刑事政策范文

刑事政策范文第1篇

内容提要:法治国家的原则与法治国家建设的任务须为具体行动，在刑事法领域要贯彻法治原则就要化为坚持罪刑法定原则，罪刑法定是刑事法领域的法治原则。罪刑法定及刑事政策的相关方面，如罪刑法定机能及其演变、刑事政策的内涵、罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和，当前刑事政策中的热点问题以及刑罚反制犯罪关系等问题值得思考。

今天我报告的主题是“现代法治语境中的刑事政策”。我国宪法已经确认了依法治国、建设社会主义法治国家的原则，可是法治是具体的，法治国家的原则与法治国家建设的任务，必须具象化为我们每一个人的具体行动，或者是我们每一个法律人的具体行动。作为我们刑法人，包括我们在座的检察官，我们在刑事法领域，要贯彻法治原则，当然就具象化为坚持罪刑法定原则。罪刑法定就是刑事法领域的法治原则。所以基于把法治原则具体化的考虑，我把今天给大家汇报的内容，浓缩为两个词：一个就是罪刑法定，一个就是刑事政策。

我们要坚持罪刑法定，可是也要讲究刑事政策。那么，坚持罪刑法定，讲究刑事政策，这里面有没有紧张关系呢？如果有紧张关系，如果出现冲突和矛盾，应当怎么解决呢？这就是我试图回答的问题。围绕着这个问题，我想给从五个方面给大家汇报：第一，罪刑法定机能及其演变；第二，刑事政策的内涵；第三，罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和；第四，我们国家当前刑事政策中的热点问题。第五，对刑罚反制犯罪关系的初步思考。

一、罪刑法定机能及其演变

罪刑法定是法治国家的一项刑法原则，罪刑法定从它产生之初，就提出了一系列的要求。传统上讲，罪刑法定有四大要求：第一，禁止习惯法、判例法，要以成文法作为定罪量刑的依据；第二，禁止溯及既往，禁止事后法；第三，禁止法官任意解释刑法特别是禁止法官类推解释刑法；第四，禁止绝对不确定的刑罚。通过这四个最基本的要求，保障国家刑罚权的启动一定要有事先成文的法律依据，防止国家刑罚权任意启动。这样，既为刑罚权的行使提供保障和依据，又对刑罚权的行使给予规制，从而保障包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯在内的全体国民的权利。所以罪刑法定的机能始终包含有限制机能。

所谓限制机能，首先是要求司法机关定罪量刑必须满足最低限度的形式合理性。什么叫最低限度的形式合理性？司法机关定罪量刑一定要有成文法做依据，这就是最低限度的形式合理性，没有这样最低限度的形式合理性，即便刑事被告人的行为有严重的社会危害性，也不能定罪量刑。可是，从罪刑法定力图限制与规制国家刑罚权的行使、保障国民人权的机能出发，如果把罪刑法定的追求绝对化、僵化、刚性化，反而会得出不利于被告人、犯罪嫌疑人和罪犯的结论。因此，罪刑法定原则在其发展过程中也在不断地软化。我们会发现，判例和习惯虽然不是定罪量刑的依据，但是在解释成文法的时候可以作为参考。类推解释原则上不允许，甚至不利于被告人的扩大解释也要受到严格的限制，但是在有利于被告人的情况下，类推解释不能完全禁止，甚至也认为即便是不利于被告人的扩张解释，也未必就一定要完全禁止。溯及力问题上，在有利于被告人的情况下，允许法律溯及既往。罪刑法定原则发生了软化，软化的目的是围绕着有利于被告人，也就是有利于包括被告人、犯罪嫌疑人在内的全体国民的人权。

罪刑法定不仅在自己的诉求方面出现了些调整，出现了些软化，更派生出了一些新的要求。它不仅满足于对国家刑罚权的行使和定罪量刑最低限度的形式合理性这样一个诉求方面，并且进一步派生出国家行使刑罚权、司法机关追究被告人的刑事责任时还要满足实质合理性的要求。即不仅要通过对司法权的规制来保障国民人权，还要通过对立法权的规制来保障国民人权，立法权和司法权构成了国家刑罚权的主体方面。

因此，我们会发现罪刑法定原则在当代会派生出所谓的刑法法规要明确，甚至在一些国家还规定了不明确就无效这样的司法审查原则（主要是美国最高法院发展出来的），要求刑法法规明确，立法不能含糊其辞，模棱两可，使得法官可以做任意解释，否则，不利于保障国民的权利，不利于保障国民对自己行为法律后果的可预测性，也不利于国民自觉约束自己的行为。不仅如此，当代罪刑法定还进一步派生出立法者制定的刑法法规不仅要明确而且还要合理、正当的要求。如果立法者制定的法律不正当、不合理，把不应当作为犯罪行为处理的规定为犯罪，把没有社会危害性的行为规定为犯罪，把不值得处罚的行为规定为犯罪，把不值得责难的行为规定为犯罪，对不起，这样的法律，在确立司法审查机制的情况下司法者可能会拒绝适用这样的法律，甚至还可能宣告这样的刑法法规无效。

罪刑法定要求在刑法法规内容实体规定方面，在罪名的设置上要求把值得处罚、应当处罚的行为规定为犯罪，同时也要求在刑罚的设置上不得规定与罪行、罪责不成比例的残酷而非常的刑罚。罪刑法定强调罪责刑要相一致。罪刑法定发展到这个阶段，也就标志着国家刑罚权的行使、对犯罪人刑事责任追究的启动，不仅要满足最低限度的形式合理性，而且还要满足实质合理性。只有当两个合理性都具备的时候，国家对被告人行使刑罚权，才具有正当性、合法性。只有当在罪刑法定发展到这个阶段，我们才可以断言，罪刑法定是真正意义上的刑事法领域的法治原则。

大家知道，亚里士多德在两千多年前就对法治原则做了一个非常经典的迄今为止在我看来仍然无法超越的定义：“法治就是已经制定的法律得到普遍的遵守，而得到普遍遵守的法律又必须是制定的良好的法律。”这样的定义与罪刑法定当代的最新的发展，应当说是完全的契合。当代罪刑法定的发展不仅与亚里士多德对于法治的定义是完全契合的，也跟我们在理论上所讲的自然法观念是完全一致的。自然法强调恶法非法，当代罪刑法定原则实际上也在强调恶法非法，即通过司法审查拒绝适用不明确、不合理的刑法法规，甚至宣布这样的刑法法规无效。

从以上的轮廓性的描述中，我们可以发现，当代罪刑法定原则是刑法领域的法治原则，是兼顾了形式合理性和实质合理性的现代法治原则。罪刑法定原则虽然从刚性的、形式的、绝对的罪刑法定发展到了相对的罪刑法定、软化的罪刑法定，从追求形式合理性的罪刑法定，到兼顾形式合理性和实质合理性的罪性法定，但是它的基本机能始终没有变化。它始终是从规制国家刑罚权的行使，保障包括犯罪嫌疑人、被告人、罪犯在内的全体国民的人权出发，并且始终是围绕着这样的基本宗旨展开的。

罪刑法定的限制机能和保障人权的诉求，在司法者适用刑法的过程中，就派生出了两个具体的适用解释机能，我把它叫做法外入罪禁止机能和法内出罪正当化解释机能，即对法外入罪要禁止，对法内出罪要提供一个正当化的解释。

首先谈一谈法外入罪禁止。罪刑法定强调法无明文规定不为罪，这也就意味着只要一个人的行为不触犯刑法法规，不该当法定的构成要件，即便这个人行为有严重的社会危害性，即便这个行为人主观上恶性特别巨大，也不得以任何理由，特别是不得假借扩大解释之名而把这样的行为入罪。在入罪的问题上，必须满足最低限度的形式合理性，没有这样的形式合理性，即便符合处罚的实质合理性，也不得入罪，这就是法外入罪禁止机能。

但是我想特别强调的是法内出罪正当化解释机能。法内出罪正当化解释机能这样的概念是不是妥当，还值得进一步研究。请大家注意思考，我们能不能根据“法无明文规定不为罪”这样的格言推导出“法有明文规定必有罪”这样的结论？其实，诉讼法学者从诉讼法角度已经对这个问题给予了解答。那就是，“法有明文规定不一定有罪”！法有明文规定为什么不一定有罪？这个话还要从两方面来讲，一般情况下，法有明文规定应当是有罪的，既然法律上规定了这样的行为是犯罪，出现了该当法定的构成要件的行为，一般情况下当然要依照刑法的规定来启动刑事诉讼程序。因此，法有明文规定一般情况下是有罪的。但是我们也要注意，立法者毕竟不是万能的上帝，立法者不可能事先把一切事情都安排好，法律所规定的构成要件也不可能在所有的情况下对所有的自然事实完全对号入座，使得我们司法者在适用刑法的过程中，不需要有任何解释、任何裁量，只进行简单的对号入座。如果立法者能够制定出这样的法律，当然是好事。可是我们知道，立法者也是凡人组成的机构，它也有它的认知、表达方面的缺陷或者预测能力方面的缺陷，它不可能事先把一切都安排好。即便它能够事先把一切都安排好，法律一旦制定，就可能落后于变动不定的社会现实。所以必然的有这样的情况发生，有些被告人的行为形式上该当构成要件、触犯刑法法规，本来一般情况下要作为犯罪处理，可是在个别情况下，它却不具有实质的违法性，不具有实质的社会危害性，或者不具有责难的可能性。遇到这样的案件或者情况发生，我们能否这样说：对不起，你的行为触犯刑法法规了，你的行为违法，虽然合理，但是不合法，我只能把你办了，你这个行为是合理不合法，我办你是合法不合理，这样的做法把法律和法理、情理和事理的冲突简单化。根据罪刑法定这样的要求，对一个人入罪，既要符合最低限度的形式合理性，即他要触犯刑法法规、该当构成要件，可是在此基础上我们还要进一步考虑，他的行为有没有实质的社会危害性，有没有处罚的必要性，从而得出最终判断。满足了形式合理性与实质合理性的基础上的定罪量刑，才能让被告人心服口服，刑罚权的行使才具有正当性，个案处理才具有公正性。所以从这个意义上讲，当代的罪刑法定就要求我们在个别例外的情况下对符合法定构成要件的行为在必要的时候予以出罪处理，而不是简单的说“法有明文规定必定有罪”，在特殊的情况下也可以出罪处理，但是这个出罪处理一定要有正当的解释根据，不能说你法官或者你检察官想出罪就出罪，搞任意的出罪，必须要有正当根据。当代罪刑法定原则所要求的刑法法规不明确就无效、刑法法规内容必须合理正当、否则法官就可以拒绝适用这样的法律就为这种个别情况下的法内出罪提供了正当化解释根据。

从法理上讲，对形式上触犯刑法法规、该当构成要件的行为在必要的时候予以出罪也是法理逻辑思维的当然结果。这里涉及到刑法中最基本、最核心的问题，即犯罪论体系的问题。很显然，这样一种理解的法内出罪只有在区分了形式合理性与实质合理性，区分了客观判断和价值判断，区分了主观判断和客观判断，区分了行为判断和行为人判断，也就是说犯罪论体系能够体现过滤机制的前提下，在理论上才能解释的通。如果说只要触犯刑法的行为就构成犯罪，就不需要发展出严密严谨的犯罪论体系。事实上。行为触犯刑法法规只是追究刑事责任的必要条件，但不是充分条件，在触犯刑法法规、该当构成要件的情况下，进一步考察追究责任的充分条件、定罪量刑的充分条件，就是要进一步去考察犯罪行为有没有实质的违法性。行为如果没有实质的违法性，表面上触犯刑法法规，就不能给它定罪；行为不仅触犯刑法法规，而且具有实质违法性，具有社会危害性，就可以考虑追究刑事责任。所以一定要进行违法性的判断，特别是要考虑阻却违法情况是否存在，如正当防卫，紧急避险，义务冲突，被害人承诺等等阻却违法事由是否存在。在这个基础上，是不是说违法性判断确定以后就一定要毫无例外地对触犯刑法法规、该当构成要件并具有违法性的行为毫无例外地予以入罪呢？不一定！还要看被告人实施的该当构成要件的违法的行为，主观上有没有责任，有没有罪过，我们责难它有没有正当性。通过这个阶段的判断得出肯定结论的，才能最终认定行为人实施的该党构成要件的行为不仅是违法的，而且还是有责任的，才最终给予定罪量刑。所以，这样的犯罪论体系，就为我们刚才讲的定罪量刑不仅要满足形式合理性，而且还要追求实质合理性，提供了一个理论上的解释。

此外，法内出罪不仅要在法理上有合理的解释，还要从刑事政策、公共政策方面寻求解释依据。在行为人行为触犯刑法的前提下，我们司法机关是否最终实际启动诉讼程序，还要考虑诉讼的公共效益。被告人的行为触犯刑法法规、该当构成要件，只是启动刑事诉讼的前提条件，但绝不是充分条件。什么样的条件是充分条件？从政策的角度来说，就是看追究是否符合公共利益，只有符合公共利益的才实际启动最终程序；如果不符合公共利益，就不追究刑事责任。公共政策的考虑事实上成为司法机关决定是否启动刑事诉讼程序、追究实施触犯刑法法规、该当构成要件的行为的刑事责任的终极依据。这样的理念在当今世界绝大多数国家是一个基本的共识，而不是简单强调法有明文规定就必定有罪，只要行为触犯刑法法规，就要毫无例外的去追究刑事责任。

以上就是我想解读的当代罪刑法定在解释适用刑法的过程中衍生出来的法内出罪正当化解释机能。这样的解释机能的确认，与我们当下正在贯彻实施的宽严相济的刑事司法政策是直接相关的。如果我们对罪刑法定的理解依然停留在无法无罪、有法有罪，只要触犯刑法法规就必须毫无例外的追究刑事责任的层面上，我们在法理上就难以真正理解宽严相济的刑事政策。

二、刑事政策的内涵

对于刑事政策的理解，主要有两种：一个是狭义理解，一个就是广义理解。狭义的理解就是把刑事政策界定为国家运用刑法及其所规定的刑罚和类似的措施，有效地组织反犯罪斗争的法律政策。刑事政策就是刑事法的制定与适用的法律政策。狭义的概念源自费尔巴哈，在当今德国仍然比较通行，实际上在我国也比较通行。可是，这种界定还是有一点小小的区别。在传统上，我们把刑事政策理解为运用实体法特别是运用刑法与犯罪斗争的法律政策。而现在则不再局限于刑罚，还包括利用保安处分等非刑罚的方式来组织凡犯罪斗争的法律政策，这是一种狭义的理解。

如果说狭义的理解是以德国为代表，那么，广义的理解则是以法国为代表，把刑事政策理解为社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法的总和。基于不同的社会控制形式的理论与实践，把刑事政策和社会控制紧密地结合起来，不再局限于刑事法的范畴，更不局限于刑事实体法的范畴或者刑罚的范畴，而是强调社会整体对犯罪的反应。各种不同的社会控制形式，不同的社会控制实践，在广义上都可以纳入刑事政策的范畴，这是一种最典型的广义的解释。

这种广义的理解，在四个方面对刑事政策作了扩展：第一，反应方式。不再是单纯的惩罚性、报复性的反应方式，不再仅仅用刑罚来对付犯罪，也扩展到刑罚以外的其它反应方式，如赔偿，调解等也可以成为对犯罪的反应方式。第二，反应主体。在传统意义上，一定是政治国家，或者是执政党和执政党统治下的政治国家或者国家机器才是刑事政策的主体，广义刑事政策强调社会整体是刑事政策的主体，不仅政治国家是刑事政策的主体，市民社会也是刑事政策的主体，也可以有组织、有目的地层开对犯罪的反应。政治国家不再垄断对犯罪的反应，社会整体参与到对犯罪的有组织、有目的的反应当中来，甚至政治国家主动让位、主动退缩，把某些对犯罪的反应留给市民社会组织自己来解决。第三，反应策略。传统刑事政策强调，对犯罪要作斗争，要打击。但是广义刑事政策强调从原来的斗争扩展到所谓的反应。这种反应不仅仅是原来的事后的、被动的、消极的、反作用式的反应（我们传统的刑法是事后的、被动的、消极的、反作用式的反应），它也可以扩展到事前的、积极的、主动的、预防式的反应。第四，反应对象。传统刑事政策强调反应对象就是法定的犯罪，但是广义刑事政策强调反应的对象，既可以是法定的犯罪，也可以是实质的犯罪，甚至还可以是一切越轨的、违法的、的行为。要对这些行为给予统一的考虑，统一的反应。当然，前提是要区分不同情况选择不同的反应方式。

广义的刑事政策对启发我们更有效、更合理的组织对犯罪的反应有着重要的参考价值。但是，我们现在讲刑事政策的时候，能不能完全依照广义的意义来理解呢？按照广义的刑事政策的理解，我们市政建设道路设计、小区规划房屋建筑，都要考虑犯罪预防。特别是道路设计要考虑不留死角，小区的设计要考虑安防、保安系统的设置，但是显然我们作为法律人显然没有能力在这个意义上来理解刑事政策。所以，就是既然有广义的刑事政策这种理念，我们要追踪和借鉴，但是我们对刑事政策的关注重点还是司法机关运用刑事法的手段惩罚犯罪、预防犯罪、控制犯罪的实践。其核心是要去评判现行的与犯罪作斗争实践的有效性、合理性、正当性，在此基础上去改进反犯罪斗争的实践。

因此就提出一个问题：刑事政策的功能是什么？刑事政策和我们传统讲的刑罚功能有没有区别？在这个问题上，我想给大家照本宣科讲一讲现代刑事政策大师李斯特的观点。他说：“对刑罚的认识，使得我们对国家处刑权的法律根据和目的产生了疑问。同时也对犯罪产生的根源及其特点产生了疑问。科学地解决这些问题是以犯罪学和刑罚效果学为基础的刑事政策的任务。刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。刑事政策应当是刑法立法的教师，刑事政策一方面可以找到对现行法律进行批判性评价的可靠标准，另一方面也可以找到未来立法纲领发展的出发点”。①李斯特实际上指出了刑事政策在刑法信条学与刑事立法论上的两大功能。这种理解仍然是当今德国学者对刑事政策的最基本的理解。德国著名刑法学者罗克辛因此将刑事政策区分为信条性的刑事政策与立法性的刑事政策。区别刑事政策的这两个功能，对于我们正确理解罪刑法定和刑事政策具有重要的、基础的意义。

三、罪刑法定和刑事政策的紧张性及其调和

罪刑法定和刑事政策二者之间到底有没有紧张关系？如果有紧张关系如何调和？一般认为，刑事政策作为指导刑法的制定和适用的法律政策，具有意向性，具有灵活性，具有动态性，具有开放性。刑事政策说到底是以效率、目的、功利和灵活高效为基本价值追求的，它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最优化的对犯罪作出反应。而罪刑法定以及罪刑法定规制下的刑法强调的是稳定性，强调的是明确性，这一基本属性要求罪刑法定规制下的刑法更多的是追求公正与安全，所以罪刑法定是一种限制机能。相对于刑事政策的灵活机制，罪刑法定是一种安全机制。这样的灵活机制和安全机制当然会产生紧张关系，有一定的紧张性，有一定的张力。有些行为从刑事政策上考虑具有严重的社会危害性，处罚这样的行为有实质的合理性，可是刑法上没有规定，处罚这样的行为不具有刑法的依据，这里实质合理性和形式合理性就会发生冲突。刑事政策和罪刑法定就可能会发生冲突，就会出现紧张，这是一个方面。另一方面，也可能会出现这种情况：行为人虽然触犯刑法法规，虽然该当构成要件，一般情况下应追究刑事责任，但是在个案中处罚它，却不符合公共政策，不符合刑事政策，不符合公共利益，两者之间也会发生紧张关系，也会存在紧张性。所以我们会发现，紧张性是伴随着罪刑法定、刑事政策自始就存在的。在18、19世纪强调自由、安全、个人人权的时候，罪刑法定是绝对排斥刑事政策的。可是这样一种机械的、绝对的罪刑法定，它无法有效地作出对犯罪的反应，所以到了19世纪中后期罪刑法定遇到了危机。遇到危机以后怎么办，有两个办法：一个是罪刑法定的自我超越，就是从形式的罪刑法定向实质的罪刑法定转变，从绝对的罪刑法定向相对的罪刑法定转变，从刚性的罪刑法定向软化的罪刑法定转变。通过这种罪刑法定的自我超越，来软化、调和两者之间的这种紧张关系；另一办法则是强调刑法的制定、刑法的适用，不仅要忠诚于法律，而且要强调在忠诚于法律的过程中要有效的预防犯罪，追求刑罚适用的目的最大化、效益最优化。因此也就导致了刑法的刑事政策化。

可是刑法的刑事政策化被强调以后，特别是在19世纪末、20世纪初被过度强调以后，又对罪刑法定构成了严重冲击，罪刑法定还是不是法治国家的基本原则一度被怀疑，在一些国家罪刑法定原则一度甚至被废除。有的学者如日本的牧野英一虽然表面上不反对罪刑法定，但给罪刑法定做一些延伸，把罪刑法定理解成为限制机能和积极机能的统一，从而在实质上架空了罪刑法定。罪刑法定被怀疑、被否定、被架空的结果是国民的安全得不到保障，国家公权力的行使没有限制，特别是刑罚权的行使没有任何限制。所以在二战后经过反思，人们终于发现罪刑法定对国民自由与安全保障不可或缺。因此，罪刑法定在二战后重新复兴，甚至可以说是王者归来。不仅复兴，而且还进一步超越，这就是我今天讲到的不仅要强调形式合理性，而且强调实质合理性；不仅要限制司法权，而且还限制立法权；不仅强调传统的追究犯罪的诉求，而且强调刑法法规要明确，刑法法规内容要合理正当。

所以经过了这样的演变以后，人们会发现刑事政策和罪刑法定不可能完全排斥，只能是把它们的紧张性加以合理地调控。如何调控？李斯特讲得很清楚。一方面刑法的理解、刑法的适用要考虑刑事政策，刑事政策是刑事立法的老师，也是刑事司法的老师；另一方面又强调刑法始终是刑事政策不可逾越的界限和樊篱。把李斯特的话转译成我们所理解的表述就是：一方面，刑法要刑事政策化，另一方面刑事政策也要法治化。刑法的刑事政策化意味着不仅仅是刑事司法要受刑事政策的调控，根据特定时期、社会治安情势的变化，国家可以对打击犯罪的范围、尺度、力度、方式做必要的支配和调控，而且刑法的制定本身也要考虑刑事政策，考虑如何更合目的、更有效，更符合规律，但前提是更符合基本法治原则。刑法要刑事政策化，不能机械的、教条的根据所谓的法治原则、法制理念机械、教条地制定和适用法律。与此同时，刑事政策也要法治化。对这句话的理解，我觉得要强调两个方面：其一，在刑事立法上，刑事政策的法治化意味着要把刑事政策的一些考虑尽可能反映在法律条文上，尽可能把它成文法化，而不能动辄就在法外考虑政策，尽管在一定时期可以这样考虑，但是最好把政策法律化，法律化的政策更具有确定性，更具有权威，更具有规范性，更具有普适性，也更有效。其二，刑事政策的有效地与犯罪做斗争的目的性追求在刑事司法的过程中也要受到法治原则的约束，不能违反法治国家的基本原则去迎合一些功利性的考虑。

总而言之，刑事政策的法治化意味着刑事政策在立法、司法过程中的存在和功能发挥一定要符合法治国家原则的规制，甚至在司法实践中也要受到法律条文的具体规制，特别是在入罪的时候一定要符合法律条文的规定，不能抛开法律条文来讲严打、从重从快和入罪问题。所以，我认为考验的我们政治国家、社会整体对犯罪斗争的智慧和艺术的关键点就在于如何把这两个紧张的问题予以调和，使得它能够相对和谐共存，也就是如何合理的处理好刑法的刑事政策化和刑事政策的法治化这种关系。我个人认为，这种过程既会伴随我们法治国家建设的全过程，也会在现在目前的转型社会不断给我们提出新的要求。

四、宽严相济刑事司法政策的定位与实施

关于宽严相济的刑事政策，应当说《中共中央关于构建社会主义和谐社会的决定》给它做了最权威的定位，也就是宽严相济的刑事司法政策。在此之前我们的提法并不完全一致，并不前后连贯，但是中央把它定位为宽严相济的刑事司法政策。宽严相济的刑事司法政策在我们整个刑事政策体系当中的政策定位是什么？可能需要来进一步思考。

