民事诉讼范文
时间：2023-03-17 07:00:27
民事诉讼范文第1篇
1.禁止以不正当方法形成有利于自己的诉讼状态这是指当事人使用不正当手段(该手段违反法律或违反公共秩序和善良风俗)制造出适用有利于自己的诉讼法规,或者能够回避不利于自己的法规这种情形。根据诚实信用原则,应视为该诉讼状态未发生。相反,如果对方当事人利用其故意促使的诉讼状态,则不得提出反对意见。如在离婚诉讼中,原告故意隐匿被告去向而称下落不明,以达到由原告住所地法院管辖或法院信以为真以公告送达诉讼文书的目的。再如,在本地本无营业所而为营业所登记,若他人向该地法院时,故意登记者不得对此抗辩无管辖权。司法实践中以不正当的方法骗取审判管辖,以不正当理由获得财产保全等等事例俯拾皆是。对当事人的这些不正当手段不加制约显然违背诉讼的目的及公正、效率、效益价值追求。
2.禁止滥用诉讼权利,故意拖延诉讼或获得确定判决诉讼法赋予当事人许多权利,但并不能保证这些权利本身都被按规定的目的得以行使。滥用诉讼上的权利是指违背权利设置的目的,专门以损害对方当事人或国家利益为目的行使权利的行为。如滥用权、管辖异议权、回避请求权、辩论权、上诉权、异议权、反诉权、强制执行申请权等等。司法实践中也存在大量的实例。
滥用诉讼权利为违背诚实信用原则的表现,对该行为法院应当驳回。而且,因滥用诉讼权利,造成诉讼拖延,应承担由此而支付的诉讼费用。国外许多国家的民事诉讼立法对此作了明确的规定。如《日本民事诉讼法》第384条第2款规定:“在根据前条第一款规定驳回控诉的情况下,认为控诉人提起控诉,仅只以拖延诉讼的终结为目的时,告诉法院可能命其缴纳作为提起控诉手续费而民亨诉讼法上诚实信用原则研究339缴纳金额的10倍以下的现金。”《德国诉讼费用法》第39条规定:“如当事人违背真实义务,致诉讼程序延滞的,应负担因延滞而产生的费用。”我国台湾地区民事诉讼立法为防止故意拖延诉讼,也有种种规定:如意图延滞诉讼,逾时始行提出攻击或防御方法或提起反诉者,法院得驳回之,由于重大过失亦然。(第1%条、260条);上诉人意图延滞诉讼而提起上诉或逾时始行提出攻击或防御方法者,得就原判宣告假执行(第439条、453条)。但是,当事人滥用诉权,法院虽能驳回,而对方当事人仍将遭受损失。且大多数国家诉讼费用并不包括律师费,更不包括对方当事人实际所遭受的损失。那么,诉讼中未规定的损失费用以及诉讼可能引起的进一步损失能否引起责任问题?对该问题各国看法不一,联邦德国和法国法均不承认能构成滥用诉权的观点,一般也不主张侵权行为法能制裁诉讼当事人在诉讼中的活动。除非如当事人以欺诈手段取得胜诉判决,则允许对方提起损害赔偿之诉。英美法之侵权行为法多年以前就承认不合法民事诉讼产生的诉权但适用范围仅及于当事人有恶意且“缺乏合理的原因”。我国台湾地区也有对一方当事人在诉讼程序中进行欺诈,恶意取得法院判决应负侵权赔偿责任的判例。该判例大意是:某人并未执有系争支票,只持有支票影本,且明知其不享有该支票权利。竟以该支票影本,利用督促程序,取得支付命令,并申请强制执行。对该例法院认为,此欺诈行为乃故意不法侵害对方权利,应负侵权行为损害赔偿责任,可提起侵权损害赔偿之诉。本件诉讼的为侵权行为损害赔偿请求权,与前诉支付命令请求为票款请求权不同,因而不违背“一事不再理原则”。前诉支付令申请人请求对方给付系争票款虽然有法院确定的支付命令为执行名义,但支付令是以不法行为所取得,侵害他方权利。准予他方以侵权行为法律关系寻求救济,以臻衡平。
我国民事诉讼立法对防止滥用诉权也有规定。如最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第76条规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人指定期限提交确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定”。这一规定可认为对当事人逾时提出证据的禁止。
民事诉讼范文第2篇
一、举证责任的性质
人民法院审理民事案件要做两项工作：一是认定案件事实；二是适用法律。其中认定事实是适用法律的基础和前提，是整个民事诉讼的中心，我们常说的“以事实为根据”实际上就是“以证据为根据”，事实的认定则是通过证明活动来实现的，对证据的收集和审查判断，由此认定案件事实，进而才能正确的适用法律。
近年来，法院把强化当事人举证责任作为民事审判方式改革的一项主要内容，积极加以推行，在引导当事人举证，强化当事人举证意识方面有了重大进步。但是应当看到我们对举证责任的认识还停留在“向法庭提供证据”这一浅层次上，对于举证责任的本质及功能还缺乏正确的认识，特别是还不能有意识地运用举证责任的分配，解决案件事实真伪不明时如何定案这一实际问题，使改革在很大程度上还留于形式，未能达到强化举证责任，提高审判效率之目的。
举证责任是指在法律规定或法院指定的诉讼期间内，当事人对其主张的事实承担向法院提供证据并加以证明的义务。它是提供证据责任和说服责任的统一，其本质是一种义务，举证责任是广义的概念，其中包括提供证据的责任和说服责任，前者是指在诉讼开始时，或在审理、辩论过程中，对争议事实提供证据的责任，当事人有义务把他所掌握的全部与案件事实有关的证据，在审判阶段加以提出，否则法院认为当事人已放弃了利用这项证据的权利，不能在以后的司法审查中再提出该证据。后者是指诉讼的一方当事人为使法官信服其提出的全部事实而承担的证明责任，这种证明责任只能在规定的时间、规定的范畴、规定的方式内完成。提供证据仅是当事人履行举证责任的一种外在表现，证明案件事实才是最终目的。民事诉讼法明确规定，证据应当在法庭上公开出示，并由当事人互相质证。当事人仅仅提供证据后，不能说已履行了证明义务，还要在法庭上说明证据与所证事实之间的联系及证据本身的合法性、真实性，接受对方当事人的质疑，并就证据的可采性和证明力向法庭作出必要的说明、解释，以充分证明自己主张的事实真实，这种责任称为“说服责任”。在法庭辩论结束后，案件事实仍然真伪不明时，法官按照真伪不明的事实应由哪方提供证据，并加以证明作出判断，从而对该方主张的有利于自己的事实作出不予认定的裁判，这种责任是由于当事人未履行提供证据责任和说明责任所导致的客观结果。
举证责任的主体是当事人，而不是人民法院，举证责任分配的适用主体是人民法院，人民法院应当是公正、中立角色。当前，许多法官不能认清法院在证据制度中的职能转变，在案件的举证责任问题上，仍以传统的审判方式，对不清的事实习惯代替当事人调查取证，自己总觉得不进行调查取证心里没底，无法保证正确审判案件。法官必竟不是医生，医生必须热情帮助患者，为患者服务，法官是居中裁判者，讲公正，打官司必然要有一方败诉，法官介入调查取证这种做法其实质也是暗中帮助一方当事人，对别一方当事人也是不公正的。我们在举证责任方面强化当事人的举证责任，尽量压缩法官调查取证的空间，绝不是说人民法院不进行任何调查证据，相反，人民法院根据需要，认为审理案件符合以下情形的证据可依职权调查。我国民事诉讼法及最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》虽然规定了法院职权调查取证的范围，但《关于民事诉讼证据的若干规定》大大限制和削减了法院的调查取证权，对法院依职权调查取证的范围，以有限列举的方式作出了较严密的规定，将“人民法院认为审理案件需要的证据”的范围明确限定为两种情形：（一）为保护国家利益、社会公共或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。关于当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集证据的，《关于民事诉讼证据的若干规定》，对人民法院依申请调查取证范围以有限列举加以概括性规定。人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。
二、举证责任的分配
