级权力机关对公安机关和司法机关的刑事司法活动的监督，公众以及新闻舆论对刑事司法的监督等。对这些不同的监督，可以从不同的方面作相应的分类，一种是自上而下的监督。例如，相同的机关对上级对其下级机关的监督（权力机关对司法机关的监督也属于这种自上而下的监督，但其含义已有所不同）；而检察机关对同级法院的审判活动或对同级公安机关的侦查活动所进行的监督则并不具有这种自上而下的性质，而是基于宪法的规定和检察机关的性质及其与法院、公安机关、监狱等机关的互相配合、互相制约的原则而产生的一种监督；至于诸如公众和新闻舆论等私权体的监督则与权力机关及司法机关的监督，在监督者的地位、权力、效力等方面均存在着很大的不同。现实中有各种各样的监督，因此监督决不是一下子就能说清的概念，我们的文章只讨论有关检查机关的监督尤其是对刑事司法的监督，但也只是限制在检察机关的监督问题范围之内，只有在十分必要的时候，间或也可能提及上级法院的监督问题。
对刑事司法中的人民检察机关监督权，从以往人们对检察机关监督权的相关论作中，可以看到这样两点，即第一，监督权是与刑事检察相一致的职权，或者说，监督权即是检察权。根据此观点，检察机关作为法律监督机关，有义务对法律的执行和遵守情况负有全面监督，从而维护国家法律的统一、正确的实施。因此，人民检察机关行使检察权也就是行使监督权，检察权与监督权是统一的。因此，检察机关对渎职犯罪的立案侦查活动、对犯罪提起公诉、对未生效判决提起抗诉、对生效判决按审判监督程序提起抗诉等也就都是其行使监督权的活动了。①根据这种观点，检察机关在刑事诉讼中的各项活动，几乎都可以说成是其行使监督权。第二，检察机关的监督权是一种与其对犯罪的立案、侦查、职权不同的职权即检察机关对法院的审判活动、公安机关的立案、侦查活动、看守所和监狱的执法活动所进行的监督包括对检察院内部的侦查部门所进行的有关立案、侦查活动和法院的审判活动。在这种监督中如果发现与刑事司法有关的犯罪，如法院人员或者是监狱内的人员等因受贿等原因而犯罪，检察机关虽然可以而且也应当立案、侦查、，但所谓的立案等这些活动已经不属检察机关的监督的范围，而属于其他刑事检察权。当然这种监督中又包含两个不同类别的监督，一类是检察机关对其内部的刑事司法活动的监督，另一类是检察机关对诸如法院等其他司法机关相关刑事司法活动的监督。而我们要讨论的检察机关的刑事司法监督权是第二类意义上的。相对于世界上的其他国家，这种监督职权是我国检察机关的一种比较特殊的职权，并且也是现时争论较多的一个问题。因此，我们认为本文所探讨的是检察机关对法院的审判活动和公安机关的立案、侦查活动所进行的监督权是指人民检察院作为法定的国家法律监督机关依据法律的规定拥有的对这些机关在刑事活动中的各种活动是否符合相关法律的规定，是否有违反法律的现象以保证国家法律得到很好实现，同时保护当事人的合法权利得到实现进行监察督促的权力。
（二）、检查机关刑事司法监督权的法依据
检察机关刑事司法监督权是法律监督权的一种，所谓的法律监督则是指运用法律规定的手段、依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督②。显然，这一定义与我国法理学上关于狭义的法律监督之通说（指特定的国家机关依照法定权限和法定程序，对法的创制即立法活动和法的实施即司法与执法活动的合法性所进行的监察与督促）并无质的不同。然而，除了人民检察机关的职权具有法律监督的性质外，人民代表大会及其常委会，各级审判机关和侦查机关的职权也同样具有法律监督的性质，只不过主体、手段、对象及法律依据等不同。《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第一条也规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”第五条第三款规定：“对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。”第四款：“对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。”第五款规定：“对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。”实际上，检察机关的法律监督更多的体现在对刑事司法活动的监督。我国《刑事诉讼法》第8条就规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”这是1996年3月全国人大通过的关于修正刑事诉讼法的决定新增设的一条基本原则，是检察机关在刑事司法上行使监督权的重要依据之一。这条被称为“法律监督原则”，即表明人民检察院除行使法律赋予的职权，履行自身的诉讼职能外，还要依法对整个刑事司法活动实行法律监督。因此我国《人民检察院组织法》用了相当多的条款来规定检察机关的对刑事司法活动的监督。《人民检察院组织法》第十二条规定“对于任何公民的逮捕，除人民法院决定的以外，必须经人民检察院批准。”这条是对相关机关对公民进行逮捕措施的监督；第十三条“人民检察院对于公安机关要求的案件，应当进行审查，决定不、免予或者不的案件。对于主要犯罪事实不清、证据不足的，可以退回公安机关补充侦查。人民检察院发现公安机关的侦查活动有违法情况时，应当通知公安机关予以纠正。”该条是对公安机关的刑事司法活动的监督规定；第十五条“人民检察院提起公诉的案件，由检察长或者检察员以国家公诉人的身份出席法庭，支持公诉并且监督审判活动是否合法。”第十七条“地方各级人民检察院对于本级人民法院第一审案件的判决和裁定，认为有错误时，应当按照上诉程序提出抗诉。”第十八条“最高人民检察院对于各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对于下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，应当按照审判监督程序提出抗诉。”这两条主要是就检察机关对人民法院的审判活动的监督进行规定；第十九条“人民检察院发现刑事判决、裁定的执行有违法情况时，应当通知执行机关予以纠正。人民检察院发现监狱、看守所、劳动改造机关的活动违法情况时，应当通知主管机关予以纠正。”此条前部分仍然是对法院的审判活动进行监督的规定，后半部分是就监狱等法院以外的司法机关的活动活动进行规定。所以我们认为，检察机关对刑事司法活动的监督是有相当的法依据的。因此，我们不是要取消检察机关的法律监督权尤其是对刑事司法活动的监督权，而是要在相关的地方加强和改进。
二、刑事司法的存在的弊端及检察机关监督的必要
刑事诉讼法再修改已2003年10月列入十届全国人大立法规划,目前人大立法机关正会同法学专家及有关部门进行研究。此次刑事诉讼法修改，将以制约权力、保障人权为导向。国家之所以要以制约权力和保障人权为改革的导向，恰恰是因为在目前的刑事司法中存在着比较严重的侵害当事人的合法权益的不良现象。
（一）、刑事司法制度存在弊端
1997年的《刑事诉讼法》在很多方面已接近或基本符合刑事司法的国际标准。但是由于国家制度的不同以及政治、经济、文化传统、意识形态和国家现状等各方面的不同，新的刑事诉讼法在某些方面与国际刑事司法标准尚存在着一定的差距。一是没有完全确立无罪推定的原则，1997年的刑事诉讼法第十二条对无罪推定原则做了相关的规定，但是我国刑事司法的一贯政策都是“坦白从宽，抗拒从严”，一直没有承认犯罪嫌疑人的沉默权，因此刑事诉讼法第93条就规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。也就是说犯罪嫌疑人仍有向侦查人员“如实陈述”的义务，这在一定程度上意味着犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中承担自证有罪的责任。而正缘于此，刑讯逼供现象非常严重（仅2003年前10个月在全国检察机关受理的有关2212起有关国家工作人员侵犯公民人身权利和民利的案件中就有20％属于司法人员的“侵权案件”。二是辩论原则没有得到很好的履行，我国刑事诉讼法规定律师可以在犯罪嫌疑人被羁押的二十四小时后或者是被第一次讯问后为当事人提供法律帮助，也就是律师在侦查阶段就可以进入诉讼，而且，法律规定律师有权要求会见当事人，有关机关必须在规定的日期内安排会见，但是问题是，到底应该在规定的日期内安排律师会见并会见到当事人？