（一）宽严相济在我国刑事政策体系中的定位

关于政策定位问题，我想借用罗干同志在2006年中央政法工作会议上的讲话，我个人认为这是一个迄今为止最权威、表述最清楚、定位最正确的这样的一个论述。这个论述中提到：人民法院为构建社会主义和谐社会提供司法保障，必须坚持严打方针，坚决依法严打严重刑事犯罪，有效遏制严重刑事犯罪的高发势头。要正确贯彻执行宽严相济的刑事司法政策，贯彻执行惩办与宽大相结合执行的刑事政策，充分发挥政策的感召力，促进罪犯改过自新，同时要坚持社会治安综合治理方针，建立完善维护治安的长效机制，有效预防和减少犯罪。我个人认为罗干同志的这番讲话讲得非常好，对现代刑事政策中的一些非常重要的概念命题都提到了。如构建和谐社会、严打方针、宽严相济、社会治安综合治理等。如果要给我国目前刑事政策进行归类定位的话，我的归类定位是：第一个层面，中央关于构建和谐社会的决策是我国现代刑事政策体系中的元政策。李斯特曾经有一句名言，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。构建社会主义和谐社会的政治决策当然是最好的刑事政策，社会和谐了，矛盾减少了，不公不义的现象减少了，犯罪当然也会减少。第二个层面，社会治安综合治理。综合治理是我们解决犯罪的根本刑事政策。综合治理则是我们的治本政策。这也符合我刚才所讲的广义理解的刑事政策的追求。第三个层面，基本刑事政策。根据罗干同志的定位，惩办与宽大相结合仍然是我国刑事政策体系中的基本刑事政策，它既贯穿在刑事立法的过程中，也贯彻在刑事司法的过程中，还贯穿在行刑处遇过程中，甚至也贯彻在整个犯罪预防的全过程。在这个前提下我们还要注意“严打”方针。虽然从理论上讲它不是一个基本的刑事政策，它是惩办与宽大相结合政策的具体体现，是在特定时期的特殊要求。但是“严打”方针在事实上仍然是指导我们刑事立法、刑事司法最重要的一项政策，甚至也可以把它列为基本的刑事政策。第四个层面，立足于上述定位，我们会发现，宽严相济仅仅是在上述构建和谐社会的元政策、综合治理的根本刑事政策、惩罚与宽大相结合的基本刑事政策以及“严打”方针这种实际上起主要作用的重要刑事政策等各种不同层面刑事政策主导支配下的一个具体刑事政策，而且是一个仅仅适用于刑事司法过程，指导刑法的解释适用，指导我们司法活动的一个刑事政策。我想，这样解读符合中央关于宽严相济的政策定位，也符合罗干同志代表中央对宽严相济的政策定位。

（二）罪刑法定和宽严相济刑事政策的关系问题

在宽严相济刑事政策的贯彻实施过程中，要处理好最基本的一个问题即罪刑法定和宽严相济的关系问题。而处理这个关系实际上涉及到两个问题：一个是出罪机制与入罪机制的问题，这里面要特别注意的是出罪机制；另外一个问题就是法外施威与法外开恩的关系问题。

关于入罪机制与出罪机制的问题。我们刚才讲到我们确定了罪刑法定，禁止法外入罪这个问题基本上已经解决了。但是我们现行刑法规定之下，出罪机制却不无问题。我们现行《刑法》第3条关于罪刑法定的规定怎么理解，它有没有满足当代罪刑法定关于法外入罪这种机能和法内出罪正当化解释机能的要求，看来还有待进一步的探讨。有的学者把《刑法》第3条的规定解释为积极的罪刑法定和消极的罪刑法定的有机统一，是中国特色的罪刑法定。但是如果严格的理解，我个人认为《刑法》第3条只满足了法外入罪禁止的要求，但是它窒息了法内出罪正当化的解释机制，因为它强调法律明文规定为犯罪行为的要依照法律规定来处罚。可是这样的要求跟多数国家对罪刑法定的表述，对罪刑法定机能的理解是不完全吻合的，现行《刑法》第3条在罪刑法定的出罪机制上可能有一点问题。

怎么解决这个问题？比较好的办法把《刑法》第3条前半段废掉，前半段不需要，即使不写司法实践中当然也会依法定罪量刑，同时在后半段加一个限定，即行为时法律没有明文规定为犯罪的不得定罪量刑，立法上可作这样的修改。但是立法的修改可能不是很容易的事情，在司法实践中，在立法没有修改的情况下，可不可以做一些合理化的解释，通过合理化的解释软化《刑法》第3条呢？我觉得也还是可以操作。如对“法律明文规定为犯罪行为的”这句话，可以在“犯罪行为”的内涵上去做文章。什么叫犯罪行为？犯罪行为一定是符合我国《刑法》第13条的规定的行为，符合我国刑法分则相应的规定，排除违法阻却事由，排除责任阻却事由，排除了情节显著轻微危害不大的情况。对于我国《刑法》第3条规定的犯罪行为做兼顾形式合理性和实质合理性的双重理解，还是可以在现有的法律不变的情况下来发挥我国刑法出罪机制和出罪功能，我想这是关于出罪机制的问题。这是我要讲的第一个关系。

第二个关系叫法外施威跟法外开恩。法外施威当然很清楚，跟法外入罪是一样的，罪刑法定当然要禁止法外施威。那么法外开恩可能不可能，则是值得探讨的问题。学界对此理解也不完全一致。据我所知，我们最高司法机关包括一些领导人的讲话，原则上不允许法外开恩，但是作为一个学术问题可以一起来探讨。法外开恩能够绝对禁止吗？法外开恩现象的存在有没有一定的普遍性？如果有一定的普遍性，这种普遍性的背后有没有它一定程度的合理性？我想司法实践中不可避免地会存在法外开恩的现象，而且这种情况可能还有一定的普遍性。最典型的就是贪污贿赂犯罪，现行的数额标准的是根据12年前的情况确立的，现在物价涨了，人民的生活水平提高了，原来的贪污、受贿案件立案标准在一些地方事实上已经被突破了，有些地方可能还突破的很高，对那些本来已经达到法定的立案标准而司法实践中却不予追诉，这种情况当然在严格意义上讲是违反法律条文的字面规定的。从严格的法律规定来说没有法律依据，这样的做法不是法外开恩是什么？当然是法外开恩！我们的任务是如何解读这样的法外开恩，它到底合理不合理？在罪刑法定原则的视野中，它到底能不能被允许？如果被允许，我们怎么规制它，防范它被滥用。我的基本判断是类似现象可能具有一定的合理性。当然，如果法外施恩是不可避免的话，那么这种施恩就应当普惠于所有人，而不应当针对特定的人，特别是针对不同身份的人。如果说我们现在的生活标准提高了、物价涨了，贪污受贿案件的立案标准要提高，可以！那么我们其它的财产犯罪的立案标准是不是也相应的提高，而不是反过来在一些地方可能还下降。这不是普惠，这种不普惠给人一种感觉就是倾向性司法、歧视性司法，这当然是我们所不能容忍的，不能允许的。第二，要适度，在极个别的情况下即便要法外开恩，也得适度，也就是说你的开恩要在合理的、常识、常情、常理许可的范围之内。第三，当然要强调不徇私、不徇情。第四，最最关键的是法外施恩一定要符合公共利益。没有这个大前提，不符合公共利益，不能法外施恩。

（三）用好用足现有法律规定的问题

在理解执行宽严相济的刑事政策的过程中，除了在刚才讲的个别情况下可以出罪或者说在某些情况下要法外开恩之外，更应强调一定要用足用好现有的刑法规定。其实，我们现有的刑法规定已经为我们理解执行宽严相继提供了很大的法律空间。从刑法总则的角度来说有三个条文是非常有价值的，应该充分挖掘其功能：一个是《刑法》第13条但书的规定；一个是《刑法》第37条关于免予刑事处罚的规定；一个是《刑法》第63条关于特殊减轻处罚的规定。把这三个规定用足用好，就可以在基本的方面为正确执行宽严相济的刑事司法政策提供支持。

关于《刑法》第13条但书部分“情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪”的规定说到底就是给我们提供一个出罪处理的基础，这种出罪处理的机制，很好地体现了宽严相济刑事政策中宽的一面，也就是对某些性质上符合刑法规定，但是情节显著轻微危害不大的，可以出罪处理，体现了刑事政策宽容、宽恕的一面。《刑法》第37条的规定，是在认定行为人构成犯罪以后，本应依法追究刑事责任的前提下，考虑到情节轻微，因而不判处刑罚，而用非刑法的手段来予以反应，这体现了对犯罪行为的非刑罚化处理，同样是宽严相济宽的一面的重要的法律依据；《刑法》第63条要求，在犯罪分子虽然不具有法定的减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况判处法定最低刑仍然过重的，也可以在法定最低刑下判处，但需要报最高法院核准。这样一种规定，实际上是为我们刚才所讲的法外开恩提供了一个法内的依据。用这样一个特殊的规定提供法外开恩、法外降低刑罚的依据，同样是体现我们刑法的宽恕、宽容、宽大的一个重要的规定。所以，尽管我个人认为，法外开恩可能不可避免，但我们贯彻宽严相济的刑事政策，更多的应当在现有的法律规定范围内，用足用好现有的法律规定。

五、对刑罚反制犯罪关系的初步思考

我们通常讲的罪刑关系论对罪刑关系作了一个非常准确的定位，通行罪刑关系论强调刑从罪生，刑须制罪，也就是说罪生刑，刑要制罪。已经实施的犯罪行为是刑罚的前提和根据，犯什么样的罪我们就要据此判什么样的刑，这叫罪生刑；在为犯罪分子具体裁量刑罚的时候也需要在法律规定的范围内来判处跟其罪责相适应的刑罚，特别是为了预防犯罪的需要，来考虑判处适当的刑罚，这叫刑制罪。这样的罪生刑、刑制罪，展现的是罪对刑的正向的制约关系。根据已经发生的犯罪决定要对其实施的刑罚，决定实施的刑罚又要考虑预防未来犯罪的需要，是一种正向的罪刑制约的关系。

可是，罪和刑的关系难道仅仅是或者只能是这种正向制约关系吗？我们在某些情况下可不可以反向思维，反过头来考虑罪和刑的关系。在疑难案件当中，我们首先要考虑的是案件之所以疑难，就在于它的这个行为到底符合哪个罪的构成要件，不甚清晰明了，似是而非，好像该当这个罪的构成要件，似乎也可以符合另外一个罪的构成要件。在疑难案件出现的时候怎么办？我个人认为可能要跳出单纯的、教条的、绝对的从所谓构成要件出发来处理案件的传统思维模式。当然，一般情况下仍然要坚持从构成要件出发，但是在疑难案件当中要转换一下思维。要考虑对这个案子，在应当认定为犯罪的前提下怎么处罚是妥当的。即从量刑的妥当性的基点出发，反过来考虑与我们裁量的相对妥当的刑罚相适应的构成要件是哪个，从而反过头来考虑该定什么罪。这就是刑罚（量刑）对犯罪（定罪）的反向制约关系。强调刑罚反制犯罪的反向制约关系，有助于克服法律形式主义、教条主义的束缚，更好地发挥刑事政策对刑法适用的指导，实现司法个案处理的公正。

最近一段时间，许霆案件大家讨论的沸沸扬扬，法院已经认为许霆案件构成盗窃罪，盗窃金融机构数额特别巨大，判处无期徒刑，法律上没有错，但是判处无期徒刑确实不妥，确实过于苛厉。在各方压力之下，司法机关现在启动了《刑法》第63条特殊减轻程序，在法定最低刑以下判刑，可是在法律的最低刑无期徒刑以下量刑一下子降到了五年，也不合适。我们的刑法有一个不成文的格，无期徒刑之下一格十五年，十五年之下，十年算一格，再来就是五年算一格，要降格处理，降格减低处罚也得尊重一下格的约束，这种从无期到五年的改判等于是从无期徒刑跳到十五年又跳过十年，又跳到五年，这是三级跳。我不是说判五年有期徒刑不妥当，我只是认为按照盗窃金融机构数额特别巨大判五年有期徒刑不妥，我认为在实体上对许霆的行为判处五年有期徒刑大体是妥当的。可是你要考虑，判五年大体妥当的、能够解释得通的、可以认定的罪名大概还有几个，如侵占、诈骗等，反正是疑难案件，疑难案件就可能有各种各样的解释，我们选择的只是一个更合理、更妥当的解释而已。在这种疑难案件中，刑法适用解释可能不是一个真理判断，而更可能是一个价值判断，更需要从妥当性的角度来考虑解释适用刑法、来合理地定罪量刑。

注释:

刑事政策范文第2篇

领域性是因为不同地域、不同行业的犯罪情况不一样，刑事政策也应该随之变化，所以领域性包括地域性和行业性。刑罚惩罚性以上三个特点是政策的共同特点。刑事政策除了具有政策的共同特点之外，刑罚惩罚性是其区别于其他政策的特点。刑事政策旨在控制犯罪，“当法律旨在减少或禁止越轨行为时，情况又会不同。在这一情形下，法律并不会提供奖赏或者激励来劝阻个体从事此类行为——只会显示越轨行为被发现和惩罚的可能性”⑤。这里虽然讲的是法律，而不是刑事政策，但“法律自身只是政策工具箱中的一种而已，而且通常不能自动发挥作用”⑥，即法律是政策的工具之一。贝卡里亚也说：“需要有些易感触的力量（motivisensibili）来阻止个人专横的心灵把社会的法律重新沦入古时的混乱之中。这种易感触的力量就是对触犯法律者所规定的刑罚”。⑦所以，控制越轨行为的犯罪的基本手段是刑罚惩罚，这个基本手段怎么用就是“策略”了。刑事政策区别于其他政策的关键是刑罚惩罚性。

刑法的独立性

刑法的独立性表现在以下方面：1．独立的规范体系和机能作为法律体系中的基本的部门法，刑法具有内容丰富、结构完整的规范体系。刑法的内容涵盖犯罪、刑事责任和刑罚，涉及几乎所有其他法律所调整的社会关系，还具有一整套的指导思想和原则统摄全部规范，可谓内容丰富。刑法在文本上有一部包括基本的总则、分则在内的统一的刑法典，还有部分单行刑法、附属刑法作补充，基本上能规范所有的现有犯罪行为，可谓结构完整。刑法已经是自成一体的实体法。刑法自产生之日起就担负着打击犯罪、保卫社会的职责，现代刑法除了具有一般法律所有的行为规制机能外，还具有特有的法益保护机能和人权保障机能。①刑法因此有了更加丰富的独立的存在价值。2．有专门配套的运行程序为了保障刑法的有效实施，国家还专门制定了《刑事诉讼法》以规范刑事案件的侦查、、审理和执行，从而使刑法具有了专门的运行程序。3．有相对于刑事政策和其他法律的自身的特点与品格刑法是法律体系中十分重要的组成部分，具有法律的规范性和稳定性特点，还具有其他法律不具有的特点：保护的社会关系的广泛性，手段的严厉性，立法主体的一元性。现代刑法更具有科学性和文明性。现代刑法作为人类文明成果之一，反映了人类社会与犯罪行为作斗争的规律性需要，形成了内容丰富、结构严密的规范体系，具有科学性。同时，现代刑法秉持民主、人道、人权的价值观，发挥保卫社会和保障人权的双重功能，不再一味威慑、惩罚，不再是野蛮、残酷的代表或象征，具有文明性。这些特点铸就了刑法“独特的品格，即刑法是在法律规范体系中，以国家的刑罚权最终确保人类社会的共同生活秩序和整体的法律秩序的不可破坏性的法律”②，是刑法独立性的重要表现。4．刑法对法律体系的保障、促进作用刑法不同于其他部门法，它以特殊的手段调整所有其他法律所调整的社会关系，是除自身之外所有法律的后盾法，是法律体系的保障法。当其他法律调整手段失效、有关法律关系失衡、有关法律秩序混乱的时候，刑法就要站出来运用刑罚手段强行矫正有关法律关系、恢复有关法律秩序，从而保障和促进整个法律体系的正常运行。5．刑法对社会治理的促进作用刑法是社会法律治理的最后手段法，具有独特的功能、手段。当社会治理整体或局部失序，道德、经济、行政手段和其他法律不能有效恢复社会秩序的时候，犯罪在整体上或局部领域会呈现增加势头，运用刑法治理犯罪促进秩序的恢复无疑是法治社会的最佳选择。6．刑法具有独立的历史传统刑法是随着阶级社会和国家的产生而产生的，甚至一开始的法都称作“刑”，如中国夏朝的“禹刑”就是当时所有法律的称谓。后来随着社会的发展，其他的部门法才逐渐从“刑”法中分离出去。但是，刑法一直保持延续和发展，并且始终是主要法律部门。直到现代社会，刑法一直都是基本的部门法。刑法具有其他法律不具有的独立的历史传统，这一点被称为母法的宪法无法比拟。刑法的产生、发展无需包括宪法在内的其他法律的陪伴或支持，刑法是阶级社会的伴生物，与阶级社会具有同样长久的历史，并具有自身独立的发展规律、轨迹和历史传统。可见，刑法具有独立性。而且这个独立性远远超越了独立的部门法的独立性意义，具有独立的社会治理工具属性。

刑法与刑事政策

刑法与刑事政策的关系具有法与政策的关系的共同样态，即政策是法的指导，法是政策的固定形式等。“没有刑法的刑事政策，必将沦为常识的刑事政策，让人不切实际。同样地，没有刑事政策的刑法学，必将只看到刑事法学的形式规定，而无法找寻其真正的灵魂”，①刑事政策与刑事法律，就如“魂”与“体”。但是，因为刑法的特点和独立性，刑法与刑事政策的关系呈现特有的样态。1．刑事政策指导刑法并推动刑法的革新刑法作为刑事政策的工具，应当在刑事政策的指导下立法、运行，否则就不是“工具”了。也正是从这一点上讲，刑法是刑事政策的“体”。由于刑事政策是针对犯罪形势制定的，是对社会形势变化的反应，所以刑事政策会推动保守的刑法跟随形势变化而变化，使刑法革新。2．刑事政策指导和进入刑法受到刑法科学性和文明性的制约刑事政策具有功利性特点，它追求刑罚对犯罪的控制效果，所以刑事政策有扩张刑罚权的本能冲动。“刑事政策由于其灵活性而具有自我扩张、膨胀的本能，这种本能实质上也就是权力的本能”。②为了控制犯罪，刑事政策会趋向于扩大刑罚的打击范围或打击力度，从而使刑法既“严”又“厉”。虽然，刑事政策也讲科学化和人道化③，但刑事政策这一冲动的本能属性没有改变。这种冲动很容易使打击犯罪过程中应有的人权、人道观念被忽视，从而削弱甚至破坏刑法的科学性和文明性，历史上希特勒对魏玛刑法的修改和墨索里尼对原意大利刑法的修改就是惨痛的教训和证明。但是，“法律与裸的权力所具有的那些侵略性、扩张性趋势大相径庭，因为它所寻求的乃是政治和社会领域中的妥协、和平与一致”④。现代刑法的科学性和文明性特点已经借助刑法的独立性地位成为现代法治文明的重要成果和标志，代表这两个特点的基本原则已经成为一些国家宪法和有关国际公约的明确、基本要求。刑事政策要想借助刑法施行于社会“附魂于刑法”，就必须不违背刑法的这些科学性、文明性原则。如，罪刑法定原则在1948年的《世界人权宣言》第11条和1966年的《公民权利和政治权利国际公约》第15条均做了规定，我国也已经加入了《公民权利和政治权利国际公约》，我国刑法也明确规定了这一原则。而罪刑法定原则的核心思想是保障人权，并因此派生了一些重要的原则，罪刑法定原则及其派生原则显然对刑事政策刑罚权扩张的冲动具有抑制作用。因为在当今社会，罪刑法定原则已经不是什么刑事政策可以突破的了，刑事政策要想通过刑法发挥作用就不能违背罪刑法定原则。

刑事政策刑法化路径

刑事政策范文第3篇

内容提要:刑事政策，是指国家以预防、惩罚、遏制犯罪，教育和改造犯罪人为直接目的而制定、颁布的各种策略、方针、措施、制度等。刑事政策按照属性可以划分为刑事综合政策与刑事法律政策。改革开放以来，我国贯彻的刑事综合政策是社会治安综合治理方针；刑事法律政策分为两类：一是基本刑事法律政策，二是具体刑事法律政策。其中刑事综合政策是国家预防、惩治、遏制犯罪的总纲，处于第一层级，基本刑事法律政策处第二层级，具体刑事法律政策处第三层级。回顾分析改革开放三十年来，我国刑事综合政策与基本刑事法律政策的发展演变，尤其是宽严相济的刑事政策的提出，折射出国家对预防和惩治犯罪在思维模式、观念以及方法上的转变，为我国今后刑事政策的指定积累了极具价值的经验。

一、刑事政策一般描述

“刑事政策”一词是德国教授费尔巴哈于1803年提出的。他认为：“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”①此后，随着社会经济的发展以及国家与犯罪作斗争观念的变迁，刑事政策的涵义也不断变化。目前，有关刑事政策的概念，中外学者仁者见仁，智者见智，从未形成一致的意见。

在我国，关于刑事政策的定义，学界历来存在争议，集中体现在对刑事政策广义与狭义的不同理解上。从广义上讲，刑事政策是针对犯罪采取的各种准则、策略、方针以及具体措施的总称。从狭义上讲，刑事政策是针对犯罪采取的刑罚或者刑法规定的措施。笔者认为，定义刑事政策必须考虑以下几点：首先，刑事政策的制定主体是国家而非政党。在我国，虽然许多刑事政策都是通过执政党的相关文件、报告等提出的，但是在上升为法律之前，并未获得真正的法律效率，难以作为司法依据。因此，执政党会议通过的相关文件、报告中提出的某项刑事政策，只有通过国家机关（立法机关、司法机关或者政党机关等）后，才能上升为一项具有法律效力的政策、措施，这是由宪法规定的依法治国方略决定的，是社会主义法治国家的基本要求之一。其次，刑事政策是直接同犯罪作斗争的策略、措施。如果将国家制定或者颁布的任何措施或者策略都认定为刑事政策，将会导致刑事政策范围的不合理扩大。在许多情况下，国家制定的措施或者策略，多少对于防范犯罪具有效果，即使没有直接效果也有间接效果。例如，国家制定扶助农村经济发展的政策，对预防犯罪肯定是有效的。因此，定义刑事政策，必须立足于那些直接与防范犯罪相关的措施、策略，不应将所有社会政策包括在内。再次，刑事政策的目标，是预防、惩罚、遏制犯罪。针对犯罪的刑事政策，不应局限于业已发生的犯罪，在犯罪发生之前，预防犯罪同样是其目标。即便是犯罪发生后，刑事政策的目标也不是单一的。一方面，对于业已发生的犯罪，惩罚是必须的；另一方面，如何有效遏制犯罪发展的态势，也是刑事政策的目标之一。此外，在惩罚犯罪的同时，为了使犯罪人早日回归社会，成为有益于社会的人，教育、矫正也是一项重要的措施。因此，从目标上讲，刑事政策主要是为了预防、惩罚、遏制、教育和改造犯罪人的需要。综上所述，笔者认为，所谓刑事政策，是指国家以预防、惩罚、遏制、教育和改造犯罪人为直接目的而制定、颁布的各种策略、方针、措施、制度等。

犯罪发生，往往不是基于单一原因，这就决定了防治犯罪不但包括刑事措施，也应包含刑事措施之外的社会措施。刑事措施主要指在刑事立法、刑事司法、刑事执行阶段采取的各种措施；刑事社会措施则指除刑事措施之外的各种防治犯罪的社会措施。基于这一点，有学者认为，从刑事政策的内容、范围来看，它不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。②一般来说，不包括任何刑事立法、司法、执行政策的纯粹社会政策，很难直接针对防治犯罪而言，其范围也过于宽泛乃至不易把握，谓之刑事政策有些勉强。当然，包括刑事立法、司法、执行政策在内的，综合其他社会策略、措施的综合性刑事政策之存在，是毋庸置疑的。由此，笔者认为，刑事政策按照属性可以划分为刑事法律政策与刑事综合政策。前者指以刑事法律手段为核心的刑事政策；后者指包括刑事法律手段以及各种社会措施的刑事政策。

改革开放以来，我国执行的刑事政策中，属于刑事综合政策的，主要指社会治安综合治理方针。该方针乃指包括刑事立法、刑事司法或刑事执行等刑事法律政策在内，综合运用政治、经济、文化、社会等诸多领域的措施、手段而成的综合性的犯罪防御体系。至于刑事法律政策，可以分为两类：一是基本刑事法律政策。即对刑事立法、刑事司法或者刑事执行等各阶段均具有指导作用的刑事政策。这类政策主要包括：惩办与宽大相结合的刑事政策和宽严相济的刑事政策等。二是具体刑事法律政策。即重点对刑事立法、刑事司法或者刑事执行等某个阶段具有指导作用的刑事政策。主要包括：惩治与教育改造相结合的刑事政策；惩前毖后、治病救人的刑事政策；坦白从宽、抗拒从严的刑事政策；从重从快“严打”的刑事政策，死刑政策以及“教育、感化、挽救的方针”等等。