要解决案件的证明问题，首先要搞清诉讼主体中谁负有用证据证明案件事实的义务，即要明确举证责任的分配问题。法律在强调承担举证责任一方当事人对某一事实承担义务的同时，并不排除另一方当事人就同一事实提出相反证据加以证明的行为。举证责任分配的变化，包括举证责任的倒置和举证责任的转换。前者取决于实体法对争议事实的规定，后者则是由诉讼程序的动态特性决定，并以此为基础延伸出的包括举证责任的倒置、举证责任的免除、举证责任的转换等一系列制度的有机整体。
1、举证责任的分配是举证责任的核心
我国民事诉讼法规定当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，这是举证责任分配的一般原则，是举证责任分配问题发展的主线。举证责任的分配是民事举证责任制度的核心，将不同法律要件事实的举证责任在双方当事人之间预先进行分配，使原告对其中的一部分事实负举证责任，被告对另一部分事实负举证责任，在审理案件时，当事人之间进行的举证责任分配，依据待证事物的性质或内容来分配举证责任，根据主张事实的难易程度来公平分配举证责任。由提出主张的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人举证。另一方当事人不能提出足以前一事实的证据的，对这一事实可以认定，提出足以前一事实的再转由提出主张的当事人继续举证。提供的证据不足以形成优势证据，反证主张的事实仍真伪不明，此时按举证责任理论，应由提出该主张一方承担结果责任即该主张不成立，从逻辑上看，一个主张的相反主张不成立，则可推出本主张成立，另一方当事人提出足以举证事实的证据，此时提出相反主张一方为避免结果责任发生而承担的行为责任已完成，从程序的公正功能出发，有必要将行为责任又移转至提出本证主张一方。直至在法官心中形成对待证事实举证方已履行完毕说服责任或应负担结果责任的确信。
在具体确定举证责任的分配上，举证责任源于当事人的事实主张，没有事实主张也是谈不上举证责任，而当事人主张的事实极为广泛，既包括实体上的事实，也包括程序上的事实。程序性事实是由民事诉讼法规定的，能引讼程序发生变更或消灭的事实。实体性的举证责任分配是当事人之间争议的民事法律关系据以发生、变更和消灭的事实，以及那些妨碍权利和义务发生、变更和消灭的事实。应当遵循民事诉讼法和民事实体法的规定及其司法解释的有关规定确定举证责任的分配；在法律明文规定的情况下，应当首先按规定由义务方当事人承担举证责任，不能片面的理解当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，例如，在保险合同纠纷案件中，被保险人主张保险人对争议的免责条款，未向投保人明确说明的，虽然该主张是由被保险人提出，但根据《保险法》第十八条的规定，“保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。”对保险合同的责任免除条款明确说明，法律规定由保险人履行的一种作为行为，当对是否已经明确说明发生争议时，就应当由保险人承担举证责任，而不是由主张者承担举证责任。在法无明文规定或缺乏操作性的情况下，由法官在综合考虑影响举证责任分配的诸因素的基础上，确定举证责任的分配。
2、举证责任的倒置
举证责任由事实的主张者承担，即“谁主张、谁举证”，是举证责任的一般原则。但任何原则均有例外。在某些案件的诉讼中，如果仍按这一原则去要求主张事实的人承担举证责任，他们客观上难以或根本无法提供证据。举证责任倒置的情形在我国民事实体法中已有明确规定，主要是法律规定适用无过错归责原则、过错推定责任原则等严格责任中。但随着人类社会向知识经济时代的迈进，特殊侵权案件越来越多，在具体适用中存在一些误解，主要是将举证责任全部推向被告一方，并要求承担终极的举证责任。举证责任倒置也会发生举证责任的转换。首先，原告必须举出作为一个诉讼能够成立的必要证据，否则被告的举证证明就失去了合理的前提。这方面的证据主要包括：原告权利受损的事实及受损程度的证据；原告权利受损原因方面的证据；有关致害源的证据等。其次，如被告证明自己无过错或损害系由原告或第三人故意所为导致的情况下，举证责任则重又转换到原告，原告同样负有举证义务。举证责任的倒置是由法律或司法解释作出规定，《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了八种侵权诉讼举证责任倒置的情形。
3、举证责任的免除
当事人提供证据的目的是为了使真伪不明的事实明确。但不用当事人举证便能查清事实及某些事实无需查清的情况下，就可以免除当事人相应的举证责任。主要有事实无须查、无须举证，便能查清两种情况。如无过错责任中被告有无过错，无须举证；在诉过程中，对于对方所主张的不利于自己的事实为相一致的陈述或予以认可，即当事人自认的事实；如人人皆知常识、自然规律、定律、生效法律文书确认的事实；从一既定事实可推定的另一事实的存在或不存在等。《关于民事诉讼证据的若干规定》中列举了六种举证责任的免除情况。
三、举证责任的转换
在民事诉讼进行中，举证责任的转换是证明责任中常常遇到的问题，举证责任并非自始至终地由一方当事人承担，举证责任是可以转换的，转换过来的行为，经过对方当事人的积极举证，到一定的程度，又转换到原来承担该责任的当事人一方去，行为责任的这样来来回回于当事人之间承担举证责任的诉讼现象，称为证明责任的转换。这是由诉讼程序的动态决定的，它与举证责任的分配不同，后者原于实体法的专门规定。
在具体的诉讼中，负有证明责任的当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以充分证明时，这种责任就会从他身上暂时消失。如果对方当事人要否认的，主张否认就应提出证据加以证明，证明责任转换于另一方当事人。至此，举证责任已经发生了转换。如果他已有足够的证据加以证明，也可以不再举证，如果对方当事人再以事实反驳，他就应该对其主张再提出证据加以证明，这时，举证责任又一次发生转换。例如原告对自己的主张提出举证，被告否定的，举证责任就转换给被告，由被告提供该证据，如果被告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定原告主张成立；被告提供的证据能否认原告提供的证据，则举证责任再转换由原告举证，如果原告只以口头否认无正当理由拒不提供证据或者举不出证据，则应推定被告的主张成立。提供证据的责任会随着举证活动的进行发生转换，法定的证明责任不发生转换。通过当事人之间的这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。
举证责任的转换是以一方当事人提出足以前一事实的证据为前提。不理解这一前提就容易将举证责任分配与举证责任转换相混淆，举证责任分配解决的是举证责任的静态划分，而举证责任转换解决的则是举证责任的动态变化问题。
现代民事诉讼实际上就是当事人之间的证据对抗过程，双方当事人为支持自己主张的事实而进行的交替举证辩证的矛盾运动过程。因而符合事物本身发展过程的否定之否定矛盾运动规律，民事诉讼就是这样不断地由肯定到否定，再由否定到否定之否定的过程。
民事诉讼范文第3篇
关键词：民事 诉讼 当事人 模式
引言
民事诉讼模式有很多种，有学者认为，民事诉讼基本模式是对特定或某一类民事诉讼制度基本特征的揭示，而对特定民事诉讼制度的揭示不能离开法院和当事人这一基本法律关系的剖析。也有学者认为民事诉讼模式是一种“动态模式”，不能只反映民事诉讼法律关系，否则，就很难作为民事诉讼全体的模式来定位。还有学者认为，从诉讼法律关系的角度分析包括审判程序在内的诉讼程序，往往难以对一种程序的本质特征加以全面、合理的抽象和把握。
1 诉讼模式的界定
我国学者关于诉讼模式的界定主要有两种观点：一是本质属性说。二是诉讼地位及法律关系说，笔者以为，民事诉讼模式是对特定或某一类民事诉讼体制基本特征的揭示。也是法院与当事人在诉讼中的相互关系，或者说是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系模式。诉讼模式的基本构成要素包括：（1）主体要素，即当事人与法院。（2）诉讼权限的配置。民事诉讼模式实质上表达的是法院与当事人之间诉讼权限的配置关系，不同的配置关系构成不同的诉讼模式。
