刑事辩护论文范文

刑事辩护论文篇1

辩护是刑事被告人的一项基本权利。作为一项权利，刑事被告人既可以自己辩护，也有权聘请辩护人为其辩护。辩护人在刑事诉讼中的作用，随着其参与刑事诉讼的范围的扩大而日渐突出，辩护人不仅可以在刑事审判中为刑事被告人辩护，而且可以在起诉阶段、甚至于可以在侦查阶段为刑事被告人提供法律帮助。辩护人参与刑事诉讼范围的不断扩大，曾被人们认为是1996年刑事诉讼法修改取得"里程碑"性质的进步的重要原因。 辩护人参与刑事诉讼范围的不断扩大，对于强化辩护人在刑事诉讼中的作用，保障刑事被告人的合法权益，确实具有十分重要的积极意义。然而，辩护人参与刑事诉讼范围的扩大，并不能完整地说明刑事辩护制度在近现代的发展变化，因为，除了参与范围的扩大，刑事辩护人的责任的变化，也是辩护制度的一种不应忽视的重要发展。 在传统的辩护理论和辩护实践中，辩护人的责任就是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。根据这种解释，刑事辩护只是实体性质的，即仅仅是指针对有关刑事实体问题所进行的辩驳、辩解性的活动。不论是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料，还是提出意见，刑事辩护均只是围绕着刑事实体法律问题进行的。然而，除了这种实体性质的刑事辩护之外，还存在着另一种刑事辩护，即程序性刑事辩护。所谓程序性刑事辩护是指：在刑事辩护中以有关部门的侦查、起诉、审判活动程序违法为由，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者不应追究刑事责任的意见，以及要求未依法进行的诉讼程序应予补充或者重新进行、非法取得的证据应予排除等，从程序方面进行辩护的方法。 显然，程序性辩护应是一种典型的刑事辩护方法。但根据以往对刑事辩护的解释，这类依据刑事诉讼程序规则进行的辩护，一般不予认可。刑事诉讼法对辩护所规定的只是"根据事实和法律"，虽然并未明确排除程序性的事实和法律，然而，人们对此均理解为，这里所谓的"事实"，是指刑事案件中的有关事实、证据；而"法律"则仅是指刑事实体法律。司法实践也表明了对这种理解的认可。因此，程序性辩护目前尚只是一种在司法实践中基本无效的辩护方法。 之所以应将程序性辩护作为一种典型的刑事辩护方法，主要是因为： 首先，程序性辩护是刑事辩护存在的更广泛基础。事实表明，实体辩护若要在司法实践中有效地产生影响，是以侦查、司法机关在刑事实体问题上确实存在错误为前提的。然而，这种前提的广泛存在却并非现实。司法实践中，从侦查、起诉到审判，公安、司法机关在刑事实体问题上发生错误，对无罪之人或其他不应追究刑事责任之人进行刑事追究的情况，虽然时有发生，但并非普遍存在。因此，单一的实体性辩护方式，有使刑事辩护的广泛存在受到怀疑的危险。在只重视实体性辩护的前提下，人们往往是从防止可能出现的实体性错误来强调辩护的重要性。然而，以预防、纠正现实中"可能"出现但并非普遍存在的实体错误，作为刑事辩护广泛存在的必要性的基础，终究给人以基础不够扎实的感觉，辩护的重要性因此极易受到怀疑。在公安、司法机关认为案件并不存在实体性错误的时候（这是实践中的常例），辩护就不可能再受到重视。即使是辩护律师，在认为案件中不存在实体性错误的时候，虽然存在着公安、司法机关违反法定程序的现象，也往往会感到辩护的必要性十分可疑。因此，增加程序性辩护这种方式，使辩护不仅可以针对案件中有利于被告人的实体性质的事实和法律，而且可以针对违反法定程序的现象，将使刑事辩护的广泛存在有了更为扎实的基础。 其次，程序性辩护的存在，有助于规范侦查、司法部门的行为，预防、遏制、减少其违反诉讼规则的现象。司法实践表明，违反诉讼程序规则的行为主体往往是刑事诉讼中的职权机关。虽然我国的有关法律对此作了严格禁止的规定，并设置了其相互之间的监督制约机制，以 防止、纠正违反诉讼规则的现象，但实际效果并不令人满意。违反诉讼程序规则的行为，尤其是在侦查阶段，并非罕见。这与违反诉讼程序规则的行为难以被揭露或被揭露后难以受到重视，有着密切关系。被告方利用程序性辩护方法，不仅可以更充分地揭露程序违法现象，而且可以更迫切要求予以纠正。 再次，程序性辩护有助于进一步强化刑事诉讼程序的地位，维护诉讼程序的尊严。诉讼程序的尊严有赖于人们对其的尊重和遵守。程序性刑事辩护的存在，使违反诉讼程序的行为、现象成为刑事辩护的对象，对于促进人们重视并遵守诉讼程序，无疑具有积极的意义。作为与刑事实体性辩护完全不同的另一种辩护，刑事程序性辩护对于"重实体、轻程序"现象和观念的纠正，对于实现刑事程序所应有的保障当事人的合法权益、规范职权机关的行为等价值，具有直接的、积极的意义。 当然，程序性刑事辩护方法在现实中虽然已被辩护方经常采用，但作用却不明显，其原因在于，程序性辩护上述重要意义的实现，有赖于相关法律的完善。只有在刑事诉讼法对此予以充分肯定、明确保障的基础上，其一系列意义才有可能实现。但我国现行刑事诉讼法和有关规定对此却尚未予以明确、充分地肯定。例如，非法证据的排除，仅限于非法言词证据，并不包括非法实物证据，这使针对非法收集证据行为的程序性辩护，几乎变得毫无意义。 因此，程序性辩护广泛、有效的展开，首先有赖于法律对刑事诉讼程序规则的充分肯定，使之成为如同刑事实体法那样的不可违反的法律规范，而不仅仅是一种可遵守也可违反的"软法"。其次，应当充分认识到辩护方的辩护对预防、纠正违反诉讼程序规则行为、现象的积极作用，而不是仅仅依靠职权机关之间的"互相监督、互相制约"。从这个意义上说，刑事辩护方法的这种改变，所预示的积极意义十分重要，理应引起理论界和立法、司法实务界的充分注意。

刑事辩护论文篇2

中图分类号：D925文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)11-114-02

刑事辩护制度是刑事诉讼最基本和最核心的制度,是维护犯罪嫌疑人和被告人权益最有力的手段。刑事诉讼与刑事辩护密切相关，刑事辩护的功能的实现直接关系到刑事诉讼价值、目的的实现。中国刑事辩护制度三十多年来，经过社会各界的共同努力，已经有了长足的发展与进步。1996年对刑事诉讼法修改以后，刑事辩护环境有所变化，但经过十多年的实践来看效果并不理想，刑事辩护率有所下降，刑事辩护质量也受到质疑，当前我国的刑事辩护工作面临着比较严峻的现实，刑事辩护也陷入困境之中，找到如何能有效发挥刑事辩护的功能的办法成为当务之急。今年3月14日，十一届全国人大五次会议顺利通过关于修改刑事诉讼法的决定。此次修法，刑事辩护制度的修改与完善受到极大的关注。本文旨在以刑事诉讼法的再次修改为背景，通过考察刑事辩护功能发挥有效作用所需的保障，以及新刑诉法对刑事辩护的影响，对刑事辩护制度所涉及的几个基本问题发表初步的看法。

一、刑事辩护的功能

从人的自然属性上讲，当一个人受到外界侵犯时就会本能地产生反抗行为，因此当面对指控的时候，“辩”就是一种本能反应。从理论上讲，每一个公民都有成为罪犯的可能性，好人与坏人之间有时也不能清楚的划一条楚河汉界，好人也会因触犯法律而沦为犯罪嫌疑人和被告人，有的甚至可能会因遭受诬陷而沦为犯罪嫌疑人和被告人。因此没有辩护，就没有刑事司法公正，刑事辩护在刑事诉讼中发挥了以下作用：

（一）监督刑事公权，确保刑事司法公正，防止刑罚的滥用

在刑事诉讼中刑事辩护制度体现了权利本位的价值取向，表现为对个人权利的偏重思考，并通过被告人主体作用的发挥，达到以个人权利制约国家权力的目的。要实现司法公正，特别是在刑事诉讼领域离不开刑事辩护制度的存在和作用的发挥。作为诉讼民主、文明的标志，刑事辩护功能的有效发挥，可以防止国家司法权的滥用，此外还有利于国家司法机关及时、准确地查明案情事实经过和正确适用法律，这样可以最大限度地避免冤、假、错案的发生，保护犯罪嫌疑人和被告人在诉讼过程中其诉讼权利和其他合法权益。公权力一旦缺乏有效的监督，就极容易被滥用，也极容易产生腐败。

（二）刑事辩护对于发现真实，实现实体正义起着积极作用

刑事辩护目的是为了维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，犯罪嫌疑人和被告人及其辩护人在刑事诉讼过程中的直接目标就是获得有利于己的裁判，因此犯罪嫌疑人和被告人及其辩护人所真正感兴趣的往往是取得胜利而非揭示真实。但犯罪嫌疑人和被告人的辩护活动却在客观上起到了有利于发现实体真实的积极作用。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人为了证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻，会从多方面收集相关证据，而刑事诉讼中发现真实主要通过收集证据和审查判断证据这两个过程加以完成。因此刑事辩护对于发现真实，实现实体正义起着积极作用。

二、发挥刑事辩护功能所需的条件

刑事辩护具有如此重要的作用，单靠律师自身是难以发挥其功能的，需要多方面的保障条件。

（一）辩护功能的实现，须立法层面上的平等武装和平等保护

刑事辩护要发挥其功能需要控辩平衡。诉讼的内在规律和本质要求是控辩要平衡、裁判要公平。要实现控辩平衡，首先要在立法层面赋予控辩双方平等的诉讼权利和攻防手段，这样双方才有能力进行对抗。如果一方太强，另一方又太弱，他们之间无法产生对抗效果。具体说基于控辩平等的要求，既然检察院享有攻击性的控诉权，那么就应该允许被指控人享有相对应的防御权。而刑事诉讼因为是国家强制力对公民个人进行的追究，在本质上就具有控辩的不平衡性，因此需要从立法上赋予犯罪嫌疑人和被告人防止控诉权侵害并借以自保的一些权利。考察各国的立法实践一般赋予被指控人以下几种特权：（1）无罪推定即被指控人受无罪推定的保护，不承担证明自己无罪的责任。证明被指控人有罪的责任由检察机关来承担，就是通过使控方承担更多的诉讼义务，减轻辩方的责任来平衡控辩双方力量上的差距。（2）控方在庭前单方开示证据，是因为基于所谓自然正义要求控诉方不得利用其资源优势而不公平地处于审判中的有利地位。（3）非法证据排除原则，即侦查机关非法获取的证据不能用来指控他人这是通过对控方证据调查手段的限制来平衡双方证据调查能力上的不足。

（二）刑事司法实践中需要的条件保障

徒法不能自行，一部再好的法律如果没有被严格的执行也只是摆设而已，有法不依，是无法实现立法意图的。立法层面平等武装和平等保护的实现只是代表法律的理想状态，而实践中执行法律的都是活生生的人。受我国一些旧的文化思想的影响，在执法环节官本位思想比较浓厚，因此有法不依、执法不严、滥用职权、徇私枉法的现象时有发生。在刑事诉讼中，有法不依的现象也非常普遍，虽然刑事诉讼法也赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人各种辩护权，但是在实际的司法实践中有些辩护权却没得到落实，甚至有的司法人员故意刁难犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人，无视他们的法定辩护权。究其原因除了受官本位思想的影响，我国的刑事诉讼法也没有对办案机关或办案人员在诉讼过程中出现的程序违法行为做出相应的程序性制裁。因此要保障各种刑事辩护权利的落实除了必须树立有法必依、执法必严、违法必究的思想观念，还必须建立起程序性违法纠正机制，只有对程序性违法行为加以制裁，才能保障办案机关或办案人员按照法律规定执法。只有在刑事司法实践中严格贯彻和落实法律规定，刑事辩护才能发挥其保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益的功能，这样才能通过程序公正进而实现实体公正。