还是在日期内只负责安排律师可以会见，但不一定能会见得到呢？理论上存在问题，实践上律师的这一权利要不的不到很好实现，要不就干脆被剥夺了。这样一来，犯罪嫌疑人在诉讼中最为重要的权利就没有得到实现，如此将不利于司法和谐的建设。更为严重的是，刑事律师在刑事诉讼中没有司法豁免权，现实中存在很多辩护律师由于相当苛刻的法律规定最后自己反而被判有罪。三是超期等不合法的羁押大量存在，严重侵害了犯罪嫌疑人的人身权。我们在实习的时候就发现在基层，存在着相当多的由于诉讼效率的不高等原因造成的超期羁押，甚至很多本不该用逮捕而用逮捕的不必要的强制措施。致使当事人由于失去了人身自由，从而很多的权利无法进行救济。四是不完全的控辩平等原则，控辩双方平等不仅是宪法平等原则的体现，更是司法中立和司法独立的要求，同时更是保证有效辩护、维护犯罪嫌疑人的需要。按照这一原则，控辩双方在诉讼中应该是拥有平等的诉讼地位，享有平等的诉讼权利即相当的攻防手段，但同时，双方也应该履行同等的诉讼义务，唯有如此才能真正作到双方诉讼地位；而法官更应严格保持中立，对控辩双方提出的诉讼主张和证据事实给予同等的重视；法官和法律都有责任保证这种平等性的充分实现。然而，根据我国刑事诉讼法的规定，我国的控方——检察机关在法庭上不仅仅是执行公诉任务的控方当事人，而且还是审判活动的监督者。检察官的双重身份致使控辩双方诉讼地位的平等性难以得到真正维护，法官的公正中立立场也会因为检察官的监督或多或少受到影响，这在一定程度上会造成控辩不平等，从而影响司法公正，同时也不符合《关于检察官作用的准则》等刑事司法国际法律文件的规定。五是对不合法的证据处理不够，是相当多的犯罪嫌疑人因为非法证据而被定罪，对不合法的证据的处理就是排除非法证据，我国《刑事诉讼法》第43条规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释的第六十一条和中华人民共和国最高人民检察院关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知中，都规定：凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。这在一定程度上体现了非法证据排除规则的精神，表明了我国对非法取证行为的否定态度。然而，我国刑事诉讼法中却没有对非法取得的证据明确作出排除性的规定，而只是在最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中对此作出了排除性规定。由此可见，我国立法者对非法证据排除规则还不够重视。而对通过非法手段取得的实物证据是否可以作为证据使用？这一点在我国的法律和司法解释中都没有得到明确的规定。也正是因为这些，实践中司法工作人员在办案过程中对犯罪嫌疑人、被告人供述过分的依赖，而这种对口供的过分依赖正是司法实践中刑讯逼供屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因。六是司法不够独立，我国宪法和相关法律都规定人民检察院和法院都应依法独立行使职权，但是，法律虽然如此地规定，然而我国的法院和检察院根本就不能作到彻底独立，究其原因，和大部分都是由于这些机关没有独立的财政来源，因此不得不受当地行政机关的一定控制，不但如此，在法院、检察院内部法官和检察官本身也不够独立，由于严重的行政色彩，他们要服从院领导。七是司法救济施行不好，我国实行的是二审终审制，《刑事诉讼法》明确了当事人的上诉权，但由于种种原因，这其中也存在着很多的问题。这一是由于法院上下级是领导关系，下级法院必须受
上级的领导，这样下级法院就难以独立于上级法院。下级法院对一些重大的刑事案件的判决存在着先向上级法院请示、汇报然后再做判决的情况。上下级法院关系的行政化，破坏了法院的独立，导致审级制度虚设置，从实质上剥夺了当事人上诉的权利；这二是二审案件没有很好落实公开审判原则，使审判过程避开了公众等的监督，导致当事人的一些正当诉讼权利无法行使；这三是上诉不加刑原则“没有得到较为完善的确立和贯彻，以至于在司法实践中上诉变相加刑的情况经常发生。”①如此当事人得不到及时和有效的司法救济。
（二）、检察机关对刑事司法监督的必要
《中华人民共和国宪法》第一百二十九条规定：“人民检察院是国家的法律监督机关。”检察机关自其设立以来就拥有对刑事司法的监督权，包括对公安机关的侦查活动的监督，对法院的审判活动的监督，对监狱的活动的监督和读看守所的监督等。
1、公安机关的活动需要监督。我国法律赋予公安机关强大的侦查职权，有权自行决定除逮捕之外的拘传、拘留、取保候审、监视居住等任何强制措施，有权自行采取搜查、扣押、冻结等强制性侦查行为。事先既不需要司法机关批准，事后也不受司法机关的审查。侦查权的行使，更多的是依赖侦查机关的自律，缺乏制度性的有力监督。导致实践中刑讯逼供、非法取证、滥施强制措施、超期羁押等现象屡禁不止，侦查机关和侦查工作受到社会各界的质疑与指责。而在目前阶段，虽然公民的权利意思不段提升，但是权利的实现还没有很好的途径，尤其是一般的公民更缺乏对权利进行救济的途径。因此就需要检察机关对公安机关的活动进行监督。
2、法院的活动需要监督。正如上文所言，在目前的刑事司法中存在着诸多的不足和缺陷，而这其中法院的问题显得尤为突出，如庭审不够公开，辩护原则没有得到很好实施，当事人诉讼地位不够平等等，这些在我国刑事司法制度改革还没有完成，这些问题还存在的时候就只能靠外部力量来保证刑事司法对人权的保障的实现。
3、监狱机关的活动需要检察机关的监督。监狱负责对被法院判处徒刑及以上刑罚的犯罪分子的刑罚的执行，犯罪分子虽然是有罪之人，受法律的制裁是法律的规定也是理所当然的事，但是，人犯了罪受到了刑法的惩罚，并不等于失去了人的尊严，基本的人权还是应该得到尊重，而实际中却存在着相当多的漠视犯人的权利的现象，而由于监狱的实际状况和犯人与外界的割断，没有能力对自己的权益进行救济，这样就需要检察机关对监狱的活动进行检察，以保障犯人的基本权益。
正因为目前的刑事司法制度存在这样那样的诸多问题，犯罪嫌疑人等当事人的正当权益受到侵害，而又缺乏确实有效的救济途径，因此必须加强和改进检察机关对刑事司法活动的监督，以期确实保障犯罪嫌疑人等当事人的正当权益。
三、我国检察机关刑事司法监督存在的问题
通过考察我们认为，我国现行的检察机关的刑事司法监督在主要存在着以下几方面的问题：1、检察机关作为刑事诉讼中的机关与其监督职权不协调。监督的基本含义是旁观者的察看和督促，其基本的立场与事件的参与者应当截然分开，才能实现监督所应有的公正之地位。检察机关在刑事审判中作为的一方，既与被指控者相对立，提请法院就其所提出的指控进行审判，如果又对法院的审判进行与辩护方完全不同的监督，就变成了诉讼中的一方，既是诉讼的参与者，又是诉讼的监督者,其作为监督者应有的公正性将因此而受到实际的损害和有理由的怀疑。而且导致刑事诉讼双方诉讼地位的不平等2、对侦查机关的监督存在着有效性不足的问题。检察机关对公安机关的立案、侦查等活动进行监督的职权，由于刑事诉讼法的修改而得到了某种程度上的加强。例如，在公安机关决定不予立案的时候，如果检察机关认为应当立案时，有权要求公安机关立案，而公安机关因此就必须立案。这使检察机关对公安机关的立案活动进行的监督具有了较为有效的手段。又如，根据现行的刑事诉讼法和最高检察院的有关司法解释，公安机关在侦查活动中收集言词证据时，如果采用刑讯逼供等非法取证手段，检察机关有权因此而决定将案件退回公安机关补充侦查，或者由其重新收集该言词证据。这使检察机关对侦查违反刑事程序的监督具有程序性后果。然而，检察机关对公安机关的侦查所进行的监督，就其违反诉讼程序的其他情况来看，监督手段尚仅限于提出纠正意见等方式，因此，只是一种弹性监督，而不至于引起程序性后果，其有效性不仅从逻辑上讲很可疑，并且现实表明也确实是十分有限的。3、与一事不再理原则存在冲突。刑事诉讼中的一事不再理原则已经成为国际刑事司法最低标准中的一项基本内容，也已成为许多国家刑事诉讼法中的一项内容。不但我国刑事诉讼法现在没有肯定这项原则，反而允许检察机关在认为已生效的判决却有错误时可以提出抗诉，而一但检察机关提出抗诉则法院应该对案件进行再审，从而启动审判监督程序。这一做法不但与一事不再理原则相冲突，同时也会侵害当事人的诉权。①4、不能满足维护诉讼程序公正的需要。检察机关在刑事司法中行使其监督权，其刚性监督主要限于刑事实体问题，对违反诉讼程序规范的监督则采用弹性监督的方法，不能满足维护诉讼公正的需要。作为法律监督机关，检察机关不仅应当对一切违法现象予以监督，并且，在履行其监督职权时，应当对违反刑事实体法和违反刑事程序法予以同等的重视。如果对违反刑事程序规范的监督在力度上有所差异，那么，与其监督机关的法律地位和性质不相符，而且，对维护刑事司法程序的公正将产生十分不利的效果。