与刑事法律政策相比，刑事综合政策具有如下鲜明特征：一是参与主体的综合性。我国参与社会治安综合治理的部门，除了公检法等司法机关外，还包括工商、税务、民政、基层群众自治性组织等一切国家机关和社会组织以及广大人民群众，是一项国家机关和全民参与的综合性犯罪防治工程。而刑事法律政策的参与主体主要是司法机关、司法行政部门等。二是治理手段的多样性。刑事法律政策往往通过刑罚手段、非刑罚的制裁措施对犯罪进行治理。社会治安综合治理手段不但包括刑事法律手段，还包括各种民事、行政手段以及宣传教育等手段。三是治理工作的长期性。社会治安综合治理立足于长远，不计较一朝一夕得失，侧重长治久安。刑事法律政策虽然也最终服务于长治久安，但其直接针对的是一段时期内的犯罪防治工作，体现了阶段性防止犯罪的策略和方针。四是运作机制的综合性。刑事法律政策主要是通过刑事实体法、刑事程序法、刑事执行法等刑事法律运作机制对犯罪这种危害社会的行为加以预防、制裁、遏制。社会治安综合治理则不但采取专业性刑事法律机制，还运用行政运作机制甚至军事化的运作机制，达到防治犯罪的目标。至于具体刑事法律政策，如对严重危害社会治安的刑事犯罪适用的依法从重从快的方针，对轻微犯罪的少年犯适用的教育、感化、挽救的方针等，都是具体刑事政策。具体刑事政策针对性较强，适用范围较窄。

总的来看，刑事综合政策是国家预防、惩治、遏制犯罪的总纲，处于第一层级，基本刑事法律政策处于第二层级，具体刑事法律政策处于第三层级。

二、改革开放以来我国刑事政策的发展演变

根据上述对我国刑事政策的分类可知，“基本刑事政策，是指党和国家制定的，对一切犯罪及其他有关危害行为作斗争具有普遍指导意义的方针和策略。这种刑事政策的精神是指导全部刑事立法、刑事司法及其他有关活动的，也是贯穿于全部刑事政策之中的，带有整体性的、全局性的指导意义，因此又可称为总刑事政策。具体的刑事政策，是指党和国家制定的，对特定的犯罪及其他有关危害行为作斗争具有指导意义的方针和策略。它仅对某一类犯罪人或对刑事活动的某一方面适用”。③本文将重点分析改革开放三十年来，我国刑事综合政策与基本刑事法律政策的发展演变。

（一）社会治安综合治理方针的发展演变

社会治安综合治理方针，是指在各级党委和政府领导下，把各界、各单位和各方面的力量组织起来，充分运用政治的、经济的、思想教育的、文化的、行政的和法律的各种手段，惩罚制裁犯罪者、犯罪行为，挽救、改造违法犯罪者，积极消除产生违法、犯罪的原因，全面预防和减少违法犯罪，维护社会主义法律秩序。④社会治安综合治理政策酝酿于20世纪70年代末，提出于80年代初，形成于90年代初，是在影响社会治安的原因日趋复杂、社会治安形势日益严峻的背景下形成的。

1981年5月，中央政法委召开北京等五大城市治安工作座谈会，明确提出：“争取社会治安根本好转，必须各级党委来抓，全党动手，实行全面‘综合治理’。”同年6月，中共中央转发此次会议纪要的《通知》，正式明确了社会治安综合治理的方针。次年1月，党中央在《关于加强政法工作的指示》中再次要求：“为了争取治安情况根本好转，必须加强党的领导，全党动手，认真落实综合治理方针。”1983年8月，党中央在《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》中明确把“严打”作为社会治安综合治理首要环节的工作思路。1991年1月，全国社会治安综合治理工作会议在山东省烟台市召开，确定了治安综合治理工作一系列重大问题。同年2月19日，中共中央、国务院作出《关于加强社会治安综合治理的决定》，这是中共中央、国务院第一次以综合治理为主题向全国发出的正式法规性质的文件。3月2日，七届全国人大常委会第十八次会议通过了《关于加强社会治安综合治理的决定》，强调了加强治安综合治理的必要性。这两个《决定》全面系统地阐述了治安综合治理的重要意义、工作任务、要求和目标、工作范围、原则、目标责任制、领导和组织体制、重大措施等一系列问题，确立了治安综合治理系统，标志着该政策走上规范化、法制化的轨道。3月21日，中共中央决定成立社会治安综合治理委员会，下设办公室，任务是协助党中央、国务院领导全国的社会治安综合治理工作，至此治安综合治理刑事政策进入全面发展时期。两个《决定》颁行后，短短的十几年时间里，中央、地方有关国家机关先后出台了数十个关于社会治安综合治理的法律、法规、规章、制度等，内容包罗万象，为建立和谐稳定的社会形势打下了坚实基础。

随着社会治安综合治理功效的发挥，党和国家越来越认识到这项政策的重要性。党的十四大把“加强社会治安综合治理，保持社会长期稳定”写入了新修改的《》总纲。十五大报告中提出了加强社会治安综合治理，要坚持“打防结合，预防为主”的指导思想。“十六大”报告提出了坚持打防结合、预防为主，落实社会治安综合治理的各项措施。十六届三中、四中全会提出把加强社会治安综合治理、维护社会治安和社会稳定，作为重要内容，明确了“打防结合、预防为主，专群结合、依靠群众”的综合治理工作方针。十六届五中全会把“加强社会治安综合治理”写进了规划。十七大报告则提出“健全社会治安防控体系，加强社会治安综合治理”。2008年1月30日，中央社会治安综合治理委员会委员审议下发的《2008年全国社会治安综合治理工作要点》提出，要全面落实社会治安综合治理各项措施，促进社会主义和谐社会建设。经过十几年的实践，社会治安综合治理已成为我国刑事政策的统筹性纲领，是其他刑事政策的出发点和归宿。

（二）基本刑事法律政策的发展演变

改革开放以来，我国基本刑事法律政策的发展变迁主要经过三个阶段：惩办与宽大相结合的刑事政策、“严打”的刑事政策（该政策应属具体刑事政策，但在现实社会生活中却异变为基本刑事政策），宽严相济的刑事政策。其中，惩办与宽大相结合的刑事政策主要适用于1979年至1983年。1983年作为权宜之计的“严打”的刑事政策后来上升为刑事政策的主要载体。2005年以后，随着宽严相济的刑事政策的提出，“严打”刑事政策才逐步回归到应有的位置上。

1.惩办与宽大相结合的刑事政策（1978年—1983年）

惩办与宽大相结合的刑事政策萌芽于第一次国内革命战争时期。1942年11月6日，中共中央根据各抗日根据地宽大政策中出现的某些偏差，作出了《中共中央关于宽大政策的解释》，明确提出镇压与宽大政策，同时提出了镇压与宽大政策的界限。⑤建国以后，随着资产阶级、地主阶级等剥削阶级在大陆基本消失，社会矛盾由两大对立党的尖锐对峙派转变为人民群众与少数敌对分子之间的冲突。在这种形势下，镇压与宽大相结合的政策显得有些过时。1956年，镇压与宽大相结合的政治斗争策略正式定型化为惩办与宽大相结合的刑事政策，适用于各种刑事犯罪。1979年刑法第1条规定，中华人民共和国刑法是依照惩办与宽大相结合的政策制定。1981年6月10日通过的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》规定：“条例草案依照惩办与宽大相结合的政策，把惩办的重点放在对国防能力和军事利益危害重大的犯罪行为上……”为了缩小惩罚面，教育改造大多数，条例草案除体现了从严惩办的一面，还充分体现了宽大的一面。对不属于危害重大的犯罪，都规定了较轻的刑罚。⑥1982年4月，中共中央、国务院作出《关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》提出，对一般案件和重大案件，重点抓重大案件，对历史积案和现行案件，重点抓现行案件；对社会上的普通案件和国家机关、企业事业单位内部的案件或它们与社会上不法分子共谋进行的案件，重点抓与国家机关、企业事业单位有关的案件。对于在经济上犯有不那么严重罪行的人，在他们决心悔改和清退赃款赃物以后，可以减轻或免除处分。1989年8月，最高人民法院、最高人民检察院的《关于贪污、受贿、投机倒把等犯罪分子必须在限期内自首坦白的通告》明确提出，坚决贯彻惩办与宽大相结合，坦白从宽、抗拒从严的政策。这些刑事立法解释和司法解释的规定，均在某种程度上体现了惩办与宽大相结合的刑事政策。

关于这一政策的涵义演变，有学者认为，如今和今后，惩办与宽大相结合的政策仍将是我们信守的准则，但是与过去相比，政策内涵正在与刑事法律观念相应地发生变更。首先是“惩办少数，改造多数”的原则被赋予了新义。其次，“区别对待”与刑罚的个别化是相一致的。其三，宽严相济概念得到新的定位。现在一般认为惩办、宽大与罪刑法定是统一的。在对任何犯罪行为进行实体惩罚时必须以刑法为准绳，不能超越刑法的规定任意定罪处刑，这是惩办的基本内容。宽大体现了刑事政策的谦抑主义，是建立在罪刑法定主义基础上的，从宽的反义词不再完全是从严。⑦也有学者认为，惩办与宽大相结合的政策主要强调的是宽大，少杀政策和给出路政策就反映了这一点。⑧

总的来看，惩办与宽大相结合政策从产生之日起，就带有强烈的政治斗争色彩。该政策在成为我国基本刑事政策并且法律化之后，恰遇我国出现新一轮犯罪高峰。为了严厉打击严重危害社会治安的犯罪以及各种经济犯罪，使“严打”这一具体刑事政策错位“升级”。

2.“严打”刑事政策的“升级”（1983年—2005年）

我国“严打”政策萌芽于改革开放初期，当时各种严重危害社会治安以及经济秩序的犯罪大幅攀升。1979年11月，中央召开全国城市治安会议，安排、部署社会治安形势专项工作，集中整治日益严峻的社会治安环境。彭真在会议上要求“依法严惩杀人犯、抢劫犯、犯、放火犯和其他严重破坏社会秩序的犯罪分子”。1980年11月23日上午，在听取上海政法部门有关人员汇报后，彭真说：“当前，对现行犯罪分子的处理，不能从轻，要从重；不能从慢，要从快。”1981年5月，彭真主持召开北京、上海等五大城市治安座谈会时，再次强调对恶性案件的现行犯，必须依法从重、从快处理。他强调：“从重是在法律规定的量刑幅度以内的从重，不是加重；加重是在法律规定的量刑幅度以外加重判刑。”1980年2月1日，彭真在广东听取公、检、法部门汇报时指出，当前，对严重危害社会治安的刑事犯罪分子的处理，是从轻还是从重，当然要从重。对刑事犯罪分子的处理是从快还是从慢？要从快，不能慢腾腾。从重、从快，要搞准，要依法。1983年7月19日，邓小平在与公安部负责人的谈话中明确指出：“现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。”至此，“严打”刑事政策得以完全确认，1983年9月2日全国人大常委会通过的《关于严厉惩治严重危害社会治安的犯罪分子的决定》是最好的例证，该《决定》修订了刑法规定的六种犯罪的构成要件，并提高了其法定刑。最高刑至死刑。并且在时间效力上采取从新原则，而不是采取刑法规定的从旧兼从新原则。上述六种犯罪的规定在“严打”公布后得到立即适用。由此可见，刑事立法的变化彰显了“严打”刑事政策的作用。

“严打”刑事政策确立以来，我国先后于1983年、1996年、2001年开展了三次声势浩大的“严打”专项整治活动，小规模的“严打”斗争几乎年年都有。1983年“严打”主要针对危害社会治安的犯罪以及经济犯罪的急剧上升，从1983年8月开始至1987年1月结束，历时3年多。20世纪90年代以后，随着社会主义市场经济的确立，各种思潮泛起，犯罪率不断上升。在这种情形下，1996年4月9日，根据党中央、国务院的指示精神，公安部部署全国公安机关开展了一场严厉打击严重刑事犯罪的专项斗争。同年11月，公安部又组织全国公安机关开展“严打整治冬季行动”。2001年前后，随着加入WTO的步伐不断加快，改革开放的不断深入，各种刑事犯罪也不断增多。2001年4月2日，全国治安工作会议在北京召开。会议根据当时的治安形势，确定在全国范围内开展一场“严打”斗争。除了上述3次全国性的大规模“严打”活动外，全国各级政法机关还组织了某些专项“严打”活动。典型的有：1990年公安部部署的打击“车匪路霸”专项斗争；1991年中央社会治安综合管理委员会部署为期三年的反盗窃专项斗争；1995年“打拐”专项斗争；2000年“打击拐卖妇女儿童犯罪”、制贩假增值税发票和“打黑除恶”专项斗争；2005年打击商业贿赂专项斗争。2008年，根据中央社会治安综合管理委员会的部署，要坚持开展“打黑除恶”专项斗争，始终保持对严重危害人民群众生命财产安全的杀人、爆炸等严重暴力犯罪和“两抢一盗”等多发财犯罪的“严打”高压态势，依法严厉打击经济领域和制假售假、侵犯知识产权等违法犯罪活动。

3.宽严相济的刑事政策（2005年—）

经过近30年的改革开放，我国社会发生了翻天覆地的变化，经济建设、民主法制建设、文化建设等取得了前所未有的成就，人民生活水平大幅度提高。同时，社会观念发生了很大改变，社会矛盾从对抗型走向非对抗型，社会治安形势从传统型向非传统型转化，构建社会主义和谐社会成为国家重大战略思想。⑨在这种形势下，如何服务于构建社会主义和谐社会，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，成为我国刑事政策的重心，宽严相济的刑事政策正是适应这一需求应运而生。

2005年12月5日至6日，在全国政法工作会议召开之际，中央政法委员会书记罗干提出，要注意贯彻宽严相济的刑事政策，并阐释了这一刑事政策的基本内涵。罗干指出：“宽严相济”是指：“对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的统一。”他认为：“贯彻宽严相济的刑事政策，一方面，必须坚持‘严打’方针不动摇，对严重刑事犯罪依法严厉打击，在稳准狠上和及时性上全面体现这一方针；另一方面，要充分重视依法从宽的一面，对轻微违法犯罪人员，对失足少年，要继续坚持教育、感化、挽救的方针，有条件的可适当多判一些缓刑，积极稳妥地推进社区矫正。”这是“宽严相济”的刑事政策首次在全国性会议上得到阐述和重视，标志着我国刑事政策将发生重大转变。2006年3月，在十届全国人大四次会议上，最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺分别在《最高人民法院工作报告》、《最高人民检察院工作报告》中强调“宽严相济”的刑事政策对今后司法工作的重要指导意义。2006年10月11日，中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确指出：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”宽严相济的刑事政策的出台，是中国社会发展到一定阶段的必然产物，是保障尊重人权、建设和谐中国的需要，代表了新时期我国刑事政策的新发展。

三、对改革开放以来我国刑事政策的评估与反思

（一）对社会治安综合治理方针的评估与反思

社会治安综合治理方针自20世纪90年代初正式确立并实施以来，已历经近20个春秋，动用了大量的人、财、物力，开展了多方面工作。应当说，社会治安综合治理方针作为一个动用全社会力量参与、各级党政机关高度重视、有着广泛群众参与的、全方位、立体型综合整治运动，谓之最好的刑事政策并不过分。但从实际效果来看，综合治理的目标显然尚未达到。从两个方面可以得到证明：一是“严打”的泛滥。不难发现，从20世纪80年代初开始的“严打”专项活动，直到今天仍在延续，几乎成为社会治安综合治理方针的替代品。二是犯罪率的持续攀升。“中国曾经是预防、控制犯罪卓有成效的国家，然而在上世纪90年代，犯罪像洪峰一样逐年上涨，我们正在进入建国以来第五次犯罪高峰，犯罪种类增多，规模升级，危害加剧。”⑩有关数据显示，2003年全国公安机关共立刑事案件439.4万起；2004年上升至471.8万起，查处各类治安案件536.6万起；2005年上半年，根据公安部的统计数字，全国公安机关共立案件213.1万起，依此判断2005年整体情况，这一数字可能与2004年持平。(11)

社会治安综合治理方针出台以来，官方层面对此效果充分肯定，学界更多的是提出反思意见。有人指出，我国治安综合治理方针基本上是在转型初期，我国当前的治安综合治理工作似乎并没有跟上转型加速期的步伐，没有充分意识到从前所依赖的传统模式已经发生变化或者正在发生变化。(12)有人认为，我国有关治安综合治理的“两个决定”属于弹性立法，缺少约束力；治安综合治理的法律地位不明确，建议在宪法中将其作为基本国策，同时制定《治安综合治理法》；治安综合治理机构隶属关系上“党政不分”，人员组成上“多位一体”，理论上不可行，实践上效率低；“群防群治”组织不健全，人员素质差，经费不足，报酬不落实，联防组织及乡规民约没有法律地位，实施具体行为过程中无法可依，无章可循。(13)还有人认为，治安综合治理方针明显具有滞后性且缺乏实效性。主要表现在：一是尚未从刑事政策理论化的层面形成具体、有效的工作机制；二是20年的摸索和探求尚未真正找准、抓住落实社会治安综合治理方针的具体、有效的载体，没有真正发现社会治安综合治理的“切入点”，阻碍了社会治安综合治理方针的深入开展；三是在综合治理与依法治理上还存在很大缺陷；四是非市场经济色彩浓重；五是仍然以权威政治为组织保证。(14)

笔者认为，社会治安综合治理的方针虽然具有一定作用，但确实存在诸多弊端。主要表现在：首先，该方针口号多于实质。尽管《关于加强治安综合治理的决定》（下称《决定》）对社会治安综合治理的工作任务、要求和目标、工作范围、原则重大措施等作了详细规定，但这些规定绝大多数是原则性的、空洞的，没有确实有效的载体和配套措施，难以真正落到实处。二是该方针几乎异化。虽然《决定》规定社会治安综合治理是运用经济的、行政的、法律的等多种手段整治治安，打击犯罪和预防犯罪，但从司法实践的落实来看，其内容却是以“严打”为主，真正消除犯罪原因的手段并不多。事实上，刑事政策必须与社会政策同时进行，在社会各个人身上发生作用，与一切教化改善及其他种种设备相辅而行，方有成功的可能。(15)三是该政策的推行中带有浓厚的政治甚至军事色彩，缺乏人性关怀措施。司法实践中，社会治安综合治理措施主要是以强制性、命令性、任务性的方式贯彻，而不是根据对犯罪发生的内在和外在原因加以深刻分析，从人性化、人道化的立场解决犯罪问题，效果自然大打折扣。四是配套社会措施贯彻不力，导致该政策执行难。贫困是产生犯罪的重要原因之一。近些年来，国民生活虽有较大改善，绝对贫困人数大幅减少，但是贫富差距拉大是不可否认的事实，相对贫困人数其实并未减少。造成这些问题的原因很多，其中与源自计划经济下的许多相关制度，如户籍制度等没有伴随社会经济的发展及时改变有密切关系。五是观念陈旧，没有随势而变。在贯彻、落实社会治安综合治理方针时，无论是领导层、执法部门还是群众，常常从对立面出发对有前科者采取全盘否定的态势，无形中使其中的许多人重新走上犯罪道路。如我国迄今为止未设置复权制度，这意味着一旦犯罪，将终生不能从事某些职业，这无疑断绝了一部分罪犯的某些美好愿望，导致再犯几率增加。

（二）对“严打”的刑事政策的评估与反思

为了评估“严打”的效果，这里特别选择三次大规模“严打”活动前后，全国几种主要犯罪的基本状况比较。(16)

通过对上述三次大规模“严打”前后，我国刑事犯罪总立案数以及四种主要犯罪的立案数的分析，可以发现“严打”的效果具有如下特征：一是发案率经“严打”只是轻微下降或者下降幅度不明显，三次“严打”均呈现同种样态；二是在“严打”第一年或者“严打”年，犯罪发案率明显下降，此后却呈稳步上升趋势，即使在“严打”期间亦如此。三是“严打”结束后的次年，总发案率呈现出报复性增长态势，1983年“严打”和1996年“严打”最为明显。个罪的发案率多数情形下也是如此，其中抢劫罪、盗窃罪最为明显。四是从总体上看，随着经济社会的发展以及人口增多，犯罪发案率呈现大幅度增长趋势。如1994年、2002年的总发案率分别是1983年的2.7倍、7.1倍，20年平均递增6%。据此，可以充分说明“严打”对于遏制犯罪并没有明显的实效或者效果甚微。相反，往往还会引起犯罪的报复性增长。如果联系“严打”期间投入的大量人、财、物力，其效益确实值得怀疑。从某种程度上说，国家在这方面是严重“亏本”的。

对于“严打”的刑事政策及其效果，部分学者予以充分肯定。有学者认为，“严打”作为一项刑事政策，它本身并不必然与刑法的理性精神相对立，亦不必然与法治理念相违背。对“严打”方针本身的价值是肯定的。只是一个如何最大化地实现其价值，如何尽可能减少“严打”在现实中可能产生的弊端的实践问题。(17)还有学者认为，“严打”是转型时期我国政局、社会长期稳定的保证。“转型期本是‘多事之秋’，但我国却保持了转型期的政治稳定与社会稳定，这首先应当归功于党和国家实行了正确的政治政策与经济政策，同时，也应当归功于党和国家实行了正确的刑事政策。我国经济连年快速增长，政治局面和社会状况长期安定，这就是对刑事政策是否正确的检验和证明。”(18)但更多的学者则是反思“严打”政策的种种弊端。如有学者认为，国家不能仅通过打击犯罪去解决犯罪问题，除了打击，还应当通过服务社会、解决社会问题进而遏制犯罪。不但如此，从社会转型的角度说，“严打”不利于促进社会的合理分化，不利于社会的转型。(19)有学者认为，“严打”只追求一时的轰动效应而忽视长远效果，一方面使得司法资源严重透支，另一方面给不法分子提供了规避法律制裁的机会与经验，降低了犯罪风险与犯罪成本，致使犯罪率必然反弹和上升。(20)还有学者认为：“‘严打’刑事政策已经实行10余年，自1983年‘严打’集中统一行动后，到1987年‘严打’战役结束，其后相继开展不同层次、不同内容的‘严打’专项斗争，‘严打’的巨大惯性和高压态势，并未达到理想的抗制犯罪的社会效果，应加以反思和适当调整。”(21)有的学者则指出，“几次‘严打’后不久犯罪形势又趋恶化的现象表明，良好的社会治安状况仅仅靠‘严打’是不能持久的，要实现社会治安形势的根本好转，必须实行理性的治理犯罪对策。”(22)

笔者认为，“严打”能够对犯罪具有一定的震慑作用，在某种程度上体现了刑法的及时性，具有一定作用。但是，“严打”的弊端更为明显。从法律的角度看，“严打”具有如下缺陷：首先，“严打”违背刑罚目的。“严打”具有浓厚的政治性、军事性、阶级性色彩，站在国家立场上乃将之作为一项政治斗争、甚至阶级斗争对待。这种将犯罪行为决然推向对立面的阶级斗争方式，不利于预防、教育犯罪人，违背刑罚目的。其次，“严打”不利于人权保障与社会公平和正义的实现。“严打”易造成“严打”范围之外的其他刑事犯罪一律从重处罚，水涨船高的现象，导致司法不公，甚至错案。“严打”导致破坏法治，偏离严格执法，不利于人权保障，难以实现社会公平和正义。再次，“严打”不利于犯罪惩治，有避重就轻之嫌。由于“严打”的经常性、习惯性与针对性，无疑提醒犯罪人注意国家刑事政策的方向，不要飞蛾扑火，从而使犯罪人，特别是惯犯、再犯等反“严打”、反侦破技巧增强，乃至强化其逃避法网、逍遥法外的技能。最后，“严打”有时会偏离防治犯罪的整体工程，不利于犯罪综合治理。从我国“严打”内容来看，许多情况下将某些犯罪作为一年或者一定期间重点（如车匪路霸、黄赌毒犯罪、贪污贿赂犯罪等），发动政法机关的主要力量予以针对性打击，从而导致惩治犯罪的国家力量的严重偏斜。人们不禁疑问，难道“严打”期间对专项打击的犯罪之外的其他犯罪，就应该放松吗？另外，从社会学的角度分析，“严打”的不足也是显然的：第二，关于严厉打击刑事犯罪的决策过程具有高度人格化的特征；第二，政策执行在很大程度上依靠群众运动（打战役）而非官僚体制，以特殊的行政授权取代一般的司法程序；第三，指导思想上反对官僚体制和司法程序的“四平八稳”，主张从快、从重、从严和“一刀切”。有鉴于此，可以认为“严打”总体属于一种人治的政府执行方式。(23)

（三）宽严相济的刑事政策之评析

宽严相济刑事政策是在构建社会主义和谐社会的背景下提出的。和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，它要求既要维持良好的社会治安，又要营造和谐的人际关系。对于宽严相济的刑事政策，学术界几乎一致给予肯定。有学者认为，宽严相济的刑事政策与世界刑事政策发展之“两极化”暗合，但前者比后者更加合理，因为刑事政策的两极化突出的是矛盾的两个极端，而宽严相济的刑事政策不但重视“轻轻重重”，而且强调两者的相互调剂。宽严相济的刑事政策是刑事理性选择的结果，它取代“严打”政策来指导我国的刑事立法是历史的必然。(24)有学者认为，新中国的基本刑事政策经历了从“惩办与宽大相结合”的刑事政策到“严厉打击刑事犯罪”的刑事政策（简称“严打”刑事政策）再到“宽严相济”的刑事政策的调整过程。宽严相济的刑事政策是新中国刑事政策的新发展，其出台是中国社会各个方面共同思考和努力的结果，是新中国刑事政策的新发展。(25)有学者基于对“严打”刑事政策的反思，认为应当在总结经验教训的基础上，在一定程度上回归惩办与宽大相结合的刑事政策。不过，惩办与宽大相结合的表述因其约定俗成而定型化，命题中蕴含着意识形态成分，在其他命题不能完全反映惩办与宽大相结合的刑事政策的基本精神的情况下，赞同以宽严相济取代惩办与宽大相结合。(26)在一片赞同声中，也有学者对该政策提出一些疑虑。“由于宽严相济将两种截然不同的犯罪处理方式进行搭配，从宽严两方面进行论证，并以其论述上的互补性来化解人们对重刑化或轻型化政策的批判，比如，宽严相济通过和缓的转介措施或刑事和解这样一些美丽的外衣来巧妙化解人们对重刑化的质疑，同时，又通过严厉刑罚以提升人们对社会治安的信心来化解对轻型化的疑虑，从而容易使人们忽视在‘宽严相济’这样一个华丽的外表背后可能会有的一些问题。”(27)