（三）律师业应当具备的条件

不言而喻，律师在刑事诉讼中起着非常重要的作用。在Powellv．Alabama案中，美国最高法院做出了这样的论述：“即便是聪明且受过教育的外行，对法律技能也是知之甚少或者一无所知。一般来讲，一旦被指控犯罪，他根本没有能力判断对他的指控是好还是坏。没有律师的帮助，他可能会被以不正确的指控提交审判，以 不具备资格、不具有相关性的证据被判定有罪。他缺乏充分准备辩护所需的知识和技能。在程序的任何阶段他都需要律师的帮助。如果没有律师的帮助，即使无罪，他也很可能因为不知道如何证明无罪面临着被定罪的危险”。因此，刑事辩护要发挥其功能，律师业也必须具备相应的条件，主要是：（1）律师队伍必须具有足够的人数。（2）律师要有良好的职业道德和敬业精神。（3）律师要熟练掌握辩护技能和技巧，具有精湛的执业能力。

三、我国新刑诉法对刑事辩护的影响

1996年修改刑事诉讼法时引入了对抗式诉讼因素,但经过十几年的司法实践表明，要保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的辩护权的实现，必须进一步增强控辩双方的对抗。新刑事诉讼法大量增设了非法证据排除规则、证据合法性调查程序、证人出庭作证、量刑调查程序等内容，进一步拓展了刑事辩护的空间。无论是律师还是公诉人，都必须面对由实体之辩向程序之辩、证据之辩、量刑之辩等多元化辩论形态的转变。新刑诉法为律师广泛参与刑事诉讼活动、保障其刑事诉讼权利刮来东风，同时也对律师推动中国辩护制度发展寄托了新的希望。

四、结论

刑事辩护是刑事诉讼的三大功能之一，刑事辩护对查明案件真实情况，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，实现司法公正起着积极的作用。然而光靠律师是无法实现刑事辩护的功能，刑事辩护依赖于侦查、起诉和审判活动而存在，没有辩护的环境就没有辩护。在当前的司法环境中，辩护的空间极为狭窄，究其原因是立法与司法体制所致。立法上一些辩护权的缺失以及司法不独立、地方保护、公、检、法三机关职能与关系、监督机制、人员素质等问题在客观上形成了辩护权难以冲破的外部屏障，抵消了辩护作用的发挥。

参考文献：

[1]熊秋红．刑事辩护论．法律出版社．1998年版．

[2]田文昌．刑事辩护学．群众出版社．2001年版．

[3][美]德肖微茨著．最好的辩护．唐交东译．法律出版社．1994年版．

[4]陈瑞华．程序性制裁理论．中国法制出版社．2005年版．

[5]黄秀丽．刑事案件律师辩护率不足一成．北京日报．2005年8月29日．第7版．

[6]石破．刑辩律师的困境．南风窗．2010（14）．

[7]张军，姜伟，田文昌．刑事诉讼：控辩审三人谈．法律出版社．2001年版．

[8]吴鸣．刑辩的苦与乐（上）．中国律师．2003（5）．

刑事辩护论文篇3

内容摘要 由于无罪辩护面临的种种困境，辩护律师往往选择较指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅论证控方指控的罪名不能成立。罪名从轻辩护在实践中取得了良好的辩护效果，却在理论上饱受争议。在法院有权变更指控罪名的制度环境之下，辩护律师选择罪名从轻辩护具有某种不可避免性和有限的正当性，有利于减轻或免除被告人的刑事责任，在遵循事实成立无异议原则、事实范围同一性原则和被告人同意原则的前提下，可以更好地维护被告人的利益。

关键词 罪名从轻辩护 变更指控罪名 量刑辩护

一、问题的提出

所谓罪名从轻辩护，是指在刑事案件的审理中，辩护人根据指控犯罪事实选择比指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅反驳指控罪名不成立的一种辩护形态。为了更为深入直观地分析这种辩护形态，我们可以先关注一起真实的案例。

2007年9月27日，被告人龙英勇与曾祥举、龙发旺等人在锦屏县三江镇飞山社区六街开发区第26栋三楼301号房间打牌时，曾祥举因发现与其同桌打麻将的被害人杨永其打假牌诈赌而与杨发生争吵，在该屋其他房间打牌的被告人龙英勇及龙发旺等人听到争吵后闻讯赶来围观。其中曾祥举、龙发旺在动手殴打杨永其并被围观旁人劝阻的过程中，杨永其跑出房间往大门方向时，曾祥举、龙发旺及其他在场围观人跟着追出。当杨永其后退到靠近大门的厨房边时，被此时站在杨永其身后的龙英勇抓住杨的后衣领一拉，杨永其即倒在磁砖地上，造成其头部受伤。经法医鉴定，被害人杨永其的伤情属重伤。贵州省锦屏县人民检察院以故意伤害罪向该县人民法院提起公诉。

被告人龙英勇及其辩护人刘万宏辩称,公诉机关指控定性错误，应构成过失致人重伤罪。理由是被告人没有伤害被害人的故意，只是怕龙发旺等人打被害人出事来，才将被害人往自已身边一拉，想不到这一拉，因地板系磁砖，导致被害人倒地致成重伤，这是被告人疏忽大意造成的后果，属过失致人重伤，被告人愿认此罪。

法庭经审理查明，被告人在杨永其倒地前后均没有伤害被害人，被告人的行为应属疏忽大意的过失行为，即应当预见而没有预见导致损害后果的发生，应以过失致人重伤罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪，定性不当，适用法律错误，本院予以纠正。被告人及其辩护人认为被告人的行为应属过失致人重伤罪的辩解，符合客观事实，法庭予以采纳。最后根据过失致人重伤罪判处被告人龙英勇有期徒刑二年，缓刑三年。

在本案中，辩护律师并没有仅仅围绕控方指控的罪名展开辩护，而是在否定故意伤害罪的同时提出被告人的行为构成过失致人重伤这一较轻罪名的辩护意见。从最后的辩护效果上来看，如果法院按照控方指控罪名定罪量刑的话，按照刑法规定应判处3年以上10年以下有期徒刑，但是由于辩护律师提出的构成过失致人重伤的辩护意见得到了法院的认可，从而只能判处3年以下有期徒刑或者拘役，由于辩护律师在此基础上又提出了其他一些法定和酌定的从轻减轻情节，最终赢得了判二缓三的判决结果，辩护可以说大获成功！本案中辩护人所运用的辩护策略就是本文所称的罪名从轻辩护。尽管这种辩护形态往往会取得良好的辩护结果，但在理论上却饱受争议，反对者认为：首先，罪名从轻辩护违背了辩护律师维护委托人最大利益的职业操守。其次，罪名从轻辩护使得律师变成“第二公诉人”，容易造成与被告人及其家属的矛盾和对立。比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。在田律师的一起案件当中，被告被指控贪污和挪用公款，事实清楚，被告人本人也供认不讳，但是田律师经过调查却发现，被告所动用的并非公款，而是一个私营性质的关系单位的款项，所以贪污和挪用公款这两个罪名都不能成立，但是被告的行为具有利用帐外客户资金发放贷款的性质，确实构成了另一罪名。尽管如此，田律师在法庭上仍然依据现有的证据作了无罪辩护。但在事后，田律师也坦诚，被告人的确构成了其他的犯罪。

面对这一问题，实务界的争论以及理论界的沉默恰成鲜明的对照，这也恰恰激发了笔者的研究兴趣，本文旨在依次回答如下一些问题：为何在我国的刑事审判中会出现罪名从轻辩护这一独特的辩护形态？在控方指控事实构成犯罪已无异议的情况之下，传统的无罪辩护是否能够维护被告人的最大利益？罪名从轻辩护在司法实践中主要有哪些表现形式，其对被告人利益究竟会产生哪些影响？罪名从轻辩护究竟是否具有正当性？辩护律师因此而遭受的“第二公诉人”的质疑是否能够成立？如果认为这是一种较为现实的辩护策略因而需要坚持的话，又应对其进行哪些必要的限制，以使其不会损害被告人的最大利益？

一、无罪辩护的困境

我国《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，辩护律师的职责就是通过提出无罪和罪轻辩护意见维护委托人的最大利益。应该说，在被告人的行为根本不构成犯罪的场合下，如果辩护律师能够进行无罪辩护并取得成功，当然应被视为最佳的辩护结果，也符合委托人的最大利益。但是笔者的问题是，像上文列举的案例一样，如果辩护律师认为控方指控的罪名不成立，但对指控的犯罪事实基本没有异议，该行为又确实符合另一较轻罪名的犯罪构成时，仅仅为其作指控罪名不成立的无罪辩护是否符合被告人的最大利益？笔者的答案是否定的，理由如下：

首先，我国以社会危害性为核心的犯罪论体系决定了纯粹的无罪辩护很难取得成功。在我国法官的定罪思维中，罪与非罪的判断总是优先于此罪与彼罪的判断。在以社会危害性为龙头的实质刑法观中，法官往往总是根据被告人行为的社会危害性先形成是否应予以刑罚处罚的判断，然后再通过听审过程寻找支持这一判断的证据。正是这种普遍存在于法官思维中的实质刑法观将犯罪构成决定犯罪成立的罪刑法定观念搁置了起来。换句话说，“罪名是决定刑事责任的起点，而这个起点的确定有时却发生在刑事诉讼的最后一刻。”这一以实质刑法观和社会危害性为核心的定罪思维使得法院在罪名的选择与判断上不受的制约，对犯罪行为后果的实质性判断超越了犯罪构成要件的形式性判断，最终使得罪刑相适应原则超越了罪刑法定原则成为真正意义上的帝王条款，只要法官认为行为产生了足够的社会危害性，就必然会在庞大的罪名体系之中找到一个最为合适的罪名给被告人定罪，以使得罪行与刑罚取得大体一致的对应关系，而绝不会在行为具有足够社会危害性的前提下，仅仅因为不符合某一犯罪的构成要件而宣告被告人无罪。因此，在事实基本成立的前提下，这种以社会危害性而不是以形式违法性为核心的定罪观使得辩护人所作的纯粹的无罪辩护很难取得成功。辩护人必须寻找到一种能够更为现实地维护委托人合法利益的辩护策略和方法。

其次，不受任何制度约束的法院变更指控罪名制度极有可能导致对被告不利的从重变更，因此仅仅针对指控罪名进行无罪辩护还可能蕴藏着更大的风险。在重视“实质正义”和“实事求是”的立法思维指导之下，我国刑事诉讼法规定了与“无罪推定”和“不告不理”原则相背的法院变更罪名制度，根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第176条的规定：“指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”；第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更；人民检察院不同意的，人民法院应当就指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”在这一制度之下，只要法官对指控事实的社会危害性形成初步判断之后，几乎很难仅仅因为证据的问题而宣告无罪，因罪刑法定原则而发展出来的庞大罪名体系也为法院通过罪名实现刑事制裁提供了广阔的选择空间。这还不是问题的全部，与西方变更罪名制度不同的是，我国的法院既可以选择从重变更，也可以选择从轻变更，而没有任何必要的限制。因此，如果辩护律师仅仅着眼于进行指控罪名不成立的无罪辩护，而不对法院可能作出的罪名认定进行适当的引导，甚至会带来对被告人更为不利的结果。以诈骗罪为例，一起最初被指控为诈骗罪的公诉案件，同一个案件事实却在定性上呈现出多种可能的变化方向，在法院的判决书中竟先后出现了“票据诈骗”、“贷款诈骗”、“合同诈骗”、“抢劫”、“挪用公款”、“擅自设立金融机构”、“职务侵占”、“行贿”等多种可能的罪名认定，其中既有从轻的罪名，也有从重的罪名。类似的例子还有从故意伤害罪变更为寻衅滋事罪或故意杀人罪，合同诈骗罪变更为伪造公司印章罪或集资诈骗罪等等，正是这种利益流向的不确定性使得单纯的无罪辩护不但可能无法否决已经作出的指控，甚至还会使被告人承担更大的潜在风险。