2诉讼模式的分类
关于民事诉讼模式，各学者从不同的依据和视角，对其做出了各种不同的分类。但多数学者认为当事人主义、职权主义是当今世界上存在的两种主要民事诉讼模式，只是在不同国家这两种模式的强弱程度有所不同。
2.1当事人主义
所谓当事人主义，是指在民事纠纷的解决中，诉讼请求的确定、诉讼资料的提出和证据的收集以及证明主要由当事人负责。该原则要求当事人提讼、确定争点、提出证据给法院等。由于民事纠纷起因于民事权利义务的争执,便要求贯彻调整司法的原则,国家的干预必然会破坏当事人之间建立在司法基础上的平等关系，不利于纠纷的解决。而从市场经济的关系来说，由于国家在市场经济中的定位为只是对经济实行宏观调控，并不直接干预社会生活，因此，反映在民事诉讼中，代表国家的法院只能是居中裁判。
2.2职权主义
职权主义是指法院在诉讼程序中拥有主导权。该原则可分为职权进行主义和职权探知主义两个方面的内容。与当事人主义相对，职权主义是指在民事诉讼中，程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等全部由法院为之。
2.3二者之间的区分
在当事人主义模式下，当事人在诉讼过程中享有充分的自由。这种自由表现在：当事人在与法官合作之初就已取得一种保留权和主动权，这种保留权和主动权就为其自身在诉讼过程中自始至终保持相对的独立性，以免滑入因法官实施过度的干预行为而沦为摆布对象这一危险境地而设置了第一道“屏障”。解决了在“诉什么”领域的主导权之争，在“怎么诉”领域中，当事人选择提出怎样的事实主张，选择出示怎样的证据，选择以何种方式终结辩论从而确定案件事实，当事人都能通过其诉讼行为进行自由选择。这也为防止法官在“事实”和“证据”领域内的干预行为又设置了一道“关卡”。在这种诉讼模式中，当事人真正感受到一种被视为诉讼主体的感觉，双方被同等地寄予期望，被平等的予以对待，被同等地给予攻击和防御的机会。
在职权主义诉讼中，由于法官对案件的事实认定依据——证据不完全取决于当事人的举证，因而当事人抱有一种希望法官为自己“作主”的依赖心态。当事人双方在诉讼中对“事实”和“证据”这一实体领域不能与法官抗衡，而法官本着追求“实体正义”和案件的“绝对真实”的态度，以实现实体法上的正义为己任，在代表国家行使审判职能、维护法律秩序的同时，法官审判行为的实施目的也就和当事人对自己实体权益的维护形成了某种契合点，法官和当事人各自的利益圈出现了一定范围的重合。
从当事人主义和职权主义二者之间的区别可以看出，当事人主义和职权主义是以“事实”和“证据”上的决定权作为其间的根本区分标志。
3我国民事诉讼模式的运用
我国民事诉讼模式转换的方向“民事诉讼中法官与当事人相互之间的地位问题，是一切民事诉讼制度的中心问题。”依其相互地位的不同，从理论上可以把民事诉讼分为职权主义诉讼模式和当事人主义诉讼模式。前者集中体现为法院（法官）对民事诉讼具有绝对的主导性，法院在诉讼中可以不受当事人双方陈述的约束；而辩论主义呈现非约束性特征，当事人处分权受到极大限制，意思自治理念被深度压抑。当事人主义诉讼模式内部还可分为以英美民事诉讼体制为代表的当事人主义和以大陆法系为代表的当事人主义。“处分权主义和辩论主义是当事人主义的核心和基调。”我国属超职权主义诉讼模式，从理论上看，超职权主义诉讼模式有违民事诉讼乃解决私权纠纷的本质属性，使整个民事诉讼程序空洞化，在追求实体公正的单一目标过程中，使程序公正和实体公正双双落空，当事人实际上成为诉讼客体，与逐渐随市场经济完善而唤醒的平等、意思自治、权利本位等市民社会理念格格不入；在实践上，超职权主义诉讼模式使法官放弃了中立的超然地位而介入到当事人的诉讼中。诉讼效率低下而使案件大量积压，突袭裁判而使再审申请案件不断。法院在超职权主义诉讼模式下作茧自缚，加剧了社会公众对法院的不满和不信任。转换超职权主义的诉讼模式已是大势所趋，多数观点主张应采取融合两种诉讼模式优点的第三种诉讼模式，称之为“融合模式”。但事实上，当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式本质上是不同的，所谓非鹿非马的“二元论”，是不可能建立的。只能在坚持某一诉讼模式的前提下，点染一些对方的色彩，以弥补其弊端。职权主义诉讼模式在理论上存在重大缺陷，在实践中亦存在问题，应予解构。当事人主义诉讼模式虽不尽善尽美，但其存在的不足并非结构性的，因此通过具体制度上的微调和修正，可以较完满地克服。
4、结语
当前，我国已经进入改革发展的关键时期，社会各项事业发展面临许多新矛盾新课题，尤其是随着经济体制的深刻变革、社会结构的深刻变动、利益格局的深刻调整、思想观念的深刻变化，越来越多的矛盾纠纷以诉讼案件的方式进入法院。在这种情况下，我们必须对现行的诉讼模式进行必要的改革和调整，全面、系统地完善我国诉讼立法和诉讼制度，以满足人民群众不断增长的司法需求，切实保障人民群众合法权益和在全社会实现司法正义。
参考文献:
[1]史尚.民法总论[M]中国政法大学出版社； 第1版 ，2000
民事诉讼范文第4篇
关键词：虚假民事诉讼;法律制度;成因;防范措施;合法权益
1 何谓虚假民事诉讼，虚假民事诉讼有哪些特征
根据相关部门统计，2005年北京市第一中级人民法院下辖的基层法院审理的43件民事再审案件中有6件被确认为是虚假诉讼。另外，在全国范围内，例如，上海、广州、浙江、江苏等法院近些年来几乎都有受理过虚假诉讼的案件。由此可见，我国虚假民事诉讼的案件在各法院几乎均有出现过，而且呈多发的状态。那么，究竟什么是“虚假民事诉讼”呢？
“虚假民事诉讼”不是一个法律概念，目前学术界还没有统一的意见，主要有以下几种观点：（1）虚假民事诉讼是指民事诉讼实践中行为人以编造、隐瞒重要事实和证据而通过的方式来利用司法权实现不正当目的的现象；（2）虚假民事诉讼是指行为人以非法占有他人财产为目的，已提起民事诉讼为手段，在民事诉讼中使用伪造的证据欺骗法官，使法官做出错误的判决，从而骗取大量钱财的行为；（3）虚假民事诉讼是指在诉讼活动中，部分诉讼法律关系主体恶意串通，通过隐瞒事实真相、伪造证据等非法手段来进行欺诈行为，导致法院做出错误的判决，以损害他人利益、破坏正常审判活动的行为。虚假民事诉讼也就是人们常说的“恶意诉讼”。个人认为，虚假民事诉讼就是法定当事人采取不正当的诉讼手段，通过合法的方式来实现自身的不正当目的，对他人的合法权益造成损害的一切行为。
根据《若干意见》的二条例举出来的虚假诉讼多发领域可知，虚假诉讼大多与财产有关，例如，民间的借贷案、财产继承、房屋买卖合同纠纷案、离婚后财产的分配案、已经资不抵债的企业或组织或自然人为被告的财产纠纷案、改制中的国有或集体企业为被告的财产纠纷案、拆迁区划范围内的自然人作为诉讼主体的分家析产、涉及驰名商标认定的案件。
虚假民事诉讼往往是法院在审理过程中难以确认和判断的，需要有关部门对案件进行深入了解。虚假民事诉讼具有以下几点特征：
1.1 多发生在财产类纠纷案件中。这些年来，有关婚姻财产纠纷、借贷纠纷、企业破产、房屋买卖合同纠纷等案件中虚假民事诉讼频发，有些案件涉案的财产达到上千万；
1.2 当事人之间的关系特殊，原、被告双方具有利益的共同性。当事人之间多为夫妻、兄弟姐妹、父子、亲朋好友等，因为凭借特殊的关系，容易在共同利益上或者个人利益上构成一定的优势，而且诉讼的成本较低；
1.3 案件通过法院调解而结案的比例高，诉讼过程具有合谋性和非对抗性。当事人双方事先串通好，在法院的调解下，一方的调解意见总是能够被另一方接受并达成调解协议，调解本身就以尊重当事人合意、实现当事人意思自治为原则，调解本身就是对某些难以界定的事实互谅互让；
1.4 当事人之间在诉讼时候的辩论相对较简单。由于缺乏事实或者证据不是很足或者申辩不是很有力，当事人往往委托人出庭，所以有些案件当事人双方的诉辩很少，以免诡计被人察觉。
1.5 当事人的虚假手段隐蔽而多样。因为诉讼的程序比较严格，所以当事人为了达到其非法的目的，就必须要在遵守诉讼程序流程的条件下，采取多样化的虚假诉讼手段来欺骗法官。