四、对完善检察机关刑事司法监督权的思考
（一）、完善立法，统一司法解释权，为科学、合理法律监督提供法律保障
首先要解决的便是在同一刑事案件中，同一检察机关既是控诉方又是整个诉讼程序的监督者的双重身份及职权的现状。我们认为，在解决这个问题上可以做这样的探索：当同级检察院为案件的控诉方的时候，该检察院如果仍然为此案的监督机关，则显然会导致被控方劣势地位。为此，我们可以由法院和检察院的共同上一级行政单位的检察院派检察官到庭负责对整个审判活动进行监督，如此就可以解决同一检察机关既为控诉方又为监督方的问题。其次要尽快补充完善刑事诉讼法中尚未完善和健全的有关内容及应有的保障性规定。如在立案监督上，通过司法解释进一步明确立案监督不仅包括“应当立案而不立案”的监督，而且要包括整个立案活动的全面监督；同时通过立法进一步明确《说明不立案理由通知书》、《通知立案决定书》、《纠正违法通知书》、《纠正违法建议书》等文书的法律效力，及同时赋予检察机关对拒不接受监督单位和个人有建议处分权。在侦查监督上，要确立检察机关对公安机关的知悉权；要明确检察机关对公安机关的侦查参与权；要明确提前介入的法律地位；要明确检察机关对公安机关的建议权；要明确检察机关对公安机关的监督处分权。在审判监督上，通过司法解释规范法庭外调查权，确定庭审过程中法院有明显违法时，检察机关可当庭纠正，并赋有建议休庭权；在判决裁定监督上，通过司法解释明确审判监督程序抗诉案件的审理期限，防止久拖不决；三是要尽量细化与刑事诉讼监督相配套的有关操作细则，使各种监督能够有具体的法可以，使检察机关的监督程序进一步制度化、规范化，使监督刚性化。最后，鉴于目前法院和检察院都有司法解释权，容易出现解释相互矛盾和公、检、法、司各行其是的混乱现状，我们建议全国人大应该统一司法解释权，以立法的形式加以确定，明确规定司法解释的归属，以减少不必要的摩擦，确保司法活动的高度统一和公正。
（二）、剥夺检察机关对生效判决的抗诉权
对一事不再理①是国际刑事司法的最低要求，而先行法律规定的允许检察机关在发现已生效的判决确实存在错误时可以对生效判决提起抗诉的规定显然是与这样的要求是相左的。当然，依据该原则的要求，法院对生效判决主动提起审判监督程序也应受到与检察机关所受的限制相协调的限制：第一，生效判决的错误是不利于被刑事裁判者的错误；第二，生效判决的错误是由于作出裁判的法官（陪审员）有受贿等故意犯罪而造成的，或者是由于证人、鉴定人等作伪证的结果。只有在这种有限的情况下，检察机关对生效判决提起抗诉才是合理的。但是，在现代刑事诉讼的一系列基本原则中，一事不再理原则在我国一直没有得到普遍的接受。即使该原则可以有或多或少的例外，这种例外会有或宽或严的限制，但作为一项原则，其自身是难以产生令人信服的理由的。无论是谁都很难理解如果发现了司法判决的错误，尤其是放纵或宽宥犯罪的错误，却因为该原则的存在而不予以纠正。该原则的正当性因此是个需要证明的问题。理论界对这个问题的探索虽然不多，但也有人已经提出了一些有价值的证明：诸如检察机关与原审被告人在申请再审方面处于严重不平等的地位；有利于被告人的再审在启动方面可能面临更多、更大的困难；损害审判程序的及时终结等等。①然而，因为这只是通过对损害一事不再理原则的再审程序所存在的弊病而作的单纯说明，而并不是从正面对该原则本身的正当性所作的论述，因此缺乏说服力，所以需要进一步予以论证。我们认为，确定一事不再理原则从而严格限制检察机关提起抗诉而启动再审程序还存在着其他理由：首先，生效判决的案件已经历了侦查、和审判这三个不同的阶段，如果发现判决却有错误，尤其是这种错误是导致被告人不利的原因时，那么，这种错误肯定是这三个机关在履行其职责中的失误造成的，或是侦查机关没有及时收取确实、充分的证据，或是公诉机关未充分履行其指控和证明指控的职责，或是法院认定事实和证据及适用法律时存在错误。对这种错误视若无睹、置之不理必将影响公正，同时降低司法的权威性；但是，如果又以不受限制的再审程序予以补救却有犯了另外的错误，显然无限制的抗诉权也不是解决问题的良药。这种再审不仅会导致诸如损害司法终局性等不良后果，在效果上也存在疑问，现实中虽然再审程序纠正了诸多刑事生效判决中的一些错误，但从整个刑事司法程序而言，在诉讼的各个阶段发生错误的情况并未因此而有根本的改变。从一般理论上而言，对一个问题的解最有效的办法应该是预防，而不是补救，一个错误发生了我们可以去补救，但是却不能保证这个问题下次不再发生。其次，一事不再理原则不仅是维护生效判决稳定性的需要，而且是刑事诉讼中有利被告原则的逻辑蕴含。有利被告原则虽然在我国的刑事诉讼法中未被明确肯定，但由于这是现代刑事诉讼制度的一项基本原则，因此，体现该原则的一些规则应被充分肯定。事实上该原则的某些内容也已为我国刑事诉讼法中的一些规定所肯定了（刑事诉讼法第46条就是对有关确认被告人有罪的证据条件进行限制、第162条是有关判决被告人有罪和无罪的证据条件并不对等的规定），有利被告原则本身在我国法律中的确认或许尚有待时日，该原则的意义也有待于理论界的进一步探讨，但体现该原则的诸多刑事诉讼规则，尤其是严格限制再审条件的一些规定，应予肯定。除了上述理由外，还应注意到，现实中不论是法院主动提起还是由检察机关抗诉所启动的再审程序，在司法实践中并非只产生纠正错判的正面结果，也存在着一些负面效应。且不说在上世纪80年代初期曾发生过以再审程序来加重对已被判刑并正在服刑的被告人的刑罚，严重损害了生效判决的稳定性和被告人的权益，即使在现时，再审程序也常常以维持原判为结果，既损害了生效判决的稳定性，也浪费了原本就稀缺的司法资源。①如果说司法资源即使稀缺，但在动用的必要时候，随意损害生效判决的稳定性，却是绝不应被允许的。因为从某种意义上讲，生效判决的权威有赖于其稳定性，当这种稳定性丧失时，其权威将十分可疑，导致司法权威性的降低。
（三）、构建检察一体化，增强监督能力
一是要改革检察机关的人事体制。改变现在的以地方党委管理为主的人事管理体制，将人事的管理改为以检察机关管理为主，并逐步过渡到检察系统实行垂直管理，从领导体制上保证检察机关的检令畅通，形成为一个独立的、整体的检察组织系统。我们可以做如下的建构：下级检察机关的检察长由上一级检察机关检察长提名并经同级人大常委任命，从而赋予检察机关人事决定权；检察长、副检察长、检察委员会委员必须从资深检察官中选任，一般不从地方党政机关调任。上级检察机关对下级检察机关的检察官有惩戒处分权和人事调动权。二是改革检察机关经费来源。将目前由地方财政负担地方检察机关的财政改为由中央政府负担，并建立全国检察经费统筹制度，由最高人民检察院根据实际需要，统一作出年度预算，报中央财政核定后纳入国家财政预算，实行计划单列，逐级下拨、分级管理。三是完善检察机关内部工作制度。将上级领导下级工作的体制具体化，明确规定请示、报告制度；指令纠正、备案制度和报批制度以及内部的检察长负责制，避免下级检察机关滥用权力，实现上级对下级的监督制度。
（四）、探索“侦检一体化”模式，增强检察机关对侦查程序的监控力度
一是以遵从司法规律、提高效率与保障人权的高度一致性为目的，建立侦、检一体化刑事司法模式，②突出强调检察机关在刑事司法中对侦查机关的侦查取证行为的引导、指挥、监督权，实行司法警察与治安警察分离制度，对现行公安管理体制进行分流重组，将司法警察从现行行政管理体制中分离出来，使其接受检察机关管理、指挥、领导、监督，唯有如此，才有可能有效地防止行政干预司法现象的发生，才能保障整个刑事司法体制持续高效运作，从而保障司法的独立。二是完善管理机制，强化监督。主要是完善各诉讼监督的责任管理制度、各诉讼监督的工作制度、各诉讼监督考核奖惩制度以及错案责任追究制度，使其更加符合具有检察特色的管理方式，保证各诉讼环节上的监督工作有效开展，防止监督过于形式化，走过场化。
（五）、其它思考