最后，仅仅针对指控罪名进行无罪辩护还会使得辩护律师无法充分地就量刑情节和证据进行举证，从而丧失量刑辩护的宝贵机会。由于我国定罪和量刑程序合一的庭审结构，对于被告人不认罪的案件和辩护律师作无罪辩护的案件，法庭一般都要先解决定罪问题，然后再进行量刑问题的调查和辩论。而辩护律师一旦选择作无罪辩护，往往就忽视量刑情节（尤其是酌定量刑情节）的搜集与提供，也没有再做量刑辩护的可能了。而法官受到社会危害性理论和实质刑罚观的影响，在缺乏有利于被告人的量刑情节时，就极有可能会作出指控罪名最高刑罚的“顶格判决”，而这在死刑罪名中就意味着辩护律师一方面在做着慷慨激昂的无罪辩护，而另一方面，自己的当事人却要面对死刑的宣判！这种理想的辩护和现实的结果之间的反差是何其之大！这种对无罪辩护的理想化追求还会导致无法充分进行量刑辩护的结果，从而既不能获得无罪宣告，也无法获得量刑上的从轻处罚，给被告人利益造成更大的损害。广州许霆案件辩护就是如此，两名辩护律师以许霆的行为属于不当得利为由进行无罪辩护。在长达4个小时的庭审过程中，却没有机会发表任何量刑意见，而这起案件之所以引起全国的高度关注，恰恰是因为一审法院量刑过重。两名律师在被记者问到这一问题的时候无可奈何地说，我既然选择了无罪辩护就只能坚持到底，法庭调查和法庭辩论都只能围绕无罪辩护展开，等我发现定罪已成定局，准备就量刑进行辩护的时候，程序已经要结束了。而且我本人也不愿意再作量刑辩护，否则就等于自己否定自己的无罪辩护意见。

综上，“看上去很美”的无罪辩护，却由于实体和程序上的种种不确定性而可能给被告人带来更大的利益损害，正是在我国独特的法律制度和司法环境之下，辩护律师开始在指控事实基本成立但指控罪名明显不成立的案件当中寻找并尝试一种新的辩护形态——罪名从轻辩护，以维护委托人的最大利益。

二、罪名从轻辩护的实践效果

根据上文的分析，在指控罪名不成立，但指控事实又明显构成另一罪名的情况之下，仅仅以指控罪名“事实不清、证据不足”为由进行无罪辩护几乎不可能取得无罪宣告的效果，相反却会给被告人带来更为不利的影响。因此，许多律师便在此类案件中放弃了传统的无罪辩护，而采取了论证被告人的行为构成另一较轻罪名的辩护策略，也就是我们所称的“罪名从轻辩护”。那么，这一辩护策略在实践中的辩护效果究竟如何，是否能够维护被告人的最大利益呢？

第一，罪名从轻辩护最直接的效果就是通过指出被告人构成另一较轻罪名引导法官作出有利于被告人的罪名认定。根据白建军教授的研究成果，在示范性案例库中变更罪名的375个案件中，98%的择重变更都是由法院在控辩双方的争论以外自主提出并判决的，而在法院的自主变更中，有47.5%的方向是择重变更，39.7%的方向是择轻变更。由此不难看出，如果辩方不能为法官提供从轻变更的依据和理由的话，法官往往倾向于选择从重变更，从而带来对被告人极为不利的后果。另外，考虑到我国特有的诉讼构造和错案追究制的影响，一旦后一机关作出与前一机关不相一致的罪名认定，几乎就会否定前一个机关的诉讼工作，并带来错案追究的现实后果，在公检法机关配合大于制约的诉讼体制下，即使案件事实不清，证据不足，法院也宁愿维持错误的罪名认定而在量刑上予以适当的减轻，也不愿意轻易否定前一个机关认定的罪名，从而带来与整个政法体制为敌的后果。而辩护律师在指出指控罪名不成立的前提下，提出被告人的行为构成另外一个较轻罪名，无异于为法官提供了一个摆脱尴尬的理由，更有利于法官作出有利于被告人的判决。

第二，罪名从轻辩护可以通过引导法官从轻变更指控罪名间接达到限制其量刑裁量权的目的。如上所述，仅仅针对指控罪名进行无罪辩护会面临诸多现实障碍而很难取得理想的诉讼结果，至多只能使法官对指控事实产生一定的合理怀疑从而在量刑上予以适当的减轻，但由于我国没有独立的量刑听证程序，量刑情节和证据的认定，量刑幅度的选择，量刑结果的确定，完全是在不公开的状态下暗箱操作而来，这种从轻量刑完全由法官自由心证，而没有任何外在的程序加以制约，因而完全无法把握和掌控。因此，对一起指控罪名明显不成立，但却的确具有相当的社会危害性，应受刑罚处罚的案件，罪名从轻辩护可以通过引导法官作出较轻罪名的认定，以利用轻罪的法定最高刑限制法官的自由裁量权。尽管法官对于量刑问题不用发表意见和宣布理由，但对于辩护律师提出的新的罪名是否采纳一般都会提供理由加以说明，一旦辩护律师论证充分，促使法院作出相同的认定，就等于是在量刑问题上为法官设置了一个必要的限度，从而在定罪和量刑两个层面限制了法官的自由裁量权，严格来说，这其实是在制度设计不健全时诉权对裁判权的一种非正式的制约方式。例如，某信用社押运员林通从下属各营业网点押钞回信用社，将收回的人民币70余万元存进金库保险柜后，利用金库及保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走人民币70余万元后携款潜逃。检察院以盗窃罪将林通至法院，在审理过程中，辩护人认为，被告人林通的行为是职务盗窃行为，而不是普通主体的盗窃行为，依法应定为职务侵占罪，请求法院依照《刑法》第271条第1款对被告人林通适当从轻处罚。一审法院以盗窃罪判处被告死刑，，并处没收个人全部财产。被告人林通不服并上诉称，其利用职权侵吞公款，应定性为职务侵占罪。二审公诉机关出庭检察院的意见认为：被告人林通兼有押钞员及现金出入库的出纳员职责，其利用职务上的便利及所在单位管理制度上的漏洞窃得钱款，请二审法院依法作出判决。二审法院认为，上诉人林通窃取鼓山信用社人民币70万元的行为应定性为职务侵占罪，并据此改判被告有期徒刑15年，并处没收财产人民币10万元，并继续追缴其全部非法所得。在本案中，一旦法院认定为盗窃，就会根据盗窃金融机构的条款判处被告人无期以上的刑罚，但如果辩护律师转换辩护思路，论证其行为构成职务侵占这一较轻的罪名，就会引导法官作出一份在量刑上有利于被告人的有罪判决，因为根据刑法规定，该罪名即使数额巨大，也只能判处五年以上有期徒刑。辩护律师正是运用了这一辩护策略，最终取得了在量刑上对被告人极为有利的判决结果，取得了辩护的巨大成功。

第三，罪名从轻辩护还可以通过引导法官从轻变更指控罪名达到在程序上终止诉讼的辩护效果。由于变更后的罪名法定最高刑要小于指控罪名，根据刑法的规定，不同的法定最高刑适用不同的追诉时效，在某些案件中，辩护律师巧妙地利用这一规定，通过引导法官作出从轻变更而实质上达到不再追究被告人刑事责任的目的，从而化解了指控事实明显成立犯罪既不能做单纯的无罪辩护，又不能代替控方指控被告人的辩护尴尬。比如，在一起贪污案件当中，被告人侯维新、潘跃进和田跃被指控贪污罪，辩护律师在辩护意见中就明确表示：本案被告人的行为不构成贪污罪，但本案被告人在成立通用公司的过程中，以及在经营或者利润分配过程中存在或此或彼的违法或违纪的行为，三被告人挪用信息中心5.1万元用做个人注册公司，即使构成挪用公款罪，也因其犯罪已过追诉时效而不应追究刑事责任。因为即使其挪用行为构成犯罪，依法也只应处5年以下有期徒刑，其追诉时效为5年，而三被告人的挪用行为发生在1996年，距今已逾7年，已过追诉时效。同样，三被告人最后的一次虚报注册资本的行为发生在1998年7月，而虚报注册资本罪的最高法定刑为3年有期徒刑，其追诉时效仅为5年，鉴于三被告人的虚报注册资本的行为自发生至今已超过5年，因此，即使三被告人依法构成虚报注册资本罪，其也因已过追诉时效而不应承担刑事责任。

第四，罪名从轻辩护可以通过引导法官从轻变更指控罪名达到不追究被告人刑事责任的目的。众所周知，按照刑法的规定，14岁至16岁的未成年人只有实施八种特定的犯罪才承担刑事责任，而在这八类罪名之中存在着极大的罪名从轻变更的空间。比如，检察院某甲（15岁）抢劫罪，律师如果能够根据书记载的指控事实将该罪变更为抢夺罪，则因为15岁的未成年人不对抢夺罪承担刑事责任而事实上使得法官由于变更罪名而最终放弃对被告人刑事责任的追究，从而达到被告人利益最大化的辩护效果，同时又避免了完全否认指控罪名的不合理性和控辩的尖锐对立。除此之外，辩护律师还可以利用公诉和自诉罪名之间的巧妙变更达到同样的诉讼目的。以深圳机场发生的粱丽侵占案为例。粱丽系深圳机场清洁工，由于将乘客暂时遗忘的皮箱隐藏并将其中的黄金据为己有而被当地公安机关以盗窃罪移送检察院审查。该案辩护律师司贤利认为本案不构成盗窃罪，而只构成侵占罪，并积极与检察院沟通意见，充分进行庭前辩护活动，最终成功地说服检察院改变对案件的定性，从盗窃罪变更为更轻的侵占罪。而按照法律规定，侵占罪不仅在量刑上要轻于盗窃罪，最为关键的是，由于侵占罪属于告诉才处理的案件，因此作出罪名变更之后，检察院又将案件退回公安机关，并将证据材料转交给了本案的被害人，在此情况下，律师又通过积极的庭外活动与被害人达成谅解，使其放弃自诉，从而使得粱丽免予被追究刑事责任，使委托人的利益达到了最大化。

三、罪名从轻辩护的理论争议

由此可见，在指控事实明显构成犯罪，但指控罪名却不成立的情况之下，从现实的角度来看，为被告人进行罪名从轻辩护的确有利于维护被告人的利益，但是，正是这一在实践中效果显著的辩护策略却在理论上饱受责难，比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。否则就充当了“第二公诉人”，极为容易造成和被告人及其家属的对立，也有损于律师的职业形象。这些质疑究竟能否成立？如果不能解决这些理论上的争议，即使罪名从轻辩护在实践中效果再显著，也难以得到普遍的承认和理解。

笔者认为，罪名从轻辩护在我国法院有权变更指控罪名的制度设计下有其存在的现实合理性。“不告不理”乃诉讼法之基本原则，根据这一原则，审判的范围必须以控诉的范围为限，但对此又有两种截然不同的理解：一种意见认为，法庭只以罪名为审判对象，最后的裁判结论只能是罪名成立与不成立；另一种意见则认为，法庭应以指控犯罪事实为审判对象，在罪名不成立，但指控事实构成犯罪的前提下，应变更罪名予以裁判。值得注意的是，即使是严格贯彻不告不理原则的法治国家，也并没有完全将该原则的含义限定在第一种理解之上，相反，却几乎都认可了第二种意见的做法。以英国为例，如果控方无法完全充分证明公诉事实，但却能够证明其中部分事实，而这些事实要素恰恰构成另一独立罪名时，允许法院变更罪名予以定罪。例如夜盗罪与盗窃罪，虽然控方不能证明被告实施了夜盗行为，但却能够证明其非法秘密窃取了别人的财产，则允许以盗窃罪定罪。如果被告人被指控构成谋杀罪，那么，陪审团可以裁断被告人犯有下面的某一罪名——过失杀人罪、故意致人伤害罪、弃婴罪、残害儿童罪或者意图实施上述任一犯罪。再如，如果书指控被告人构成了某一既遂犯罪，那么，陪审团可以裁断被告人构成意图实施该项罪行，或者构成意图实施其他根据该项罪状可以判处的罪行。由此可见，尽管提出指控罪名是控方定罪建议权（求刑权）的必要组成部分，但真正能够约束审判权的并非指控罪名，而是其背后的指控犯罪事实。控诉权对审判权的制约是指控事实的范围，法院不得主动审判未经的犯罪事实，而在此基础上却可以对该事实选择不同于控方的法律评价。而在我国，这一点体现得更为明显。比如，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更；人民检察院不同意的，人民法院应当就指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”可见，在实质刑法观的指导和支配之下，审判权完全可以超越控方的罪名而在实质可罚性的借口之下随意变更罪名，辩方的辩护自然无法仅仅围绕着控方的罪名加以展开，而必须在审判权运作的界限内寻求辩护的支点。在我国控审关系当中，这一辩护支点就是控方的事实范围。不仅如此，由于我国书自然事实的记载方式，更加淡化了指控罪名对审判权运作范围的约束功能，而强化了指控事实对审判权的制约作用。由此可见，既然公诉权与辩护权最重要的区别在于是否为审判方提供了新的可供进行法律评价的犯罪事实，则在指控事实的基础上进行的罪名从轻辩护就没有扩大审判权的运作范围，因而不能被认为代行了公诉职权，僭越了控诉职能。