笔者认为，宽严相济的刑事政策是在“严打”的刑事政策实施十余年之后，面对犯罪发案率不断攀升而已有刑事政策束手无力的情形下，回归理性的一种合理选择。与“严打”刑事政策相比，宽严相济的刑事政策抛弃了军事化、政治化、强制性的运动战式的防治犯罪手段，更多地融入了人性化、情理化的因素，体现了新时期我国刑事政策朝着科学化、合理化迈进的坚定步伐。宽严相济的刑事政策是在惩办与宽大相结合的刑事政策基础之上的发展与飞跃，代表了执政党在预防与惩治犯罪上的理念变迁。正如著名法学家马克昌教授所指出的：“宽严相济刑事政策是惩办与宽大相结合刑事政策的继承和发展。”(28)尤其是通过对“严打”的理性思考，提出宽严相济的刑事政策，对犯罪分子包括严重犯罪分子，该宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽，区别对待，罚当其罪，以取得犯罪预防和控制的最佳效果。

四、改革开放以来我国刑事政策变迁历程之启示

改革开放以来，刑事政策几经变迁，折射出国家预防和惩治犯罪的思维模式、观念以及方法上的转变，为我国今后刑事政策的指定积累了极具价值的经验。

（一）针对社会现实，与时俱进，适时调整、改革刑事政策，充分发挥其功能与实效

改革开放以来，我国经历了三次大的社会政治、经济、法治形势的变迁：一是国家实施改革开放政策。结束后，1978年我国实行改革开放政策，开展“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打破了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了社会观念、道德伦理、思想文化的大解放。二是社会主义市场经济的确立。1992年，党的十四大召开，明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态，与计划经济完全不同。伴随着经济体制的翻天覆地变化，人们的思想理念、道德水准、伦理观念、文化意识等都发生了巨大变化。三是依法治国方略的入宪。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。随后，宪法确立了“社会主义实行依法治国”的目标。全国掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮。人们对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面展开深入的理论探讨，以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法，公民的法律意识有了质的提高，懂得利用法律维护权益，保障国家、社会、集体的利益。

伴随着上述变化，我国刑事政策应在价值、目标等方面进行反省并加以适当调整。一方面，刑事政策应当由事实层面向与价值层面相结合、具体实践向宏观决策相结合转变。最初的研究中将刑事政策界定为单纯的策略、方针、措施、原则等，随着研究的深入，将刑事政策逐步界定为战略、态度、艺术、谋略、智慧等。刑事政策学不仅仅是应用性科学，而且是一门决策性科学，是一门价值批判的“形而上”的知识体系。(29)另一方面，关注刑事政策价值追求的变化，从纯粹的功利主义向与人本主义相结合转变。过去刑事政策只关注犯罪的预防和控制，如将刑事政策界定为“同犯罪作斗争，以期实现抑制和预防犯罪之目的的策略、方针、措施和原则”等，逐渐转移到对犯罪预防、控制的合理性、正义性，如将刑事政策界定为“为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪所采取的策略和措施”。(30)但遗憾的是，我国的刑事政策并没有随着国家政治、经济、法治形势的变化而适时调整。如果说1983年的“严打”在当时的历史条件下还具有一定意义的话，那也应该是一时的权宜之计。可是，我国“严打”的刑事政策一实施就是20多年，之间经历过市场经济建立、依法治国确立以及加入WTO等一系列影响国家政治、经济生活的重大历史事项，仍然坚持不懈，直到今日依旧如此。这种一成不变的刑事政策难以适应社会、经济发展需要。庆幸的是，“严打”的刑事政策回归其位，“严打”是宽严相济刑事政策“严”的一面的表现，它虽然是一项具体刑事政策，但并不是独立于宽严相济刑事政策之外的，更不是与之对立的。“严打”属于宽严相济刑事政策的“严”的一面。宽严相济“宽”的一面对“严打”对象仍然适用。不能一说“严打”就只考虑“严”，而忽视该“宽”的一面。(31)

总之，任何刑事政策要充分发挥实效，必须随着社会政治、经济、科技、法治、文化的发展变化而适时调整，切实做到与时俱进，充分适应社会现实的需要。

（二）调整陈旧观念，改变依赖惩治的策略，多管齐下防治犯罪，真正落实治安综合治理

一直以来，我国在贯彻刑事政策上都是强调刑事法律手段，尤其是刑罚的作用，忽视其他社会政策、体制改革、制度完善等方面的协调与配合，致使刑事政策的功效大打折扣。政府官员往往在意识上把各种刑事政策当作是拯救社会治安的灵丹妙药，不惜采取政治化、军事化、命令式的措施、手段加以落实。纵观我国目前各种有关刑事政策的论述或者研究，几乎都是将刑事政策限定为国家（当然包括执政党）专有或者专属的。(32)在我国，长期以来将刑事政策视为无产阶级或者人民民主的工具，这与我们党和国家所确立的社会治安综合治理的基本战略不符，也严重背离了我国刑事政策的实践，因为这些论述根本没有考虑市民社会在刑事政策中的地位与作用。在一个国家主导甚至是垄断一切的刑事政策模式中，市民社会的地位作用是很难设想的，也是传统的刑事政策概念或观念所难以包容的。只有将刑事政策上升到政治的层面，才有可能考虑市民社会在刑事政策体系中的地位与作用，政治国家与市民社会双本位的二元犯罪控制模式的实现才是可能的，国家主导、社会力量广泛参与的综合治理方针特色才能充分显示出来，作为“治道”的刑事政策本色才能得到充分展示。(33)与此同时，普通大众也适应并认可国家的这种意识和态度，对犯罪人抱着敌视心理，一个人只要是犯了罪，不管刑罚是否执行完毕，也不论其是否改造成为对社会有用的人，走向社会往往遭到排挤，似乎成了过街老鼠。此外，在文化意识形态领域，犯罪一直被人们视为作了见不得人的事，成为社会遗忘的角落。特别值得一提的是，我国目前的城乡二元结构，极大地阻碍了人口自由流动，损害了农村居民的利益。对于广大农村居民来说，二元户籍制度以及被排除在城市之外等现象的存在，正是农民工犯罪日益突出的主要原因之一。因此，在落实刑事政策的同时，必须完善其他配套制度。如改革户籍制度，给外来农民工与当地居民同等的公民待遇；完善社会保障制度，建立外来农民工社会和权益保障体系；严惩、营造公正、平等的社会秩序；完善法律法规，依法保障外来农民工的合法权益；转变政府职能，充分尊重外来农民工的主体地位，孕育和谐的社会氛围和环境，等等。实践证明，只有真正落实卓有成效的具体社会政策，配合刑事法律手段，充分实现社会治安综合治理，预防、惩治、遏制犯罪的目标才能得以实现。

总之，我国在防治犯罪方面，无论是政府层面还是社会各阶层，尚存在一些陈腐落后的思想观念，侧重刑罚的作用，缺少配套措施的支撑，没有从根本上去反思犯罪赖以发生的真正原因，导致防治犯罪的效果不佳。调整落伍的陈旧观念，改变依赖惩治的策略，多管齐下防治犯罪，真正落实治安综合治理，是未来我国制定刑事政策时应该考虑的内容。

（三）重视民意，坚持将刑事政策制度化、法治化至于核心地位，避免其人治化

民意，从规范意义上讲，是指作为非统治群体的广大公众的利益诉求。自建国以来民意就一直是统治高层的基本政治取向。在时期所广泛推行的群众路线，即当然（天然）地包含了民意的成分；作为第二代中央领导核心的邓小平也继续强调“群众路线和群众观点是我们的传家宝”，其中的“群众观点”很大程度上就是指民意；进入新世纪后，随着中国民主政治进程的推进，民意在高层的正式话语中已被明确表征，进而被作为决策机制中的必备元素。(34)每次“严打”，无不是响应民意对社会治安形势的高度关注以及迫切要求严惩违法犯罪活动的需要开展的。如上世纪80年代初第一次“严打”开始前，中央高层的文件（中共中央21号文件）在阐述“严打”的必要性时，专门提到了对于“重大、恶性案件的首要分子”打击不力，使得“目前群众意见最大”。(35)在1996年、2001年的两次“严打”中，基本上也是国家为了满足“广大人民群众的强烈愿望”而实施的。总之，根据广大人民群众对社会治安的反馈和意见，制定相关刑事政策，是应当也是必然的。

但是，尊重民意的同时，更应该坚持刑事政策的制度化、法治化。尊重民意的结果，很可能导致刑事政策偏离制度化、法治化轨道，造成民意与法律冲突导致架空法律。客观地说，民意通常是与法律相吻合的，毕竟法律的制定体现了广大人民群众的意志。但是，民意与法律有时也是脱节的。主要表现在：首先，民意与客观事实存在一定偏差。就犯罪事实来说，知晓的人毕竟总是少数，更多的人是通过其他渠道获得。由于传播渠道以及传播者的原因，很难说人民群众获得的信息完全能够代表客观事实。既然民意有时并非是对客观事实的真实反映，自然就与遵循客观事实的法律产生矛盾。其次，现实生活中的民意，虽然能反映客观事实，但出于对社会治安的不同判断标准以及对犯罪的不同心态，也会影响对社会治安形势的客观判断。再次，人们法律意识的普遍薄弱，会造成对犯罪的认定与判断更依赖于主观想象，从而与法律脱节。在民意与法律冲突时，民意决定法律，在我国有着深厚的群众基础。“历史证明，一切成文法的法律框架是相对固定的，也是相对滞后的。但法律的实施却不能滞后。滞后于民意、违背民意的法律行为，都不符合党和国家为了人民、保护人民的根本意志。为了人民群众有一个相对安定的生活环境，社会有一个相对良好的发展环境，一切法律工作都理应顺应民意，而民意的要求就是增强‘社会安全感’。”(36)置法律于不顾的民意，必然造成刑事政策贯彻和落实的随意性、自发性，缺少具体的评判标准和依据，从而使刑事政策完全取决于民意，在权威和在实效上必将大打折扣。这就需要转变观念，使刑事政策走上规范化、法治化的轨道。同时不断完善相关制度，努力使符合民意与刑事政策的规范化、法治化同步、协调，充分发挥刑事政策的功效和目标。当民意与法律发生冲突时，要坚持法律至上，疏导、化解民意，真正走上法治化道路。

总之，制定刑事政策时，既要重视民意，更要坚持刑事政策的制度化、法治化，将刑事政策纳入规范化、法治化框架之内，避免刑事政策人治化。

注释:

①［法］米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。

②参见刘仁文：《论刑事政策的概念与范围》，《中国人民公安大学学报》2005年第1期。

③马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，《中国法学》2007年第4期。

④参见孙国华等主编：《法理学》，中国人民大学出版社2004年版，第417页。

⑤参见韩延龙等：《中国新民主主义革命时期根据地法制文献选编》第3卷，中国社会科学出版社1981年版，第54-55页。

⑥马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术出版社1993年版，第556、897页。

⑦参见苏惠渔等：《我国若干刑事政策的回顾与展望》，《中国刑事法杂志》总第42期。

⑧参见陈兴良：《刑事法治视野中的刑事政策》，《江苏社会科学》2004年第5期。

⑨参见孟昭武：《准确把握宽严相济刑事政策与社会主义刑事司法理念》，载谢望原等主编：《中国刑事政策报告》（第三辑），中国法制出版社2008年版，第69页。

⑩曹凤：《第五次高峰》，今日中国出版社1997年版。

(11)参见《高安全感的犯罪高峰：中国犯罪率每年增加14%》，载/domestic/shiyong/2006/02/20/2470723.shtml。

(12)参见杨正鸣、姚建龙：《转型社会中的社会治安综合治理体系改革》，《政治与法律》2004年第5期。

(13)参见杨道平：《社会治安综合治理的法律思考》，《云南法学》1994年第4期。

(14)参见赵亮：《当代中国转型时期的刑事政策调整》，吉林大学博士学位论文，2008年4月。

(15)参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2008年版，第231页。

(16)相关资料来源于《中国法律年鉴》。其中，立案率以10万人为基数。

(17)参见齐文远等：《“严打”方针的刑法学思考》，《法学论坛》2002年第5期。

(18)马长生：《对我国改革开放以来刑事政策的回顾与展望》，《法学杂志》2005年第5期。

(19)翟中东：《中国社会转型与刑事政策调整》，《学术论坛》2003年第1期。

(20)参见王平：《刑罚轻重的根据——兼论严打》，《政法论坛》2002第2期。

(21)严励：《我国刑事政策的价值追问》，《山东公安专科学校学报》2004年第3期。

(22)刘守芬等：《刑事政策变迁与刑种的改革及完善》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第2期。

(23)参见胡伟：《政府过程》，浙江人民出版社1998年版，第23页。

(24)参见前引(22)，刘守芬等文，第16页。

(25)参见吴宗宪：《解读宽严相济的刑事政策》，《中国人民公安大学学报》2007年第1期。

(26)参见陈兴良主编：《宽严相济的刑事政策研究》，中国人民大学出版社2007年版，第8-9页。

(27)参见陈晓明：《对宽严相济刑事政策的几点疑虑》，载谢望原等主编：《中国刑事政策报告》（第三辑），中国法制出版社2008年版，第33页。

(28)前引③，马克昌文。

(29)参见梁根林：《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第165页。

(30)李运才：《论刑事政策及其研究的形势》，《昆明理工大学学报》社科（法学）版2008年第8卷。

(31)参见前引③，马克昌文。

(32)参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第34页以下。

(33)参见卢建平：《作为“治道”的刑事政策》，《华东政法学院学报》2005年第4期。

(34)参见莫晓宇：《民意的刑事政策分析：一种双向考量后的扬弃》，《甘肃政法学院学报》2007年第3期。

(35)参见马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第274页。

刑事政策范文第4篇

一、情节犯的本质界定

我国刑法分则中有很多条文规定,在评价某一行为性质的时候,只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候,才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。

情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性,而且更强调犯罪成立的“量”的要求;其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。

首先,从实质角度对情节犯的理解,这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型,就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征,而这些特征在法律上存在不同的要求,进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式,所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以,从犯罪本质出发来理解情节犯的本质,则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发,结合我国刑法“立法定量,司法定性”的立法模式,可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定:“情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显着轻微,危害不大的,不认为是犯罪’”的时候,才能认定为犯罪。但是,显然这不是本文所要主张的观点,这样情节犯的外延过于宽泛,从而使情节犯失去了其应有的独立品格,也使我们对情节犯的研究失去本源意义。

其次,从形式的角度来理解情节犯的本质,这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为,情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中,即针对某些行为,虽然其在一般情况下具有社会危害性,而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度,而此时,又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度,甚至立法者无法预料具体情形,或者即使预料到,也无法具体详细描述其表现形式,那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度,这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此,从这个角度上说,情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。

此外,情节犯还可以从立法和司法两个角度去理解。如果说立法上对情节犯的界定更多的考虑的是实质情节犯的定义,即考虑犯罪圈的划定问题;那么司法上对情节犯的界定,则更多考虑的是形式情节犯的定义,即考虑犯罪的司法认定问题。本文的着眼点更侧重于从司法角度即形式概念上来研究情节犯及其相关问题。这就要涉及另外一个问题,即从犯罪成立标准说还是犯罪既遂标准说去理解情节犯的问题。就目前已有的研究成果来看,情节犯更多地被界定在犯罪成立标准这一观点上。但是,我们发现无论是行为犯、结果犯还是危险犯,目前刑法学界通说的观点均采用犯罪既遂标准说。因为刑法分则条文中对于具体的犯罪所规定的犯罪构成都是对该种犯罪既遂的法定条件的表述。据此,情节犯只要具备了“情节严重”或者“情节恶劣”这一综合性要素,也就具备了完全的犯罪构成要件,而根据犯罪既遂标准的通说观点——犯罪既遂的标准采用的是犯罪构成要件齐备说,此时就构成了犯罪既遂。从这个意义上说,笔者主张不应抛弃以犯罪成立为标准来理解情节犯,但是同时我们又不仅仅局限于犯罪成立标准说,因为有一部分情节犯同样存在未完成的犯罪形态。因此,应当包括以某种情节的存在并且达到严重或者恶劣程度作为犯罪的成立条件,而且包括无该种情节或者该种情节未达到严重或者恶劣程度而构成其他犯罪停止形态——犯罪未完成的场合,因此犯罪既遂标准也应当被视为情节犯概念的界定标准。如果换一个角度说,犯罪构成可以划分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成,而情节犯中的情节严重则是基本犯罪构成要素。此外,情节犯无论采用犯罪成立标准或者采用犯罪既遂标准,二者是并不矛盾的,相反,是统一的。因为在认定刑法分则规定都的犯罪既遂的前提下,再加上刑法惩罚犯罪既遂为原则、以处罚未完成犯罪为例外的立法模式,符合刑法分则规定的犯罪构成要件,即表明是犯罪既遂。我们之所以要强调兼顾犯罪既遂标准,就是考虑到了情节犯存在未完成形态的可能性。

根据以上分析,我们认为,可以把情节犯从形式概念即法律特征分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯,是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重(情节恶劣)”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。而广义情节犯除了包括基本情节犯之外还包括刑法分则中将“情节严重”(情节恶劣)作为刑罚升格条件(情节加重犯)或者减轻处罚条件(情节减轻犯)的犯罪类型。

二、情节犯的特征考察

要正确理解情节犯的基本内涵和外延,还应当从以下一些基本特征着手,并以此区分情节犯与其他犯罪类型。

1.情节犯的法定性。犯罪情节是依附于犯罪而存在的,离开犯罪,就不存在所谓犯罪情节。犯罪情节是构成犯罪的要素之一。而情节犯就是依附于这些犯罪情节而存在的,没有情节则不存在情节犯的问题。而这些犯罪情节必须是由刑法分则明确加以规定的。

2.情节犯表现形式上的多样性。犯罪情节是质和量的统一,犯罪情节的存在形式是多种多样的,但它们对于犯罪的存在与变化的意义并不相同。有些情节决定着犯罪性质,离开了这种情节,犯罪就无从谈起。这种情节主要反映犯罪的质的规定性。对于这类犯罪类型,我们称之为狭义的情节犯;还有些情节则并不决定犯罪性质,但它们的存在对于犯罪性质的变化存在一定影响,这种情节主要反映犯罪的量的限定性,对于这类犯罪我们称之为广义的情节犯。

3.情节犯在刑法条文表述上的模糊性。犯罪情节是主观和客观的统一,我国刑法对犯罪情节的规定,具有一定的模糊性。对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握。

4.情节犯范围的广泛性。情节犯在我国刑法中大量存在,不仅仅存在于刑事立法中,还存在立法解释和司法解释中,即从刑法本来规定的条文上并不属于情节犯,但是司法解释却将该种行为规定为情节犯。据不完全统计,目前我国刑法中规定的情节犯有93个罪名,这还不包括情节犯加重犯、情节犯减轻犯和情节犯特别加重犯,以及立法解释或者司法解释中所涉及到的其他情节犯。

5.在我国刑法中的情节犯主观罪过上,很多学者都认为情节犯的主观罪过应当为故意。①关于情节犯是否存在过失的主观罪过的问题,我国有学者对此持肯定的态度②;刑法第398条(过失泄露国家秘密罪)规定:国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处3年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。第432条(过失泄露军事秘密罪)第1款规定,违反保守国家秘密法规,故意或者过失泄露军事秘密,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处5年以上10年以下有期徒刑。还有的过失犯罪,其构成要件既包括危害结果,又包括了情节要件,对于这种情况,该论者认为这是立法竞合,既可以认为是结果犯,由可以认定为是情节犯。我们认为这种观点值得商榷,虽然我国刑法中确实存在以上的规定,但是,笔者认为,过失犯罪都是以危害结果为要件的。所以说,把过失犯罪规定为情节犯的情形,大多数是因为对危害结果需要限制。对于过失泄漏国家秘密罪和过失泄漏军事秘密罪应规定为结果犯。实际上,目前情节犯的规定是立法粗疏和立法技术不成熟的表现,因此,笔者排除这两个所谓过失情节犯的情形。除此之外,我国刑法中还有情节犯的主观罪过为过失的罪名,它们分别是:武器装备肇事罪、传染病防治失职罪,而这些正是立法需要完善之处。

情节犯是立法基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型,其最大的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由,国家需要秩序,和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则,它与社会现实相互依存,它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础,同时把社会现实作为其内容。我国基本刑事政策贯穿于整个刑事活动过程,它对犯罪类型的设置和犯罪类型的司法认定,都起到重要的指导性作用。我国刑法中情节犯制度的设置,从刑事政策的精神和内容上看,它与我国基本刑事政策一脉相承,可以说是我国刑事政策法制化的集中体现和重要途径。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在,使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。所以,在刑事法制背景下存在的情节犯有其特定的意义和价值。

三、刑事政策对情节犯立法设置的指导性意义

惩办与宽大相结合是我国基本的刑事政策,其核心是实事求是、具体问题具体分析。我国刑法中情节犯的设置,正是与这一基本刑事政策一脉相承的。在我国刑事立法中,情节犯及其派生的犯罪类型,就是贯彻这一基本刑事政策,刑事政策对我国刑法中确立情节犯具有重要的指导性作用。具体来说,就是将具有可罚性的严重危害社会的行为规定为犯罪,将轻微的危害社会的行为非犯罪化,对危害严重的行为规定重的法定刑,对危害社会相对较轻的行为规定相对较轻的法定刑。情节犯的特点之一就是刑法规范中“情节严重”或者“情节恶劣”内涵的模糊性,而这种模糊性并不完全是立法者被动选择的结果,恰恰相反,在有些情况下,正是基于特定历史阶段的刑事政策的考虑,立法者主动地、积极地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标。情节犯自身表述上的模糊性不可避免,“书不尽言、言不尽意”乃是整个人类社会的普遍存在并且无法解决的问题。刑法明确性的要求不能过分,模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。刑事法制内容的实现以及在保护社会和保障人权的价值冲突中以谁为主导或者并重的取向并不在于刑法规范表述上的明确性和模糊性的差异,而在于我国以什么样的价值观作为我们运用法律的逻辑起点。即使是再明确的法律同样可以被不正确的观念所利用,侵犯人权的危险并不因为刑法规范的明确性而消除,更何况“明确性”只能是我们至高的追求而无法达到终点的海市蜃楼。因为刑事法治的内涵并不只是高高在上的抽象的无生活背景的知识体系。我国刑法中的情节犯是符合我国刑法的罪刑法定主义精神的,并且满足刑法谦抑性的要求。

情节犯的立法模式实现了我国基本刑事政策的两种价值取向。一方面,由于情节犯的存在,可以对那些严重危害社会的行为得到刑罚的制裁,有利于缓解社会变化和实现刑法稳定性之间的紧张关系;另一方面,情节犯通过“情节严重”的情节要求,限制和缩小刑法调控社会矛盾的范围,这正是与当前刑法价值取向相吻合——实现政治国家刑法向市民社会刑法的转变。刑事政策具有灵活性和开放性等特点,刑事政策在我国特定的历史时期曾经在政治经济生活中处于主导地位,但是刑事政策的这些特点又容易成为随意性等不利因素。因此,把刑事政策的基本精神通过法律的形式将其固定下来,从而更有利于发挥其积极作用。“刑事政策是刑法的灵魂与核心,刑法是刑事政策的条文化与定型化。”③刑事政策的价值判断标准决定刑事立法的价值走向,因此,刑事政策应当对刑事立法起到积极的指导性作用。反过来,刑事立法应当体现刑事政策的基本内涵和基本精神。而情节犯作为我国刑事立法定的一种立法模式或曰犯罪类型,在与刑事政策的互动关系上体现了上述的辩证关系。

首先,情节犯的立法宗旨符合了我国基本刑事政策在定罪上的区别对待原则。我国基本刑事政策的精神内涵包含了区别对待的内容,区别对待是指针对各种犯罪行为的社会危害性或犯罪行为人的主观恶性的不同,分别施以不同的处罚或处遇。其中区别对待就包括了区别对待包括定罪上的区别对待、量刑上的区别对待和行刑上的区别对待三个方面。

其次,情节犯体现了我国基本刑事政策宽严相济的基本精神。宽严相济的内容首先是惩办与宽大不可偏废,既不能宽大无边,也不能一味惩罚,忽视惩办与宽大其中任何一方面的倾向都是错误的。其次是宽中有严,严中有宽。宽和严是相对而言的。“宽”不是绝对的宽,“严”也不是绝对的严。在讲严或惩办的时候,不能不考虑到应当重罚的犯罪可能从轻处罚的情节;在讲宽或宽大的时候,不能不考虑到应当轻罚的犯罪分子可能有从重处罚的情节,宽和严有张有弛。