当前有人提出要剥夺检察机关对刑事司法的监督职权，我们虽然反对这种做法，但是我们应该从这种建议中发现当前的司法机关的监督存在很多的问题急需解决，因此检察体制改革的任务是十分繁重的，我们要加强检察监督理论的研究，为检察机关的改革提供理论依据，要将现行检察制度存在的理论基础和社会背景重新审视，在横向和纵向的立体比较中，尤其要立足于中国国情，认真探索司法工作规律、检察工作规律，得出共性的普遍的结论，用以指导检察工作的深入发展。同时，我们也应该确实通过改善检察机关的用人机制来提高检察队伍的业务素质和思想素质及职业素质，要通过教育机制和各种激励机制，严格检察队伍的管理，从而激发检察人员的工作热情和创新意识，提高监督的质量、效率、水平，以维护法律的尊严和司法的权威，同时维护好人民的正当权益。唯有如此才能建设和谐司法，才能促进和谐社会的建设。
五、结束语
随着党中央提出建设社会主义和谐社会的伟大构想，随着和谐司法概念的提出，随着人民的权利意识的不断提升，随着社会的不断前进，随着人民对刑事司法在保障人权，维护公正等方面的期望的不断提高，我们在对刑事司法制度进行不断改革的同时，应该加强对检察机关对刑事司法监督权的研究，进一步改进检察机关对刑事司法的监督。
参考文献：
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[9]孙谦、樊崇义、杨金华主编《司法改革报告——检察改革•察理论与实践专家对话录》，法律出版社2002年版。
刑事司法论文范文第8篇
(一)刑事司法环境影响刑事司法活动
良好的刑事司法环境,能够保证刑事法官公正、客观、全面地分析案件事实和证据,独立地进行司法裁决,首先在个案上实现公平正义,进而在普遍意义上达到司法公正。而在一个法院独立、法官独立办案没有保证,其他权力任意介入司法,法官不得不屈从于各种压力的司法环境下,司法主体很难完全为着社会的公平和正义去从事刑事司法活动。
(二)刑事司法活动关系到人民法院刑事司法权威和刑事司法环境营造
刑事司法活动是人民法院工作的一个重要组成部分,虽然刑事法官所处理的每一个刑事案件对于整体法院工作可能微不足道,但案件裁决的公正与否,对于案件当事人而言几乎就是感受人民法院能否秉公执法、公正执法的全部。如果能够在刑事案件的审理中让在案当事人以及普通民众感受到公平和正义,人民法院执法为民、公正高效的形象就会逐渐确立。反之,刑事司法活动达不到罪刑法定、罚当其罪、有效维护当事人合法权益的要求,则会极大损害人民法院的权威和公信力,影响到人民法院的形象。
(三)提升人民法院刑事司法权威是构筑刑事司法环境的有机组成部分
人民法院的刑事司法权威直接关系到外部刑事司法环境,刑事司法活动在社会上、在普通民众中的地位以及它所获得的整个国家领导层的重视与支持程度不是靠简单的呼吁或强调就能提高的,人民法院只有在抓好刑事司法活动的基础上,通过具体的案件审理,打击犯罪、保障人权,树立刑事审判的权威,树立人民法院刑事审判秉公执法、一心为民的良好形象,使各方面充分认识到刑事审判在整个社会治理结构中的地位和作用,从而能够真正接受刑事审判的处理结果,才能为刑事司法活动按照程序自治性要求的顺利开展创造更加良好的刑事司法环境。
二、我国刑事司法环境的现状
(一)关于刑事司法环境评判的标准
我们认为,判断一个特定社会刑事司法环境的优劣,总的标准是看是否有助于公平正义的实现、是否有助于人民法院刑事司法活动的顺利进行。具体的判断尺度主要有以下三个:第一,能否排除其他主体介入刑事司法活动。根据诉讼权力、职责的分配,人民法院、刑事法官是最终处理刑事案件的当然主体,一个良好的刑事司法环境要求人民法院、刑事法官之外的其他任何机关、组织、团体、个人均不能违法进入刑事司法程序干预刑事案件裁决。所谓非法介入刑事司法,主要是指刑事法官之外的其他机关、组织、团体、个人未经法律授权和正当程序,进入司法程序充任法官或充当实际上的法官。在刑事司法实践中,这方面问题突出表现在国家政治权力的拥有者未经法律授权和正当程序闯入司法程序。第二,能否杜绝其他主体对于刑事司法活动施加压力。在一个良好的刑事司法环境下,人民法院、刑事法官只需要依照法律的规定和自身的内心确信来公正处理案件,实现社会公平正义。禁止其他社会活动主体对刑事司法主体直接和间接地施加某种压力,以特定和不特定的不利性后果迫使其按照施压者的意思作出司法决定。完善的刑事司法环境严禁对法官施压以影响其审理和裁决。通常的压力体现在人身安全、职务升迁、经济保障、个人名誉等方面。这种施压性干预意图使法官屈服于某种担忧甚至恐惧,由此而使其自由意志被剥夺。应当注意,这种压力不限于直接的、明显的压力。例如,一名对法官具有职务予夺权力的官员在对某一正审理的案件提出明确的裁决意见并表示这一意见应当在裁决中体现时,虽然并未明示不照办可能造成对司法官不利的后果,但因其对司法官员的实际支配管理关系,事实上形成一种压力,这种做法即为对刑事司法活动的侵犯。第三,能否确立科学、客观的监督规则。司法是一个权力运行的过程,既然是一种权力,它就与其他权力一样有着同样的弱点:如果权力不受约束,就必然会导致权力腐败[2]。因此刑事司法需要被监督。就我国刑事司法而言,其监督体系是庞大而健全的。有党组织的监督、权力机关的监督、检察机关的监督、上级法院的监督、人民政协的监督,还有来自社会的监督包括群众监督和舆论监督。所谓确立科学、客观的监督规则,是指各种监督应当互相协调、各守其位、各尽其分。例如关于舆论监督,在法律裁决作出之前,新闻媒介和其他国家机关及其官员不得不负责任地作出可能影响刑事司法独立和刑事司法公正的报道和评论;在刑事司法决定作出后,在司法机关不争论的原则之下,新闻媒介和其他国家机关及其官员不得随意抨击和评论刑事司法决定。这一点在法治比较完备的国家已经确立了一整套的规则。
(二)我国刑事司法环境不容乐观
结合刑事司法环境构成的各要素,以是否有助于公平正义的实现、是否有助于人民法院刑事司法活动的顺利进行为标准进行评判,笔者认为,目前我国的刑事司法环境不容乐观。突出反映在以下几个方面:
1·刑事司法独立性不足。
德国法学家沃尔夫甘·许茨曾论断,“行政侵犯司法,特别是侵犯法官的独立,在任何时代都是一个问题”[3]。我国的社会治理结构是人大领导下的一府两院制度,从宪法角度人民法院和政府是平行的机构,但是在司法实践中,由于法院一般都是设在地方,而且人员编制、财政拨款等都是由当地政府解决,受政府制约的因素尤为强烈。如前几年各地政府轰轰烈烈搞的“行风评议”等活动,就是直接把人民法院视同于政府直属机关。在刑事司法中,对一些严重影响治安状况和社会秩序的犯罪审理,往往也会受到当地政府意见的影响和制约。
2·各种监督的角色错位。
在党和人大的监督方面,执政党把自己的意志通过法律的形式固定下来,人民法院作为司法机关规范执行法律,并且主动接受人大监督是本来就应有的义务,而执政党和人大通过对刑事司法的事后监督也能够达到纠错矫偏的目的。但是我们也应当看到现在执政党和人大的监督越来越倾向于个案监督和审判过程中的监督,这不可避免地会影响法院、法官对刑事案件的独立处理。在舆论监督方面,各种媒体对于法院法官正在审理的案件不当介入,舆论定罪、舆论量刑的趋势非常明显。法律是一门非常专业的科学,但是媒体出于吸引眼球等经营竞争原因,越来越倾向于把严肃的案件报道变成“八卦”新闻、茶余饭后的谈资,其背后隐藏的是一种对法律无所谓、无敬畏的漠然态度。
3·控辩双方地位不平等。
现代司法理念要求刑事法官在案件审理过程中坚持无罪推定,将公诉机关和被告人、辩护人视为平等的主体,这样才能保证法官能够不偏不倚地进行客观判断。但是具有天然胜诉心理的检察院在刑事司法中,既代表国家行使公诉权,同时还行使宪法赋予的法律监督权对法院的刑事司法活动进行现场监督;与此同时,被告人及其辩护人,特别是辩护人,不但在进入刑事诉讼程序时间上受到限制,而且在阅卷权、调查权等方面受到诸多限制,无法形成和公诉方对等的地位。这种不平等在刑事司法中直接决定了双方在有关事实、证据方面话语权的差异,从而影响刑事法官对案件事实的全面了解。
4·刑事司法主体的素质参差不齐,工作负荷大、待遇差。
司法是一项充满理性和技术性的复杂工作,“正义的程序需要正义的制度保障,正义的制度需要正义的程序展示,更需要高素质的法官来实施”[4]。但我国现任刑事法官素质参差不齐,相当一部分法官法律专业水平较低,司法工作经验缺乏,与职业要求很不相称。目前各地法院案多人少的矛盾已经非常突出,而且法官待遇普遍较差。刑事法官待遇和社会地位偏低是影响刑事法官品行进而恶化刑事司法环境的现实原因。西方法治社会中有一句至理名言叫“法治社会就是法官社会”[5],法袍加身意味着法律职业生涯的顶峰。因此,法官高薪制是西方法治社会普遍的做法。但是目前我国法院法官待遇偏低,缺乏法官应有的受人尊重、令人仰视的社会地位,是一个不争的事实。在涉法涉诉压力如此之大的今天,可以说大多数法官对待刑事司法的心理都是不想干、不愿干、不能干。