不仅如此，罪名从轻辩护有利于减轻或免除被告人的刑事责任，提出新的指控罪名只是为获得更为有利的量刑结果而采取的一种诉讼策略，其本身并没有损害被告人的利益。在理论上，刑事评价的大体顺序一般是，首先考虑动刑、除刑问题，其次考虑量刑问题，再次考虑用刑问题，因此，罪名的选择往往是整个刑事评价工序中的第一个步骤。但在实际的司法过程中，刑事评价的过程往往恰恰相反。不难看出，在刑事评价过程中，尽管我们一直强调罪刑法定，反对以社会危害性为龙头的类推思维，但实际上，司法官员往往都以最后的量刑结果为标准来决定相似罪名的判断与取舍。罪名的选择成为判断刑事责任的手段，最终的量刑才是判断刑事责任的目的所在。因此，定罪只具有工具性的意义，是否符合被告人的最大利益应以量刑结果为依据而不应以罪名认定为依据。类似的思想在我国立法中也有明显的体现。比如，某被告的行为构成寻衅滋事罪，在1979年《刑法》中，寻衅滋事行为属于第一百六十条规定的流氓罪的表现形式之一。如果适用1979年《刑法》，应当以流氓罪定罪处罚。1979年《刑法》第一百六十条规定，流氓罪的法定刑是七年以下有期徒刑，拘役或者管制。修订后的《刑法》取消了流氓罪，将流氓罪分为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众扰乱社会秩序罪四个罪。如果适用修订后的《刑法》，应当以第二百九十三条规定的寻衅滋事罪定罪处罚，修订后《刑法》寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据《刑法》第十二条第一款的规定，如果当时的《刑法》和修订后的《刑法》都认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但新《刑法》不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新《刑法》，即从旧兼从轻原则。本案被告人的行为按照当时的《刑法》和修订后的《刑法》规定，都认为是犯罪，但新《刑法》的处刑较轻。新《刑法》规定的寻衅滋事罪的法定最高刑为五年，1979年《刑法》规定的流氓罪的法定最高刑为七年，显然新《刑法》的处刑较轻，应当适用新《刑法》。在司法层面也是如此，成都市中级人民法院认定被告人孙伟铭醉酒驾车构成以危险方法危害公共安全罪成立，一审判处死刑，被告人上诉后，二审维持原罪名，但改判无期。在该罪引发的讨论中，我们不难看出，在罪名的选择上，交通肇事罪其实更为符合本案的具体情况，但由于该罪名最高刑只有7年有期徒刑，明显与本案产生的严重社会危害性不相适应，因此才在量刑反制定罪的思维之下选择以现有罪名定罪。不论是控方对该罪名的指控还是辩方对构成交通肇事罪的辩护，其实质都是围绕量刑结果展开的辩论。不仅如此，社会公众和被告人本人也会以最后的量刑结果判断一份判决的可接受性，“在以经验主义和习惯法为根基的刑法学中，对罪犯、受害人、社会公众而言，最根本的问题是：到底对罪犯进行了什么程度的评价（刑罚量），而非适用了什么犯罪构成（罪名）。”可见，罪名的选择并非终极目的，能够取得有利于被告人的刑罚裁定才是辩护活动的最终依归。如果辩护律师指控被告构成另一较轻的罪名，虽然表面上看来似乎于律师职能相悖，但却能够得到更轻的量刑裁决，甚至由此带来不予追究刑事责任的结果，在功能和最终目的的角度而言，这种“罪量优于罪名”的现实主义辩护形态恰恰更好地履行了辩护职能，而不是像批评者所言代行了公诉职能，因此并没有违背辩护律师维护委托人最大利益的职业伦理。

四、罪名从轻辩护的限制性操作

应当说，罪名从轻辩护是彻底的无罪辩护和量刑辩护的中间形态，在现行的诉讼构造和制度环境之下，辩护律师选择罪名从轻辩护具有某种不可避免性和有限的正当性。只要法院变更指控罪名制度不加以改造，只要法院仍然以实质刑法观而非形式法治观来审理和认定罪名，只要法律仍然没有赋予辩方制约法官定罪和量刑裁量权的制度手段，罪名从轻辩护就必然会继续存在并被广为援用。但是，由于其确实存在着若干违背现代法治理念之处，因此对其加以一定的限制又是十分必要的，本文最后拟提出几个限制性操作原则以供研讨：

刑事辩护论文篇4

刑事辩护制度是发源于是西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神的思想达到了一个更新层次。刑事辩护制度在中西传统法律文化的对立和冲突中确立了自身在中国司法制度中的地位，所包含的独立平等、权利和民主的文化意义已为当代中国社会及其广大人民群众所理解、肯定和崇尚，其所面临的右国传统压制性文化与整个社会的观念性文化在精神本质上的趋向同一，为刑事辩护制度在当代中国的发展开辟了广阔的前景。在笔者看来，中国的刑事辩护制度还存在着缺陷，对辩护律师及犯罪嫌疑人还有一定的限制，笔者就这些问题提出自己对刑事辩护制度一些构思和设想。

本文共分五部分，第一部分主要阐述了律师的会见权。第二部分阐述了律师的阅卷范围。第三部分阐述了如何保障律师的调查取证权。第四部分阐述了如何保障律师的辩论权。第五部分阐述了律师刑事辩护的豁免权。

目前，新修订的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》对辩护律师发挥其作用起到了一定的限制，只有完善辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭市方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。

关键词：刑事辩护 会见权 阅卷权 调查取证权 辩护权 豁免权

刑事辩护制度是发端于西方而盛行于现代各国的一种先进的法律制度，其孕育和形成标志着一个社会对刑事司法的意义及其精神的思考达到了一个更新层次。而且，以对人的尊严给予平等的尊重和保护为主题的刑事辩护制度，在中西传统法律文化的对立和冲突中确立了自身在中国司法制度中的地位，所包含的独立平等、权利和民主的文化意义已为当代中国社会及其广大民众所理解、肯定和祟尚，其所面临的中国传统压制性文化与整个社会的观念性文化在精神本质上的趋向同一，为刑事辩护制度在当代中国的发展开辟了广阔的前景。

修改后的刑事诉讼法更体现了这一趋势，它强化了律师在刑事诉讼法中的地位和作用，规定在侦查阶段律师可以介入诉讼为犯罪嫌疑人提供法律帮助，自案件移送检察机关审查之起，犯罪嫌疑人不仅可以自己辩护，而且可以聘请辩护人为自己辩护等。同时，又进一步明确并强化了律师在各个诉讼阶段的诉讼权利，以立法的形式确立了法律援助制度。所有这些，均充分表明了辩护制度在刑事诉讼法修改后得到了很大完善，标志着我国辩护制度的进步与发展，也符合世界各国辩护制度的发展趋势。而且，我国律师参与刑事诉讼的深度和广度在不断扩大，办理刑事辩护和案件的数量呈逐年上升趋势，办理法律援助工作的自觉性不断增强，在刑事诉讼中的作用越来越明显。据有关部门统计，从1997年到1999年，我国律师共承办刑事诉讼辩护和案件的88.1万多件，其中，1997年27.5万多件，1998年29.6万多件，1999年30.9万多件，分别较上年增长9.6％、7.8％和4.4％。在这3年间，律师还在刑事案件侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助16.6万件，办理法律援助近21万件。

辩护制度也和其他任何制度一样，在司法实践中不断遇到新情况、新问题。如律师的调查取证权、阅卷权、会见权等诉讼权利得不到保障，法律援助制度执行不力，已影响到法庭调查、辩论的质量。另外，尽管律师可以提前介入诉讼，聘请辩护人的时间提前到审查阶段，但仍有大批被告人因请不到律师，没有辩护人帮助其行使辩护权，导致庭审中控辩力量严重失衡。同时，我国刑事案件的律师参与率一直很低，修改后的刑事诉讼法实施以来，刑事辩护遇到的障碍越来越多，办理刑事案件不但关卡多、收费多，而且风险大，仅在该法实施后一年多的时间里，在全国就有一百多个律师被抓被判，其罪名大多是辩护人妨害作证罪、伪证罪、包庇罪等。与此相适应，在全国范围内，刑事案件律师的参与率下降，不到30％。

针对上述情况，有必要从立法和司法上进一步落实和完善刑事辩护制度，以切实保障和完善律师及其他辩护人的各项诉讼权利。当务之急是保证辩护人充分行使会见权、阅卷权、调查取证权、辩论权等权利，并在立法上赋予律师辩护豁免权，进一步完善法律援助制度。

一、保证律师的会见权

由于种种原因，律师在侦查阶段、审查阶段的行使会见权遇到种种障碍。刑事诉讼法第96条、六部门《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》及公、检、法有关的实施细则，均规定了律师可以会见犯罪嫌疑人、被告人。六部门的上述规定专门规定了律师会见权的问题，即对于不涉及国家秘密的案件，律师会见的犯罪嫌疑人不需要经过侦查机关的批准，不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见的，应当在48小时内安排会见，等等。但是，六部门在以下规定中又为侦查机关干预会见提供借口，即律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。实践中，由职权主义侦查模式性质所决定，侦查机关从部门利益出发，多以涉及国家秘密、案件情况特殊等理由不予安排会见；或严格限制律师会见的次数、时间。一些地方侦查机关规定律师会见不超过两次，每次不超过30分钟；或以在律师会见后犯罪嫌疑人翻供为由追究律师的刑事责任等等。实际中，律师会见在押的犯罪嫌疑人不论有无必要，几乎侦查机关都派员在场。结果，由于惧怕心理，犯罪嫌疑人往往不敢如实陈述案情和寻求法律对其合法权益的保护，从而影响了律师的执业。检察机关自侦案件也经常出现类似情况，同样在审查阶段，律师的会见权也受到种种限制。

联合国关于《囚犯待遇最低限度标准规则》规定，未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈可用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定，遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会，时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这些规定，就可以保证律师通过会见从被指控人处了解案件有关情况．了解被指控人是否受到追诉机关的不当对待并能为被指控人提供法律帮助，为在诉讼过程中发挥辩护作用打基础。而且，“会见”犯罪嫌疑人也只有在侦查人员或监所官员“看得见但听不见”的秘密状态下才有其实际意义。相比之下，我国律师会见权与联合国规定的标准还有一定距离，这也是由我国具体国情、法律文化传统决定的。笔者不主张律师的会见权一步到位，而是希望在现有法律规定的范围内，充分保障律师行使法定的会见权。由此，公、检、法机关应当严格依法保障律师的会见权，确保律师全面、客观地了解案件，提出针对性强的辩护意见，使法官兼听明理，查明案件事实真相，做到定性准确、量刑适当。而且，针对律师会见在押犯罪嫌疑人困难重重的现实，律师也应当积极通过行政诉讼等途径维护自己的权利。湖南晨眸律师事务所律师廖建华诉湖南省娄底市公安局侵犯会见权一案，则是律师维权的典范。娄底市中级人民法院受理此案后，判决确认被告娄底市公安局的行政行为违法，湖南省高级人民法院维持了娄底市中级法院的判决，驳回了娄底市公安局的上诉，有力地维护了律师的会见权。娄底市中院和湖南省高级法院维护了律师会见权的行为也具有典型意义。

二、适当扩大律师阅卷的范围，保护阅卷权

现行刑事诉讼法规定律师的阅卷范围较修改前有所缩小，律师阅卷受到一定限制。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师及其他辩护人自人民检察院对案件进行审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料……自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料”。又据刑事诉讼法第150条规定，检察院在开庭前只向法院移送有明确指控犯罪事实的书，同时仅附有证据目录、证人名单，主要证据复印件或者照片。六部门规定中的主要证据解释仍显笼统，规定在实践中由检察院决定主要证据的范围，又导致检察认定主要证据的随意性大。据此在审查阶段，辩护人只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，即只能查阅拘留证、逮捕证等诉讼文书及司法鉴定结论等鉴定材料，根本看不到对定案有决定性意义的证人证言、被害人陈述等证据材料。如果检察院移送法院的主要证据内容不全，或者在法庭上不出示移送的证据，却提供一些未向法院移送的证据，辩护人就无法对这些证据当庭质证、辩论，而且，实践中检察机关不按照法律及有关司法解释的规定向法院移送相关材料的现象普遍存在。因此，辩护人在庭前了解的案情和证据极其有限。