1.6 通常会损害案外其他人的利益。虚假民事诉讼有些就是为了损害第三方的合法权益，而不包括案件当事人和诉讼参与人的权益，只有恶意诉讼才是损害案件对方当事人的利益。
另外，虚假民事诉讼是当事人通过捏造事实、伪造案件证据来虚构法律事实和真相。其本身就属于一种谋害对他人利益、藐视国家法律权威的双重违法行为。虚假民事诉讼欺骗的直接对象便是当庭法官，通过伪造事实使法官做出错误的判决，这样就能够实现其非法的目地。虚假民事诉讼也干扰了法院正常的工作秩序，其诉讼的程序是违法的。
2 虚假民事诉讼的成因
2.1 我国的法律制度力度不够，立法工作相对滞后，在对虚假诉讼行为的法律制裁上存在一定空缺。
我国的法律制度对于进行虚假诉讼损害国家集体和他人利益的行为没有明确的禁止性规定。首先，那些虚假民事诉讼者进行虚假诉讼是要承担一定的风险的，但是他们这些人却仍然能够不顾风险，牟取非法利益。这与我国法律制度上存在一定的缺陷、规制的力度不够是分不开的。有人认为产生虚假诉讼的行为与进行虚假诉讼当事人法律意识淡薄和法制观念不强是分不开的，其实不然，正式因为他们懂得了一定的法律知识和诉讼的手段，他们明白法律对他们不构成威胁或者构成的威胁不大，通过虚假诉讼所获得的非法利益要大于法律风险所造成的损失，所以他们才能够通过与国家法院进行抗争，在国家法院的合法见证下，获取非法的利益。往往就是一些知法懂法的法律界人士在利用法律知识进行虚假诉讼。我国的民事诉讼法中虽然规定了对于诉讼过程中的一些违法行为，可以追究刑事责任。但是我国在刑法上并没有对虚假诉讼进行立罪，所以我国的刑法尚不能够对虚假诉讼的人进行有效的制裁。另外，我国的检察机关对于民事诉讼的监督其实是一种事后的监督，因为我国的法律规定只有在当事人申诉的情况下才能启动监督程序，所以我国的这种监督方式其实具有很大的滞后性和局限性，让很多的虚假诉讼案件逃脱了法律的监督。
2.2 我国调解制度存在一定的缺陷，让虚假诉讼者有机可乘。
我国推行的是当事人主义民事诉讼模式，这一模式让当事人对民事纠纷有自主解决的权利。民事诉讼活动遵循的是当事人意思自治的原则与权利自主处分的原则，只要当事人双方达成一致意见，法律就应当予以尊重。显而易见，法院在民事诉讼的过程中是出于被动或者中立的位置。现在有些法院存在片面追求调解率的现象，过于希望当事人双方通过调解达成调解协议，而且还将此作为考核法官的一项依据。往往就导致法官在处理案件的时候，只注重当事人是否自愿，而忽略了案件本身，在尚未查清案件真相的情况下，当事人自认或者达成和解协议，法官就不能否认了，也不会对案件背后隐瞒的事实真相进行调查了，这就为虚假诉讼者提供了可乘之机。虚假诉讼者只要虚构事实并且双方互相串通，再加上适当的辩解，就能够通过所谓的法律途径来牟取他人利益了。
2.3 我国的证据制度不够严密，让虚假诉讼者能够利用虚假证据虚构事实。
我国的《民事诉讼法》只规定了证据的外在表现形式，而没有规定证据的本质属性。但民事诉讼的需要的是证据的本质属性，也就是证据的内容属性。在法庭上，如果诉讼一方提供的证据，另一方没有进行怀疑辩解，法官就会认为该证据有效，而不太重视证据本身的来源与是否真实。在虚假诉讼中，虚假诉讼者往往为了掩盖事实的真相，而达到自己非法的目的，会伪造证据来虚构事实，在证据的形式上来达到法律的要求，让法官分辨证据的真假，只要诉讼双方互相串通好，就可以在法庭上避开对证据真实性的检验，从而逃避了法官的追查。
2.4 法院审判人员在办案的过程中存在问题，法官的素质不够高，法院存在管理上的漏洞。
我国的一些法院片面强调法官在办案过程中的调解率，而且将此作为评价和考核法官个人能力的一个指标，导致一些法官忽视了对和解协议的审查。法院审判人员可能在办案的时候对涉案的各项证据的真实性审查力度不够。特别是在一方提供证据，而另一方无异议的情况下，没有详细询问证据的来源，也没有仔细审查证据的真实性，而是简单的将其当作事实。此外，法官是法院进行案件审判的关键人物，也是虚假诉讼者必须要欺骗过关的人。法官个人的素质偏低也与虚假诉讼的出现是有关系的，有时候可以说法官是决定一起民事诉讼案件是否为虚假诉讼的最终决定者。因为，有个别的法官会与虚假诉讼者狼狈为奸，帮助虚假诉讼者胜诉，从中收取红利。这样的行为是极度可耻的，这样的法官是不合格的。
3 虚假民事诉讼的危害
通过上述分析，我们可以发现虚假民事诉讼不管是对个人、集体还是对国家的危害都是巨大的。第一，虚假民事诉讼是在损害他人的合法权益，激化了社会矛盾。有的人由于败诉而精神崩溃无法自拔；有的案件甚至导致第三方倾家荡产、家破人亡，严重影响了他人的正常生活；第二，虚假民事诉讼是对我国法律制度的公然挑衅，这种行为是极度恶劣的，是在藐视国家法律法规；第三，虚假民事诉讼干扰了法院正常的审判秩序，动摇了司法的权威，使司法失去了公信力；第四，虚假民事诉讼浪费了司法资源，使社会最根本的诚信发生动摇。虚假诉讼者为了牟取非法利益，之社会诚信道德于不顾，公然欺骗法官，欺骗人民。我国的部分司法资源就浪费在调查这种虚假案件上了。
4 对虚假民事诉讼的防范措施与建议
4.1 完善法律制度，加大对虚假诉讼行为的打击力度。
我国现行的法律没有对虚假诉讼行为进行明确的禁止，我国现行的刑法也没有对虚假民事诉讼的行为进行明确立罪，我国刑法一直以来就有“罪刑法定”、“法无明文不为罪”的原则，事实上就使得虚假民事诉讼避开了刑法的刑事追究。所以，我国现在需要在《刑法》中修改或者添加相关的条文，使得在民事诉讼时产生的某些司法犯罪活动能够追究相关责任人的刑事责任，这样就能够有效的加大对虚假民事诉讼的打击力度，从而减少虚假诉讼现象的出现。
4.2 完善现行的民事调解制度。
我国现行的民事调解制度尤其优势所在，但由上文对我国调解制度的分析讨论可知，我国的调解制度还是存在一定的局限性。对于虚假诉讼双方当事人自愿和解并达成和解协议后，案件便宣告以调解结束。这对打击虚假诉讼的行为非但没有帮助，反而还会使虚假诉讼者有机可乘。在调解制度上，我认为还应当有所改进，在民事调解的原则上，不能一味的主张当事人意思自治的原则与权利自主处分的原则。法院在对案件进行调解的时候，要认真负责的审查调解是否是双方当事人自愿的，还要审查和解协议是否存在损害国家、集体、第三人利益和社会公共利益的地方。
4.3 完善证据审查制度。
我国的《民事诉讼法》应当要规定证据的本质属性，也就是证据的内容属性。在法庭上，诉讼一方提供的证据，不管另一方是否对其进行怀疑辩解，法官都应当对证据本身的来源与真实性进行鉴别。民事诉讼因其利益对抗性强，当事人为维护自己的利益，仅向法院提供于其有利的证据，隐匿于其不利的证据，甚至于举伪证或收买证人作伪证，以混淆是非，导致案情错综复杂，从而干扰和阻碍了法官对案情真相的认知，也很大程度上导致了超审象限的发生。所以，对证据的正确评价与分析，在法庭审判案件的过程中就显得很有必要了。针对我国证据审查制度的缺陷，对证据审查制度做出适当的调整。
4.4 加强对虚假诉讼的法律监督。
我国的检察机关要加大对各项案件的监察力度，防止虚假诉讼案件逃离法网制裁，检察机关民事行政监察部门应当要积极主动的对通过虚假诉讼来损害第三人利益和社会公共利益的案件进行调查，一旦查明属于虚假诉讼的，应当向法院做出反应，对案件进行再审，保障第三方的合法权益。另外，要赋予法官对证据的本质属性进行审查的权利和职责，防止当事人双方事先串通，利用法院“对双方无异议的证据应予认定”的原则来伪造证据。法官个人的道德和专业素质对正确审理案件也有一定的影响，所以，法官不仅要对各类民事诉讼的案件有正确的判决能力，还要加强自身的道德修为。同时，法院也要加强对法庭内部人员的管理，防止法庭内部人员出现作风问题，出现此类作风问题时，需按程度追究相关责任人法律责任。
5 结束语
总之，虚假诉讼的行为是不道德的，我们每一个公民都应当遵守中华民族传统的诚信美德。“己所不欲，勿施于人”，不要做伤天害理之事。防范和治理虚假民事诉讼首先要从提高国民道德素质出发，然后在司法和立法方面形成一道道法网，让那些违法乱纪之人得到应有的制裁。
参考文献
［1］ 黄龙.论恶意诉讼问题［N］.人民法院报,2003(6).
［2］ 于海生.诉讼欺诈的侵权责任［J］.中国法学,2008(5).