再次,情节犯符合刑事政策灵活性的基本要求。灵活性是刑事政策的灵魂。根据整个社会政治经济形势及治安形势的变化,或者根据有效揭露打击犯罪的策略需要,以及党和国家中心工作的需要,在一定时期较强调惩办,在一定时期又较强调宽大,符合实际地掌握宽严的节奏和范围。有的是在条件根本变化下政策的根本转变,有的则是适应斗争需要在政策上的临时调整和安排。

最后,情节犯反映出刑事政策开放性的特点。刑事政策是一个开放的体系,它会随着社会的变迁会不断被赋予新的内涵,所以在刑事政策的体系中其内容不是一成不变的。而情节犯本身的构成模式就是具有开放性,其“情节严重”的要求也是随社会变化会被赋予不断变化的内涵,这也与刑事政策的特点相辅相成。此外,情节犯符合“惩办少数,改造多数”的基本刑事政策精神。“惩办少数,改造多数”有两层含义,其中之一就是明确刑法严惩的对象,将刑法打击的锋芒主要指向那些严重危害国家安全,严重危害社会治安和严重破坏经济秩序的犯罪分子。

四、刑事政策对情节犯司法适用的指导性意义

早期的刑事政策是被限定在“立法”范围内去理解的。例如克兰斯洛德认为,刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权力的措施。而费尔巴哈则认为,刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,是“立法国家的智慧”④。刑事政策的内容是基于个人主义立场,反对罪刑擅断,提出罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等刑事近代化主张,并以此为中心建构现代意义上的刑法体系,这就是我们现在所说的“刑事政策刑法化”的开端。19世纪后,随着西方资本主义的发展,刑事古典学派面对常习犯、累犯、少年犯等犯罪现象激增的社会现实束手无策,实证学派在批判古典学派的基础上应运而生。实证研究方法被引入刑事政策领域,刑事政策的研究领域大大拓宽,扩展到整个社会政策领域。1882年,李斯特的“马堡计划”从目的刑理论出发,建立了刑事政策的全新体系。“刑法之刑事政策化”开始成为刑事法学的重要特征。刑法不再是过去古典学派所坚持的那种纯粹规范意义上的理性化的刑法,越来越多的实证研究成果被纳入到刑法之中。目前西方国家从总体上刑罚趋于缓和,刑罚网疏缓,出现了“轻轻重重”的战略调整。强调控制死刑,废除死刑,主张轻刑化和非刑罚化。所谓“轻轻”指对轻微犯罪实行轻刑化,“重重”指对重罪及人身危险性大的罪犯更多地使用更长的监禁刑。做到轻罪轻处,重罪重处。

我们认为,刑事政策应该贯穿于刑事实践的全过程,它不仅对刑事立法起到指导性作用,而且对刑事司法同样具有指导作用,我们这里主要讨论我国基本刑事政策对情节犯在司法适用过程中所起的作用以及情节犯在司法适用过程中如何体现刑事政策的基本内涵和基本精神问题。

首先,刑事政策对情节犯司法适用的价值观指导性作用。现代刑事政策的两极化趋势决定了在刑事司法过程中应当强调重其重者,轻其轻者。情节犯作为我国刑法中的轻罪类型,⑤在刑事司法中应体现刑事政策轻刑化的一极。因此,在情节犯的司法认定当中,应尽量考虑以权利为本位,以限制刑罚权的使用为原则。这就包括在公诉机关和审判机关两个环节上。在公诉机关时候,公诉机关对情节犯之行为性质的判断当属于阶段性认识,此时对情节犯之“情节严重”的考察应当体现刑事政策“轻其轻者”的基本理念,而在刑事审判阶段,即对情节犯性质进行最终司法判断的时候,也应当以这种刑事政策的基本理念为指导。

其次,情节犯的司法适用体现了刑事政策对刑事司法活动的调节性作用。社会政治、经济和文化等因素总处于相对变动中,其中还包括社会治安形式等短期性的变化。这些因素都在某种程度上对刑事政策的调整产生直接的影响,而且这些因素都在某种程度上影响对行为“社会危害性”的判断。情节犯之“情节严重”尤其反映了这一点。在不同阶段社会对“情节严重”判断的标准也不一样,而这就在一定程度上取决于刑事政策重点的调整。刑事政策的调整对情节犯司法适用的表现贯穿于整个刑事司法的全过程。另外,司法资源的有限性等等原因决定了司法资源的配置要求强调其有效性。所以在对情节犯之“情节严重”的考察也放在特定的刑事政策背景下进行全面分析才能得出正确的结论。

最后,情节犯的司法适用还体现了刑事政策对刑事司法的灵活性指导作用。具体而言,主要表现在对情节犯之“情节严重”的司法解释上。任何一部法律,一旦制订出来就具有滞后性,因为社会总是处在不断的变动中,而法律需要稳定性,不能朝令夕改。此时,在某种程度上就需要依据刑事政策的基本内涵和基本精神对法律做出相对合理的解释以适应不断发展变化的社会并有利于解决新的社会冲突。此时,情节犯的司法适用中尤其反映出这种特点。情节犯的模糊性需要司法者对其适用的时候要对情节犯之“情节严重”做出解释,而这种解释不能孤立地就事论事的解释,而应该结合刑事政策的基本精神进行解释。这种解释性适用体现了刑事政策的指导性作用。

总之,情节犯作为我国刑法有的犯罪类型,它在我国基本刑事政策的指导下设置,同时在司法实践中又贯彻了我国基本刑事政策的精神。情节犯内涵和本质亦与我国基本刑事政策一脉相承。

注释:

①参见叶高峰、史卫忠:“情节犯的反思及立法完善”,载《法学评论》1997年第2期;刘亚丽:“论情节犯”,载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。

②参见金泽刚着:《犯罪既遂的理论与实践》,人民法院出版社2001年版,第134页。

③陈兴良:“刑事政策视野中的刑罚结构调整”,载《法学研究》1998年第6期。

④[法]米海依尔·戴尔马斯·马蒂着:《刑事政策的主要体系》,卢建平译,法律出版社2000年版,第1页。

刑事政策范文第5篇

【关键词】宽严相济，刑事政策，司法实践

宽严相济刑事政策是建立在马克思主义哲学基础上的刑事政策。在刑事政策的视野里，犯罪是研究的对象，一切刑事政策都围绕犯罪现象展开。犯罪的特点和规律决定刑事政策的内容。犯罪作为一种客观存在的社会现象，具有复杂性和多样性。犯罪与刑罚总是联系在一起的，正如有学者指出：“虽然犯罪的形式有所不同，被认为是犯罪的行为也不是到处都一样，但是，不论在什么地方和什么时代，总有一些人因其行为使自身受到刑罚的镇压。”

现实的犯罪态势和犯罪规律决定了我国刑事政策应当宽严相济：一方面基于刑事预防、教育功能和刑法谦抑主义思想的考量。刑事政策应当宽其所宽，对人民内部矛盾激化引发的犯罪和轻微犯罪适用较为宽松的刑罚或者不作为犯罪处理；另一方面基于刑罚报应惩罚功能的考量。正确理解宽严相济刑事政策，需要科学界定“宽”和“严”。

一、宽严相济之“宽”。

“宽”是指宽大、轻缓。包含了惩办与宽大相结合政策中的“宽大”之意，其确切含义应当是刑罚的轻缓。刑罚的轻缓:可以分为以下四种情形：一是该轻而轻。是罪刑均衡原则的应有之意，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处于较为轻缓的刑罚。二是该重而轻。是指所犯罪刑轻重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥。三是非犯罪化。即在侦查、、审判阶段，对一些轻微的危害社会行为不以犯罪行为论处。四是非刑罚化。即宣判行为人有罪，但不限制其自由，而是将其置于一定机构的监控之中。

轻缓的刑事政策贯穿于刑事立法、刑事司法和刑事执行的全过程，具有多种表现形式，包括非犯罪化、非司法化、轻刑化和非监禁化，以及法律上其他从宽处罚措施。

二、宽严相济之“严”

“严”是指严密、严厉。既包括承办与宽大相结合政策中承办之意，也含有严打方针中的“严”的内容。其确切含义应当是刑罚的严厉、严格。严的出发点主要是通过加大对严重犯罪的惩罚力度，迫使犯罪人在利益冲突对放弃犯罪或者避免严重犯罪，旨在通过特别预防达到一般预防的目的。宽严相济中的“严”首先是指法网严密。刑事立法应尽量做到严密，以预防犯罪，防卫社会。此外，它还含有严厉之意。即指在罪刑均衡原则指导下，判处较重的刑罚,而不是指任意从重、加重处罚。在宽严之间要保持一定的协调关系,既不宽大无边或严厉过苛,也不时宽时严宽严失当，只有宽严协调才能实现政通人和的效果。

三、宽严相济中宽与严的关系

宽严相济中宽与严是对立统一的。两者的区别不是目的，区别的目的在于对社会危害性程度不同的犯罪作为严厉程度不同的刑事制裁，并由此达到预防犯罪的功效。

宽严之间的关系可概括为“有宽有严”、“宽严并用”、“宽严互补”、“宽严有度”四层意思。一是“有宽有严”，即刑事政策有宽的一面，也有严的一面，由于犯罪是复杂的，刑事政策不可能一味的严或一味的宽，应该是有宽有严。二是“宽严并用”，即该宽则宽，当严则严，两者并用，不能用宽或严的一方面否定另一方面。三是“宽严互补”，即宽中有严，严中有宽，以宽济严，以严济宽。四是“宽严有度”即保持宽与严之间的平衡。宽，不是宽大无边，法外施恩；严，也不是严刑苛罚，滥用极刑。

四、宽严相济司法实践

适用宽严相济刑事政策的基本要求：衡平原则

适用宽严相济刑事政策，必须明确前提注意方法。衡平原则是指在宽严相济刑事政策的司法实践中，应当严格依法，区别对待和注重效果三项基本要求，并且处理好三者之间的关系。

一是严格依法。刑事司法实践中贯彻宽严相济刑事政策首先就是严格执行法律。要按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法治原则。坚持罪刑法定，罪刑相适应，法律面前人人平等的刑法原则，使每一起案件的办理都以事实为依据，以法律为准绳。司法人员在刑事诉讼活动中适用宽严相济刑事政策，要防止以偏概全，既要防止只讲严而忽略宽，又要防止只讲宽而忽视严。

二是区别对待。宽严相济刑事政策是以区别对待或者区别对待为根本内容的，强调该宽则宽，该严则严。区别对待主要考虑四个方面：1）因时而宜。中国古代就有“刑罚世轻世重”之说，宽严相济刑事政策在一定时期也会有所侧重，而刑罚轻重取决于这一时期的社会治安状况与犯罪态势。2）因地而宜。犯罪现象具有一定的地域性，宽严之度应当考虑特定地区的治安状况与犯罪规律。刑罚轻重一定程度上应当考虑一个犯罪率的高低和当地打击犯罪的客观需要。3）因案而宜。现实中的案件是复杂多样的，对于严重犯罪，应当以维护社会秩序，保护人民安宁的公共利益的立场，采取严格的处遇方式，防止其罪行；对于社会危害性不大的轻微犯罪，则尽量采取缓和的或者转向的措施；4）因人而宜。刑罚轻重还应当考虑犯罪人的主观恶性大小，对惯犯、累犯等，应当从重处罚；对偶犯、初犯应当从轻发落，尤其是对于未成年人犯罪，应当坚持“教育、感化、挽救”的方针，最大限度的予以轻缓处理。

三是注意效果。司法实践中，贯彻落实宽严相济刑事政策既要请求执法办案的法律效果，严肃性，又要讲求执法办案的社会效果，使执法办案活动有利于震慑严重犯罪，维护社会稳定，有利于话界社会矛盾，减少社会对抗，有利于依法保障人权，维护公民权益，实现法律效果与社会效果的有机统一。

严格依法、区别对待和注重效果三者是辨证统一，有机联系的整体，缺一不可其中严格依法是核心，坚持依法办案，才能保证宽严相济刑事政策的正确方向；区别对待是关键，根据具体案情实事求是，才能保证宽严相济刑事政策落实到位；注重效果是标准。定纷止争，促进和谐，才能体现宽严相济刑事政策的实际作用。

参考文献

[1]参见陈国庆：“贯彻宽严相济：刑事司法的认知与对策”。载《检察日报》2007年4月26日，第3版。

[2]参见张智辉著：《理性地对待犯罪》.法律出版社，2003年版

刑事政策范文第6篇

《刑法》总则第一章第一条宣布刑法是“依照惩办与宽大相结合的政策”制定的。这一刑事政策是刑法的重要作用得以发挥的内在根据。

“惩办与宽大相结合”是我国一贯的经得起历史考验的行之有效的基本刑事政策，体现了无产阶级改造世界、矫治罪犯的博怀。“惩办”反映刑法的本质特征，体现保护社会的重大使命：“宽大”是给出路，相信罪犯能够被改造，少杀、慎杀，体现社会主义人道主义精神，以利刑事司法发挥人权保障功能。惩办与宽大相结合，体现了刑法的保护社会与保障人权的双重功能。惩办的基本依据是犯罪行为，宽大主要针对犯罪行为人。刑事古典学派的刑事责任理论以行为为本位，刑事实证学派的刑事责任理论以行为人为本位。我国的惩办与宽大相结合的刑事政策表明其刑事责任思想以行为与行为人相结合为双项本位。这是对刑事责任理论的重大发展，值得作为一个课题进行专门研究。

惩办与宽大相结合，之所以称基本刑事政策，是因为它是各项具体刑事政策的基础，是因为它既是刑事立法的指导思想，又是刑事司法的指导思想。当前“严打”斗争仍要贯彻惩办与宽大相结合的政策精神，“依法从重”意味着该严的严、该宽的宽。

刑法的刑事政策化，是本世纪刑法发展的趋势。刑法修订要全面贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。修订后的刑法，其社会价值和国际反响的状况主要取决于修订时能否全面贯彻这一刑事政策以及贯彻的程度。所谓全面贯彻，就是总则和分则都要贯彻。

在刑法总则，首先有实质意义的是犯罪概念，其正文和但书，包含了定性因素和定量因素，是中华法文化和传统治国经验在刑事领域的集中反映。犯罪概念体现的刑法思想同惩办与宽大相结合的刑事政策完全一致。刑法规定的责任年龄、共同犯罪人刑事责任分配以及时效等都体现或者应体现这一刑事政策。在总则部分，惩办与宽大相结合政策体现得最突出的是在刑罚部分，尤其是刑罚适用制度。重点说说减刑制度。我国现行《刑法》规定的减刑制度与国外的减刑制度，有两点相同，也有两点不同。相同点之一是目的相同——鼓励犯人自我改造的主动性和积极性。相同点之二是方法相同——同一犯人可以多次减刑，因为减刑被当作促进犯人自觉改造的刺激因素，所以不可能一次减刑很多，而只能是细水长流，经常有刺激因素存在。不同点之一是，我国减刑规定在《刑法》中，减刑批准权在法院；而外国的减刑则规定在监狱法或监狱法实施细则中，有文献可查的最早规定见1817年美国纽约州刑罚执行法，称作“善行折减”（Good－time Credit），有的也称“刑期缩短”，其决定权由监狱当局行使。不同点之二在于，我国的减刑一旦法院批准后是不可以撤销的；国外由于是行刑机关掌握的，因而可以撤销：有的规定可以撤销全部减刑（缩短的全部刑期），有的规定可以部分撤销，有的规定当年作出的减刑决定只能在当年撤销，有的则没有此种限制。关于减刑（刑期缩短）最多能减去多少？各国情况不同，有的国家，例如美国有些州，按不同罪种和不同刑期规定不同的减刑期限；有的国家统一规定许可减去宣告刑的二分之一或者三分之一。我国现行《刑法》规定，“经过一次或者几次减刑以后实际执行的

刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一；判处无期徒刑的，不能少于十年“。如果考虑到惩罚的需要，修改为减刑限于有期徒刑和无期徒刑，判处有期徒刑的减刑以后实际执行的刑期不能少于原判刑期的三分之二；判处无期徒刑的不能少于十五年。这是可以的。但是如果对同一犯人只许可减刑一次，无异于取消减刑制度。从实践看，一次减刑通常为半年至一年，达到二年的很少见。一个被判15年徒刑的犯人只允许减半年至一年刑（充其量二年），实际上起不了促进自觉改造的积极作用。规定减刑的总数足以防止宽大无边弊端的出现，但如果限制减刑次数则将导致取消刑事政策宽大的一面。

缓刑是对短期徒刑缺陷的补救，假释是对长期徒刑（含无期徒刑）缺陷的补救。两种制度所设定规则上的宽严相济，才能真正发挥它们应有的功能。这两种制度在现行《刑法》上的共同不足之处是只要“没有再犯新罪”原判刑罚就不再执行或认为原判刑罚已经执行完毕，即使犯罪人在缓刑或假释考验期内有严重违法行为或严重违反监管规定。显得过宽。这是立法上的问题。另一方面，在司法实践中，这两种制度适用的概率又太低，显得过严。这样的宽严搭配并不符合惩办与宽大相结合的刑事政策。具体向题应具体解决，立法上的不足与司法中的缺陷要分开纠正，不能将二者混同。

惩办与宽大相结合的刑事政策的全面贯彻关键看刑法分则。惩办与宽大相结合体现在刑法分则中，我认为就是“严而不厉”：在犯罪构成的设计上应当做到严密罪状，严格刑事责任，不使犯罪人轻易逃脱法网；在法定刑方面应当是不厉害，不苛厉。在罪状设定和法定刑格局两个方面，现行刑法（含单行刑法）体现惩办与宽大相结合（严而不厉）都有较大差距。罪状设定方面不能说是做到了“法网恢恢，疏而不漏”，例如多发性犯罪之一的的法网就有不小（不少）的漏洞，许多变相贿赂行为（实质上是贿赂行为）都从法网边缘轻松而过。又如好多项经济犯罪的构成要件之一是“违法所得数额较大”，这样的规定简直是作茧自缚。“违法所得”往往很难计算，而且有些罪案的被告人没有任何“所得”甚至亏了本，但其行为确实严重扰乱了经济秩序。如果将违法所得修改为“违法经营”，问题将迎刃而解。行为的社会危害性并不表现在违法所得数额，而主要表现在违法经营数额，违法经营规模大小决定了行为危害性程度。法网该严密，而事实上常常并不严密。法网严密对犯罪控制的功效大于法定刑苛厉的功效。

法定刑方面的问题主要在于太苛厉。法定刑格局是刑法修订乃至刑法改革的核心所在。

法定刑格局有两层含义。在宏观上是刑罚结构问题。刑罚结构是指不同刑种在刑罚体系中的比例配置。刑罚结构变动是西方世界两个世纪以来刑法改革的最基本内容，关键之点是暴力刑即死刑的减少和废除相应提高自由刑地位以及后来增强财产刑比重的运动。刑罚结构的状况取决于最重刑种的数量。中国古代由五刑“墨、劓、宫、大辟”演变为五刑“笞、杖、徒、流、死”以及到近代身体刑的废除都是刑罚结构的重大改革。

刑法修订时如果把1980年以来22个单行刑法增加的死刑基本上都纳入刑法典，则死刑罪名数将多达80以上，恐怕有可能被人们认为是“死刑法典”的刑罚结构。这在当会世界也许绝无仅有。问题还在于如此众多死 刑必将导致“刑罚通涨”，实质是刑罚贬值。组织罪的法定刑重于故意杀人罪，然而并没有能够遏制日趋严重的现象便是一例。扭转刑罚贬值的唯一途径是控制死刑数。“严打”不如“严管”（严格法律，严格规章制度，严格管理国家干部，严格管理企业事业单位，严格管理社会治安，等等）。以严打弥补缺乏严管造成的问题，终非长久之计。

法定刑格局，在微观上是具体罪的刑罚幅度问题。具体罪法定刑幅度的设计要能体现惩办与宽大相结合的刑事政策，我认为应遵循这样的标准：法定刑上限以一般预防需要为主，法定刑下限以改造犯人的最低要求为准。

“一般预防需要”在同类罪案中应是平均数，是具代表性的典型情况。不同罪有不同的一般预防需要。这种不同在刑罚量上难以甚至无法用数字表述，但是可以求助于经验即社会实践在人们头脑中形成的统计平均指标。预防伤害罪所需要的刑罚量应低于预防杀人罪所需要的刑罚量，预防盗窃罪比预防抢劫罪需要的刑罚量为小，这是经验常识。以一般预防需要为法定刑上限标准的立法是以典型性为基础的立法。如果法定刑上限以少见严重的特殊罪案为准，则许许多多罪名的上限均可挂死刑，因为在众多伤害犯罪中会存在比杀人犯罪更可恨更残忍的特殊案例，在众多盗窃犯罪中会有比抢劫犯罪更有害的特殊案例。这种以特例为刑罚上限标准的立法必将使法定刑普遍上涨。法定刑上限以什么为准是立法思路问题。实际可能有如上两种立法思路。

以少见特例作为法定刑上限标准，这是“特例立法”思路。这样做，对个案（特殊严重的罪案）可能是合理的，符合个别正义；但结果是因普遍提高了法定刑而使得大多数犯罪人将要承担超过其实际罪行轻重的刑罚量，因而造成多数罪案的不合理，损害了普遍正义。这种立法思路必然导致死刑增多，使法定刑幅度无限扩展，以致出现有将近20个罪名的刑度从下限拘役到上限死刑这样的稀有立法例现象。下为拘役上为死刑，这样的刑度与“无度”充其量只能算是相距咫尺之遥。按市场经济等价交换法则（平等法则），只对暴力罪才适用暴力刑——死刑，这是刑法现代化的起码要求。从心理学分析看，死刑多了必将强化国民心理中的暴力因素，这是暴力犯罪增长的缘由之一。刑用之得当有益于遏制罪，用之不当则可能促发罪。另一种立法思路是典型立法思路，其效果与特例立法正相反，多数罪案合理，合乎普遍正义，但也可能轻宽了个别罪行严重的犯人。两种立法思路的得失权衡，宁可采取以一般预防需要作为设定具体罪的刑罚上限标准的典型立法思路。

刑事政策范文第7篇

内容提要:“刑事”＋“政策”不是刑事政策，至少不是全部的刑事政策；犯罪对策不是刑事政策；社会政策不是刑事政策；公共政策在刑事领域中的体现不是刑事政策；勿需将刑事政策划分为最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策。本文在否定的基础上从肯定的角度得出刑事政策的概念：刑事政策就是国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的宏观的和战术的微观的被动处置措施。

刑事政策为当今许多学者所研究，其定义五花八门莫衷一是。笔者认为，如果从正面无法澄清其内涵与外延，是否可以从反面来认识问题，因为无论如何否定一个事物总比肯定一个事物要容易得多。在否定的基础上再来肯定，以期深化对问题的研究并步入真理的门槛。

一、“刑事”＋“政策”不是刑事政策，至少不是全部的刑事政策

刑事政策是舶来品，与其相对应的外文有着完整同一的含义。从最初的以刑罚手段反犯罪，到今天的国家社会对犯罪的整体反应，刑事政策是一个不可分开的概念，如果我们用通常对汉语的解释，将其拆开再组合依然是其原意的惯常做法，就会出现歧义。

按照现代汉语词典的说法，“刑事”是指“有关刑法的：刑事犯罪、刑事案件、刑事法庭”。[1]1406很显然如此的逻辑推理是：刑事政策就可以理解为有关刑法的政策。有学者对“刑事”进行了解释，其含义就是指犯罪，具体是指犯罪现象。“刑事政策中的所谓刑事，除了犯罪的意思外，再也没有其他的含义。但是这里的犯罪绝对不要从刑法的意义上来理解，不是说一个具体的犯罪人犯了罪以后，在刑事法的范围内如何处理，而是要从整个社会的角度来看，犯罪问题应当如何解决……刑事政策中的刑事理解为犯罪现象比较合适。”[2]因此刑事政策就是犯罪对策。

学者们对政策的定义可谓多种多样。冯灼锋教授在其主编的《简明社会主义政策学》一书中认为：“政策是阶级或政党为维护自己的利益，以权威形式规定的在一定时期内指导和规范人民行为的准则。”[3]王福生教授认为：“政策是人们为实现某一目标而确定的行为准则和谋略。”[4]在汉语中，“政策”是指“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则。”[1]1417政策是“国家、政党为实现一定历史时期的路线和任务而规定的行动准则。”[5]“政策”的主体是政府或政党，而不包括公司或企业等组织。在汉语语言结构中，民间似乎不配使用“政策”一词，当然，可以与政策、政党共用“对策”一词。[6]综上，我们试将“政策”的定义阐述如下：政策，是指在某一特定时空下，针对某一特定事由，为维护国家、社会的稳定发展，国家或政府权力机关作出的行为规范或准则。