联合国《关于律师作用的基本原则》第21条规定，主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料，档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会，根据这一规定，英美法系和大陆法系国家均采取不同方式，对律师阅卷权予以充分保障。如英美法系国家尽管庭审前有证据展示制度，辩护律师在法院开庭审理前到检察机关查阅案卷材料是一种普遍做法。在我国，律师在检察院只能看到一些诸如逮捕证等诉讼文书，或鉴定结论等技术性材料，不能看到被害人陈述、证人证言笔录等关键证据。开庭前在法院也只能看到书、证据目录及检察院认为是“主要证据”的复印件，使抗辩式庭审活动缺乏辩方充分准备材料的支持，所进行的举证、质证不能收到实际的效果。因此，适当扩大辩护人在审查阶段的阅卷范围，即除检察院内部讨论笔录和有关结论外，在一般情况下均应允许律师查阅有关案卷材料。

三、充分保障律师的调查取证权

在刑事诉讼过程中，律师通过调查取证，可以提出有利于被告人的无罪、罪轻或从轻、减轻、免除其刑事责任的材料和意见，便于法院“兼听则明”，作出公正的裁判。同时，控辩式诉讼需要控辩双方均有一定的证据武装，通过举证、质证、辩论引导庭审的进程。但是，刑事诉讼法修改后，律师调查取证难的问题不仅没有得到切实解决，反而受到更多限制。不仅律师取证的手续相当繁琐，而且一旦被调查人等不同意提供证据，律师就无法取证。尤其是规定律师向被害人一方收集证据时，不仅要经被害人一方的同意，而且要经检察院、法院许可，将会有种种弊端。最为突出的是，检察机关与辩护方在诉讼地位是对立的，检察官的执法思想，执法观念的和立法并不同步。出于控辩策略的考虑，律师得到检察院的取证许可并非易事。因此，这些规定大大限制了辩护人的调查取证权，使调查取证更加困难，也给那些负有法定作证义务的公民逃避作证以合法借口。实践中，律师由于客观原因不能举证而请求法庭调查取证时，往往遭到法官以“谁主张谁举证”为由的拒绝。对法官的拒绝律师没有任何制约手段。

为取得控辩式庭审方式的预期效果．使控辩力量基本平衡，建议立法规定律师取证的规则、取证的方式、不当取证的责任等。在制定律师取证规范后，取消律师调查取证的种种限制，强制证人及其他单位和个人向律师提供证据。在向被害人一方收集证据前，应当无须检察院、法院许可，但应规定律师要严格按照取证规则进行。否则，被调查人有权拒绝作证。对辩护律师调查取证确有困难的，可以根据其申请，检察院、法院可以协助律师收集、调取证据，或检察院、法院根据律师申请，在收集、调取证据后及时复制并移送申请律师，由其在法庭上出示此证据。

四、保障律师充分的辩论权

当前的抗辩式庭审方式更加突出法庭辩论的重要性。在审判实践中，控辩双方围绕案件事实和适用法律进行辩论，绝大多数情况下双方并不能进行充分辩论，往往以双方各自发表公诉词和辩护词而告终，一般不进行多轮辩论。出现这种情况的原因，固然包括律师收集证据少、控辩力量失衡等情况．检察官、法官不注重保障律师辩论权也是不可忽视的原因。作为控诉人的人民检察院具有双重身份，即国家公诉人和法律监督者。律师作为被控诉方的辩护人既不代表国家，也无法律监督者的身份。控辩双方的实际地位明显失衡。这一失衡状态，导致在实践中对法庭违反法律程序的异议，人民检察院提出的比律师提出的更容易被法官重视和纠正。当前，法官、检察官的诉讼观念在一定程度上仍滞后于法律规定，法官与检察官互相配合、互相协调等思想影响，在审理前对案件相互通气，统一认识，在庭审中表现为法官只注意听公诉人的发言，并经常主动制止或接受公诉人的申请制止辩护人的发言，或告知辩护人，如果其当庭发言与提交的辩护词一致，直接提交书面辩护词即可，无须再在法庭上进行详细辩论。法庭采用的这种纠问式审判方式致律师始终处于被动地位。庭审时有律师的发言被法官随意打断，甚至剥夺律师的权、辩护权的现象。既损害了当事人的合法权益，也降低了当事人对律师作用的认识和尊重。律师在法庭上千言万语、有理有据一概不予采信，使律师的作用难以发挥，也丧失当事人对律师的信任。基于上要这原因，法官和检察官在今后的审判中应当注重保障律师的辩论权。法官在法庭上给予辩护人充分辩论的机会，认真听取辩护人的发言，不能无故制止辩护人的发言，并时刻牢记自己在诉讼中的独立、中立、消极地位。检察官也应认识到，辩护人是在根据事实和法律履行辩护职能，协助法官查明案件事实，维护被告人的合法权益，指控与辩护均是为实现惩罚犯罪，保障人权这一诉讼目标服务的。其实法院就是司法公正之目的的掌舵者，律师和公诉人就是划船者。这三者的互相支撑就组成了控辩审三角架构的科学有效的刑事诉讼体制。

五、律师刑事辩护豁免权

律师刑事辩护豁免权，是指律师在法庭上为维护被告人合法权益而发表的辩护言论，不受法律追究。修正后的刑事诉讼法实施以来，律师刑事辩护的风险明显加大，因办理刑事案件遭到公安、检察机关追究的案件直线上升。新《刑法》第306条第1款规定：“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。以及新《刑法》第307条的规定，这些法律责任的规定主要指向是律师，不论当初立法者的立法动机如何，客观上都为部分执法司法人员在实践中非法限制律师行使权利提供了依据。被一些公安、检察机关人为地曲解，作为追究律师“引诱”、“威胁”证人的法律责任的根据。如果说立法上规定前述律师的行为构成犯罪的理由是因为干扰了司法，那么法官、检察官、警官等干扰了律师的执业又当何罪？这无疑表现了对律师的“歧视”。此外，《律师法》第32条虽然规定了“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”，但律师和有关法律都没有具体规定保护律师人身权利的措施和救济途径，实际上与普通公民的法律保护无异，没有顾及到律师作为法律工作者较普通公民所具有的更大的人身危险性，立法上的这些缺憾直接导致了律师执业的困难，也导致了法定权利（权力）在不同法律工作之间的失衡。因此，在两法实施以来，曾经因公安、检察机关错抓、错拘律师，造成了律师从事刑事辩护的心理恐慌，全国范围内刑事案件律师的参与率急剧下降，甚至有些律师事务所为防范辩护风险，将不办理刑事案件作为一项纪律规定。

从上述同题可以看出，为保证律师充分发挥其辩护作用，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，法律赋予律师一定限度的刑事辩护豁免权极为必要。正如前文所说．司法人员的诉讼在某种程度上仍落后于法律规定，“有罪推定”观念残余在一些司法人员思想深处仍然存在，而律师是在为被告人辩护，提出被告人无罪、罪轻、应当从轻、减轻或免除处罚的辩护意见，在法庭上与检察官针锋相对地辩论。故从律师的职业性质考虑应当赋予其一定的刑事辩护豁免权，以维护其独立的诉讼地位，而不致出现被检察机关动辄错拘、因意见看法相反被驱逐出法庭等情况。但是，在赋予律师刑事辩护豁免权的同时，也应当注意到，实践中确实发生了一些律师为使被告人被减轻或免除处罚而妨害作证的情况。鉴于此，如果发现个别律师隐匿、毁灭证据，威胁、引诱证人改变证言或作伪证的，检察、审判机关可以在休庭后，向其所在地方的司法行政机关发司法建议书，由当地的司法行政机关对律师的犯罪行为实行调查。如属违法行为，由司法行政机关直接对其进行行政处罚，如属犯罪行为．则移送公安机关处理。为防止刑事辩护豁免权的滥用，可以建立一个制度防线，由司法行政机关牵头负责，进一步建立和完善律师违纪投诉、社会监督、违纪案件查处等各项制度。

综上所述，只有完善辩护制度，才能使辩方拥有与控方相抗衡的力量，突出当前庭审方式的抗辩性和诉讼性，充分发挥辩护职能作用，切实保障被告人的合法权益和诉讼权利。

参考文献：

1、《中华人民共和国刑法》

2、《中华人民共和国刑事诉讼法》

3、《中华人民共和国律师法》

4、六部委关于《刑事诉讼法实施中若干问题的规定》

5、联合国关于《囚犯待遇最低限度标准规则》

刑事辩护论文篇5

【关键词】刑事辩护；困境；出路

一、新诉讼法对刑事辩护制度的修改及影响

（一）新刑诉法对刑事辩护制度的修改

新的刑事诉讼法实施后，律师介入案件的方式、程序和时间都发生了很大的变化。法律赋予辩护律师独立的诉讼地位和广泛的诉讼权利，目的是希望辩护律师能够帮助犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权，维护其合法权益，以确保整个刑事诉讼的公正。在新的诉讼法中，律师会见权得以完善和落实，律师自由会见嫌疑人不涉，主要表现在以下几个方面：

1、切实保障律师的会见权。本次刑诉法修改中规定除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件外，在侦查期间律师会见在押的犯罪嫌疑人不需经侦查机关批准。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

2、明确律师在侦查阶段以辩护人身份介入诉讼。现行法律中规定在侦查阶段犯罪嫌疑人只能聘请律师提供法律帮助，在此阶段律师一般称为法律帮助人，但本次刑诉法修改为“犯罪嫌疑人在侦查期间可以委托律师作为辩护人”，至此，律师在此阶段得以正名。

3、切实保障律师阅卷权。本次刑诉法修改规定在审查和审判阶段，辩护律师均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

（二）新刑诉法对刑事辩护制度的影响

新刑诉法修改后，对刑事辩护律师来说，其所在的职业环境将会有一定的改观，但由于立法者的理念并没有彻底改变，新刑诉法还留有阶级斗争的遗痕，因而对于刑辩律师来说，风险依然存在，尚需大家注意。同时，新刑诉法也对刑辩律师提出了更高的要求，这无疑是一个好的开始，有利于今后的刑事辩护制度的完善。

二、我国刑事辩护中存在的困境及成因

（一）存在的困境

中国刑事辩护的状况不如人意，一个突出的表现就是当前我国刑事辩护率低，辩护质量有待提高。虽然修订后的刑事诉讼法对辩护人的权利有所改变，但目前我国的刑事辩护人的诉讼权利行使状况并不乐观，仍然存在一定的不足。主要表现在：

1、立法关于律师法律责任的规定有失公正，导致律师们普遍感到从事刑事辩护风险太大，在司法实践中也容易被某些执法人员当作打击、报复辩护律师的合法根据。刑诉法中的规定加重了律师的法律责任，在实践中给律师参与刑事诉讼活动带来了很大风险。

2、调查取证难。律师要进行有理有据的辩护必须占有确实充分的证据，因此，是否赋予律师调查取证权成为保护当事人合法权益，确保案件质量，实现司法民主、公正的原则性问题。但就中国的实际情况来看，辩护律师进行调查取证的现状并不乐观。这一反常现象造成辩护律师的恐慌心理，不敢大胆从事调查取证活动，甚至多数律师接受委托后，干脆不作任何调查，导致辩护质量下降，刑事案件的辩护率也降低。

3、采纳正确辩护意见难。就刑事案件实际状况而言，律师介入刑事案件进行辩护的比率并不高，高水平的律师更是不愿参与刑事诉讼，其根本原因在于律师正确的辩护意见难以被采纳。

4、限制了辩护人的质证权。现行法律没有规定证人、鉴定人必须出庭作证，控诉方可以宣读证人证言、鉴定结论即可，使辩护律师无法在法庭上交叉询问证人、鉴定人，只能对证人证言和鉴定结论进行质证，降低了质证质量，不能充分行使辩护权。

（二）困境的成因

1、立法方面的原因。之所以说立法是导致我国日前律师刑事辩护困境的主要原因之一，是因为在学生看来，《刑法》第306条的“律师伪证罪”导致律师“不敢”参与刑事辩护工作，而《刑事诉讼法》和《律师法》中的一些不合理的规定又造成律师刑事辩护效果受到严重制约——从主观和客观两个方面都产生了负面作用。

2、制度方面的原因。我国在刑事诉讼及其许多相关制度方面的设计和操作，也使律师的刑事辩护工作既先天不足，又后天受制。一是律师在刑事诉讼中本身就处于相对弱势，根本无法与代表国家、掌握公权的控方相抗衡；二是由于律师没有刑事辩护的豁免权，律师即使出庭辩护，也不敢认真履行自己的辩护职责。