5·群众的法律意识还比较传统。
司法是解决社会问题的手段,公正与否、效果如何不仅应由法律人来评价,更应当为普通民众所接受。但目前我国社会公众对于司法的形式理性、道德规范的非法律地位、法官对正义的判断过程、司法对正义的分配方法、司法的中立性以及司法具有特殊性的运行规律和制度要求等仍然没有真正的理解和足够的尊重。整个社会在评判裁判的公正性时,还只是停留在判决结果的合理性和实质性等社会普遍价值理念层面,而对于审判过程的正当性和程序的合法性以及司法的形式理性却采取了“忽略不计”的态度[6]。同时因为我国历史传统决定着普通民众中报应刑刑罚观念基础深厚,“远讼”、“杀人偿命”、“犯罪坐牢”等传统观念很难改变,所以在全世界范围废除死刑、刑法轻缓化等已经蔚然成风的刑事司法潮流在我国则举步维艰。
6·我国社会经济、科技发展水平还比较低。
这一方面决定着在刑事司法中有利于查明犯罪事实的装备、技术手段还比较落后,影响着刑事司法的基础———证据提取的固定,在发达国家,在侦查过程中微量痕迹的提取固定已经成为刑事诉讼中的必要手段,而在我国还是大量地依靠“摸底排查”等原始的方式侦破案件,极力取得被告人有罪供述,否则案件将陷入极为棘手的境地;另一方面决定着我国整体国力还较弱,国家能有效掌控的物资财富还不够丰富,因此尚不能系统地解决被害人及其家属由于受到犯罪的侵害而导致的生活困难等情形,从而无法完整地实现刑事司法的目的。
7·刑事法学研究不够深入。
理论是实践的先导,刑事法学理论的研究对刑事司法的影响是深入而持久的。虽然从改革开放以来,刑事法学已经成为法学研究中的一门显学,但是由于法学传统的中断,我们无论是在刑事实体法还是程序法上都缺乏更深入的研究,而这些都关系到某种行为是否构成犯罪、应当如何处罚等基本的司法活动。
三、改善刑事司法环境的主要途径
笔者认为,为更好地实现打击犯罪、保障人权的刑事司法目的,改善刑事司法环境刻不容缓。这不但需要从全社会的法治理念、社会治理结构等方面进行相应的调整,更需要依靠我们刑事法官的自身努力,只有通过在刑事司法活动中实现公平正义,达到增强司法公信力、树立人民法院司法权威的效果,才能从根本上能动地改造现有刑事司法环境。
(一)加强刑事法官队伍建设
从我国法官法的规定看,我们对于法官准入制度的设计离国外法官制度还有较大差距,我们应当积极吸收、借鉴国外的先进经验,提高法官任职时的司法资历,确保刑事司法主体具备相应的素养。“所谓法律不外乎人情,人情便是社会的常识。一个法律问题,都是人事问题,都是关于人干的事体的问题……假如我们能于社会上发生的种种问题,加以详细的研究,得有相当的经历,那么对于是非的批评、曲直的判断,比较地可以清楚些;将来于运用法律的时候不至一知半解,专顾学理而不顾事实”[7]。具体操作方式可以采用以下限制:法院严把进人关,法官一律从取得司法资格的人中选任。出任基层法院的法官应当具有5年以上的司法执业经验(曾从事律师、检察官等职业),上级法院法官从政治表现良好、业务能力突出、品德操守优秀、具有一定工作年限的下级法院法官中选任,从而保证法官整体素质逐步提高。
(二)通过自身工作增强司法公信力和树立司法权威
法律借助于法官而降临尘世[8]。刑事法官作为刑事司法主体必须具备极高的品德素养、丰富的社会阅历、娴熟的法律专业知识和能力,尤其要具备依法办案、公正司法、忠于职守的敬业精神。一个具有良好职业素养、高尚职业道德的法官,不论在审判工作中,或是在业外活动中,都能表现出庄重谨慎、文明正直的职业特性,在司法工作中使人感到有很强的责任感、事业心和一丝不苟的作风,在与当事人和诉讼人的交往中,能使人感到充满浩然正气,能够顶住各种诱惑,勇于坚持原则,在审理案件时,表现出一个称职法官对法律的深刻理解,对案件的周密分析,以及对法律条文的准确运用。没有公正文明的高素质的法官群体,要实现司法的公正与效率也必然是一句空话。当前,有的法官不注意仪表举止,语言粗俗不雅,对当事人态度蛮横;极少数刑事审判人员违反职业道德规范和《法官法》关于“十三个不得有”行为的规定,吃拿卡要,,甚至枉法裁判;还有的刑事法官业务水平低,办案质量差。这些现象虽然发生在少数刑事司法人员身上,却影响了法院、法官在人民群众中的形象,损害了人民法院的威望。正因如此,人民法院必须下大力抓好法官队伍的建设,抓好刑事法官素质的提高。从某种意义上说,只有全体刑事法官共同努力去赢得社会公众对于法官的信任,才能从根本上改善司法环境。
(三)理顺司法权和政治权力的关系,实现政治
影响刑事司法活动的程序化与合理化在一种一元化的政治格局中,政治权力与司法权的关系是一个值得研究和有待解决的难题。其中涉及两个突出问题。一是两种权力合理边界的划定,二是政治权力对刑事司法影响的程序与方式。关于权力划界问题,考虑到我国司法独立有较大的相对性,政治权力不可避免地将以某种方式在某种程度上影响司法,笔者认为,根据实际经验与理性分析,可以作如下划定:政治权力不干涉具体刑事案件的处理。为保障司法独立和司法公正,这种影响应当限于一种间接影响和间接干预。其方式为:一是对司法官员任免,在尊重司法官员任免制的自身规律并遵守有关法律(如法官法)的情况下有一定权力。二是为贯彻政党的路线、方针、政策,对司法机关的刑事司法活动进行非个案性的工作指导,其方式是阶段性的要求、监督和状况检讨。三是通过教育和执行纪律等方式,维护刑事司法纲纪。四是对个别特殊的影响重大的刑事案件而且需要地方党政从当地的全局提出意见的案件,可以向司法机关指陈各种相关因素和利弊,以有助其妥当处理。由于这可能涉及个案干预,为保证刑事司法的独立与公正,对这种情况应当作出进一步的程序限定。即建立党政与司法机关“情况通报制度”,严格限制个案范围,只适用于个别特殊案件,规定出席人员(如司法方面,除行政领导外,案件主办法官也应参加),建立专门记录备查,以及限定谈话内容,禁止直接确定判决内容等。通过这种方式,保证政治影响的程序化与合理化。
(四)规范对刑事司法的各种监督
权力机关监督而言,要坚持间接监督即权力机关在行使对法院的刑事司法监督权时,主要或尽可能地通过间接手段来达到监督目的,而不能直接宣告法院的裁决无效,也不得直接进行更改。衡量监督权行使是否正当的标准就是看权力机关是否始终处于监督者的地位,是否能对其直接行使刑事司法权加以限制。同时建立与完善人大或人大代表回避制度,人大或人大代表对涉及个案的建议应有次数与期限的限制,对未审结的案件,应避免提出倾向性意见。就检察监督而言,重点应当放在监督法官是否有违法行为,并对违法行为进行追究方面,取消一般的民事、行政抗诉制度,除非是为了维护国家利益和社会公共利益。就媒体监督而言,笔者认为目前应当着重强调的是加强舆论监督,以有效地防止和纠正刑事司法腐败和司法失误。对于媒体行使监督权只需确立舆论评论规则,即仅作出两条限制:一是不擅自定罪;二是事后评论,对正审理的刑事案件不作具有明确引导性的评论。此外,应当要求报刊内部审稿人员对这类批评严格审核,以防不实不当。这不意味着禁止对司法决定进行评价和批评,因为禁止批评同样有悖于司法民主的要求和法治社会的宗旨。
(五)全面建立司法救助制度,切实解决涉法涉诉问题
由于人民法院在整个社会中的地位以及普通民众的法律意识均有待提高,目前涉及刑事案件的申诉、上访率居高不下,从而导致我们刑事司法环境的恶化。这里面最主要的部分就是犯罪人因为具备法定从轻情节被判处较轻刑罚,但由于被告人对被害人的经济赔偿不到位,被害人认为裁判不公持续上访,而国家有权机构对上访的处理往往就是对具体刑事案件的反复审查,这种反复审查又进一步深化了被害人认为裁判不公的感觉,形成恶性循环。由于社会经济发展水平不高和受到传统观念的影响,一是被告人对于造成被害人的经济损失没有能力赔偿,二是被告人认为既然已经被判决承担刑事责任就不愿意再承担民事赔偿责任,所以此问题一直在恶化着我们的刑事司法环境。笔者认为,刑事案件的发生,不仅是被告人个人的责任,同时也是整个社会治理主体(国家)没有尽到保护公民的责任所造成的后果。全面建立刑事被害人的国家救助制度,有利于普通民众对法院依法判决的接受,有利于逐步形成理解、支持法院判决的司法环境,更有利于普通民众对于政权的认同感。
(六)繁荣法学研究,为刑事司法提供更为科学、更为人性化的理论指导,从而和刑事司法实践一道共同推进法治进程