理论上的论证不能替代现实生活中“政策”给人们的直观感受。长期以来，我们已经习惯对政策的理解就是中共中央在领导全国人民在进行社会主义革命和社会主义建设的过程中不断出台的策略或行动准则，如，延安时期的“自己动手丰衣足食”政策，解放后的“三反五反”运动的基本方针政策是：过去从宽、今后从严；多数从宽、少数从严；坦白从宽、抗拒从严；工业从宽、商业从严；普通商业从宽、投机商业从严。“我们通常说依据党和国家的政策办事，这里所指的政策也起着法律的作用。”[7]即使到20世纪80年代初，严打刑事政策的出台其根据也是邓小平先生的言论，后来迫于法制化的要求以法律的形式体现出来。

由于我国特殊的政治经济传统文化语言等，把党或国家的政策冠以刑事的定语就成为刑事政策是一个很大的误区。只是在目前的情况下我国特殊的国情才把这样的东西作为刑事政策的一部分，而且它还不是全部的刑事政策。如严打政策是我国宏观刑事政策之一，但它并不能囊括所有的刑事政策内容，更能说明刑事政策主旨的是微观刑事政策，即刑罚、非刑罚措施、经济的行政的民事上的处理已然犯罪的措施，两者相加才是刑事政策的全部。这也是有些学者认为我国刑事政策没有同国际接轨落后于先进国家刑事政策研究水平的原因。[8]2

二、犯罪对策不是刑事政策

刑事政策不同于犯罪对策。王牧教授认为犯罪对策就是刑事政策，[2]333其逻辑推论是：刑事政策的概念有狭义和广义之分，狭义刑事政策是指单一的刑事处罚；广义的刑事政策除了刑事惩罚之外，增加了社会预防措施。从原意上看，现在用汉语“刑事政策”所表达的西语，与汉语的犯罪对策是最接近的，刑事政策不能准确地反映原意。西语所谓的“刑事政策”包含有“政策”的意思，但又不仅仅限于“政策”，比“政策”的含义更广，在汉语中，在“对策”的意义上来理解最为合适。“刑事”就是犯罪学意义上的犯罪或是犯罪现象。西语的刑事政策概念，正是在离开单纯地利用刑法的刑事惩罚之外而强调社会预防的意义上提出来的。所以“刑事政策”中的“刑事”理解为“犯罪现象”比较合适；而“政策”理解为“对策”才合适。[2]333

笔者认为，上述观点也有待商榷。

首先，刑事政策是一个完整的舶来品，不能用汉语中相对应的词与西语中相对应的词进行联系，它产生背景的特定性决定了概念的内涵与外延。刑事政策不可拆开，其完整定义是动态的不断变化的，随着人们对问题研究的深入而不断丰富其内容，从最初的最狭义到狭义再到广义对刑事政策的定义就是这一过程的充分反应。至今我们对刑事政策的理解又与已往不同，它是对犯罪的被动反应，是针对已然犯罪而采取的处理措施。

其次，学科的发展历史与脉络也说明先有刑罚，再有犯罪对策，后有刑事政策。笔者曾归纳学科发展的进程是：现代意义上的刑法学的诞生始于意大利刑事古典学派的创始人贝卡利亚所著的《论犯罪与刑罚》（1764）一书的发表，作者首次对犯罪与刑罚的一系列问题进行了深入系统地论述，确立了罪刑法定、罪刑相应、刑罚人道等作为刑法学支柱的基本原则，奠定了刑法理论的根基。犯罪学诞生于犯罪增加而传统刑法制度和刑法理论无能为力的历史背景下。“19世纪后期，随着资本主义的发展，社会各种矛盾日益激化，导致各种犯罪尤其是累犯急剧增加，古典学派的刑法理论在犯罪对策上显得无能为力，按照传统的对应于一定犯罪科处一定刑罚的罪刑均衡原则，已解决不了累犯增加等新问题。”[9]意大利精神病学家龙勃罗梭的著作《犯罪人论》（1876）的出版标志着犯罪学作为一门独立学科的诞生。当犯罪人类学和犯罪社会学成为新兴的犯罪学的两个主要分支后，“在这些科学的基础上，新的刑事政策学开始构建，它由同样成立于1889年的国际刑法联合会提出。国际刑法联合会的倡导者冯·李斯特（VonLiszt）在吸收实证主义学派的成果之后再次系统地形成和发展了刑事政策学。”[10]犯罪学诞生后犯罪学家们主要是通过研究犯罪原因、犯罪现象来制定犯罪对策，不仅仅注重惩罚，更多的是进行犯罪预防。我们并不否认刑事政策在其初期并没有摆脱犯罪对策的痕迹，从李斯特的保安处分措施中即可窥见一斑，以至于后来刑事政策的发展都还有这样的味道，包括法国的刑事政策大师马克·安塞尔、拉塞杰、米海依尔·戴尔玛斯·马蒂。但从他们对刑事政策的论证观点来看，这些处理犯罪的措施已与犯罪对策有了一些距离，虽然他们还是强调犯罪预防，但似乎更侧重于处置，对犯罪及犯罪人进行人道的运用全方位的方式方法进行处理的过程与结果。

再次，从根本上来看，对刑事政策概念的理解决定了刑事政策与犯罪对策的不同。不能将刑事政策扩大到犯罪对策，从逻辑角度而言这依然是种与属的概念。笔者从自身对刑事政策概念的理解及对刑事政策所下的定义出发从以下几个方面进行比较，也许能说明一些问题。

（1）所属学科不同。毋庸置疑，刑事政策属于刑事政策学研究的对象，刑事政策就是在行为人犯罪后国家、社会及个人对犯罪人及犯罪现象的被动反应或是宏观的战略措施与微观的战术措施，它注重的是对犯罪人的事后处理及通过人道的处理过程使犯罪人重新回归社会不再实施犯罪即特殊预防。犯罪对策应该属于犯罪学中的内容，它是犯罪学学科体系的三分之一，即犯罪现象论、犯罪原因论、犯罪对策论。有学者认为：犯罪对策“是考察、研究、制定、实施对付犯罪的方针、策略、方法和手段，以及由此构成的科学体系。”[11]127-128犯罪对策是一个犯罪预测、犯罪预防、犯罪揭露、犯罪处罚、犯罪矫治、犯罪控制组成的整体。犯罪预测是犯罪对策正确设计、制定、实施的基础，犯罪预防是犯罪对策的根本目标；犯罪揭露是犯罪预防的补救措施，又是犯罪处罚的前提，是犯罪对策的有机组成部分；犯罪处罚是犯罪揭露的必然结果，是犯罪对策的重要一环；犯罪矫治是犯罪处理的后续程序，即是一种帮助个体从根本上认识和纠正错误的步骤，对潜在的犯罪来说，同时也是一种预防措施；犯罪控制是犯罪对策不能实现根本目标时，即不能预防全部犯罪发生的情况下而选择的一个次级目标。六个方面互相联系，互相影响，互相制约，忽视了任何一个或几个方面都不是完整而有效的犯罪对策体系。犯罪对策是为了达到预防、治理、控制乃至消灭犯罪的目的而设计、制定、实施的一系列方针、原则、策略、方法、措施、技能以及为此所做的一切个体努力和共同努力总和而成的一个科学体系。[11]128犯罪对策这样的庞大体系一定是犯罪学领域内基于对犯罪现象、犯罪原因的研究而提出的全方位预防控制犯罪的对策。

（2）包含的内容不同。刑事政策只包含犯罪处理，包括对犯罪人和犯罪现象。对犯罪人采取何种处置方式，对犯罪现象提出何种宏观上的刑事政策如“宽严相济”“严打”等等，从某种意义上也是对所有犯罪人的宏观态度，但却体现在对每一个具体案件的处理过程及结果。从内容上讲，犯罪对策是一个犯罪预测、犯罪预防、犯罪揭露、犯罪处罚、犯罪矫治、犯罪控制组成的整体。刑事对策这样一个庞大的体系所包含的内容是刑事政策所远远不能及的，它涵盖了对犯罪的事前的事后的所有阶段的预防与控制。

（3）构成的层面不同。刑事政策构成层面有两部分，一是宏观的刑事政策或称为战略的刑事政策，二是具体的刑事政策或称为战术的刑事政策即处理犯罪的具体措施。“从构成上讲，犯罪对策是为了达到预防、治理、控制乃至消灭犯罪的目的而设计、制定、实施的一系列方针、原则、策略、方法、措施以及为此所做的一切个体努力和共同努力总和而成的一个科学体系。”[11]128这样一个科学体系需要许多层面的东西，犯罪对策既要有长远的总体的规划和设想、又要有阶段性的目标，既要有对付犯罪的整体原则、策略，又要有应付具体犯罪的技能、方法、措施，分层次有侧重的同时，又要符合全局目标和综合效应。由此可见，刑事政策应在犯罪对策的范畴之内。

（4）具体表现形式不同。刑事政策的表现形式是正式的手段，无论是宏观的刑事政策还是微观的刑事政策都有出处，其制定过程遵循着科学性、人道性、公正性、正当程序性等原则，所出台的刑事政策都是治理犯罪的正式手段。“犯罪对策不仅包括行政的、刑事的法律规范、各种非法律的社会性规则和针对特定犯罪采取的特定的方法等有形的正式手段，还包括舆论、传统、风俗等无形的非正式手段。”[11]129仅以其中的犯罪的社会预防为例，就包括社会本体建设、公共政策（社会政策）的制定与运用，道德、法制和政府行政等三种社会控制力量的运用在预防犯罪中的作用。还有环境设计、群众及社区参与对犯罪预防的意义及教育与教化，即人的社会化与个性发展对犯罪预防的作用。[2]369-391犯罪对策中的很多非正式手段对预防犯罪有着极其重要的作用，甚至是“本”的预防。

（5）直接目标不同。尽管两者的终级极目标都是预防、控制乃至消灭犯罪，但是两者的直接目标不同。刑事政策的直接目标就是使犯罪人重新回归社会，使社会达到一种和谐状态，犯罪人不再实施犯罪。而犯罪对策的直接目标应该是减少犯罪的发生。“刑事政策的目的，在实质上是恢复被犯罪行为所否定的社会价值。这是刑事政策的终极目的”。刑事政策的具体目的“西方学者认为，刑事政策的目的是减少犯罪的尽可能地缩小犯罪存在的范围。而社会主义国家的学者认为，刑事政策的目的是逐渐减少和消除犯罪，以至从社会上完全根除犯罪”。[2]335犯罪对策的目标远大，基本上很难实现。而刑事政策只有一个切实合理并能实现的目标。

从这些比较就可以看出，刑事政策与犯罪对策两者是包容的关系，刑事政策包含在犯罪对策中，它是犯罪对策的一部分。但我们不能说犯罪对策就是刑事政策，两者不可互换使用。否则就模糊了两者的界限同时也混淆了犯罪学与刑事政策学的研究对象及学科边际。

三、社会政策不是刑事政策

社会政策与公共政策还略有不同，社会政策与福利国家概念相联系，强调社会福利和社会保障。社会政策是指“政府为促进社会福祉而制定的社会保险、社会救助、社会服务、公共住房、公共教育等方面的总和”。而公共政策强调公共权威机构对社会公共事务的权威性处理，社会政策包含在其中，一般用公共社会政策这一称谓来涵盖二者，其定义为：“公共社会政策是国家和（或）政党制定的旨地协调社会关系，避免或解决社会问题，保证经济与平稳、均衡发展的方针、原则和计划的总和，包括经济政策、人口政策、社会保障政策、文化教育政策、民族政策等多个方面。公共社会政策是政党和政府用以组织、管理社会的重要手段和工具，公共社会政策的制定和执行过程，就是党和政府对社会的组织管理过程”。[2]374-375一言以蔽之，公共社会政策涵盖了社会生活的方方面面，无一遗漏，其范围之大、之宽、之广非刑事政策所能比拟。

有学者认为广义的刑事政策就是社会政策。笔者认为刑事政策不同于社会政策。社会政策应该属于政治学或社会学中的内容。虽然刑事法学界众所周知李斯特的名言：最好的社会政策就是最好的刑事政策。窃以为这只是说明了好的社会政策使社会稳定，人们安居乐业，犯罪率下降，一派歌舞升平的美好景象，刑事政策也就没有存在的必要。从逻辑上反过来论证刑事政策是社会政策的一部分是否成立还有待探讨。

刑事政策与社会政策的区别有以下几点可供参考。

1.刑事政策是否针对犯罪而制定。无论是宏观的刑事政策还是具体的刑事政策无一例外。如我国若干观念上的刑事政策“惩办与宽大相结合”、“重重轻轻”、“严打”等等皆是对犯罪所言；具体的刑事政策如“社区矫正”具有“恢复性司法”性质的措施等等也都是对犯罪所言。而社会政策是针对所有的社会现象制定的，当然包括犯罪现象在其中，但即使是针对犯罪，大多也是从预防的角度出发，针对的是未然的犯罪，或是初犯、偶犯、激情犯等。如果社会政策中出现了针对犯罪的具体措施，那是犯罪对策，也不是刑事政策。

2.刑事政策对犯罪的反应是直接的而不是间接的，即两者之间是直接因果关系而不是间接因果关系。具体说就是犯罪行为及其结果发生后，与犯罪直接对应的措施——刑事政策，而不是间接的措施——社会政策。社会政策所要解决的是经济问题、人口问题、社会保障问题、文化教育问题、民族问题等。如果这些问题得到妥善处理，间接带来的益处就是犯罪相对的减少；当然如果出现犯罪，还是要用刑事政策来处理，换言之刑事政策也可以说是犯罪以后行为人不得已要选择的结果。

3.刑事政策是对犯罪出现后的反应措施与再犯预防，反应是客观的，预防只是其功能而已，是其本身所固有的即与生俱来的，不管是否被人认识，它都是存在的；而社会政策是事前的预防，“公共社会政策有着重要的预防犯罪价值”。“好的公共社会政策总是有助于社会问题包括犯罪问题的解决，坏的社会政策则可能导致社会问题丛生或恶化。犯罪问题以及其他社会问题的多发与恶化，总是与相关社会政策的失误或者滞后有关，反过来，这些社会问题又必须通过对相关政策的纠正或者废除来解决。”[2]375事后发生犯罪还要靠刑事政策。刑事政策曾一度想要预防，但基于人权的考虑很难做到，如国外的保安处分。社会政策更侧重于事前预防，即犯罪前的预防，而且这种预防可以从治本的角度开始，刑事政策只是不得已的治标预防。

四、公共政策在刑事领域的体现不是刑事政策，公共政策有其特定含义，刑事政策也有其特定含义

什么是公共政策？台湾学者伍启元认为：“公共政策是政府所采取的对公私行动的指引。”[12]3罗伯特·艾斯顿认为：“公共政策就是政府机构和他周围环境之间的关系。”[13]其强调公共政策就是政府解决其面对的公共环境所产生的问题。戴维·伊斯顿从对政策的系统分析理论出发，认为“公共政策是政治系统权威性决定的输出，是对整个社会所作的权威性价值分配。”[13]我国政策学者将公共政策在总体上划分为政治政策、经济政策、社会政策、文化政策等；单就社会政策来讲，又有人口政策、社会保障政策、环境保护政策、反犯罪政策等。[14]“基于公共刑事权力的刑事政策是一种公共政策。”[15]

“政府制定公共政策，无论是针对什么领域，都会涉及应当做什么、禁止做什么、要达到什么目的以及怎样做等问题，这些问题与政策制定者信奉的价值观密切相关。”[12]7公共政策的范围涉猎广泛，包括国家管理社会生活的方方面面，其制定主体主要是政府。而刑事政策只是针对已然犯罪，其制定主体是国家，至于所制定的内容都取决于制定者的价值取向。

公共政策在刑事领域中的体现仍然叫做公共政策，因为它不是对犯罪所采取的具体措施，而大多都是宏观的战略原则的适用。即使是反犯罪政策，大多也是对犯罪的一般预防，而一般预防不是刑事政策的体现，刑事政策只能对再犯罪进行预防，不能做到对一般犯罪的预防。公共政策可以是社会政策，也可以是犯罪对策，但不能是刑事政策。两者具体不同与上述刑事政策与社会政策的区别相似，在此不再论述。刑事政策专指国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人战略的宏观的和战术的微观的被动处置措施。

五、不用再将刑事政策划分为最狭义刑事政策、狭义刑事政策、广义刑事政策，我们界定的现代意义上的刑事政策范畴清晰轮廓分明

基于人类对问题的认识由浅到深、由表及里、由现象到本质的过程，刑事政策的发展历史也是遵循这样的规律，有学者归纳对刑事政策概念的理解有广义与狭义之分。

台湾学者林纪东在《形事政策学》一书中认为：刑事政策大致可分为广义和狭义两种：广义说认为“刑事政策是探求犯罪的原因，从而树立防止犯罪的对策”；狭义说则认为“刑事政策是探求犯罪的原因，批判现行的刑罚制度，及各种有关制度，从而改善或运行现行刑法制度，及各种有关制度，以防止犯罪的对策。把两种对照看来，以探求犯罪的原因，为刑事政策的起点，以防止犯罪为刑事政策的终极目标，是两说相同的地方；所不同者，狭义说以改善或运用现行刑法制度等为范围，广义说则不限于这个范围而已。”[16]

王牧教授认为：狭义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而运用刑事法律武器与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它涉及的内容主要是刑事立法、司法和司法机关的刑事惩罚措施。广义的刑事政策是指国家为打击和预防犯罪而与犯罪作斗争的各种手段、方法和对策，它不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。[2]334

甘雨沛教授认为，刑事政策应该区分为广义刑事政策与狭义刑事政策。广义刑事政策是指国家以一般预防犯罪为主要任务，对一般犯罪、犯罪者和显然有犯罪危险的诸多现象直接采取相应的镇压、抑制预防的对策措施；狭义刑事政策是指国家以特殊预防犯罪为中心任务，以改造教育犯罪者为基准，对个别犯罪类型和犯罪者采取针对性的镇压、抑制、预防的对策措施。[17]

还有学者将刑事政策划分为一分说、二分说和三分说。一分说认为刑事政策具有一个统一的不分层的作用界域，便对刑事政策作用界域的具体界定则殊为不同，可分为最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策。二分说分为广义刑事政策和狭义刑事政策。三分说分为广义刑事政策、狭义刑事政策与最狭义刑事政策。[18]

综上所述，所有观点归纳起来实际上反映了刑事政策的发展脉络，刑事政策从最初的刑罚，到刑罚外但与刑罚具有类似作用的法律制度，再到一切对付犯罪的手段，是刑事政策从最狭义到狭义再到广义的的过程阶段。实际上刑事政策发展到今天，当我们可以清晰地界定刑事政策概念时，这种划分确实已成历史，因为无需再作这样的划分就可以说清刑事政策是什么。

刑事政策的诞生就是由于刑罚功能的有限性所致，因此刑事政策早已经超越刑法，不是局限在仅仅以刑罚的手段反犯罪，这已为当今的许多学者所共识，笔者不再赘述。

狭义的刑事政策即刑罚及与刑罚具有类似作用的法律制度也不足以说明当今的刑事政策含义。其代表人物是耶塞克。他认为：“刑事政策探讨的问题是，刑法如何制定以便其能最好地实现其保护社会的任务。刑事政策与犯罪的原因联系在一起，它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应；它尝试确定在刑法中适用制裁措施的作用方式；它斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度以便使公民的自由空间不会超过不必要的限制；它检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定。”[19]28-29“制裁制度的构筑、适用和改革，鉴于变化着的社会关系，被概括性的描述为刑事政策（狭义）。而广义的刑事政策则还包括处罚的先决条件以及犯罪构成适应时代的需要以及符合目的地构筑刑事程序和刑事追诉。”[19]901他只是将刑事政策扩展到刑事法范畴，不仅仅刑法属于刑事政策，刑事诉讼法、监狱法等也包括在其中。但这也不足以说明当今刑事政策的应有含义，范围确定的还是过于狭窄。

广义的刑事政策认为刑事政策是国家与社会以预防和镇压犯罪为目的的所有的一切手段与方法。其代表人物是法国马克·安塞尔、拉塞杰、米海依尔·戴尔玛斯—马蒂教授。早期是马克·安塞尔，认为刑事政策就是一场人道主义的运动，是对现行刑罚的改革。克里斯蒂娜·拉塞杰又认为：刑事政策是对广义的犯罪现象的认识分析，是对与这一现象作斗争的方法、措施的解析，同时也是在一定理论指导下的用来解决打击预防犯罪现象过程中各种问题的社会的法律的战略。[8]2米海依尔·戴尔玛斯—马蒂认为“刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象的反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践”。[8]1“与费尔巴哈的古典刑事政策（国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和）相比，我们的刑事政策从以下几点上都扩展了，从原来单纯惩罚性措施扩展到如赔偿或调解等其他方法；从原来的国家扩展到社会整体，当然前提是社会整体要组织反犯罪反应，由此排除了纯粹个别式的不被社会所认可的反应，但也允许包括某些市民社会的作法（如私人民兵组织或调解网络等）；从原来的斗争扩展到反应，以便在原有的反作用式的反应（事后的）之外，再加上预防性的反应（事前的）；最后犯罪也扩展成为犯罪现象，以包罗一切不符合规范的犯罪行为或越轨行为。”[8]25-26

笔者同意广义上的刑事政策是对付犯罪的一切手段和方法，不是将其仅仅局限在刑事法领域，包括行政的、经济的、民事的制度来解决犯罪问题。也同意将犯罪的概念扩大到一切具有社会危害性的行为，包括越轨行为在内。当然刑事政策的主体也已由国家扩大到社会。但是刑事政策主要是事后反应，而不是事前预防性的反应，这是刑事政策与犯罪对策、刑事政策与社会政策的区别所在。刑事政策主要具有处置功能与预防再犯功能，其目标还是对犯罪人的人道主义处遇的实现。

因此，上述的最狭义刑事政策、狭义刑事政策和广义刑事政策都不足以说明当今刑事政策的内涵与外延，也就没必要再做此划分，刑事政策有其明确的范畴。

六、刑事政策是什么

有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，[21]62-6并述评如下：[21]67-68多数学者在事实的层次界定刑事政策，如费尔巴哈、克兰斯洛德、拉塞杰、藤木英雄等；少数学者在学问的意义上界定刑事政策，如希泊尔等；有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉，如安塞尔、马蒂、博斯霍洛夫等；还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、[22]“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”，[23]5事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”。[23]4

我国有学者认为对刑事政策的概念“应当按国际学术界通用的概念涵义来理解”，也即采用在具体内容上涉及理论和实践两个方面的刑事政策概念，“否则，不利于我国学术走向世界讲坛；同时，也不利于学术本身的发展”。[2]。380-381停留在实践操作层面的我国的“狭隘的刑事政策观”不仅妨碍了我们与国际学术界的对话与交流，阻碍了我国刑事政策学研究的发展与兴旺，而且也不利于我国科学而合理的刑事政策的制定与实施。[8]2此后作者又提出自己的真知灼见：“区分作为事实的刑事政策、作为理念的刑事政策与作为学问的刑事政策乃是正确界定刑事政策概念的基本前提。作为事实的刑事政策就是客观存在的、现实地被制定出来并被贯彻执行的刑事政策，这就是我们通常所言的刑事政策，也可以称之为刑事政策事实、事实上的刑事政策或实践中的刑事政策。作为理念的刑事政策是作为刑事政策的思想模型和对现实的刑事政策进行批判的工具的刑事政策思想、理念或理论，也可以称之为刑事政策思想、刑事政策理念等。而作为学问的刑事政策则是以现实的刑事政策和刑事政策思想为研究对象的学问、科学，也可以称之为刑事政策学或作为学科的刑事政策学。”[21]69所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚文法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[21]71

对上述列举的关于政策概念的所有观点笔者不敢苟同，对有些根本性的问题所作出的结论还有待商榷。刑事政策就是刑事政策，刑事政策是对已然犯罪的宏观与微观或是战略与战术被动反应，它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策，宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等的刑事政策；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，“刑事和解制度”“刑事转处”对不同犯罪人的处遇等等，它包括这两个层面的内容。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。

笔者与上述所有学者对刑事政策概念不同的地方有如下体现：

1.关于刑事政策所针对的对象

学界基本达成共识几乎是无可争议的问题是刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括绝大多数法定犯罪；准犯罪；待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但具有严重危害社会的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，才开始刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还就对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪。前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪，即行为人实施危害社会的行为以后，该对其进行怎样的处置，是刑事政策的所要解决的问题。

刑事政策面对的是已然犯罪，是指行为人在犯罪以后应该得到什么样的处置，它与对未然犯罪的犯罪预防正好相反，如果能够预防不出现犯罪，刑事政策也就无的放矢了。从刑事政策的功能上看它可对再犯进行预防，刑事政策所有的人道化的处置有可能避免初犯者再次实施危害社会的行为。刑事政策应含在犯罪对策当中，犯罪对策既针对未然犯罪也针对已然犯罪，既预防控制初犯，也预防控制再犯，是整个的全局的对犯罪全方位的治理手段，其学科属性在犯罪学，是犯罪学内容的三分之一，即犯罪现象论、犯罪原因论、犯罪对策论；而刑事政策的学科属性在刑事政策学，它是刑事政策学的研究对象。