3、执业环境方面的原因。在我国律师现阶段的执业环境方面，律师在刑事辩护上也要受到一些比较突出的因素的消极影响，主要包括：一是社会及相关司法工作人员对律师地位和作用的错误的传统观念；二是司法机关内部相当一部分工作人员对律师正当的执业活动缺乏作为“法律人”的应有的理解，自觉或不自觉地将律师放在自己的对立面。

三、完善我国刑事辩护制度的建议

（一）加快实现控辩平衡。以实现控辩平衡为突破口，从立法到司法层面上真正确立以当事人主义为基础的控辩式的刑事诉讼制度。为确保律师刑事辩护权的有效实现，在司法的层面上而不仅仅在立法的层面上实现控辩平衡，是改革和完善我国现行刑事诉讼制度以至于深化司法改革的需要和必然。

（二）严惩妨碍律师辩护的工作人员。对国家机关工作人员在执行公务活动中，故意妨碍、限制、剥夺律师行使刑事辩护权利，或妨碍、限制律师履行职务的行为，依照刑法规定定罪处罚。对这类具有社会危害性的行为通过刑罚的方法加以规制，律师刑辩权利将能得到有效的法律保障。

（三）确立证据开示制度。此项制度发源于英美法系，指控辩双方在开庭前相互向对方展示证据的一种制度。我国在诉讼中确立证据开示原则，可以使辩护人了解控方证据，有机会进行调查核实；可以使控方知悉双方证据之间存在的矛盾并及时排除而减少失误，提高诉讼效益；并利于证据信息在庭审中得到充分的交流，由此拉近诉讼程序参与者对案件事实的认识与犯罪事实之间的距离。

（四）赋予辩护人相应的豁免权。辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的意见和材料，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。唯有赋予其辩护行为不受法律追究的权利，才能更好地实现对律师人身权利和作为独立主体的诉讼权利的保障，才能促进辩护制度的健康发展。

【参考文献】

[1]金玉.我国律师辩护制度之思考[D].四川大学，2007.

[2]顾永忠.刑事辩护制度的修改完善与解读[J].甘肃政法学院学报，2011（06）.

[3]张大海.司法职业共同体视角下的律师执业困境与对策[J].中州学刊，2010（05）.

[4]甄贞.论中国特色的控辩关系——以新刑事诉讼法关于刑事辩护制度的规定为视角[J].河南社会科学，2012（07）.

刑事辩护论文篇6

论文摘要：作为刑事诉讼的两项基本制度，刑事辩护与刑事在表面上有些共同特征，最明显的表现在刑事辩护人与人都与案件处理后果无法律上的利害关系，他们都不是基于本人利益参加诉讼的；此外，可以被委托为辩护人与人范围是一致的。两者的区别表现在：

1、产生根据不同。刑事辩护人参加诉讼的根据是犯罪嫌疑人、被告人的授权或法院的指定；而刑事诉讼人参加诉讼的根据只能是当事人及其法定人、近亲属的授权。

2、诉讼地位不同。虽然辩护人与人都并非刑事诉讼主体，但辩护人具有独立的诉讼地位，并以自己的意志进行辩护而不受犯罪嫌疑人、被告人的约束；而人不具有独立的诉讼地位，只能附属于被人，并依被人的意志从事活动。

3、适用对象不同。刑事辩护适用于公诉案件的犯罪嫌疑人、被告人、自诉案件的被告人；刑事适用于公诉案件的被害人、自诉案件的自诉人、附带民事诉讼的当事人。两类对象的诉讼利害关系往往相反。

4、诉讼任务不同。刑事辩护承担的辩护职能，即反驳控方控诉，论证犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻，应减轻或免除刑事责任；而刑事的职责在于维护被人的合法利益。

5、权限范围不同。刑事辩护人享有的权利是法律赋予的，不存在被告人、犯罪嫌疑人授权问题，其授权也仅仅在于使辩护人参加诉讼；而刑事人是否能参加诉讼，在何权限范围内从事活动均需由授权决定。

6、权利内容不同。刑事辩护人享有法律规定的会见和通信权等广泛权利，有的权利甚至是犯罪嫌疑人、被告人亦不享有的；而刑事人享有的权利由被人授与，且不能超出被人享有的权限范围。

刑事辩护论文篇7

关键词：辩护律师 刑事辩护 权利地位

中国的刑事辩护事业从改革开放之始获得发展直至今日，已历时二十余年，其间经历了与刑事辩护最为密切相关的两部法律即刑事诉讼法和刑法的修改。根据法律规定，律师在刑事案件中可以接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘请，为其提供法律咨询，申诉、控告，申请取保候审，接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或者人民法院的指定，担任辩护人，接受自诉案件自诉人、公诉案件被害人或者其近亲属的委托，担任人，参加诉讼。律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

作为刑事司法中犯罪嫌疑人和被告人权益最有力的维护行为，刑事辩护活动能否获得良性发展直接标示着一国的法治化程度，因此，人们也抱持着善良动机期冀刑法和刑事诉讼法尤其是后者的修改能够为原来萎靡的刑事辩护活动提供最为强劲的发展动力和发展保障，而这也是司法改革进行过程中一项必然却又毫不过分的要求。但是令人尴尬的是，虽然上述两部法律的修订在一定程度上促进了中国刑事辩护事业的发展，但是不可否认的是，不仅刑事辩护活动中的有些痼疾没有获得很好的解决，甚至因为法律的修订又产生了一些新的不利于刑事辩护事业发展的因素。

一、中国刑事辩护所面临的困扰①

中国古代法律制度中，有专为他人提供法律帮助的人，被称为讼师②。但在中国封建统治的专制下，讼师的作用是不可能发挥重大作用的。我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵进入中国社会的，虽促进了近代中国律师业的发展，但由于是舶来品，而几度兴废，水土不服。在1949年中华人民共和国成立以后，虽在宪法上确认了被告人的辩护权，但由于法律虚无主义思想影响，在长达20多年的时间里，中国律师制度完全被取消。1979年以后，随着我国法制的重建，律师制度也得以恢复，刑事辩护就是律师制度恢复以后从事的主要职能。伴随1996年我国刑事诉讼法的修改，我国律师的刑事辩护职能有所强化，但在现实中律师辩护制度仍然处境艰难。

(一)刑事辩护活动遭遇困难重重

当下中国“刑事辩护难”几乎已经在律师界达成“共识”，在国外往往被律师作为展示自己口才和法律素养最重要平台的刑事辩护活动却在我国被律师视为畏途，其中最为重要的原因乃在于律师相应诉讼权利的缺失和被侵犯，辩护人在重重阻力和困难之下往往无法顺利开展辩护活动。

1 阅卷难

(1)原刑事诉讼法第29条规定律师可以查阅案件全部材料，而新刑事诉讼法第36条只规定在审查起诉阶段，律师只有部分阅卷权，即“可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”在一审阶段，“可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”根据刑事诉讼法第150条的规定，公诉机关提供的案卷材料只包括起诉书和“证据目录、征人名单和主要证据复印件或者照片”。实践中，公诉机关提供的案卷材料中这些“证据目录”，往往只有目录而无证据：这些“证人名单”，时常只有名单而无证人证言；这些“主要证据”，一般只是有罪的证据，而没有无罪、罪轻、减轻或免除处罚的证据。有的甚至连一份被告人口供都没有。有的公诉人认为主要的证据才提供，大量的能够证明被告人无罪或罪轻的证据，公诉人认为不是主要的证据或者以此为由不予提供。也有的证据律师在开庭前无法查阅，开庭中公诉人突然抛出新的证据，使律师措手不及。由于公诉机关只提供被告人有罪和罪重的证据材料，律师看不到全部案卷材料，更没有无罪、罪轻的证据材料，律师阅卷权受到限制，就无法发挥律师的辩护作用，不能更好地维护被告人的合法权益。

(2)虽然六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第13

条第2款规定：律师认为侦查机关、人民检察院“收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取，并可以由律师查阅。但是，由于律师不能参加侦查，未能查阅全部案卷材料，因此不可能知道案卷中是否有无罪或罪轻的证据材料，既然律师无法知道，显然无法“申请人民法院向人民检查院调取”。而在实践中，即使律师知道有被告人无罪或罪轻的证据线索，但是倘若公诉人不认为其是主要证据的，仍然会不予提供，因此律师也无法申请调取和无法查阅案卷。

2 调查取证难

(1)辩护律师通过阅卷所获得的证据非常有限。如上所述，依据刑事诉讼法第36条的规定，在审查起诉阶段，律师虽可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，但并非全部材料。即使进入审判阶段，也只能看到证据目录、证人名单和主要证据复印件其他证据材料却无法见到。而控方移送的材料中都是指控被告人有罪的证据，律师只能从移送的有罪证据中寻找有利于被告人的证据或进行推理分析。

(2)法律对律师向被害人、证人调查取证设定诸多限制。在侦查阶段，律师虽然能够介入，但没有调查取证权，只能向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，会见在押犯罪嫌疑人，并向其了解有关案件情况。在提起公诉和审判阶段，辩护律师享有一定的调查取证权，但是，依据刑事诉讼法第37条的规定，形式上法律赋予律师有自行收集证据的权利和申请人民法院、人民检察院收集、调取证据的权利，实质上这种权利并没有法律强有力的保障，律师能否取得证据，完全看有关单位或个人是否愿意或同意。特别是对被害人的调查不仅要本人同意还要经人民检察院或人民法院同意，否则律师的取证无法进行。所以，相对于被害人、证人向侦控机关提供证据乃是一种义务而言，证人和被害人是否向律师提供证据显然缺乏法律的强制性约束力，导致律师的调查取证在此一方面亦遭致严重阻碍。

(3)刑事诉讼法及相关规定在关于律师的调查取证请求权的规定上也存在缺陷。刑事诉讼法第37条规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。但六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第15条又进一步规定：对于辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，人民检察院、人民法院认为需要调查取证的，应当由人民检察院、人民法院收集、调取证据，不应向律师签发准许调查决定书，让律师收集、调取证据。该条对律师的调查取证请求权以“认为需要”等模糊语言来作为检察院、法院是否启动调查权的前提条件。对什么情况下检察院、法院应当同意或不予批准律师的调查取证申请，不予批准后的救济程序，如何监督制约检察院、法院行使权力等未作明确规定。

(4)刑法第306条设定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，更使律师在行使本已十分有限的调查取证权时，顾虑重重，惟恐触犯该条而身陷囹圄，因此不能不在调查取证时浅尝辄止。

3 会见难

在侦查阶段，律师只有会见犯罪嫌疑人、深入了解案情，才能切实履行提供法律咨询、申诉、控告、代为申请取保候审等职责。可以说，律师与在押犯罪嫌疑人会见权是侦查阶段律师所享有的最重要的一项诉讼权利。但是在实践中律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑人的权利受到了种种的限制：

(1)虽然刑事诉讼法第96条规定，受委托的律师在侦查阶段“可以会见在押犯罪嫌疑人”，“六部委规定”第11条亦规定： “对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准”。但是实践中，律师会见犯罪嫌疑人，无论案件是否涉及国家秘密，都必须向侦查机关申请，而且是多重批准。各地公安机关、检察机关自行规定，律师先向侦查机关递交会见申请，办案人员同意后，由预审部门负责人批准，最后由主管局长或者院长批准。这一审批过程一般需要一个月，大大超过“六部委规定”第11条所设定的“侦查机关应当在48小时内，至多在5日内安排律师会见”的要求。在检察机关的自侦案件中，许多会见的申请往往还不被批准。而且即使是公安机关准许会见的，办案人员仍然以工作繁忙为由一再拖延。甚至有的办案人员故意躲避律师，导致律师往往两三个月还见不到犯罪嫌疑人，无法履行职责。

(2)即使律师的会见要求得到了满足，侦查机关也在律师会见犯罪嫌疑人时设置重重障碍：一些地方侦查机关要求律师会见犯罪嫌疑人要向看守所提供会见内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；有的在场侦查人员还直接发问和插话；一些地方侦查机关不允许律师制作会见笔录；一些看守所要求律师会见犯罪嫌疑人时，由律师自备手铐，会见前先为犯罪嫌疑人戴上手铐；有的地方侦查机关规定律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或者对法律条文本身进行解释；还有的地方看守所采取摄像、录音等监控手段，使律师无法顺利进行正常的会见活动。此外，公安、检察机关一般都对律师会见犯罪嫌疑人的次数和时间做出限制，规定一个案件会见不得超过两次，每次不得超过15至45分钟不等，使律师会见犯罪嫌疑人后仍然很难了解实情。

(二)刑事辩护律师难保自身合法权益

刑事辩护律师的职责乃是维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，但是我国的刑事辩护律师在实践中上述诉讼权利和执业权利无法获得保障，屡被侵犯，律师的执业风险增加了：

(1)刑法第306条制裁的是“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为，毋庸置疑，能够实施这些行为的主体并不局限于律师，在案件的侦查活动中，侦查人员和检控方接触证据和证人的机会要远远多于律师，从而在理论上能够实施“毁灭证据、伪造证据和妨害作证”的行为可能性亦大于律师，而且作为国家公权力的行使者，一旦侦控方实施这种行为，则对案件事实真相的查明必定危害更大。在我国的司法实践中屡禁不止的刑讯逼供现象就是侦控方实施上述行为的直接表征。

（2）第306条中所谓“威胁、引诱证人违背事实改变证言”缺乏可操作的客观标准，极易成为检察机关任意追诉律师进行职业报复的手段。实践中，检察机关在不少案例中都以自己一方的证人因律师的调查而改变证言为由，对辩护律师实施拘留或逮捕。

总之，作为专事维护犯罪嫌疑人、被告人合法利益的刑事辩护律师倘若连自身的合法利益都时时危如累卵，在履行其职责时内心惶悚，人们又怎么能够期待犯罪嫌疑人和被告人的合法权益会得到捍卫和彰表?