刑事司法环境是一个涉及社会制度、法律文化、公众心理学等诸多方面的课题,改善刑事司法环境绝不是一蹴而就的,需要我们不断地去深入探索、研究。只有这样,才能更好地改善司法环境,树立司法的公信力和司法权威,进而实现社会的公平正义。
刑事司法论文范文第9篇
关键词:清末;刑事诉讼;法制现代化;司法变革
清朝末年,各种社会矛盾错综复杂。腐朽、落后的清政府在内忧外患之下无法照旧统治下去。20世纪初,义和团和八国联军先后攻占北京,使清政府意识到变法改革的必要性。为了挽救岌岌可危的封建专制统治,尤其是为了收回“领事裁判权”,清政府被迫于1902年开始变法,艰难地迈开了法律改革的步伐。中国社会承袭了几千年的“民刑不分,诸法合体”的法律体例土崩瓦解,走上了法制现代化的道路。至此,刑事诉讼法在中国开始以独立的法律部门出现。清末法治改革对中国社会,中国法制发展的进程以及现代法律的发展变化都起着一定的影响,具有积极的意义。本文拟对清末刑事司法制度改革进行研究,借鉴其经验教训,推动当前我国的刑事司法制度的建设和司法改革的发展。
一、清末刑事司法制度改革的具体内容
(一)创制中国近现代刑事诉讼法律制度
由于时间所迫,清末法制改革对于西方法律制度进行了全面移植,这种全面引进为后来司法制度奠定了基础。光绪三十二年,修订法律大臣沈家本、武廷芳主持编订了《大清刑事民事诉讼法》。[1](P124)这是中国历史上第一部近现代意义上的诉讼法草案,该草案工分总则、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉时间处理规则等5章260条,打破了中国法律编纂中实体法与诉讼法不分的传统模式。其后修订法律馆、法部等机构在继续修订诉讼法典的同时,相继制定公布或拟定了《大理院审判编制法》、《法院编制法》、《各级审判厅试办章程》。其中《法院编制法》是晚清制定颁布的一部较为全面、系统的法院组织法,确立了司法独立原则、公开审判原则、审检分离和合议制度;[2](P318)而《各级审判厅试办章程》则是历史上第一部付诸实施的具有现代意义的诉讼法典,它吸收了近代优秀的刑事诉讼原则,从而在中国首次确立了较为完备的制度,检察官制度,回避制度,推进了中国诉讼制度近代化的过程。1910年,在经过多次反复讨论后,终于拟订完成了《大清刑事诉讼律草案》。《大清刑事诉讼律草案》主要以日本的《刑事诉讼法》为蓝本,由日本法学家协助完成,内容较完备,系统采用了资产阶级国家的诉讼制度和原则,较完善规定了刑事诉讼程序,是一部当时世界范围内较先进的刑事诉讼法草案。中华民国成立后也曾使用其中部分内容,极大的推动了中国刑事诉讼制度的近代化进程。
(二)近现代刑事诉讼程序和诉讼理念的确立
1.建立新的司法机构体系,实行司法独立
从1906年开始,清朝在官制改革中改变了传统的行政官兼理司法的做法,参照西方“三权分立”制度对司法机关进行了必要的调整,陆续建立了新的司法机构体系。根据《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》的规定,把“刑部著改为法部,专任司法;大理寺著改为大理院,专掌审判”,[3](P557)刑部掌管全国司法行政工作,大理寺为全国最高审判机关,并且具有法律解释权,监督地方各级审判机关的审判工作。1911年颁行的《法院编制法》规定在地方上设省级高等审判厅、府级(直隶州)地方审判厅、州县级初等审判厅。1909年试行的《各级审判厅试办章程》规定设立检察机关和警察部门。检察机关负责侦查和,同时对审判予以监督,警察部门辅助检察机关进行侦查,总检察厅、高等检察厅、地方检察厅、初级检察厅在各级审判衙门中相应设立。审判、检察机构的独立设置,使司法权和行政权相分离,审判权和控诉权相分离,形成了自上而下的审判机关系统和检察机关系统,结束了中国长期的司法行政不分的旧体制。同时也萌发了最早的法院、检察院系统和警察部门。另外还规定了检察官和法官的考试任用制度。在清政府公布的《法官考试任用章程》等法律文件中,具体规定了任职条件。同时清政府在各地学堂积极开展法学教育,为司法官员的职业化提供了条件。
2.规定了新的刑事诉讼程序及诉讼原则
清末通过引进一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度,改革了旧有的诉讼审判制度,采用了西方的辩论主义诉讼制度。一是在诉讼程序中,采用了欧美国家的刑事案件公诉制度、公诉附带私诉制度、保释制度、陪审制度和律师制度,承认律师活动的合法性。在审判阶段引入了回避制度、合议制度等制度;在审级制度上,实行四级三审终审制。二是在审判原则上,采用了无罪推定原则、审判公开原则、被告人有权辩护原则、司法独立原则、检察监督原则等现代刑事诉讼原则。三是规定了侦查、预审、合议、公判、上诉、再审、执行等诉讼程序以及强制措施,摆脱了封建司法审判模式,使法律操作程序更趋规范、公正、合理。
3.证据制度的改革
中国古代的证据制度,主要实行以有罪推定和口供主义为核心的证据制度,重视口供,口供是定罪的主要依据,这也导致了刑讯逼供的合法化。清末的刑事司法改革,基本上确立了以证据裁判、直接言词和自由心证为原则的证据制度,削弱了口供的重要地位,形成了近代化的证据制度框架。清政府为了彻底禁止刑讯对证据种类也进行了规定,刑讯本来就是与“罪从供定”的证据制度相适应的、为获取口供而设的审讯制度。禁止刑讯关键在于降低口供的重要性,发挥其他证据对定罪量刑的重要性。在《大清刑事诉讼律草案》中,设专章规定了证据种类,刑事证据有口供、检验笔录、证人证言、鉴定结论等,证人的资格、地位、义务等也做了详细的规定。同时对于各证据证明力的判断引入了自由心证制度,即一方面,各种证据的法定资格作了明确规定,另一方面,对证据的证明能力不作规定,而由法官自由判断。这表明,它一方面吸收了大陆法系的自由心证制度,它一方面吸收了英美法系的证据规则,而且很好的把两者结合在一起。这在当时来说,是较为先进的做法。[4](P206-207)对以后我国吸收借鉴两大法系的优秀刑事诉讼制度产生了积极的影响作用。
4.保障当事人权利为核心的现代诉讼理念的确立
中国古代按照“有罪推定”的原则,无视当事人的权利,实行纠问式审判方式。清末的刑事司法改革,引进了人权保障为核心的刑事司法理念,清政府通过的《大清刑事民事诉讼法草案》以及后来的几部法律都规定了辩护和律师制度。被告人有权利对自己所受到的控诉进行辩护,并随时可以自己选择或者由法定人为其选择辩护人,在法庭审判时辩护人可以根据事实和法律自由辩护,有权利行使检验证据、查阅案卷、会见被告和被告通信等行为。被告人对有法定事由的承审官、检察官、书记员、鉴定人、翻译,有权请求其回避而且被告人、辩护人或法定人还享有控告和上告的权利。并且确立了相应的保障当事人权利的原则和制度,如审判公开原则,允许被告人为自己辩护、律师制度等;其他如直接言词原则及自由心证原则等在保护当事人权利方面也起到了重大作用。虽然有些制度并未实施,但却在理论上形成了较完整的体系。
从清政府开始法制改革之日起,其司法体制的转型进程就显得障碍重重,步履艰难,充分暴露了中西方法律文化的冲突、矛盾以及改革的急功近利。由于清政府的灭亡,清末刑事司法改革以失败而告终。清末司法改革失败的原因是多方面的,其直接原因大致有以下几点:
首先是人才的缺乏,法律人才的缺乏是清朝司法改革失败的一个重要原因。这在中央和地方上表现的同样明显,“以目前而论,各衙门司员虽行拥挤,然求其真能办事者亦不多得”。[5](P897)虽然清政府一方面派出留学生到海外学习西方法律,一方面在国内设立学堂聘请国外专家讲授法律。然而法律人才的培养并非是短期内能解决的问题,它需要长期的专业学习和全民族法律意识的提高为基础的。因而人才的缺乏导致了清末刑事诉讼改革中许多先进的诉讼制度的夭折,如律师制度、陪审制度等。1909年3月法部的法官考试,合格者仅18人,最后录用了32名,这个人数只够省城各级审判厅之用。以至于广西巡抚感叹:“无才之困难,将有较无款而更甚者。”[6](P903)