民事诉讼范文第5篇
关键词：民事诉讼 处分原则
一、处分原则的含义和依据
《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。
处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。
二、处分原则的内容
我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：
（一）享有处分权的主体仅限于当事人
处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。
（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示
任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。
（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利
对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现
其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使权来决定。只有在当事人的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。
当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。
（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的
当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避法律的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。
其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及教育子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦l高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，
传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“经济价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。
社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:
(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。
(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。
(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。
(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。
(五)加强就业市场调研工作，密切关注企业用人信息，加大就业信息力度，搭建通畅的择业与就业信息平台。
(六)加强与用人单位联系，畅通校企互动渠道。通过制作学校及学生推介材料、企业调研、定期不定期校企联谊会等方式开展校企互动是促进高职生就业的重要途径之一。
高职院校职业指导工作的有效开展离不开对学生的择业心态的了解和分析，就业指导工作必须与学生的专业能力发展密切结合起来，将就业工作贯穿学习生涯始终，探索切实有效的教育对策，最终达到引导学生正确、合理地择业和高效就业的目的。
民事诉讼范文第6篇
论文摘要：尽管每个部门法实际上都存在能够反映其基本原理和精神的基本原则，但是否将这些原则抽象出来规定在 法律 条文中，各国的做法很不相同。西方国家的民事诉讼法一般不规定基本原则。例如德国和日本的民事诉讼法在总则中首先规定作为诉讼主体的法院和当事人。苏联民事诉讼法则在总则中对基本原则集中作出规定。我国各部门法多将基本原则置于篇首，民事诉讼法也不例外。《民事诉讼法》第一编第一章的标题为“任务、适用范围和基本原则”，其中规定基本原则的条文有12条，处分原则就是其中之一。
一、处分原则的含义和依据
《民事诉讼法》第13条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。处分原则就是指当事人在法律规定范围内处置自己的民事权利和民事诉讼权利的自由受法律保护。
处分原则贯穿于民事诉讼的全过程，并在很大程度上影响着诉讼的进行。处分原则作为民事诉讼法特有的一项原则，是由民事法律关系的特点和民事权利的性质决定的。民事法律关系是平等的民事主体之间财产和人身方面的权利义务关系。民事主体为了自己的需要，有权自由处置民事权利，大多数情况下，国家不干预民事主体对民事权利的处分。民事诉讼是解决民事主体民事权利义务纠纷的过程，在民事诉讼中，自应使当事人有权按照自己的意愿处分自己的民事权利和诉讼权利。
二、处分原则的内容
我国民事诉讼法的处分原则包含以下几方面的内容：
（一）享有处分权的主体仅限于当事人
处分原则是当事人可以自由支配和处置其他民事权利和诉讼权利的原则。因而享有处分权的主体只限于当事人，其他诉讼参与人不享有处分权。诉讼人也不享有处分权，但在一定条件下可以事人实施处分行为。
（二）当事人的处分行为必须是自己真实意思的表示
任何因强迫、欺诈、利诱或重大误解形成的，违背当事人真实意思的处分行为都是不能成立的。如人民法院已经确认了这样的处分行为的效力，当事人可以主张撤销。
（三）当事人处分的对象既包括民事权利，也包括民事诉讼权利
对民事权利的处分主要体现在三个方面：（1）原告在时可以自由地确定请求司法保护的范围和选择保护的方法。例如，在侵害财产所有权的纠纷中，权利主体有权要求赔偿全部损害，也可以要求赔偿部分损害；可以请求返还原物，也可以要求作价赔偿。（2）在诉讼开始后，原告可以变更诉讼请求，也可以扩大或缩小诉讼请求的范围。（3）在诉讼过程中，原告可以放弃其诉讼请求，被告可以部分或全部承认原告的诉讼请求；当事人双方可以达成或拒绝达成调解协议；在判决未执行完毕之前，双方当事人随时可就实体问题自行和解。
（四）当事人对诉讼权利的处分的主要表现
其主要表现在：（1）民事诉讼程序是否开始，由当事人是否行使权来决定。只有在当事人的情况下，诉讼程序才能开始。（2）在诉讼开始后，原告可以申请撤回，也就是放弃请求法院审判保护的诉讼权利；被告也有权决定是否提出反诉来主张自己的民事权利。（3）在诉讼过程中，双方当事人都有权请求法院进行调解，谋求以调解方式解决纠纷。（4）一审裁判作出后，当事人有权决定是否提起上诉。（5）对已经生效的裁判或调解协议，当事人认为确有错误的，可以决定是否申请再审。（6）对生效裁判或其他具有执行力的法律文书，享有权利的当事人有权决定是否申请强制执行。
当事人在诉讼中处分实体权利往往是通过处分诉讼权利来实现的。当事人进行民事诉讼是为了保护自己的民事权利，而行使诉讼权利是保护实体权利的手段。因而在民事诉讼中如果处分实体权利，就需要通过处分诉讼权利来实现。例如当事人减少或变更诉讼请求，一般都是通过调解或和解来达成协议，最终达到处分实体权利的目的。当然，这并不是说处分诉讼权利就一定要同时处分实体权利。例如，原告以被告同意在限定时间内腾出侵占房屋为条件提出撤诉。在这种情况下，原告处分了诉讼权利，但并未处分实体权利。
（五）民事诉讼中当事人的处分权不是绝对的
当事人的处分行为应辅之以国家的依法干预。人民法院和人民检察院在民事诉讼中为保护国家和社会利益，可以对当事人违反和规避 法律 的行为予以干预，以保证当事人处分行为的正确性。
其次，家庭和社会的影响不容忽视。父母期望及 教育 子女的方法、父母职业及父母对各种职业的看法、父母的社会地位、家中其他成员的看法等都会影响大学生的就业心理。高校连续扩招造成高校毕习坦l高存量、高膨胀，给高职毕业生就业带来新的压力和难度;就业指导相对滞后，是大学生就业心态矛盾冲突的外在原因。此外，传媒对社会精英，特别是对“数字精英”、“管理精英”大加宣传，对“ 经济 价值”衡量“个人价值”持过分积极评价，也是高职学生忽视自身特点与自我创造性，形成个人价值取向的从众心理的重要因素之一。
社会对大学毕业生的要求是一种“以能为本”的综合素质，这种综合素质取决于学生专业知识、技能的积累和精心进行的就业准备。由此可见，高职学生的就业准备和学校的就业指导工作，应该从关注就业机会及相应的求职技巧，转向关注就业能力。这意味着高职院校就业指导工作必须与学生的专业能力 发展 密切结合起来，将就业工作是贯穿学习生涯始终，把学生作为就业的主动者，通过各种措施，指导学生在整个学习期间进行以提高就业竞争力为目标的就业准备，培养学生追求最优选择和最佳就业的精神与品质。只有这样才能从根本上转变高职学生的不良择业心态，促进他们的顺利就业。具体来说，可以从下述几个方面构建起高职院校的动态就业指导体系:
(一)院系两级应在人员、经费上保障就业指导工作开展，建立专职的就业指导教师队伍。同时努力提升就业指导与职业咨询水平，培养“专家型”就业指导教师，打造专家型教育服务队伍。
(二)就业指导工作要求加强学生求职心理健康教育与辅导，重视高职生心态调整，引导学生立足专业教育，明确专业定位，分析就业目标，找准自己在就业市场上的位置。