(三)刑事辩护率连年降低

近几年，我国各级法院审理刑事案件逐年增多，律师人数及其受案量也大大增加，但与此形成鲜明对比的是，律师年人均办理刑事案件数却呈下降趋势，有的地方甚至下降到年人均不足1件。以北京为例，北京的律师业在全国是最为发达的，2000年北京有律师5495人，但是全年办理刑事案件只有4300件，占年度业务的10．2％。人均办理刑事案件从1990年2．64件下降到2000年的0．78件。在北京，目前律师接办刑事案件的现状是：20％的律师办80％的案件。③

就全国总体形势而言，从1980年到1995年，由律师参加刑事辩护的案件占同期法院受理的刑事案件总数的50％左右，占律师同期全部诉讼业务的40％。④这个比例在刑事诉讼法修改后不仅没有有提高反而下降到2001年的30％。⑤当然，据此有人会提出论辩，指出律师业务刚刚恢复时，刑事案辩护曾是律师的主要业务，后来随着业务类型的不断发展，经济案、民事案逐渐增多，刑事案的辩护自然会下降。这的确是原因之一，但是律师辩护率下降到人均年办理不足1件案件这样低的比例，无论从哪个层面而言都是极不正常的。

二、刑事辩护陷入困境的原因

（一）理念迷失

制度构建的技术性层面的优劣固然是中国刑事司法改革以及刑事辩护遭致困境的原因，但是因之我国自身传统诉讼法律文化的长期浸染，而导使当下我国民众中下列现代诉讼理念的迷失乃是根本原因。

1、无罪推定理念

作为现代法治国家普遍承认和确立的一项刑事诉讼原则，无罪推定在现代刑事诉讼中占有地位之重要自不待言，此理念已经成为“刑事程序民主概念的核心”，而刑事辩护制度亦以无罪推定原则的确立为前提：

(1)无罪推定原则确立了被指控人的诉讼主体地位，是其享有辩护权的根据和前提。根据此原则，任何人在未经依照正当程序的司法审判最终确认为有罪之前，有权被推定为无罪。“被指控人并不就是罪犯”这乃是无罪推定原则的首要之义，被指控人被假定无罪的身份使得其可以享有以辩护权为核心的各种诉讼权利，从而真正建立起控辩对抗的诉讼体制。

(2)无罪推定原则设立了证明责任的分配原则。使辩护成为被指控人的权利而非义务。根据无罪推定原则，对被指控人所指控的各种罪行，都要有充分的证据加以证明，不能证明被指控人有罪，被指控人就被视为无罪。这必然引申出证明责任由控诉方承担，而被告人不负举证责任以及疑罪从无的规则。因此在无罪推定原则之下，被指控人所实施的辩护行为，实乃是其的一项权利，而非义务，即使其消极行使，但是倘若控方的证明程度无法达到法定的定罪标准，被指控人仍然被视为无罪。

当下中国的民众、公安司法人员甚至立法者对刑事辩护活动和刑事辩护律师所存有的深深偏见之所以长期存在，实乃是民众既受传统有罪推定思维影响，而无罪推定的理念，没有获得确立和张扬：一个公民一旦成为犯罪嫌疑人或者被告人，基于有罪推定的思维定势，人们在心理上就会认为其就是罪犯，既然如此，那么为被指控人辩护岂非就是在为邪恶开脱?因此不仅刑事辩护行为会遭致非难，人们会为刑事辩护活动设臂重重障碍，而且刑事辩护的律师也被视为在为“魔鬼”辩护从而“与正义无关”了，刑事辩护律师在当下中国的遭遇自然成为必然。

倘若中国的刑事辩护活动意图走出困境，刑事辩护活动和刑事辩护律师能够得到民众的理解和支持，必须要大力宣扬无罪推定观念，舍此所进行的制度建设必定会因为缺乏民众的现实心理支撑而名不副实从而功亏一篑。

2、程序正义理念

程序正义相对于实体正义，程序正义是否达致，衡量的标准乃在于司法判决形成过程中是否遵循正当程序。因此，即使被指控人最终被确认为有罪，但是如果裁判者判决的做出是建立在公平听取控辩双方意见的基础之上，则不仅极大地提升了裁断为正确的可能性，而且亦充分彰显了法治规则下肯认不同利益、不同意见合理存在的社会宽容精神，满足了被指控人渴望被人尊重和重视的心理欲求，从而使该判决能够得到被指控人内心的接受。

毋庸讳言，中国法律文化传统中“重实体、轻程序”的因子不仅导致当下刑事司法实践中刑事诉讼法不能良好地被贯彻，而且亦使程序正义的理念无法获得人们的接纳，反倒是作为衡量实体正义标准的“有罪必罚”观念从来都是大行其道。因此，实践中律师的刑事辩护活动因为有可能使一些犯罪嫌疑人被无罪释放或者减轻处罚从而被视为“站错队”，“替坏人讲话”，等等。殊不知，即使被告人、犯罪嫌疑人真的有罪，哪怕是罪大恶极，依据程序正义的理念，律师的刑事辩护活动也是极有益的。

(二)制度缺位

l 律师权利特殊保障机制的匮缺

刑事诉讼程序发达的英美等国家致力于在刑事诉讼程序中贯彻“平等武装”的原则，即依据辩方力量相对于控方绝对弱小之事实，加强对被告人的特殊保护，使其拥有一些特权，在这些特权中，“被告人有权获得充分的时间和便利进行辩护准备活动”以及“被告人有权获得辩护律师的有效协助”是被告人特权中尤为重要的两个层面。⑥

但是为我国当下从事刑事辩护律师所诟病的是，我国不仅没有建立起律师权利的特殊保障机制，许多在法治发达国家确立的律师权利保障制度在我国处于严重匮缺状态(具体是哪些制度，容在下文中详述)，反而是现行立法中的许多规定刻意限制律师诉讼权利的行使，比如刑事诉讼法中关于律师阅卷权和调查取证权的规定。因此律师权利特殊保障机制的匮缺无疑极为严重地阻碍了中国当下刑事辩护事业的正常发展。

2 中立裁判者在侦查、起诉阶段的缺席

通过检视上述律师在刑事辩护活动中所遭致的困境可见，律师在进行刑事辩护活动中所遇到的困难和阻力大部分来自于作为控方的侦查机关和检察机关。这实乃是在控辩对抗的诉讼体制下，侦查机关和检察机关自身的职业角色和职能定位使然。因为控辩双方在诉讼利益上存在对抗之事实，为了使辩方在侦查阶段和起诉阶段免受控方不合理的处遇，则一方面要尽量减少控方对辩方行使合法诉讼权利的影响力，另一方面在现行诉讼体制下，在辩方尤其是辩护律师的许多诉讼权利——如会见权、阅卷权，调查取证申请权等——的行使依然有赖于控方予以配合的情况下，则当辩方与控方之间就权利的行使产生矛盾和分歧时，赋予辩方向控辩双方之外的中立裁判者寻求救济的机会对于刑事辩护活动的顺利开展尤为重要且必要。但是，根据我国现行的刑事诉讼构造，在侦查和起诉阶段，中裁判者处于严重缺席的状态，这不仅表现为对强制措施以及强制性侦查措施予以控制的司法审查体制在我国没有确立起来，而且亦表现在刑事辩护制度中，当辩护人以及律师的合法诉讼权利被侵犯时，也无法从中立的裁判者那里获得救济，而依然不得不从与之发生冲突的机关的上级主管部门那里寻求帮助。

三、走出刑事辩护困境的路径找寻

刑事辩护律师是被指控人合法权益的捍卫者，因此，特定社会氛围下刑事辩护律师的地位及其享有权利的多寡不仅直接表征该社会中犯罪嫌疑人和被告人的权利保障程度，亦成为一国法治化发展进程的标尺。因此通过对刑事辩护律师的职业角色予以恰当定位，并参照律师权利保障的国际标准切实保障刑事辩护律师的合法权益不失为解决当下中国刑事辩护困境的一个颇佳进路。

(一)刑事辩护律师职业角色的重新定位

长期以来，律师一直被定位为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，此一定位，不仅没有揭示出律师与社会提供其他服务者之间的本质区别，而且亦容易使人们抱持过于强烈的商业获益模式心理来框定律师职业，从而使律师的身份沾染上过重的商业色彩。诚然，刑事辩护律师的执业目的的确首先乃在于谋利，但是基于人的本能，谋利以生存显然在伦理上是极为可欲的，因此这不仅无法推导出律师行为的“纯粹谋利性”结论，而且更不能据此认定律师是“邪恶的护身符”并进而否定刑事辩护律师所具有的其他社会功能。刑事辩护律师正确职业角色的定位实乃是通过法律赋予其的职责即依据事实与法律维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权益的积极、完美履行而获得下列角色的担当：

1 刑事辩护律师是人权保障的实践者

刑事辩护律师对保障被指控人基本人权之重要性已有前述，此处不赘言。

2 刑事辩护律师是法治社会的推动者

作为法治国家私权利的民间代表，律师通过发挥其熟稔、精通法律的优势，能够最大限度地帮助私权利制衡公权力，从而推动法治社会的形成进程。

上述两种职业角色定位不仅会使律师形象大为改观，从而增进律师的社会地位，最为关键的乃是民众在获得了对此两种角色的内心体认后亦会形成对辩护制度的心理认同，从而为走出当下中国刑事辩护困境奠定良好的民众基础。

（二）贯彻律师权利的国际标准，切实保障刑事辩护律师的合法权利

一如上述，律师权利特殊保障机制的匮缺乃是当下中国刑事辩护遭致困境的制度性原因之一，因此我国应当贯彻律师权利保障的国际标准，参酌法治发达国家的相关立法经验，通过具体制度的构建与完善，切实加强对刑事辩护律师最易遭受侵害的权利的保障：

1 保障律师的阅卷权和调查取证权

联合国《关于律师作用的基本原则》第2l条要求：主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或者管理的有关资料、档案和文件，以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应该尽早在适当时机提供这种查阅的机会。因此为切实贯彻准则的精神，解决律师在刑事辩护活动中阅卷难以及相应的调查取证难的问题，当下我们至少应做以下努力：

(1)为保障律师有充分的阅卷权，应在刑事诉讼法中明确规定： 自法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有到检察院查阅全部案卷材料的权利。包括到人民检察院查阅、摘抄、复印尚未移送法院的本案有关材料。

(2)减少对律师调查取证权的限制，赋予律师更大的调查取证权。现行刑事诉讼法规定，在侦查阶段的律师仅能提供法律帮助，无调查取证权。为了实现控辩平等，除了严格按照有关规定保护律师了解案情、会见犯罪嫌疑人的权利外，还应当赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权。同时，修改《刑事诉讼法》和《律师法》中关于律师调查取证须经有关证人及有关单位和个人同意的规定，明确规定律师有权向了解案情的单位和个人调查取证，单位和个人不同意的，律师得有权向人民检察院和人民法院提出申请。