其次是资金的缺乏及官僚内部权利斗争的影响。清末刑事司法改革虽然引入了西方先进的诉讼制度,但是由于受到传统法律文化和封建专制势力的影响,使得改革者不得不在某些制度设计上作出妥协和让步。因而它的改革是不彻底的,是进步与落后,传统与现代,民主与专治相互斗争的结果,是相互妥协的产物。参与制定改革方案的各个利益集团大都各谋私利,它的改革方案几乎是皇族统治者和汉族地主阶级企图保存、扩大自己势力的尝试。在《刑事民事诉讼法》中陪审制度就因为受到多方反对而以失败告终,而1907年的部院之争则是新旧司法体制的直接交锋。改革之前“外省刑案,统由刑部复核。不会法者,院寺无由过问⋯”,[7](P1372)而改革的结果,似乎是两者的职责进行了交换,大理院成为最高审判机关,法部则成为监督机关。为此双方进行了激烈的论辩,最终以双方的妥协告终。资金的匮乏也是失败的关键因素,中央在建立审判厅最初时,就曾让地方政府筹办资金,为解决资金匮乏清政府曾被迫向外国财政借款。资金的匮乏和地方割据势力的斗争引起了各方面矛盾的激发,最终导致清朝政府的灭亡。
然而清朝刑事司法制度改革失败的最根本的原因则在于其政治体制的腐败落后。司法的现代化是以社会发展为基础的,很难想象在封建专制体制不变的情况下追求司法独立,这种做法显然是不合时宜的。这导致了清末司法官员的任免制度、管理制度与传统司法体制下的相关制度毫无差别,司法官员的不独立不可能使得司法体制的真正独立。司法改革和政治改革是互动的,但政治改良却应当是其前提条件。虽然清末政府也提出了君主立宪的政治改革方案,但是却受到了层层阻力,最终未能够成功。
三、清末刑事司法制度改革的启示
清末法制变革的过程不仅是中国传统法律解体的过程,同时也是,中国法律现代化运动的启动过程。说其是,中国法律近代化的开端,是因为清末法制改革是个全方位的法律移植过程,引进西方先进的法律制度、法律体系、法律原则和法律理念的过程。同时在这种法制改革中仍然有对传统法律文化的继续和沿袭,为中国法律近现代化运动奠定了良好的思想基础。清末刑事司法制度的改革,没有如统治阶级所愿挽救清政府必然灭亡的命运,但“在结果上却不幸符合了现代化的潮流,因为他们无意地‘破坏’了旧体制,客观上为创立新体制提供了理由”,[8](P3)对后世产生了积极影响。通过清末修律,形成了仿效日、德的审判独立、控审分离、警检一体化的大陆法系职权主义刑事诉讼模式,这种刑事司法体制为后来的北洋政府、政府所继承。并且,“民国成立,法制未定,元年三月一十一日,司法部呈请临时政府将前清制定法律及草案,以命令公布遵行”[9](P992)因此,《大清刑事诉讼律草案》、《刑事诉讼律草案》、《各级审判厅试办章程》、《法院编制法》等几部法律,经必要的删除修正,一直被政府沿用。直到1928年时,政府的《刑事诉讼法》才制定颁行,而在其中仍能看到清末修律确立的刑事诉讼制度的影子。更深远的意义在于,清末刑事诉讼法的修汀,使刑事诉讼法摆脱了多年来依附于刑法的工具法地位,成为一个独立的法律部门,结束了司法与行政不分、权力高度集中的古代司法传统,把具有现代化色彩的刑事诉讼模式首次引进中国。它是中国刑事诉讼制度向现代化迈出的第一步开创了刑事诉讼制度发展的新纪元。
通过对清末刑事诉讼制度改革的考察,首先,我们认识到司法制度的变革必须以政治体制的变革为基础,政体不变,则难以实现真正意义上的司法制度的变革。因此,随着我国目前司法体制改革的推进和加深,也会遇到诸如行政权利干扰等种种阻力,要想真正实现司法独立,根本之道主要在于改革我们的权力机构,使司法既独立又受到权力和社会的监督和制约。司法体制的改革应追求司法中立的法治价值,即司法权与行政权保持中立、司法权和立法权保持中立、司法权在中央和地方之间保持中立、司法权在官和民之间保持中立、司法权在诉讼双方之间保持中立。司法体制改革的成功与否不仅涉及司法体制本身,而且牵涉一系列相关因素的变革,如党与司法系统之间的关系、国家权力的合理分立、行政职能按法治要求的转换、社会主体诉讼观念的变革等。所以我们一方面要深化司法机关内部的体制改革;另外一方面要加强行政体制的改革,以此为司法体制改革的顺利进行寻求制度上的保障。
其次,重义务、轻权利,是中国的传统法观念,在中国传统文化中权利意识是根本不曾存在的。刑事诉讼制度更是以维护封建君主的权威为根本的,司法不过是刑讯威吓的代名词。民众仍然普遍持有轻法厌讼、甘心服从等级权力的思想观,而毫无权利意识,也没有产生对权利的需求。清末刑事诉讼制度改革所模仿的新型诉讼制度,则强调法律对国家权力的约束和对国民个人权利的保护。思想基础的缺乏,使得强行引进的那一套诉讼制度“像油漂浮在水面上一样,始终没有与中国社会水融”,[10]在中国社会起作用的,仍然是沿用了几千年的传统法律文化。这一点对我们正在进行的刑事诉讼现代化改革也是至关重要的。现代化的刑事诉讼制度,它需要刚性的制度、正当的程序、完善的司法机构,这些制度层面的东西,对于一个社会来说是相对比较容易,通过一场法律变革即可完成。最重要的是我们需要民主的政体、权利观念的形成以及与法律相适应的文化条件和社会环境,这却是极其艰难的,需要我们几代人的不懈努力。
最后,清末刑事司法改革采用的是全面移植大陆法系的做法,虽然这种做法在当时是受到日本的影响和为了收回“领事裁判权”的目的,然而这种做法确实也吸收了大陆法系优秀的法律制度,其对以后的中国法律制度产生了深远的积极影响。因此中国的法律制度是以大陆法系法律制度为基础。当前我国的刑事诉讼制度改革主要借鉴和吸收英美法系的诉讼制度,但是仍应意识到我国是以大陆法系为根本,需要在继续吸收学陆法系的优良诉讼制度的基础上引入英美法系的优秀刑事诉讼制度。同时也应当注意中国刑事诉讼制度的现代化,“必须具有两种参照,国内的和国际的,即法治既要合理地割断自身历史又要合理地吸取传统文化的精神;既要按照世界上法治化的有益经验安排我们的法治,又要在中国国情下具有独创性和建构性”。[11](P456)只有理性的吸收其精华,弃其糟粕,才能取得刑事司法体制改革的成功。总之,在当今中国法制现代化的道路上,我们应当从清末司法制度变革中学习经验和教训,在继承中国优秀法律文化的基础上,借鉴西方有利于保护人权的司法制度,走自己的法律发展道路!
参考文献
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刑事司法论文范文第10篇
关键调：司法审查；处分决定权；程序性裁判权
一、引言
我国刑事诉讼目的分为不同层次，即直接目的是实现国家刑罚权和刑事程序人权保障统一。间接目的是维护社会主义法制。刑事诉讼目的的实现离不开强制措施保障。刑事强制措施权力是一种国家对公民的人身自由暂时限制或剥夺的权力。然而一切有权力的的人都容易滥用权力，是一条万古不易的经验”。因而，有必要对强制措施权力进行监督制约——司法审查，同时，建立起强制措施的司法审查是现代民主化、科学化刑事诉讼的必然要求。不论大陆法系或是荚美法系国家，在刑事诉讼中，都对强制措施建立起司法控制、审查制度。本文拟对英美法系和大陆法系国家关于强制措施的司法审查规定进行比较评述。并对我国刑事强制措施缺乏司法监控的现状进行分析，笔者认为应当建立我国刑事强制措施的司法审查制度。以期对我国刑事司法改革有所裨益。二关于两大法系主要国寮刑事叠制措施司法审查的规定爰其比较
(一)英美法系国家对强制措施司法审查的规定
在美国刑事诉讼中，显著特征是将被告人所有的一些重要诉讼权利上升到宪法。并纳入宪法上的“正当法律程序”原则体系之中。尤其是警察实施的涉及限制个人人身自由、财产和隐私权强制措施，宪法和法律都确立限制性规则。其中对警察逮捕、羁押、保释等都建立起司法审查制度。除了法律规定外，警察对任何人实施逮捕等。必须首先向一名中立的司法官提出申请，证明被逮捕者或被搜查者实施罪犯行为具有“可成立理由”。并且说明逮捕或搜查是必要的。经法官审查以后。认为符合法定条件。才许可逮捕证和搜查权令状。这些规定了警察行使逮捕权或搜查权的程序和界限。根据‘美国联邦刑事诉讼规刚>的规定，不管是法官签发合法令状进行逮捕还是紧急逮捕。都要在“无不必要拖延”的情况下，将被捕者立即送往最近法官处，通过“开庭审理”形式。进行逮捕的警察或检察官要出庭控告，提出逮捕的理由，嫌疑人进行对抗，然后由法官对嫌疑人作出是否允许保释的决定。关于嫌疑人被捕后的羁押问题，法官拥有最终审查权和裁决权。
在英国。在逮捕、搜查、羁押等涉及到限制或剥夺个人人身自由、财产权和隐私权的强制措施方面，建立起了较完善的司法审查制度。除了法律规定的允许采用“无证逮捕或搜查”外，警察对任何公民实施逮捕或搜查、扣押，都必须经过治安法官审查。许可逮捕或搜查扣押令状。对任何公民逮捕之后的羁押不得超过24小时，即使经较高警衔的警官批准，可以延长l2小时。还必须取得治安法院或其他法院合法授权。取得法院授权后，警察逮捕后的羁押期限不得超过96小时，此后。警察必须将嫌疑人提交治安法院。就是否进行羁押作出裁判决定。治安法院就是否进行保释问题进行听审，警察和嫌疑人及其律师作为控辨双方要到庭陈述意见进行辩论，然后由法官进行裁判。