(三)专业教学要以就业为导向设置课程，以课程建设为抓手提高教学质量，充分利用实践教学环节，强化高职生的动手能力和就业竞争力，增强高职生的求职自信心理素质。
(四)开设职业指导课程，指导高职学生制定职业生涯规划，培养学生正确的职业观和职业意识。将就业指导工作融入校园文化活动体系，积极探索职业发展教育新途径。
(五)加强就业市场调研工作，密切关注 企业 用人信息，加大就业信息力度，搭建通畅的择业与就业信息平台。
(六)加强与用人单位联系，畅通校企互动渠道。通过制作学校及学生推介材料、企业调研、定期不定期校企联谊会等方式开展校企互动是促进高职生就业的重要途径之一。
民事诉讼范文第7篇
关键词：民事诉讼不适格当事人更换制度
我国民事诉讼不适格当事人更换的状况及评价
我国1982年《民事诉讼法(试行)》第90条曾对不适格当事人更换作出过明确规定：或应诉的人不符合当事人条件的，人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼，更换不符合条件的当事人。”我国1991年《民事诉讼法》法典取消了更换当事人的规定，现行民诉法不再规定当事人更换。
（一）司法实践中的具体做法
虽然现行《民事诉讼法》对不适格当事人更换没有具体规定，但某些《民事诉讼法学》的教科书中仍然坚持当事人更换的理论，这种理论的影响也很大，以至于在当前司法实践中，遇到诉讼当事人不适格时出现不同的做法。
法院以现行民诉法采用的解决方法有以下三种，第一种是审判人员在诉讼中发现原告不适格，要求原告撤诉，若原告不撤诉，法院即裁定驳回；若发现被告不适格时也是驳回诉讼。第二种是法院在发现原告不适格时，为了解决纷争直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就追加原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意追加被告时，则继续诉讼，若原告不愿意追加，则驳回诉讼。第三种是法院在发现原告不适格时，直接将适格原告传到法庭，在适格原告同意诉讼时，法院就更换原告，在适格原告不同意诉讼时则驳回诉讼；在被告不适格时，则征求原告意见，在原告愿意更换被告时，则继续诉讼，若原告不愿意更换，则驳回诉讼。
（二）对各种做法的利弊分析
法院坚持以现行《民事诉讼法》为依据没有建议更换不适格当事人，直接驳回，其做法无可厚非。但是这种做法的弊端是显而易见的：法院明知当事人不适格而直接驳回诉讼，当事人要希望通过诉讼解决的问题没有解决，当事人为了解决纷争，仍然会重新，这样造成个别诉讼成本增加，包括当事人时间和精力以及金钱的浪费。所以这种做法有违方便当事人诉讼、节约诉讼成本的原则，这也有失法律的公平正义要求。
法院第二种做法虽然有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，但是这对于不适格当事人来说是不公平的，因为是追加当事人，并不是更换当事人，所以他仍要为诉讼的继续进行增加个别成本，并且这还会造成当事人在审理过程中的认知混乱，还有这种做法于法无据。
法院的第三种做法这样做有助于及时解决当事人的纷争，有利于及时结案，诉讼成本也相对较低。唯一的缺陷是现行诉讼法没有明文规定。
笔者对这三种做法进行比较后，认为需要在我国现行诉讼法中规定更换当事人制度。
规定不适格当事人更换制度的依据
（一）《民事诉讼法》价值的要求
现行《民事诉讼法》是为了解决当事人的实体权利纠纷而赋予当事人诉权的。当原告因客观原因或主观上的失误，在诉讼中为不适格当事人时，自己同意更换应是当事人行使诉权的表现，法院也应当支持这一做法。法院不应让其撤诉或裁定驳回。另外，对不适格的当事人予以更换而不是追加能节约诉讼成本，及时解决纠纷化解矛盾。所以，法院应当允许对不适格当事人进行变更。
各国司法实践中除有驳回诉讼或驳回诉讼请求的处理方式外，对非正当当事人一般都允许进行更换。如典型的英美法系国家做法则有利于适用非正当当事人更换规则。
（二）更换不适格当事人的积极意义
在民事诉讼中，法官依法调查，更换不适格原告、被告是查明真实彻底解决纠纷的需要，也是保障正当当事人利益的需要。
我国民事诉讼实践中对当事人不适格，仅以裁定驳回或追加适格当事人，是不利于发挥我国社会主义民事诉讼制度的特色的。同时，无论是裁定驳回，还是追加适格当事人，都存在着很多缺陷，所以应当在明确谁是适格当事人，能够更换当事人，就更换不适格当事人，让适格当事人进入诉讼。
更换适格当事人的做法，不仅维护了法的安定性，而且考虑了有关纠纷当事人的意志。更换不适格当事人一般需要得到当事人的同意，这种同意已涉及对实体权利的处分，因为退出诉讼的当事人一般表明与实体法律关系没有法律上的利害关系。法院更换不适格当事人，应作出裁定。这种裁定即否定了不适格当事人对诉讼的诉权。
不适格当事人更换制度构想
（一）不适格当事人更换制度的原则
1.当事人处分原则。民事诉讼法第二条明确规定，保护当事人行使诉讼权利，是我国民诉法的首要任务。所以，在民事诉讼中，人民法院也应当切实维护原告请求变更被告的这一诉讼权利。在原告更换当事人之后，诉讼程序继续进行。这才有利于人民法院及时保护原告的合法权益。只有当原告同意更换被告的，人民法院才可以裁定驳回原告的，这符合《民事诉讼法》第108条原告的四个条件的规定。
2.双方合意原则。即在更换当事人时，原当事人与新当事人之间必须达成更换合意，经双方同意后，法院才可以更换当事人。这一原则是当事人处分原则的必然延伸。当然，在第一审程序中，被告的更换不需要经新的被告的同意，此应设为双方合意原则的例外。
3.适当限制原则。设定不适格当事人更换制度旨在及时彻底有效地解决诉争，节省诉讼资源而不是为了减轻当事人及法院的义务，所以应有所限制：首先，更换不适格当事人必须以原当事人之间的诉讼具有程序上的合法性为前提；其次，不适格当事人更换制度应适用于部分当事人实体上是适格的情况下，否则应该采用另案诉讼而不是更换当事人；最后，应当采取措施防止法院或当事人滥用不适格当事人更换制度。
（二）不适格当事人更换制度具体内容的设计
1.第一审程序中的不适格当事人更换。适格原告的更换。第一审程序中，原告不适格，一般而言，只有在时与适格原告间存在某种实体法律关系，如未成年人的民事权益受他人侵害时，其监护人以自己为原告的，才能够使用当事人更换制度变更原告。如果诉讼外的实体适格人不愿意参加诉讼，法院应当裁定终结诉讼，按撤诉处理。
适格被告的更换。第一审程序中，被告的更换不需要经新当事人及新被告的同意。如果新被告无正当理由拒绝参加诉讼，法院有权命令新被告参加诉讼；若其拒不到庭，法院可以依法拘传或缺席判决。更强调的是，法院更换被告必须以原告申请或者经原告同意。否则，法院不得更换，而应继续审理，判令原告承担败诉责任。
第三人是否存在更换的问题。第三人是因对他人争议的诉讼标的有独立请求权或者虽无独立请求权，但是，案件的处理结果与其有法律上的利害关系，因此参加到原被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。对有独立请求权的第三人，可视为原告或者被告予以变更；而无独立请求权的第三人不适格，则不应予以更换，而应由法院依职权变更。
2.第二审程序中的不适格当事人变更。在第二审程序中，无论原告更换还是被告更换都要经过新当事人的同意。这是因为我国实行的是两审终审制，二审程序即为终审程序，更换后的当事人没有经历第一审程序直接进入终审程序，实质上剥夺了其上诉权，所以是否同意更换，应由其自主意思决定。
参考文献：
1.江伟.民事诉讼法.中国人民大学出版社，2004
民事诉讼范文第8篇
【关键词】古代民事诉讼 诉讼文化 审判
中国古代民事诉讼
中国古代的民事诉讼法律发展可以追溯到西周时期,之后历经春秋战国、汉唐、元明清等朝代,其所体现的“和合”文化以及实体法与程序法糅合的现象在法律发展中是独一无二的。
据古文献记载,早在西周时期,便出现了刑诉与民诉的初步分野。《周礼・秋官・司寇》说:“争财曰讼”,“争罪曰狱”,郑注:“讼,谓以财货相告者,狱,谓相告以罪名者。”显然“讼”指民事诉讼,“狱”指刑事诉讼。战国时期,法家思想盛行,各国变法大都以刑罚为主要手段督励耕战,李悝的《法经》确立了封建法典的典范。其结果是民事关系的法律调整被严重忽视,中国古代的民事诉讼开始步入低谷。从汉朝开始,我国的民事诉讼逐渐完善并开始制度化。唐朝时期,政治法律制度均已达到成熟的程度。在民事诉讼制度的建设上也有新的发展。例如,《唐律疏议》对民事诉讼的期间、管辖与受理、终审权与越诉以及司法机关应受理而不受理的法律责任等,都作出了明确规定。明清时期,民事诉讼制度趋向完备。清代的民事诉讼制度,在案件的管辖、审理程序、审理制度等方面都较前代有重大发展。宗族制度更加完备,家法族规在民事纠纷的解决中发挥了特殊的功能。与此同时,调解制度成为清代民事诉讼制度的重要内容。
中国古代民事诉讼的主要特征有:
“情、理、法”断案。在古代各州县衙门的大堂上,“天理国法人情”的匾额醒目地挂在大堂中央,用以警醒诉讼案件的双方当事人:国家的法律是最高的天理,同时,国法也是人的各种感情的集中反映。合乎情理是法律存在的基础,也是对常识性的道德与正义的平衡。情理作为常用的价值判断标准,包含充分尊重和融合不同区域的风俗习惯的要求;法律是在情理的基础上被国家用具有约束力的力量规范化的部分,情理通过法律发挥其作用,法律本身的解释是依据情理而来的,也可因情理而被变通。