(3)完善我国辩护律师调查取证请求权制度。必须看到，辩护律师调查取证请求权制度对解决当下我国辩护律师调查取证难的现象以及实现辩护律师在调查取证方面与侦、控机关的平等，具有非常重要的意义。因此，必须对此制度加以完善，关键乃在于检察院和法院在决定是否批准律师提出的调查取证请求方面予以规则细化，明确规定律师提出的哪些调查取证请求法院和检察院必须予以批准，从而通过限制法院和检察院的自由裁量幅度而使律师的该项权利真正得以落实。

2 建立庭前证据展示制度，保障律师通过正当途径获取充分证据的权利

由于律师在调查取证的能力上要远远逊色于侦控机关，因此，律师通过自己的调查取证而获得数量足够充足的能够同控方展开充分对抗的证据，难度颇大。所以，为保证控辩力量平衡的实现，在强化律师现有的调查取证的权能的前提下，使律师能够通过其它的法定渠道获取证据、分享证据资源从而克服其先天调查取证能力的不足，有必要在我国建立庭前证据展示制度。

(1)控方向辩方展示的证据范围应该是特定种类证据之外其所收集的全部证据，即控方应当展示其所拥有的所有有利或不利于被告人的证据，所有可能在法庭上出示或者拟不在法庭上出示的证据。当然，为了保障公正裁判之实现，避免“证据突袭”，应提倡证据展示为双方展示，即控方与辩方所各自收集到的证据的双向展示，但是辩护人所收集到的不利于被告人的证据不在展示之列。

(2)确立违反证据展示制度的程序性制裁措施，即对于检察官应当

展示但是没有展示的不利于被告人的证据禁止在法庭上出示，并可以排除其作为定案的根据。

(3)如果辩护方有足够理由认为控方隐瞒了有利于被告人的证据，则可以向法院提出申请，要求控方予以展示，从而使证据展示的要求一直持续至庭审结束。如果控方不能提出不予展示的法定理由而仍然不予展示的，法官可以自由裁量降低控方现有全部证据所已经达到的证明程度。

3 保障律师的会见权

联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：遭到逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。《囚犯待遇最低限度标准规则》第93条规定：未经审讯的囚犯可以会见律师，警察或监所官员对于囚犯与律师间的会谈，可用目光监视，但不得在可以听见谈活的距离以内。上述联合国的相关准则不仅明确了律师享有会见犯罪嫌疑人的权利，而且同时规定了侦查人员在律师会见犯罪嫌疑人时的权利和义务。

我国的律师在刑事辩护活动中所遭遇的会见方面的难题不仅是难以见到嫌疑人，而且即使见到了犯罪嫌疑人也常常因为侦查人员的在场监视而使律师根本无法获取相关的案情和证据。因此，保障律师的会见权，除了要保证形式上会见权，即律师会见犯罪嫌疑人的要求只要符合法律的规定，则任何部门、人员不得以任何借口阻碍，而应给予及时和有效的配合；另一方面亦要保证律师实质上的会见权，即在律师会见到了犯罪嫌疑人时，禁止侦查人员对律师与犯罪嫌疑人之间的交流内容予以监视。对于有违反此规定的行为发生的，律师得向法院申请寻求救济。

4 建立律师刑事辩护豁免权制度，保障律师正当执业权利

《关于律师作用的基本原则》第16条规定，各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受到恫吓、妨碍或者不适当的干涉；不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁，会受到起诉或者行政、经济或者其它制裁。而在我国刑事司法实践中涉及刑法第306条罪名的错案率和疑案率之高，以及因为该条的存在所导致的律师对于刑事案件的拒斥心理和在刑事案件后的畏葸不前足以表明，律师的刑事辩护活动事实上已经受到了刑法该条的“恫吓、妨碍、威胁”，因此为了贯彻准则，应当废除刑法该条而明确设立律师刑事辩护豁免权制度。

第一，律师刑事辩护豁免权制度设立的场域。

(1)律师刑事辩护之豁免只能发生在执业活动中，非职业活动所引起的刑事责任不能豁免。

(2)只能对在刑事诉讼中从事刑事辩护的律师赋予刑事豁免权，不及民事诉讼中从事民事行为的律师。(3)所豁免之责任。仅指刑事责任，不包括民事责任、行政责任或行业责任。

第二，律师刑事辩护豁免制度的主要内容。

(1)刑事辩护律师在刑事辩护中发表的言论不受法律追究。

(2)律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示的文件、材料失实时，非故意伪造者，不追究其刑事责任。

(3)律师在刑事诉讼进程中人身自由权利受法律保护，不受非法拘传、拘留、逮捕而使刑事辩护工作中断。

第三，废除刑法第306条，及予律师公平的社会和诉讼地位

总之，律师刑事辩护豁免权制度的要义乃在于保障律师的辩护活动能够顺利进行，并致力于通过非刑事制裁手段规制律师行为，因此除非律师在刑事辩护活动中所实施的与辩护相关的职权行为已严重触犯刑律，否则不当动辄动用刑事手段对律师辩护行为予以制裁。

5 保障律师寻求司法救济的权利

一如前述，因为控辩对抗之事实的存在，律师的权利在侦查、起诉阶段最易遭致侵害，因此为切实保障律师权利，应当改变当下律师权利被侵犯后无处寻求救济或者只能向侵犯其权利的主管上级机关寻求帮助的局面。为此，立法应当明确规定，倘若律师的上述人身权利、诉讼权利和执业权利在刑事辩护活动中被侵犯，则除可以向有关主管机关反映外，亦可以向法院申请救济，由法院对律师与侦查机关、起诉机关之间发生的纠纷和冲突加以司法裁决。上述规定倘若能够推行，需要对法院在刑事诉讼中的权力予以重新配置，同时，如果能够建立起刑事诉讼中的司法审查机制与之配套，则效果更佳。此举不但可以切实改变当下刑事辩护律师权利屡被侵犯的局面，而且亦可以实现司法力量对侦控机关的制约，进而优化我国当下的整体刑事诉讼构造。

注释：

①为论说简洁，本文中的刑事辩护仅指辩护人辩护的律师辩护，因此本文中的辩护人亦仅指称辩护律师。

②陈景良：“讼学与诉师：宋代司法传统的诠释。”载《中西法律传统》，中国政法大学出版社，2002年再版，第206页。

③胡喜盈，端木正阳：“不敢管‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”， 《中国律师》2002年的第7期。

④《1996年中国法律年鉴》，第181页。

⑤《法制日报》2003年1月13日。

⑥陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社，1997年版，第262页。

参考文献

①陈卫东《"3R”视角下的律师法制建设》，中国检察出版社，2004年4月版。

②苗有水：《我国刑事辩护面临的机遇和挑战》，《中国律师》2003年的第9期。

③王一民、郭镇峰：《论辩护律师的诉讼地位》，载《人民法院报》，2000年11月13日。

刑事辩护论文篇8

【关键词】无罪辩护，相对独立，量刑程序

一、当前我国刑事辩护的现状

我国96刑诉确立了“定罪”为中心的刑事审判制度，将定罪和量刑在审判程序上合二为一的做法，不单存在着影响独立审判的可能性，也在司法实践中容易造成法官自由裁量的滥用，从而导致案件审判显失公平。因此，2010年的改革中，确立了量刑活动的相对独立性，使得律师的量刑辩护成为必经程序，从而使得以前刑事辩护中，定罪和量刑程序的混同。律师必须面对无罪辩护和量刑辩护“鱼和熊掌不可兼得”的尴尬困境。

二、我国无罪辩护的真正困因

（一）我国无罪辩护的尴尬。在进行无罪辩护的司法审判中，律师会为此进行两手准备，一是无罪辩护，最大限度的被告人的合法权益；二是量刑辩护，它以无罪辩护失败为前提，当被告人被认定有罪，辩护人会从各种方面尽可能的减轻被告人的刑事责任，从而达到是被告人少受刑罚的目的。但是“相对独立”的量刑程序的出现使得，无罪辩护的尴尬彻底的暴露出来，与此同时也彻底的打破了，律师们常规的两道防线。简单的说“相对独立”：就是将量刑纳入法庭审理程序之中。

（二）罪轻辩护的处境。其实在现实的司法活动中，不单单只有无罪辩护处在尴尬的境地，在罪轻辩护中便出现了，上文提到的“充当第二公诉人的角色”。其实罪轻辩护实际就是一种无罪辩护，一方面容易得出辩护人“出卖委托人的利益”，客观上充当“第二公诉人”的角色，同时向法庭提供新的罪名，有有诱导法庭作出有罪的嫌疑，甚至将被告人至于死路。另一方面，法院在没有辩护人有效辩护的前提下变更罪名，使得法官也成为了“第二公诉人”。长此以往，便出现了，律师界的无奈和法院的各种堂而皇之的有罪推定。

（三）我国“相对独立”的量刑程序的不足。2010年的量刑规范化改革所推出的“相对独立”的量刑程序，其主要作用在于：再有罪的案件中在法庭量刑审理中，对于被告人的好处在于公正，公开，提高量刑裁判的透明度，能充分保障其参与、辩护权，提高效率，节约司法资源，还能有效地限制和规范法官的自由裁量权，但是在无罪或罪轻的辩护中却有着先天不足。

一是量刑规范化改革，将定罪和量刑两个基本的法律逻辑关系混为一谈，然而定罪和量刑是刑事诉讼法的两个中心环节，那么定罪是量刑的前提和基础，没有定罪何来处罚，量刑是在正确定罪的前提下，依照法律规定给予被告人刑事处罚多少，轻重的标准。而《量刑程序意见》第九条的规定，使得“相对独立”的量刑程序在无罪和罪轻案件中先天不足，也是造成律师在此类案件左右为难尴尬处境的根源所在。

二是无罪推定是我国刑事诉讼制度最重要的一项基本原则。而“相对独立”的量刑程序违背无罪推定原则，是因为在法庭调查阶段以及定罪辩论后，尚未宣判前，就要求进行量刑程序，发表量刑意见，容易造成冤假错案！同时，就如上文所述，相对独立的量刑程序对于辩护人和被告人而言是一个美丽的法律陷阱，在无罪辩护案件中，如果辩护人不参与量刑程序，就等于失去了法律赋予被告人的量刑辩护权，如果无罪辩护失败那么就会导致量刑方面任由公诉机关摆布。

三、突破困境之我见

（一）突破困境的立法建议。

一方面从立法上来说将定罪程序和量刑程序分开设立是可行的的，在2010年的量刑规范化改革中司法机关之所以确定“相对独立”的量刑程序，而不是完全分离的，改革者认为：“量刑程序改革应从根本上使量刑公正地显现，换句话说，改革者担心将定罪程序和量刑程序完全分离，造成诉讼效率低下和司法成本的提高。然而我认为，分开不一定会降低效率和提高司法成本。首先，无罪辩护案件本来就少。其次，在定罪审理时，大大简化了定罪审理的程序，反而提高了效率。再有，最大限度减少冤假错案的发生，最大限度实现司法公正，就算投入过多的司法资源也是十分有必要的，也可以增加被告人的服判率，减少二审，再审等一些列问题。另一方面作为无罪辩护的主要角色，律师在我国司法实践中也存在很多问题，比如：阻挠律师会见的行为，没有法律约束，因此要求对恶意阻挠律师会见的行为的给与刑事处罚、控方隐匿对被告人有利的证据，甚至销毁，伪造证据的改成诉讼参与人，而不单单是辩护人和诉讼人在无罪辩护的庭审中敢于说话，敢于诤言，同时简化律师调查取证的程序等等。假如这些问题都能得到不同程度的完善，那么我国的刑事辩护制度将登上新的一阶。

（二）突破困境的司法实践建议。

定罪和量刑是刑事审判的两个基本环节，缺一不可。与此同时，也是被告人和辩护人的两个重要的权利。因此，定罪和量刑的辩护是保障被告人合法权益和公正审判的最低要求。 为此唯有将定罪和量刑分设，对于被告人不认罪的案件，设立相对独立的定罪和量刑程序才是正确的，因为它符合定罪和量刑在法律逻辑上的关系，就可以使被告人的定罪和量刑辩护得到公正的对待；也可以在整个庭审中，彻底贯彻无罪推定这一基本的刑事诉讼原则；更可以使量刑辩护权被被告人和辩护人充分的享有和使用，从而更好的维护被告人的合法权益。

参考文献：

[1]宋宁化：《做无罪辩护不再担心量刑“吃亏”》，载《新民晚报》2010年第9期。