2.刑事政策本身承载的内容

它包括两个方面，第一是对已然犯罪的反应战略手段，第二是对已然犯罪的反应战术手段。在我国的刑事政策发展过程中，这两种表现形式体现得尤为明显。由于我国特殊的历史政治体制文化上的原因，我国宏观上的刑事政策有其特殊的地方。第一是刑事政策的制定主体；第二是刑事政策的载体；第三是刑事政策的贯彻执行方式及力度都有空前的效果。以下举例说明。

对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等。而我国由于特殊的国情、历史、政治体制等原因，宏观刑事政策的出台没有统一的规范的方式，但在实践中却都在践行着。如“宽严相济”的刑事政策，再如“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。

从以上两个宏观刑事政策的出台情况看，刑事政策的主体主要是党和国家领导人，全国政法委，两高及公安部司法部或是联合其他部委；其载体主要是党和国家领导人的讲话，全国政法委的决定，两高及公安部司法部或是联合其他部委的书面性文件；贯彻执行的方式主要是国家机关，并取得一个又一个阶段性成果。

对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序上还是在实体上都有所体现。如，2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作通知》，2003年7月北京市政法委下发的《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，对公检法三家办理轻伤害案件进行规范，2004年5月浙江省高级人民法院、省检察院、省公安厅共同制定《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，2005年安徽省公安厅会同省高级人民法院、省检察院共同出台《办理伤害案（轻伤）若干问题的意见》，2005年11月，上海杨浦区公检法司四家单位联合制定《关于轻伤害案件在诉讼阶段委托人民调解的规定（试行）》，2006年4月，山东省烟台市人民检察院也制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等，这些从一侧面反映出我们对犯罪的处理不再是唯一的刑事处罚，而是介入民事和解，其效果会更好。

同时我们还在探讨司法机关在对待犯罪的问题上应采取何种具体的刑事政策。如，检察机关在实际工作中应采取或改善的措施是否可以从以下几个方面考虑：一是对轻微犯罪慎用逮捕措施。二是扩大不的适用范围。三是对未成年人引入暂缓制度。如，南京市人民检察院于2002年10月22日通过《检察机关暂缓不试行办法》，据此南京市玄武区检察院对12名涉嫌聚众斗殴的嫌疑人作出暂缓决定；2003年1月，浦口区检察院决定对一名涉嫌盗窃的大学生实施暂缓。北京市海淀区检察院也积极探索暂缓制度，经过理论探讨、专家论证，于2004年制定《实施暂缓制度细则》，启动对未成年犯罪嫌疑人实施暂缓仪式。

上述所有这些改革措施对付犯罪的实体及程序方式方法皆属于具体刑事政策范畴。观念的存在只是宏观上的指导，真正的兑现还要靠具体的刑事政策措施的出台，这是我们研究的重中之重。具体刑事政策的主体一定是国家权力机关或是社会权力机关，这是由刑事政策的权力性所决定的；具体刑事政策的载体一定是以法律的形式出现，就是刑事政策法定化的要求；具体刑事政策的执行可以是国家、社会团体甚至是个人。

笔者将刑事政策本身包含的内容归为宏观刑事政策和微观刑事政策，都在实践中毫无例外地实行着。这样的总结归纳清晰明了，理论上逻辑层次分明，易于论证，实践中便于操作执行。

3.刑事政策的被动防御

笔者不同于中外学者对刑事政策概念定义的理解之一就是刑事政策是对已然犯罪的被动反应，是当犯罪出现以后对它的被动防御，它不具备事前的对未然犯罪预防性，就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能但不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。之所以这样定位就在于：

第一，这是由刑事政策的性质决定的。刑事政策就像是医生所开的处方，它可以医病，医生首先考虑如何治愈疾病，而不是考虑预防，也许客观上有预防的效果，但不是医生着重关注的问题。刑事政策也是一样，面对犯罪及犯罪人，首先要考虑如何使犯罪人更快更好地回归社会中来，过正常人的生活，如果改造好完全适应了社会正常生活，其客观效果就是行为人不会出现再犯的情况。

第二，目的与功能不同，目的是主观的，是主体对客体所期望达到的结果，而功能是客观的，是事物本身的存在所具有的效用。我们期望刑事政策能够达到预防控制犯罪的结果，但刑事政策本身不可能包含这样多的内容，否则刑事对策的含义是什么呢？刑事政策的目的是使犯罪人回归，刑事政策的功能可以起到再犯的预防效果，如果将其混淆就会导致错位，从而都无法实现各自的目的与功能。如果无限地扩大刑事政策的目的与功能，也就无法制定出人道的科学的刑事政策，也许会成为不伦不类、界线不清、层次不明的“大杂烩”。

归纳起来，刑事政策就是国家社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，是战略的宏观的和战术的微观的处置措施。

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刑事政策范文第8篇

关键字：暂缓刑事政策诉讼经济

前言

对现行《刑事诉讼法》的修改已经纳入了本届人大的立法计划，从1996年修改开始实施到现在不过短短的8年时间，《刑事诉讼法》的修改就又被提上了议事日程，这从一个角度反映了我国现行的刑事诉讼制度不能够满足时代的需要，不能够发挥它应有的功能。对现行《刑事诉讼法》的修改涉及到很多内容，主要包括有关证据制度的规则、关于强制措施的实施与限制以及与简易程序相关等方面的内容。当然，在《刑事诉讼法》中确立暂缓制度也是理论界以及实务界的强烈呼声之一。对此笔者也持相同的观点，暂缓制度作为公诉制度的一个不可或缺的组成部分，是检察官行使自由裁量权的必然要求，也是现代刑事政策发展的要求与体现，综合分析其它国家或地区实施暂缓制度的状况以及我国司法实务界在此方面的探索，在我国的刑事诉讼制度中确立暂缓制度已成为我们必然的选择，也是一项对我国刑事诉讼制度的发展必将带来深远意义的制度之一。

一暂缓制度概述暂缓是指对于某些已经达到提起公诉标准的犯罪行为，基于犯罪嫌疑人的自身状况、刑事政策以及诉讼经济的考虑，通过设立一定的暂缓期间（以下称缓期间）暂时不提起公诉，而是在缓期间终结时再根据犯罪嫌疑人的悔过情况等作出最后处理决定的一种诉讼制度。在确立的缓期间内，检察官可以依职权为犯罪嫌疑人设立一定的义务，这种义务可以是一定的金钱给付，也可以是要求其为一定的行为。当然检察官也可以根据犯罪行为的危害程度以及犯罪嫌疑人的自身情况不为其设定这种负担，而是仅仅确定缓期间，并在此期间内对其进行一定的观察。

暂缓作为一种可以在一定程度上减轻法院讼累而又可以满足一定的刑事政策的制度，在其它国家或地区已经被法律所确认，并且在实践中发挥了不小的作用。暂缓制度的萌芽发生在日本的明治时代后期，对暂缓产生的原因，日本有学者认为“这一主张（即运用暂缓的主张，笔者按）与其说来自财政上的理由，毋宁说是基于对暂缓所带来的刑事政策上积极效果的认识。”暂缓从其在日本产生开始在相当长的时间内一直没有得到法律的确认，但不可忽略的是它一直在司法实践中被运用。到1923年日本休整刑事诉讼法时，暂缓才随着法律对裁量注意的确认而获得了“合法的身份”，依此次修改后的法律规定，检察官可以根据犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的情节及犯罪后的状况，认为没有追究刑事责任之必要时，可以不提起公诉。从此暂缓在日本开始被频繁运用，据日本的学者研究认为，二战后的相当长的时间内在日本对刑法犯的缓期率达到了30～60％。需要明确的是，暂缓这个概念并没有在日本的刑事诉讼法中直接规定，暂缓在日本司法实务中的运用是其检察官行使自由裁量权的方式之一。与日本不同的是，德国在其刑事诉讼法中对暂缓作出了直接而明确的规定，主要体现在德国现行刑事诉讼法中第153条a款。根据这个规定，经负责审理的法院和被指控人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，已经的，法院可以在审判终结前的任何时刻暂时停止程序，同是给被告人设定一定的负担。德国的缓期间最长不得超过一年。被告人如果履行了暂缓的附随要求的，对其行为不再作为轻罪追究，否则的话将要作为轻罪追究，并且已经履行的部分不予退还。德国学者在论述其刑事诉讼制度时，也是将减轻法院的负担作为暂缓得以确立的主要理由。而且在是中暂缓作为德国不制度的重要组成部分之一也发挥了其应有的功能，德国从1981年到1997年通过暂缓这种方式处理刑事案件的比例一直相对稳定的保持在5～10％，并且从1991年开始一直处于9％左右。

除了日本和德国外，我国的台湾地区也在吸收以上两国的立法以及实践的基础上，于2002年2月8日在其刑事诉讼法中确立了暂缓制度，规定当被告所犯为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的罪时，检察官参酌其刑法第57条所列事项及公共利益的维护，认为暂缓适当者，可以通过规定一年以上三年以下的缓诉期间从而作出暂缓的处分。暂缓在我国台湾地区被认为是一种兼顾诉讼经济和当事人进行主义应有的配套措施。我国台湾地区因为建立暂缓制度的时间太近，因此次制度在实践中发挥的作用并不理想，但是从德国以及日本的实践情况来看，暂缓制度本身的价值是不容质疑的，我国台湾地区目前的情况可能只是暂时的，用苏力先生的话来说只是“分娩的阵痛”。

二理论的支持与实践的探索——暂缓制度应该在我国确立的缘由分析大凡一项制度在法律中得到确认之前，无不都要从理论上对之进行深入的分析，对其适用的理由用理论加以阐述。那么，暂缓制度确立的理论基础何在呢？对在我国确立暂缓制度的理论基石可以从以下几个方面进行探讨。首先从诉讼经济的角度看，随着我国经济建设的不断发展，转型时期的社会面临着犯罪数逐年上涨的势头，然而与犯罪数量的相对无限性相反，我国的司法资源特别是刑事司法资源却是有限的，至少在可以预见的一段时间内是这样的。那么作为分流刑事案件进入审判程序的通道之一的暂缓制度，可以在一定程度上减轻法院的负担，使得法院可以将司法资源集中于那些更需要的诉讼案件上。其次，暂缓制度的运用可以满足刑事政策的需要。刑罚的实施作为刑事政策发挥功能的一种手段具有着不可忽略的意义，但是“规范存在的理由是为了保护个人之自由及社会之秩序，具体的处分只有在预防犯罪的考虑下，才可以达到保护个人自由与社会秩序之目的”.暂缓制度的适用，一方面可以达到特别预防的需要，而且可以避免由于短期自由刑所带来的种种不利后果，诸如避免如萨瑟兰在差异结交论中所揭示的因大量适用短期自由刑所带来的交叉感染和因为被告人在复归社会后因为“标签理论”而引发的对其自新具有阻碍作用的社会反应。而且暂缓制度在满足刑事政策的特别预防的需要的同时，通过具体个案的具体适用，也能达到一般预防的作用。

理论的支持是制度确立的前提条件，但是基于理论与实践的差异，缘于实践所具有的相对于理论来说更能发现问题的优势，司法实务的做法也是我们必须考虑的因素之一。关于其它国家或地区的相关制度的运行本文在第一部分已经作了介绍，在此我们要考虑的是我国司法实践中出现的对暂缓制度的探索的状况。虽然我国的刑事诉讼制度没有确立暂缓，但是实践中已经出现了相关的做法，并且产生了不小的影响。南京市人民检察院于2002年10月22日通过了《检察机关暂缓试行办法》（以下简称《试行办法》）。根据这个规定，暂缓是指对特定刑事案件经公诉部门审查，认为犯罪嫌疑人（单位）的行为触犯刑法，符合提起公诉的条件，但为了促其改过自新，服务社会，在设定的期间内暂不提起公诉，期间届满后再根据犯罪嫌疑人（单位）的悔过表现等情况作出最终处理决定的一项审查工作制度。在这个文件的指引下，南京市浦口区检察院在办理一起大学生涉嫌盗窃案时，处于对大学生回锅自新的考虑，基于挽救教育的理念，对这个大学生适用暂缓，只要其在缓期间内表现良好就不再。这个游离于我国现行制度边缘的做法引发了法学理论界的广泛关注，有的学者甚至通过对其违宪性的考察将之全面的否定.我们可以并且应该承认的是，暂缓在实践中的运用在没有法律规定的情况下其合法性是值得怀疑的，但是其在实践中起到的作用是我们更应该关注的。通过对符合一定条件的犯罪嫌疑人适用暂缓，并且在缓期间内通过给其设定一定的负担或者对其行为进行观察的方式，不仅可以起到对其行为加以惩罚的效用，而且更有利于其重返社会，从而更好的实现刑事司法的目的。

三对我国暂缓制度的具体构建从其它国家或地区的司法实践来看，暂缓制度的运行是有效益的（我国台湾地区基于运行时间的限制只是一个例外）；从诉讼经济以及刑事政策的理论来讲，暂缓制度的确立是有根据的，也是符合刑事司法的基本要求的；从我国的实践探索上分析，暂缓制度的确立也是有必要的，而且是有价值的。“自古华山一条路”，摆在我们眼前的具有一定紧迫性的便是在我国的刑事诉讼制度中确立暂缓的制度，并对其相关制度加以规定。对此，本文在结合分析其它国家或地区的立法例以及司法中的实践情况，对我国暂缓制度的构建作出以下具体设想。

（一）暂缓的适用范围以及考量因素关于暂缓的适用范围，也就是对于什么样的案件可以运用这种处分有三种立法例。其一是日本的使用范围无限制，在其喜果那时诉讼法第248条中对于检察官运用自由裁量权的案件范围并没有加以规定，因此在日本检察官可以对所有的刑事案件依职权作出暂缓处分。其二是德国的轻罪限制的做法，也就是将检察官适用暂缓处分的案件仅限于轻罪，根据德国刑法典第12条第2款的解释，轻罪是指最低刑为1年以下自由刑或判处罚金的违法行为。第三中做法也就是我国台湾地区的所谓的相对于日本和德国来说的折中说，也就是将适用范围规定为死罪、无期徒刑或最低本刑三年以上有期徒刑以外的犯罪行为。那么我国应该确立怎样的适用范围呢？本文认为我国采取德国的做法比较合适，主要原因在于我国现阶段对于情节严重或者影响较大的犯罪行为主要应该考虑通过刑事制裁来达到一般预防的目的，而且暂缓制度在我国初始确立阶段还应该考虑大众的接受心理，这在某种意义上来说是和刑法的一般预防的思想是一致的。

在可以适用暂缓处分的范围内，并不意味着检察官都可以作出暂缓的决定，这样就是我们需要考虑的适用暂缓处分的考量因素问题。简单的讲，检察官在法定的范围内，应该综合考虑犯罪嫌疑者的个人情况、犯罪后的表现以及公共利益的需要，在次基础上审慎的作出处分行为。

（二）暂缓期间的规定以及对犯罪嫌疑人负担的设置暂缓作为一种不具有终局性的处分行为，必须要设置一定的期间，否则可能回使得犯罪嫌疑人长期处于不确定的状态，影响其回归社会的步伐。因此对于暂缓期间不宜过长，鉴于在本文前面对于暂缓使用范围的设计，我国暂缓期间应该确定为一般为6个月，在经法院的同意下基于特殊情况可以延长，但最长不超过1年。

对于检察官在作出暂缓的处分时是否应该为犯罪嫌疑人设立一定的负担，应该根据具体情况具体分析。对于初犯、犯罪危害后果较小以及犯罪嫌疑人悔过心理明显且已经通过一定的方式弥补了自己的行为所带来的不利后果的，可以仅仅设立暂缓期间而不要求其作出一定的金钱给付或行为，但是对其在规定期间内的表现应该加以观察并作出记录。除此之外的情况则应该为犯罪嫌疑人设定一定的义务，这些义务可以是一定的金钱给付、为特定的公益事业作出服务或者是其它具有公益性的给付。对于被作出暂缓处分的犯罪嫌疑人，只要其在规定期间内完成了上述义务，则在期间届满时应当对其作出不的终局处分。如果犯罪嫌疑人在此期间内违反了规定的义务，则可立即撤消暂缓处分并向人民法院提起公诉，对犯罪嫌疑人在此期间内又作出了违法行为的同样适用这种措施。

（三）暂缓处分之规制与救济途径“权力的设定只是确立一种规范，而滥用权力的现象却是必然的。”如同一位先哲曾经说过的那样，“一切有权利的人都容易滥用权利，这是万古不易的一条经验。”因此对检察官的暂缓处分的职权作出一定的规制措施并给予利益相关者一定救济渠道就显得很是必要。综合考虑其它国家或地区的做法以及我国的实际情况，我们可以从以下几个方面着手进行。

其一，赋予被害人的自我救济途径，也就是说当被害人认为暂缓的处分不适合时可以要求检察官向法院提起公诉，在这种情况下检察官必须满足被害人的要求即向人民法院提起公诉。

其二，检察机关内部对检察官作出的暂缓处分的审查与监督措施。从我国的检察机关的设置体系上来看，检察机关在上下级之间存在着管理与被管理的关系，因此在被害人对检察官作出的暂缓的处分不服时，应当允许被害人向作出此处分决定的检察机关的上级检察院提出要求重新处理。诸如对暂缓处分的附随义务不满的可以通过这样的途径得到救济。上级检察院通过受理被害人的请求，通过对先前作出的暂缓的处分的审查使得被害人的权利得到救济，而且这种途径一样可以发挥监督检察官处分职权的作用。

此外，关于检察官在作出暂缓的处分决定时是否应该征求犯罪嫌疑人的意见，本文认为法律对此没必要作出规定。我们可以分两种情况进行分析，其一是假设这种处分只是规定一定的暂缓期间而不附设义务，那么相对于正式审判程序来说，暂缓的处分可以使得犯罪嫌疑人避免审判所必然带来的诉讼投入以及可能受到刑事制裁的风险，在这种情况下犯罪嫌疑人选择接受暂缓的处分从经济学上来讲是有效益的，因此这种选择的概率是极大的（甚至接近于1）。我们来考虑包含附随义务的处分决定，暂缓处分的非终局性决定了犯罪嫌疑人的表现直接影响着这种处分的效力，若是犯罪嫌疑人对这种处分表示不服并且要求接受正式审判，那么检察官可以直接根据他的表现而作出撤消这种处分的决定，并依法想人民法院提起公诉。以上分析我们可以得出，赋予犯罪嫌疑人在暂缓处分中的同意权是没有意义的，而无论这种处分有没有附设义务。

刑事政策范文第9篇

关键词：刑事政策；宽严相济；刑事程序法

一、“宽严相济”刑事政策之科学内涵

“宽严相济”主要体现的是对犯罪的惩治政策，是我国刑事政策中具有策略性的惩治政策。是国家和社会以打击犯罪、预防犯罪，维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则。“宽严相济”的具体含义是：坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的成年人初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。要严格依刑法、刑事诉讼法及相关刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到宽严相济、罚当其罪。

二、刑事政策在刑事诉讼中的体现

目前，我国正处于社会转型期，各类社会治理机制相对薄弱，使得宽严相济刑事政策难以在刑事诉讼程序中得到真正的体现。具体表现在：

第一，在侦查阶段，国家在立法原则上强调对所有的犯罪都应进行调查处罚，但是许多犯罪由于口供拿不下，物证无法取，使犯罪行为无法显现在司法机器面前。比造成宽严相济刑事政策在诉讼程序乏力的前提下表现出“想宽宽不了，想严无法严”的尴尬局面。

第二，在审判阶段，尽管法律规定“重证据，不轻信口供”，证明标准也要达到“客观真实”的证明程度，但是在司法实践中，在“疑罪”的情况下往往也倾向于判被告人有罪，或者是采取“疑罪从轻”的作法。结果造成宽严相济刑事政策在刑事诉讼程序中再次“变味”。

第三，在刑罚执行方式上，尽管刑罚的执行过程隐蔽，但是仍然注重通过刑事司法的展示来实现其威慑功能，比如公开批捕、公开审判等司法仪式和各种标语、口号的广泛运用，这其实就是通过刑事司法的夸张化运作掩盖实际上控制犯罪相关刑事政策的薄弱。

刑事诉讼法律制度改革应当围绕更有利于打击严厉的刑事犯罪和加强对犯罪嫌疑人、被告人的权利的保护两个方面同时来开展。但是，就实现犯罪控制的刑事政策目标而言，由于改革开放以来刑事犯罪总体态势持续恶化，相继出现了空前严重的第四、第五次犯罪高峰，这种社会情势又促使公众和决策者要求加强刑事司法对犯罪的打击度，限制犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。正是受制于刑事政策取向的影响，使得刑事诉讼法律制度的法治化面临着极大的困难和阻力，这种困难和阻力主要表现在两个方面：一是刑事诉讼法中人权保护的法律空间难以有效打开;二是许多刑事政策如时常发动的“严打”措施在一定程度上使诉讼法中有限的权利规则处于虚置的状态。由于刑事诉讼的法治化立场与刑事政策的犯罪控制目标之间的矛盾，学者们对中国刑事政策问题的批评已越来越尖锐，正如陈瑞华教授所言，“严打”的“从快”措施是对程序法的最大蔑视，导致了诉讼法的名存实亡。所以笔者认为，刑事诉讼的法治理论建构基本完成以后，对中国刑事政策的问题进行全面系统的清理，是刑事诉讼法学者所要面对的一个重要理论问题。因为，只有在建构了科学的刑事政策理论之后，才可能处理好刑事政策与刑事诉讼之间的关系，换言之就是协调好犯罪控制与人权保障之间的关系，从而在观念上打破阻碍诉讼制度法治化的思想坚冰，这样一来，刑事诉讼程序的法治化才可能获得稳步的推进。

三、“宽严相济”刑事政策指导下刑事程序法的完善

在刑事程序法上，“宽严相济”刑事政策要求通过刑事诉讼的目的和原则体系的完善、审前程序及审判程序的改革，既实现惩罚犯罪的目标，又体现对被追诉人人权的保障;既实现对严重刑事犯罪的严厉打击，又实现对轻微犯罪的宽大处理。

(一)刑事诉讼目的和原则体系的完善

1.为了体现“宽严相济”的刑事政策，有必要将“保障人权”与“惩罚犯罪”并列为刑事诉讼的目的。

2.确立程序法定原则。程序法定原则是大陆法系国家普遍确立的一项基本原则，却尚未明文规定程序法定原则。由于缺乏关于违反法定程序的后果的规定，导致实践中违反法定程序的现象十分普遍，难以体现“宽严相济”的精神。

3.明文规定无罪推定原则。无罪推定原则能够充分体现对被追诉人人权的保障。我国《刑事诉讼法》关于“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”的规定体现了无罪推定的精神，但尚未确立完整意义上的无罪推定原则。笔者建议将“不得确定有罪”修改为“推定其无罪”或“视为无罪”。

4.明确控辩平等原则。明确控辩平等，可以改变法院作为“工具”的形象，切实体现刑事程序之“宽”。

5.规定司法独立原则。如果司法不独立，那么刑事诉讼活动就很容易受到上级领导意志的左右，最终导致“以政策取代法律”的后果。同时，在“严打”的形势下，就很难做到“严中有宽”、“宽严适度”。

(二)刑事审前程序的完善

1.侦查程序的改革。(1)要实现侦查程序的正当化，充分保障被追诉人的基本人权，以体现侦查程序之“宽”；2)要实现侦查程序的科学化，确保侦查活动的有效性，以体现侦查程序之“严”。

2.程序的改革。对于刑事程序的改革方案理论界有较为一致的意见。笔者赞同学者们对此提出的立法建议。(1)要扩大检察机关裁量权。这样可以发挥程序分流功能，将社会危害性不大的犯罪作“宽大”处理，从而集中有限的司法资源来应对严重犯罪，以便实现“宽其所宽，严其所严”。(2)要完善对活动的制约机制。这样既可以纠正错误的不决定，又可以防止滥行，以体现“宽中有严，严中有宽”。(3)引进刑事和解制度。我国现行的刑事司法是以国家和对被告人判刑为主要模式的，这种模式不仅带来监狱压力大、司法成本高的后果，而且严重忽略了被害人在刑事诉讼中所应具有的本体地位。因此，借鉴恢复性司法的理念，引进刑事和解制度，对于贯彻“宽大”的刑事政策，不仅十分必要，而且切实可行。

刑事政策范文第10篇

研究刑事政策在刑事司法中的地位和作用的必要性

早在建国之前，就指出：“政策和策略是党的生命。”建国后的30年时间里，我国立法严重缺乏，刑事政策在这段历史时期发挥了极为重要的作用。时至今日，我国已经确立了包括刑法、刑事诉讼法在内的相对完善的刑事法律体系，并且提出了建设社会主义法治国家的宏伟目标，要求追诉犯罪、惩治犯罪必须严格地以法律为直接依据。在这种条件下，刑事政策在刑事司法工作中是否就失去了其存在的意义和价值而应予废弃呢？对这个问题展开研究，无疑具有重要的理论和实践意义。