调解息讼。在中国古代,儒家思想渗透于生活各领域中。受“和为贵”和“无讼”等思想的影响,普通的民事纠纷大多以调解的方式解决问题。从文献中不难发现,调解在我国法律上具有举足轻重的地位,久盛不衰。在周代实行的官制中就已设立“调人之职,司万民之难而谐合之”的职位,专门负责调解事务。此后各朝各代,普通百姓和官吏都乐于用调解的方式解决纠纷。新中国成立后,《人民调解委员会组织条例》以及各地的人民调解组织委员会,都发挥了极其重要的作用。
等级色彩浓厚。自原始社会末期开始,等级特权观念在中国古代社会日益发展,中国古代民事诉讼体现了等级特权属性。其主要表现在由于当事人贵贱尊卑的身份不同,其在民事诉讼中的法律地位也不同。《周礼》中规定:“凡命夫命妇不躬坐狱讼。”同时,凡是涉及王公贵族的民事诉讼,被称作是“事重”之案,一般司法机关不得受理,即使有权受理的司法机关,也要“贵状奏闻”皇帝,取旨定案,以示与一般“常事”之案的区别。
古罗马民事诉讼
古罗马民事诉讼的形成与发展,经过了法定诉讼、程式诉讼和非常诉讼三个阶段,反映了诉讼制度从自力向公力、从保守向开放、从复杂向简明的发展过程。首先,法定诉讼是只适用于罗马市民的诉讼。诉权完全由法律规定,凡法律无规定的,即使原告的利益受到侵犯,法官也不予受理。审理过程分为法律审理和事实审理。当事人之间进行诉讼,须按照法定的言词和手续,如果不遵守,就要败诉。其次,程式诉讼起源于外务大法官的审理程序,它仍分为法律审理与事实审理程序,但当事人仍可自由陈述意见,无需遵守法定的语言和动作。原告必须向裁判官提出案件要点和诉由,而且形成一种固定的程式。最后,在非常诉讼阶段,由于皇帝对国家权力控制的加强,对行政和司法纠纷采取直接程序予以解决,不再由审判员审理,而是由裁判官全权处理案件,从而使法律审理和事实审理的区分趋于消失。
古罗马民事诉讼的主要特征有:
形式主义和实体裁判并存。古罗马的民事诉讼最初采取的是形式主义诉讼,依照固定的程式要求。后来随着法律和民事诉讼制度的发展,除了依照固定的程式之外,裁判官还被赋予了一定的自由裁量权,使其在安排诉讼和处理诉讼手段方面可以自由裁量。形式主义与实体裁判在司法实践中同时存在,体现了古罗马人的实用主义精神。
开放性倾向。法定诉讼中的誓金诉讼要求双方当事人分别就自己诉讼主张的真实性进行赌誓,如果一方的主张被认定是虚假的,他提供的赌金就会被没收纳入公共钱库。誓金诉讼可以对物,也可以对人。在裁判中,通过双方发誓的形式体现出神灵的参与,使古罗马民事诉讼有一种宗教神秘感。随后的程式诉讼和非常诉讼,在自然法理念基础上,加强了裁判官、执法官的权力,保障了当事人的主动参与性,体现了一种开放性的倾向。
精神和理念外化。古罗马民事诉讼制度中每一种诉讼几乎都有自己的名字,以此来表达自己所维护的特定权利,形成权利体系,而提讼的前提――自然权利――是隐含于执法官权力确定的诉权之后,在诉讼的结果中显现最终受到保护的实体权利,体现一种精神和理念的外化。
中西民事诉讼的差异
中国几千年历史所沉淀和积累的以追求和谐、反对争讼、维护特权为价值目标的法律及诉讼文化,与西方明显不同。西方的诉讼文化是大陆法系和英美法系国家诉讼文化的总称,其基本内核是注重程序至上,实现对个人权利的尊重与保护。
国家形成不同。中国古代的部落战争催生了国家。夏朝建立后,社会生活中出现专制、等级制度的特色,法律的产生也是以服务于统治阶级的统治为主的。古罗马的形成则是在冲破了经济发展与氏族纽带后,在本国贵族与外来平民的激烈斗争中,迫使贵族妥协而产生的。作为第一部成文法的古罗马《十二表法》,是平民战胜贵族的结果。因中西方国家产生方式的不同,导致了法律和人们对法律的看法也存在差异。在中国,法律从一开始就以对社会的控制镇压和管理为重心,诉讼制度也不例外,体现的是人治色彩。在西方,法律产生伊始,就同时孕育着权利与义务观念,获得共同遵循的效力。
地理环境不同。中国处于东亚大陆的中心,周围是草原、高原、森林、沙漠与海洋,容易形成与世隔绝的状态。同时由于祖先重视农业发展,故而创造出“礼治”来维护安定和谐的秩序,排斥法的作用,和合为其主要的法律文化。西方国家法律文化演进的基础是古罗马国家的法律,古罗马位于半岛之上,古罗马人善经商,在频繁的商业交往活动中,血缘氏族关系被打破了,各种不同的文化之间发生了激烈冲撞,法律文化相互交融,从而形成开放式的社会。中国人在近乎封闭的状态中遵循着仁、义、礼、智、信等古老的训诫,诉讼中体现儒家色彩。西方人建立了公平公正的法治原则,实际情况是人民未必能得到规定的安定与和谐,但可以争取到应属于个人的那一部分权利。
国家社会结构不同。在中国古代社会,宗法家族是人们生产、生活的基本单位,人们依赖血缘、依靠亲情,不强调人人平等,因而个人的主体意识无法产生,但“三纲五常”却长期钳制着人的思想行为。在此背景下,类似平等、自由、权利观念等民主意识的生长举步维艰。在古罗马国家,因私有制的发达、贫富分化的产生,氏族纽带很早就被摧毁,人与社会之间的关系及人与人之间的关系更多地通过契约关系来加以维持。人生存的基础是平等与自由,个人主体意识不断增强。
经济条件不同。中国古代以自给自足的自然经济为主,统治者严格限制商业的发展,商品经济观念比较淡薄。因此,古代中国的传统法律更多地折射出强烈的农本主义思想,重视人们的守法思想,人民只能无条件地服从于国家意识,而不能拥有自己的权利。这明显地区别于西方重商的法律文化。古罗马的商品交换相当频繁,出现了商人阶层和商业城市。为适应市场的需要,多样化的贸易关系促进了契约法逐渐完善。罗马法中的很多原则体现了市场经济发展的一般规律,诸如市场经济主体地位的平等、公平交易和有偿互利、诚实信用和损害赔偿。基于中西的经济条件不同,民事诉讼发展的过程也就呈现不同的方向。
民事诉讼范文第9篇
关键词：国际民事诉讼；协议管辖；发展趋势；立法完善
一、协议管辖制度概述
协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。
各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。
尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。
二、协议管辖制度的国际发展趋势
1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。
从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。
2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”
3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。
主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。
正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。
4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条
款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。
值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。
三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善
1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”
1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”
2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”
2.我国现行协议管辖制度的缺陷
第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。
第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。
第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。
第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。
3.我国现行协议管辖制度的完善
第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”新晨
第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。
第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。
第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提讼，即原告享有选择法院的权利，实行被告就原告原则。
参考文献：
[1]李双元.国际私法[M].北京：
北京大学出版社，2006.
[2]徐卉.涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3]张兰兰.国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势[J].法学，2002，(2).
[4]邓杰.论国际民事诉讼中的协议管辖制度[J].武汉大学学报(社会科学版)，2002，(11).