(二)关于大陆法系国家强加措施司法审查的规定
在英国，其基本法第l9条第4款规定：所有涉及限制公民人身自由、财产、隐私的强脚措施一般都必须接受法院的司法审查。通常情况下，警察或检察官对任何人拘捕都必须事先向法院提出申请，并证明实施拘捕的必要性。然后才能取得逮捕令。在紧急情况下可以直接进行逮捕，然后要接受法官审查。检察官在逮捕后不迟于第二天要将被捕者送往法官面前。法官对被捕人进行讯问，以决定是否继续进行羁押。是否可以对其保释。法官在第三个月对羁押的合法性进行审查。在被告人被羁押三个月之后。原来作出羁押决定的法官和检察官，可以将案件提交到高等法院进行审查。高等法院可以通过开庭方式，双方当事人可以到庭发表意见。法官在听取控辩双方辩论后作出裁决。被羁押的嫌疑人或被告人可以向德国的甚至欧洲的人权法院提出申诉。要求特殊司法审查。
在日本刑事诉讼中。贯彻逮捕前置主义，经过逮捕的请求和签发手续后才能羁押。其中逮捕有通常逮捕、现行犯逮捕，以令状进行为原则。通常逮捕就是以令状进行逮捕。检察官或司法警察职员请求逮捕，必须提出请求和逮捕的理由。审判官认为有充分理由足以怀疑被疑人曾犯罪时。应当签发逮捕票。
对现行犯。任何人都可以没有逮捕票加以逮捕。现行犯就是正在实行犯罪或刚刚完成犯罪的人。紧急逮捕是指检察官、检察事务官或司法警察职员有充足理由足以怀疑被疑人犯过符合判处死刑或无期或最高刑事3年以上的惩役或监禁之罪，情况紧急来不及请求审判官签发逮捕票时，可以在告知理由后，将这被疑人逮捕。然后立即办理请求审判官签发逮捕票的手续，不能签发逮捕票时，应立即将被捕人释放。检察官逮捕被疑人后，认为有拘禁必要的，向审判官请求羁押被疑人。审判官认为有理由时，应当迅速签发羁押票。
(三)、两大法系国家刑事强脚措施的司法审查比较及评述
英美国家刑事诉讼目的是通过公平途经解决国家与个人之间的争端，为了实现这一目标，控辩双方在诉讼中应是“平等理性对抗”，也就是“公平竞争的刑事诉讼理念。英美刑事审前程序尽管不能与对抗性审判程序相提并论，但是有较强的对抗性。通过对警察采取的涉及公民人身自由、财产权等强制措麓进行司法审查和控制，这对控辩双方在审判前进行的平等对抗形成一种平衡器作用，成为被告人权利保障的必要条件，因而，构成审前程序对抗性的“诉讼”模式。强制措麓的司法审查也反映了英美国家的刑事诉讼理念——人权保障。人权是悠久的历史话题，但人权是一定时代作为人所具有，以人的自然属性为基础，以社会属性为本质的人的权利。近代意义的人权是资产阶级在反封建斗争中提出的，较早的法律实践是英国1628年的<权利请壤书)等。较早从法律上肯定人权的是美国1776年的<弗吉尼亚权利宣言)，其宣扬一切人生而平等、自由、独立。并享有天赋权利。这些权利在他们进入社会状态时。是不被任何契约对他们后代加以剥夺，这些权利就是享有生命和自由”。<美国宪法修正案)第5条规定了法律的正当程序，规定“未经法律的正当程序。不得剥夺任何人的生命自由和财产”。第14条修正案又将其扩大到诉讼。美国宪法正当程序条款，起初的内容是为了保证公民在生命、自由和财产被剥夺或干涉之前。有公正的法律程序。
与英美法系国家相比，大陆法系国家将发现案件事实真相作为刑事诉讼的主要目标。审判前程序中并不存在控辩双方平等理性的对抗，而体现职权主义的特点。在职权主义下，因不承认双方当事人平等的原则，故在侦查程序中，嫌疑人或被告仅属于侦查对象。而无诉讼上的平等可盲。但随人权保障呼声日益高涨和走向科学化、民主化刑事诉讼的要求，大陆法系国家的职权化趋势越来越轻，被疑人或被告人的人权逐渐得到有效保障。像日本、蔼国等国家，在审前程序中对公民人身自由、财产等权利进行限制或剥夺时，要取得法院审查许可。大陆法系国家也越来越强调对嫌疑人、被告人的诉讼权利的保障。以及对其诉讼处境的改善。因而，这也反映了大陆法系国家审前程序中司法审查制度理念——人权保障。
综上所述。无论职权主义的大陆法系国家，还是当事人主义的英美法系国家。对审前程序中强制措施涉及公民人身自由、财产等权利，都建立起司法审查制度，以司法权对强制措麓权实麓制约和监督，这体现了当代司法最终解决的法治原则，也符合“控诉和裁判职能分离”的诉讼基本原则，更体现了刑事诉讼中的人权保障价值追求。
三、我国刑事强制措施处分决定权现状及评价
根据我国<刑诉法)规定。公安(含国家安全)机关在法定情况下有权决定拘留现行犯和重大嫌疑分子，检察机关有权批准或决定是否逮捕。这些规定表明强制措麓和处分决定权在侦控机关，并非像其他国家是由法官通过审查签发许可令状进行逮捕。这些规定使侦控机关能够充分发挥主观能动性和灵活性，有利于揭露和证实犯罪。有利于及时顺利完成侦查和。但刑事犯罪的复杂性和侦查承平的有限性，决定了侦查机关必须有对付手段和能力。当前我国政治、经济、文化等造成巳罪率上升，客观现实应当赋予侦查机关有效的追诉犯罪的手段。然而，强制措麓中拘留逮捕不仅是保证诉讼腰利进行的程序性措麓，而且涉及到刑事诉讼和人权保障等重大问题。强制措施的处分决定权是由侦控机关行使，而不是由代表公正化身的法院行使，不管从诉讼法理上还是在诉讼实践都缺乏必然的正当性和合理性。这是因为，从法理上讲，强制措施处分决定权实质上是程序裁判权，是司法权的重要组成部分，应具有高度的公正性和权威性。因而应由法院行使。法院经审判程序作出来的裁决是对刑事案件的最终裁决。对诉讼进程具有权威性和决定性影响，因而法院行使处分决定权更具有公正性和权威性；其次，从刑事诉讼构造来看，现代刑事诉讼由控诉、辩护、审判三种基本职能组成。在我国刑事诉讼审判前程序中，是逞职权主义特点，侦控机关本来拥有国家强大侦查权，而且又拥有强制措麓中拘留、逮捕决定权。被追诉方的先天性弱势更是雪上加霜，致使控辩双方更加不平等，甚至根本难以形成形式意义上的对抗，更严重的是会使辩护方地位里客体化趋势加强。难以体现程序正当性。这种控审于一身，没有中立的消极的超然法官。难以公正地行使强制措施决定权，因而根本难以形成控辩双方平等对抗、法官居中裁判的理性诉讼模式”；最后，从刑事诉讼基本职能角度来看，侦控机关承担追诉控诉职能，由于强制措施的处分决定权性质是裁判权，司法权应由中立超然地位的法官行使。侦控机关拥有处分决定权，必然使控审职能集于一身。
另一方面。在司法实践中，由侦控机关行使处分决定权易产生如下弊端：第一。随着庭审方式改革，引进对抗制审判方式。加强了检察机关在庭审中的举证责任。由于拘留逮捕，不受司法审查而由侦控机关自行决定，致使他们在追诉犯罪时从效果出发。将强悄措施作为进一步收集证据、侦破案件的快捷手段，造成扩大适用强悄措施范围。如“以捕代侦”和超期羁押现象屡见不鲜。这损害了法律的严肃性和司法权威性及社会对法律和司法机关所寄予的信任感；第二。侦控机关自行决定强制措施。可能使公安机关在犯罪嫌疑人不应被移送时，出于掩盖其错误强悄措施而移进；检察机关应作出不，擞销案件时。为了掩盖其错误强制措施而作出相对不或处理。
四、关于建立我国刑事强制措施司法审查的思考
现代法治理念崇尚权力制衡。尤其是当公民的权利受到国家权力的限悄、剥夺时。应当受到司法审查制约。不论是实行当事人主义的英美法系国家还是实行职权主义的大陆法系国家。对于刑事强制措施决定权属于法院。称之为司法令状主义。由中立、超然地位的法官行使刑事强制措施决定权。体现了刑事程序正当性。我国修改后的‘刑诉法)虽然已向科学化民主化方向迈进。可是对强制措施涉及公民人身自由的拘留、逮捕等缺乏权力制约机制——司法审查。借鉴外国的立法经验。并从我国刑事诉讼实际情况出发，笔者认为应从以下三方面来建立科学完善的刑事措施司审查制度：
(一)在我国法院里建立司法审查庭
在我国现行法院体悄情况下，在基层法院、中级法院设立司法审查庭。公安机关和检察机关在采取拘审、逮捕时，除了法定情况外，向同级法院申法官签发司法令状。取得令状许可证才能采取强制措施。
(二)对我国拘留、逮捕制度进行改革。建立并完善司法审查
像日本一样。采取逮捕前置主义，即逮捕和羁押相分离，使逮捕和羁押这两种涉及剥夺人身自由的强悄措施受到悄约和监督。把现行拘留和逮捕合称为逮捕，其分为有证逮捕和无证逮捕。无证逮捕即现行拘留，使公安机关在行使法定情形下剥夺人身自由的强制措施时受到司法控制、审查，对其进行事后审查。
(三)建立人身保护制度。这是司法审查的重要内容之一