从理论上说，研究刑事政策在刑事司法中的地位有助于完善刑事法学理论。如今，“刑事政策”一词经常出现于学术文章及各种新闻媒体中，但何谓刑事政策，国内外的学者却没有一个较为统一的认识。我国有学者认为“刑事政策是指根据犯罪情况的变化，运用刑罚及其有关制度，有效地同犯罪作斗争，以期实现抑制和预防犯罪之目的的策略、方针、措施和原则”（注：杨春洗、高铭暄等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第578页。）。另外其他学者还有一些不同的理解，在此不一一列举。（注：我国学界关于刑事政策的概念没有形成统一的认识。其他几种较有代表性的观点可分别参见马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版；杨春洗主编《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版；肖扬主编《中国刑事政策和策略问题》，法律出版社1996年版。）但不论表述有何不同，这些观点大都认为刑事政策的目的是惩治犯罪、预防和抑制犯罪，内容包含刑罚以及与其相似和相关制度、措施的运用等。这就决定了刑事政策与刑事司法必然具有紧密的联系。刑事司法活动是国家为了惩治犯罪、改造罪犯并抑制犯罪，维持社会秩序，根据刑事诉讼法确定的程序，通过运用强制措施、侦查等方式，查清犯罪事实，追究犯罪人的刑事责任并对其适用刑法规定的刑罚或相似措施的活动。可以看到，刑事政策及刑法和刑事诉讼法都以惩治犯罪、预防犯罪、抑制犯罪进而维护整个社会秩序为最终目的，都以对犯罪适用刑罚等为主要内容。从这个意义上说，刑事政策虽然不是法律，它并不具体规定刑事司法的明确程序，也不具体规定某个犯罪应当适用何种刑罚，但是因为它们具有相同的价值追求，因此，刑事司法活动除了必须严格遵循法律所确定的刑事诉讼程序，严格依据法律规定适用刑罚等措施外，还必须从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的最终目的出发，接受刑事政策的指导。

为了使刑事政策在刑事司法中得到科学、合理的运用，较好地发挥其功能，必须首先解决刑事政策与法律的关系问题。受基本性质不同的影响，刑事政策与刑事法律在其各自内容的侧重点上是不相同的。刑事法律对何为犯罪及如何追究犯罪作出了具体明确的规定，在具体的刑事司法活动中必须以法律作为处理案件的直接依据；刑事政策则从预防犯罪、改造犯罪和抑制犯罪的目的出发，对各种犯罪现象及其原因进行研究，分析各种刑罚制度及相关制度的功能及缺陷，并且针对不同的犯罪行为和犯罪人，主张采取不同的对策、策略和具体措施。它仅仅属于政策的范畴，同刑事法律有着质的区别，不具有法律的规范性特征。在刑事司法中，刑事政策的功能是对刑事立法及具体司法实践提供宏观的、指导性的方针和原则、导向，这一功能只有经过立法对其精神的正确吸收以及法律在司法活动中的具体运用才能得以充分发挥。在制定关于刑事司法活动的法律时，以哪些科学的刑事政策作为立法的依据，吸收刑事政策的哪些精神作为立法指导，以及如何在刑事法律中贯彻和体现刑事政策的原则和精神等，将直接影响到刑事政策功能的发挥。同时，我们也必须在理论上回答，刑事政策在刑事司法中处于何种地位，对刑事司法活动有哪些具体的作用等？特别是我国当前正在进行第三次“严打”，怎样理解“严打”期间的从重政策与法定从宽处罚情节之间的关系，“严打”的提法是否科学，“严打”是否与法律存在矛盾等？对上述这些问题进行理论研究，必将对我国的刑事法制理论起到推动与完善的作用。

从实践来讲，研究刑事政策在刑事司法中的地位将有助于惩治与抑制犯罪，并将对当前的“严打整治”活动有着重要的指导意义。不论是法律还是政策，其功能的最终发挥都必须在具体的实践活动中去实现。在党和国家的历史上，曾经有很长一段时间都是仅靠刑事政策来处理犯罪等问题的。例如，革命战争时期和建国后的三十余年里有“镇压与宽大相结合”、“首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖”以及“稳、准、狠”、“给出路”等一系列政策作为处理违法犯罪分子的方针和依据。这些政策在当时都是处理具体问题的直接依据，对刑事司法实践起到了具体的规范作用。即使在法制相对健全的最近二十余年里，也有“教育、挽救、感化”和对少数民族犯罪分子的“两少、从宽”政策等。而且，刑事司法活动还涉及到对刑罚的适用。刑罚的功能有个别预防和一般预防两方面，对具体犯罪适用何种刑罚必须从这两方面来考虑，这就要求刑事司法须从对特殊类型犯罪、特殊类型犯罪人不同的刑事政策出发，正确适用法律。正如有学者所指出的：“刑法之定罪论刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会，预防犯罪的手段，即是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策。所以，刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应以刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的要求为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法，离开刑事政策的裁判和执行，也必定是不良的裁判和执行。”（注：林纪东：《刑事政策学》，台湾中正书局1969年第4版，第9页。）

具体到当前的刑事司法实践来说，我国现在正在进行继1983年和1996年两次“严打”之后的第三次“严打整治专项斗争”。在前两次进行的“严打”过程中，由于对政策存在着理解和认识上的偏差，对“严打”本身也产生了各种各样的争论，个别地方在司法实践中确实出现过这样那样的问题，有的地方将“严打”理解为要突出“重刑”；有的地方为了从重，不顾案件具体性质，对伤害还是杀人、是抢劫还是抢夺等有争议的，一律就高不就低，以突出从重；还有的将“严打”理解为可以舍弃程序、剥夺犯罪嫌疑人、被告人的权利，甚至一度搞公检法三家联合办案；一些地方在“严打”时，受刑罚万能思想的影响，忽视刑罚和刑事司法活动改造罪犯、预防犯罪的目的和功能。这些都造成了不好的影响，也是对“严打”政策的错误理解。另外，在“严打”过程中，势必会出现各种各样的新问题、新情况，有些需要从法律上来回答，有些则需要从刑事政策的角度来分析和解决。在这种形势下，研究刑事政策在刑事司法中的地位就显得更具有实践意义，有助于刑罚及刑事司法目的的实现。

刑事政策在刑事司法中的地位和具体作用

刑事政策在刑事司法活动的地位、作用可以从以下几个方面来说明。

第一，刑事政策决定刑事司法的基本价值取向。

刑事司法是国家运用刑事法律打击犯罪、保护国家和公民利益的活动，是为完成刑法和刑事诉讼法的任务而进行的。无论是刑法还是刑事诉讼法，其任务都是双重的，既要打击犯罪、惩处犯罪分子，又必须保障公民的权益，使无罪的人免受法律追究，并保证有罪的人不受法外处罚。从宏观上讲，惩治犯罪与保护公民权益这两方面的任务是统一的，刑事司法活动必须既准确打击犯罪，又同时保障公民的合法权益。但是在某个特定的历史时期，由于社会形势、时代背景、思想观念等因素的影响，国家刑事司法可能会采取偏重于其中某一方面的刑事政策，这一偏重既可能体现在有关刑事司法领域的立法上，也可能体现在具体的刑事司法活动中。在刑事立法方面，我国1979年颁布了新中国第一部刑法典和刑事诉讼法典，它们是刑事司法活动的基本依据。但在制定时，由于国家的各项制度和社会秩序还处于“”后的恢复时期，政治上在拨乱反正，正本清源；经济上正在谋求改革，对体制、结构等许多方面的问题还未认识到位；社会上的不安定因素依然很多，治安状况差的局面需要迅速扭转等。因此在立法时，虽然明确规定两法的任务是打击犯罪和保护人民并举，但实际上仍是将它们作为“打击敌人”的强有力工具来制定的，其基本价值取向就是控制犯罪、打击犯罪、维护社会秩序。在这一总的刑事政策思想的指导下，刑事司法制度的设计就明显地表现为国家至上，权力至上，被追究刑事责任者的权利则被置于无足轻重的地位，如刑法中规定有类推制度、刑事诉讼法中被告人的辩护权极为弱小等。而且在1983年开始第一次“严打”后，立法机关更是在严厉打击犯罪的刑事政策思想指导下，迅速对刑事诉讼法进行了修正，将被告人本来就十分弱小的权利进一步予以了限制，如对某些可能判处死刑的被告人，可以不遵守在7日内向被告人送达书副本以及各项传票、通知书送达期限的规定，上诉期限由10日缩短为3日等。（注：参见1983年9月全国人大常委会通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》。）同时也通过修改法院组织法的方法，将某些案件的死刑核准权交由高级人民法院和军事法院行使，使刑法、刑事诉讼法明确规定应由最高人民法院行使这项权力的规定成为一纸空文。

从司法实践活动来看，同样也能体现出刑事政策对刑事司法的基本价值导向作用。具体的刑事司法活动本应严格依据法律进行，既惩治犯罪，又保护公民权益，但是在“重在控制犯罪、打击犯罪”刑事政策的影响下，实践中总会出现司法机关对“打击”注重有余，但是对“保护”，尤其是对“犯罪嫌疑人、被告人”权利却设法限制的价值取向。比如我们经常讨论在刑事司法中是坚持“疑罪从无”，还是“疑罪从有”？理论上的回答总是“坚持不枉不纵”。“不枉不纵”当然是刑事司法应当追求的理想目标，但是在具体案件中，这一刑事政策对司法实践活动的导向则是“疑罪从挂”。一些案件因事实不清、证据不足而迟迟无法定案，在“不能放纵罪犯”刑事政策的指导下，只好将案件“挂”起来，涉案人员在未被法院定罪判刑的情况下即遭长期羁押。再比如，由于“严打”政策的导向，最高人民法院等三个机关在法律明确规定无期徒刑和死刑案件必须由中级以上人民法院审判的情况下，曾决定基层人民法院在某些情况下可以对被告人判处上述刑罚。（注：1983年8月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部的《关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件管辖问题的通知》规定：“在当前严厉打击刑事犯罪活动的这段期间，中级人民法院在必要的时候，可以决定把某些属于严重危害社会治安的，应判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，交由基层人民法院审判，以便依法从重从快惩处这些罪恶严重的普通刑事犯罪分子。”不过，这种作法仅执行了4个月便被废止，同年12月2日，上述三机关又联合了《关于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件由中级人民法院管辖的通知》，指出：“今后对于判处无期徒刑、死刑的第一审普通刑事案件，仍执行刑事诉讼法第十五条的规定，由中级人民法院管辖。”）由此我们可以看到，刑事政策不仅对有关刑事司法方面的立法起着价值导向作用，而且对具体司法活动的导向作用也极为明显，它能在很大程度上决定着刑事司法的前进方向，进而影响公民的切身命运。

第二，刑事政策对具体的司法实践活动有直接的指导作用。

在刑事司法实践中，虽然有刑法、刑事诉讼法等作依据，但是在具体的司法活动中，刑事政策对司法活动的指导作用却不容忽视。法律规定了犯罪构成和刑罚制度，规定了追究犯罪的程序，但是刑事司法如何运用好这些制度，使得法律惩治犯罪、预防犯罪的功能收到预期的最佳效果，则需要刑事政策根据社会形势进行调节。基于各方面条件的差异，不同社会发展阶段的刑事政策可能会对同一法律条文的含义作出不同的理解和解释，从而影响到法律的适用。而且，在社会政治、经济、文化等形势发生变化的情况下，刑事政策对某一类或某几类犯罪评价的严厉程度也会相应发生变化，进而影响到司法对这些犯罪的社会危害程度的评价以及对它的处罚轻重。

从2001年上半年开始的第三次“严打”，就是针对当前“黑恶势力”猖獗，爆炸、抢劫等暴力犯罪严重，盗窃案件多发等情形而展开的。“严打”的方针就是对上述严重影响群众安全的三类多发性犯罪要予以重点打击，依法从重从快。刑事政策的这一指导作用直接影响到刑事司法实践的各个诉讼阶段。在能否立案问题上，刑事诉讼法规定的条件是认为有犯罪事实需要追究刑事责任，而我国刑法规定“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这样，因不同时期的刑事政策所确定的打击倾向和重点不同，对案件“是否是犯罪”和“是否需要追究刑事责任”的判断结果就可能不同，这就直接决定了案件能否进入刑事诉讼轨道。刑事政策对侦查也起着指导作用，在法律规定的限度内，刑事政策影响着侦查行为、强制措施的选择适用。如在“依法从重”政策的指导下，对属于三类“严打”案件中的犯罪嫌疑人予以逮捕羁押是相当普遍的，一般不适用非羁押的取保候审、监视居住强制措施。而对于其他的一般犯罪，更多地适用取保候审等措施，尽量减少羁押。在决定是否的问题上，刑事政策起着更为明显的指导作用，刑事诉讼法中规定对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者可以免除刑罚的案件，人民检察院可以不，即检察院享有和不的裁量酌定权。到底什么样的案件、什么样的犯罪嫌疑人可以决定不，很多的时候都是根据同时期的刑事政策作出判断的。在审判阶段，刑事政策对刑事司法的指导作用得以全面体现。如我国法律不仅规定了各个犯罪的构成条件和法定的从严、从宽处罚情节，还规定有酌定的量刑情节。在实践中，同一个被告人可能同时具有法定和酌定量刑情节，也可能同时具有从严处罚和从宽处罚情节，如何对此予以综合考虑并合理量刑，并从改造犯罪、预防犯罪的目的出发，实现一般预防和特别预防，都需要刑事政策的指导。

刑事政策就是这样以某种原则、精神的方式指导着法律在司法中的理解、解释和适用，最大可能地实现着刑事司法抑制犯罪、保护人民的最终目的。

第三，刑事政策在刑事司法中对法律起具体化和补缺的作用。

由于立法技术等多方面的原因，我国刑事法律中的有些规定比较模糊、原则、概括，司法中需要进一步解释明确，使之具体化后才能适用。解释具体化的指导思想是什么呢？同样离不开刑事政策的指导。比如刑法中有许多犯罪构成都使用了“情节严重、情节特别严重”、“数额较大、数额巨大、数额特别巨大”等用语，在规定量刑时也大都使用了诸如“处3年以上10年以下有期徒刑”等类似的量刑幅度比较大的条文。对此，审判法官拥有很大的量刑裁量权，但对于某个具体的案件来说，如何根据法律模糊的规定对被告人定罪？又如何在法律规定的幅度内对被告人量刑呢？这就需要司法机关根据法律和刑事政策对“情节严重、情节特别严重”等类似法律条文明确具体化后，才能予以适用。

刑事政策同时也有弥补法律不足的作用。法律不足一般是在立法时，由于观念、条件或其他原因的限制，对一些需要规定的内容，法律没有规定或者规定得不完善，但是司法实践中又经常遇到此类问题。这种情况下刑事政策就发挥着弥补法律的功能。比如，我国没有未成年人刑事案件诉讼程序的专门法律，只有很少的一些零散性规定。但是基于该类刑事案件的特殊性，实践中又需要采取与普通刑事案件不同的办案模式。对此，我国各级司法机关以“教育、感化、挽救”和“尽量减少司法干预，尽量避免关押”等办理未成年人案件的基本刑事政策为依据和指导，在刑事司法实践中逐渐摸索出适用于未成年人案件的特殊办案程序，（注：1991年最高人民法院就了《关于办理少年刑事案件的若干规定（试行）》，2000年11月通过《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，最高人民检察院于2002年4月22日印发了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》。）弥补了法律上的不足。

另外，法律规定是相对稳定的，而具体案件则是千姿百态，出现的实体问题、程序问题也是各种各样，对有些法律没有明确规定而又极具争议的问题应当如何处理，很多情况下都需要刑事政策来指导。比如，前段时间浙江舟山有个案例，一个死刑犯的妻子提出申请，要求通过人工授精的方法为其即将被处死的丈夫生育孩子。无独有偶，最近媒体上又报道重庆市一个被判处死缓的罪犯，在未办理结婚登记的情况下与他人一起生活多年，并育有二个女儿。现女儿已到上学年龄，却因没有户口而不能入校读书，该犯人遂申请要求结婚登记，以为其女儿办理户口。上述问题在法律中既没有明确允许，也没有明确禁止，应该如何处理呢？这在法学界和实践部门引起了很大的争论。（注：参见李国《死刑犯提出要结婚》，载《北京青年报》2002年5月12日第6版。）但不论有关机关最终是同意还是拒绝此请求，都必须有决定依据，这个依据如何确定？实际上还是看司法机关是坚持保障私权，还是坚持公权力为上的观念，在不同刑事政策观念的指导下，作出的决定肯定是不同的。

第四，刑事政策在国际刑事司法协助中起着重要的指导作用。

当今世界，国与国之间的政治、经济等各项交流日益密切，与此同时，跨国犯罪、犯罪后出逃境外的情况也越来越多，这种形势导致各国必须重视与他国的国际刑事司法协助。我国长期以来在国际司法协助方面缺乏相应的配套法律，再加上我国一向将与他国的司法交往当作外交事务、政治事务来处理，因此在需要与他国进行刑事司法合作时，更多地是依靠政策来具体操作。

可以预计，在我国成功加入世界贸易组织之后，这方面的国际合作会越来越多，尽管我国已于2000年底颁布了《引渡法》，一些事项无法可依的形势暂时得到了缓解。但是，由于实践中的案件情形总是多种多样，而且这种国际性的刑事司法合作很多时候还涉及到国与国之间的关系。因此，刑事政策以及其他政治、经济政策对国际刑事司法协助事务的指导不仅还会长期存在，而且其作用仍不容忽视。

适用刑事政策应当注意的问题

刑事政策对刑事司法实践活动具有重要的影响，在刑事政策一直占据重要地位的我国就更是如此。但是在运用刑事政策打击犯罪、保护人民的过程中，必须尽量避免可能产生的负面影响。对此，我们认为应当注意以下几个方面的问题：

第一，必须正确把握法律与刑事政策的关系。

如何处理法律与刑事政策的关系，一直是困扰我们的问题。理论和实践中总有一种倾向，要么以刑事政策代替法律，搞法律虚无主义，要么认为在刑事司法领域只能依据法律，绝不能靠政策，将二者关系视为或相互排斥，或相互对立，或相互替代的。事实上，正如我们上文分析的那样，刑事政策的作用和功能并不是法律所能替代的。在刑事司法中，它们之间既有区别，又有统一。二者的统一性主要表现在追求目的的一致，基本价值取向和基本原则的一致，以及基本内容的一致。如果只强调法律，舍弃刑事政策，那么刑事司法活动的进行就会受到影响，许多司法工作中出现的复杂问题包括司法标准、界限等方面的问题，就不能得到正确、合理的解决，法律也不会得到很好地适用。而且从各国的治国经验看，由于刑事政策能够根据社会形势变化及时作出变化，有利于国家对犯罪的控制和打击，因此世界各国的刑事司法活动中几乎都存在着“钟摆式”的刑事政策，不断调整打击犯罪的重点和力度。我国根据社会治安状况而展开的“严打”实际上也就是这种刑事政策。

虽然刑事政策对刑事司法活动起到价值导向作用、具体指导作用、具体化和弥补法律缺失的作用，但是刑事政策毕竟不是法律，它更重要的是对刑事司法起指导的作用，不能作为司法机关定罪处刑的直接依据。因此，在贯彻刑事政策、充分发挥其价值功能时，必须在法律的范围和限度内进行，不能以实施刑事政策为借口而超越法律的规定。在刑事司法活动中，对法律有明确禁止性规定的案件，绝不能有什么“敢闯法律”的思想，不能离开法律另立标准或者擅自更改法律，以所谓政策作为依据来办案。前不久，媒体争相报道的牡丹江铁路运输法院运用诉辩交易审理的案件就值得商榷。（注：参见郭毅、王晓燕《国内诉辩交易第一案审结》，载《法制日报》2002年4月19日第1版。）我国刑事诉讼法明确规定判决被告人有罪必须事实清楚、证据确实充分，认为事实不清、证据不足的，应当作出指控的犯罪不能成立的无罪判决。但是该案中的法院、检察院及律师在承认事实不清、证据不足的情况下，却对被告人作出了有罪的判决，并称这是借鉴国外的辩诉交易制度。而且该法院院长还认为，我国坦白交代酌情从轻的刑事政策，具有类似诉辩交易的因素。（注：参见杨悦新《仙人掌与夜蝴蝶——“诉辩交易引出的话题”代结语》，载《法制日报》2002年5月15日第3版。）实际上这种对“坦白从宽”政策的适用超出了法律的规定，在法律对有罪判决的证明程度有明确规定的情况下，司法机关不能以政策为借口，对不符合定罪条件的公民追究刑事责任。

第二，刑事政策必须符合法治的基本价值要求。

由于刑事政策往往影响刑事司法的基本价值取向，因此，刑事政策也必须符合法治的基本要求，不能为了达到严厉打击犯罪的目的，就以违反罪刑法定原则为代价；不能为了严厉制裁犯罪就以任意羁押公民为代价，而随意背离法治的基本价值标准。在我国进行的这三次“严打”过程中，可以说对法治造成了一定的危害，尤其是对刑事诉讼程序的冲击最大。

最严重的冲击就是在第一次“严打”开始后，全国人大常委会通过的《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，弱化了被告人许多应有的权利。比如刑事诉讼法明确规定被告人对一审判决的上诉期限是10日，并规定对被告人的上诉权不得以任何形式予以剥夺，但是该《决定》却将几类被判处死刑的人的上诉期限修改为3日。而实际上，诉讼权利尤其是上诉权最应该得到保障的就是这些“严重危害社会治安的犯罪分子”，因为对他们误判的后果是无法挽回的，这说明指导这种法律出台的刑事政策的价值取向明显存在缺陷。其次一个冲击是三次“严打”中都出现的公开逮捕问题。根据刑事诉讼法的规定，未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。然而在“严打”开始后，各地普遍实行公开逮捕，甚至还有地方将犯罪嫌疑人游街示众或者在媒体上曝光，公然违背法律的基本原则，而各种宣传工具对此还大肆进行正面报道，严重影响了民众法治观念，尤其是程序观念的树立。再一个冲击就是所谓的公检法三家联合办案。在第一次“严打”中曾出现“一员代三员”、“一人代三长”的作法，对诉讼结构造成严重的扭曲。后两次“严打”虽然在形式上没有再出现上述作法，但是三家实质上的联合办案现象依然存在，很多地方由政法委召集公检法三家一起开会，对案件定调子，审查和审判任务之间的不同被置于一边。这些不符合法治基本要求的作法，应当及时予以调整和废除，否则不仅会给我们的观念带来负面影响，也会给实践工作造成一定的误导，不利于刑事司法目的的实现。

第三，应当尽量减少阶段性、临时性刑事政策的制定和适用。

尽管与法律相比，刑事政策的一个特点就是灵活性强，能够根据形势发展的需要而适时调整。但是从维护法律的权威性出发，国家应当尽可能地制定和运用能够长期存在的、相对稳定和恒久的刑事政策，尽量减少阶段性、临时性刑事政策的出台，避免过于频繁地修改、调整刑事政策，否则，容易让人对法律的价值、作用及司法的权威和严肃性产生怀疑，给人感觉法律也不过是执政者维护其统治的诸工具中的一种，“用则拿来，不用弃之”，与政策和其他措施相比并不具有更大的价值。这样的话，就会严重阻碍我国民众法治观念的确立，影响到我国法治化建设的进程。我国的“严打”虽然可以起到社会保护的作用，但是这种阶段性的做法在某种程度上违背了法治要求的普遍守法原则和同等对等原则，与依法治国目标不太融合。在我国的司法实践中，有些刑事政策的一贯性就坚持得较好，比如“惩办与宽大相结合”的政策，对少数民族犯罪分子的“两少、从宽”政策，对青少年的从宽政策等等。

第四，要全面、系统、正确地贯彻执行刑事政策。

法律和刑事政策以及刑事政策之间不是互相割裂、单独存在的，刑事政策与法律的各种具体内容构成了一个相互关联、相互融合的有机统一体。在这个有机体中，各种刑事政策具有紧密的联系，任何具体的刑事政策都必然处在这一体系的不同层次中，每一个具体的政策都在这一整体中发挥着作用。因此，对刑事政策不能简单、片面、孤立地运用，而必须注重其整体效应。比如，在“严打”的政策下，就需要更好地运用“惩办与宽大相结合”的刑事政策，需要更好地运用“一要坚决、二要慎重，务必搞准”的刑事政策，不能只着眼于一点，而忽略其他政策的贯彻，否则就可能出现不应有的失误。

另外，在刑事司法实践中，必须正确地贯彻刑事政策，不能片面理解，更不能曲解刑事政策的精神。在“严打”过程中执行“依法从重从快”的政策时，曾经出现了各种不正确的理解。有的地方强调从重，不讲区别对待和从宽处理，甚至有人认为中央“对严重的刑事犯罪分子只讲了从重处理，没有讲可以从轻处罚，如果在处理严重刑事犯罪时，考虑从轻条件对其予以从轻处理，则是违背中央文件精神的。”因此，在执行“从重”政策时，对自首、立功及有其他法定从轻、减轻情节的人，也不从轻或减轻；有的地方强调从重、乱定指标，提出“判重刑的一定要占70%以上”、“重点打击对象要在法定刑中间线以上判刑”等要求；还有的地方为贯彻“从快”政策，忽视公检法三家的分工制约，甚至变相剥夺被告人合法的诉讼权利等。（注：参见马克昌主编《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1992年版，第286页。）这些做法都严重曲解了“严打”政策的精神，不利于刑事司法目的的实现。