民事诉讼范文第10篇
【关键字】民事诉讼调解审判分离
我国法院现行的民事诉讼调解分庭前调解与审理中调解两种方式。所谓庭前调解，是指人民法院受理案件后，在开庭审理前对法律关系明确、事实清楚的民商事案件，经当事人双方同意，在审判人员的主持下进行的调解活动；所谓审理中调解，是指人民法院开庭审理民商事案件过程中，根据当事人的申请或法院依职权主持双方当事人进行的调解活动。其中，审理中调解又可称调解主导型民事审判方式，二者都属诉讼调解，是人民法院行使审判权的一种方式，被誉为“东方经验”。它的存在充分契合了建设和谐社会的需要。但在司法实践中，其往往并未很好地被贯彻执行，逐渐暴露其弊病，其原因是多方面的。于是，民事诉讼理论界与司法实践界中越来越多的人对其提出了诘问和责难，要求对现在的法院民事调解制度进行改革。笔者在基层工作，亦有体会，而且在审理中调解，既有开庭程序笔录，又有调解笔录，程序比较混乱，并使得原本是严肃庄严的庭审活动受到极大的负面影响。顺其趋势，笔者认为应该对我国法院现行的民事调解制度进行改革，但这之前，笔者想先澄清一个问题，即现在普遍人认为我国法院的民事调解制度是采取调审合一模式制度。笔者认为这值得商榷，所谓的调审合一模式，应该仅指审理中调解，即调解主导型的民事审判方式，而不应把庭前调解都包括在内，它毕竟没有进入到开庭审理程序中去，其制作的笔录称民事调解笔录，而不是民事开庭笔录，它不受严格的民事开庭程序所约束。因此，笔者认为，我们现所谓的对法院现行的民事调解制度进行改革，应该是指改革的是调审合一模式的调解方式，而庭前调解应是完善，让二者统一起来。
一、我国法院民事诉讼调解制度的发展沿革
我国法院民事诉讼调解，被誉为“东方经验”，肇始于新民主主义革命时期，并在新中国成立后的数十年间不断得到巩固和强化，这种审判方式是契合于改革开放前的中国社会，与当时经济计划化、利益单一化、人口居住固定化、法律简约化、权利淡漠化的社会生活条件相适应。[1]改革开放以后，我国政治、经济、法制建设发生了深刻变化，立法机关对法院调解制度作出过多次修订，基本完成了现行的调审合一的法院调解制度的架构，其发展可谓是一波三折。
1982年制定《民事诉讼法（试行）》时，将“调解为主”的方针修改为“着重调解”原则。1991年《民事诉讼法》将“着重调解”修改为“根据自愿和合法的原则进行调解”。90年代，我国进行的轰轰烈烈的民事审判方式改革，将人们的注意力聚焦在庭审改革和程序公正上，甚至强调“一步到庭”和“当庭宣判”。以判决方式结案领导了潮流。调解受到了普遍的冷落，甚至有人建议修改民事诉讼法，取消法院调解的职能。“重判轻调”成了当时的普遍现象，法院民事案件的调解率直线下降。从统计数据上看，法院民事、经济案件的调解结案率从1989年的69%和76%，到2001年已经迅速滑落到36.7%和30.4%。2002年以后，民事经济案件不再区分，民事案件的调解率为31.9%。[2]
2002年以后，法院工作面对的种种矛盾和困扰，如上访、缠访、闹访问题，直线上升的申诉和再审冲击裁判的既判力问题，社会稳定问题，执行难问题，审判资源不足的问题，司法权威受置疑的问题，法院承载了太多的社会职能和期望的问题等等，使得法院不得不重新审视司法程序和制度问题。怎样才能“案结事了”成为法院工作的一个研究重点。调解作为化解民事矛盾纠纷的最佳办法其价值自然又被重新考虑和重视。2002年，党中央、国务院、最高法院、司法部先后就调解工作做出部署。在第十八次全国法院工作会议上，最高人民法院就民事调解工作做了专门的部署。要求各级人民法院进一步深化审判方式改革，完善诉讼调解制度，提高诉讼效率；有条件的法院可以开展庭前自愿调解等工作。[3]
2003年1月，最高人民法院做出了《审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，其中第四条规定“人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解”，重新提出了“着重调解”的原则。[4]2003年7月，最高人民法院做出了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其中第十四条对婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷规定了人民法院在开庭审理时应当先行调解的前置条件。[5]
最高人民法院于2004年8月做出了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，其中规定了人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解；人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许；调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许；当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力；当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书等新内容。同时对调解制度中一些具体问题予以明确细化。
最高人民法院2005年工作报告将民事调解工作提到了一个新的高度上。提出要加强对诉讼调解工作的指导，提高诉讼调解水平。指导各级人民法院按照“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”的要求，不断提高诉讼调解水平。报告中提到，各级人民法院审结的各类民事案件中，诉讼调解结案的1334792件，调解结案率31％，许多基层法院调解结案率达70％以上。[6]在《全国法院加强基层建设工作会议》上肖扬院长进一步强调：基层法院要做到司法为民，减少上诉、申诉上访，实现审判法律效果与社会效果的有机结合，就要充分发挥诉讼调解的作用。基层法院审理的案件大部分是本地当事人之间的纠纷，乡里乡亲，“低头不见抬头见”。如果纠纷处理不当，不做深入细致的说服教育工作，很可能小事变成大事，民事案件酿成刑事案件，甚至引发大规模上访。基层法院的同志一定要认识到，诉讼调解是人民法院审判工作的重要形式，是解决人民内部矛盾的重要方式，是实现办案法律效果与社会效果有机结合的有效途径。要进一步强化基层法院的诉讼调解，坚持能调则调，调判结合，调解不成再判决的原则，防止“一判了之”的做法，以减少当事人的对立情绪，化解矛盾，定纷止争。[7]
最高人民法院做出关于调解的司法解释之后，各地法院也纷纷出台了关于民事调解的实施意见，调解结案率如潮水般上涨。全国许多基层法院的民事案件调撤率都超过了90％。以调解结案的案例报导和法院调解工作的新进展、新成就得到了凸显。法院调解工作在许多人看来成了解决法院工作困境的一付万能的灵药。[8]
二、法院民事诉讼调解制度改革的切实性
我国法院民事诉讼调解的确起到了缓解法院工作压力，化解当事人之间的矛盾，保障社会的和谐稳定发展的作用。然而，其在被人看成是解决法院工作困境的一付万能的灵药的同时，又暴露出其诸多的弊病，所带来的负面效应逐步明显，使得司法理论界与实践界越来越多的人对其提出了诘难，要求改革的呼声已不断。
我国现行的法院民事诉讼调解案件中，其中大多数是在审理中调解的，而审理中调解方式即所谓的调审合一模式。这种模式的法院民事诉讼调解，是没有与审判截然分开的专门的调解程序，调解和审判在庭审中可以动态转换，交相进行。同时，我国法院调解被作为审判活动的一个重要部分，法官在其中充当着不可或缺的调解员、审判员双重角色，表现出我国法院调解的职权主义色彩异常浓厚。也就是说，我国法院调解属于国家干预下的诉讼活动和结案方式。法官介入之目的，在解决纠纷目的的背后，隐藏更为深层次的法律任务，那就是借以监督当事人是否规避法律或者损害第三者利益。正因为我国法院调解那浓重的职权主义作风，基本淹没了当事人自治意愿之自由；且在立法技术等诸多因素的共同作用下，我国法院调解所带来的负面效应逐步明显。[9]如我国现行民事诉讼法规定，法院调解必须在“事实清楚的基础上，分清是非”进行调解，这里，“事实清楚”是怎样的一个标准呢？立法并没有明确的规定，完全依法官的自由裁量。而司法实践中，事实清楚又是法院作出判决的前提，既然是调解，由法院主持，又遵从当事人的自愿原则，法官只要把握住不违反法律的强制性禁止规定与不侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益就可以了，是否一定需要在事实清楚的基础上呢？如果一定需要的话，那么，法官的职权介入就难免会表现出浓厚的调解职权主义色彩。另外，立法上对民事适用调解的案件并没有给予什么限制，使得适用调解的民商事案件过于宽泛，基本上除了适用特别程序、公示催告程序、督促程序及企业法人破产还债程序等案件外，其他的案件都可以适用调解程序，包括无效民事行为的确认案件在内。而无效民事行为的法定情形中又包括有违反法律强制性禁止规定的行为，恶意串通侵害国家、集体与社会公共利益、及他人利益的行为。如果这类案件也可适用调解，难免会出现有些当事人利用法院调解方式的合法形式来掩盖自己的违法行为，使得法官的社会崇高信誉与地位在另一方当事人，甚至社会中受到极大的挑战，而且法院的司法权威性也受到了影响。还有，立法上规定调解的效力也具有不确定性，即调解达成协议后在当事人签字前可以反悔，使得法官之前的一系列主持调解工作归于无用功，大大浪费了司法资源，同样作为结案方式的司法调解的强制权威性也受到了挑战。
从法院、法官面临的内外部压力来看，调解率、上诉率及改判率等往往是上级法院对下级法院的考核标准，亦是法院对法官的考核标准，还是法官评优评先、晋升加资的评判标准。在这方面，调解与判决相比起来，明显风险要小，因为它不存在上诉和抗诉问题，甚至不属于人大个案监督的范围。于是也是法官规避当事人上诉、检察院抗诉和人大个案监督所可能造成的错案责任追究的有效途径。避害趋利，这是必然的选择，再加上民众固有的厌诉好调传统思想与息事宁人的心态，使得法官更偏爱调解方式结案。于是，司法实践中，以拖压调、以判压调、以诱压调甚至以骗压调等强制调解、违法调解现象常有发生，从而导致久调不决，违背了调解所遵循的“自愿、合法”原则。最后，当事人，往往原告，不得不以牺牲自己的部分权利来换得案结事了。这样，一方面可能助长了另一方当事人的违法气焰，以后更加恣意地侵害他人的民事权益；另一方面，使得法官、法院在当事人、社会民众心目中的崇高地位与信誉、司法权威性大打折扣，产生了不信服感，进而诘难、上访、申诉等，甚至产生矛盾。
正是由于法院民事调解本身立法的缺陷以及不完善性，以及法院系统内一些制度等内外因素所带来的影响，调解功能不断扩张，判决功能不断萎缩，负面效应逐步明显，其弊病日益增多，司法的公正与效率再度受到其影响。法院调解的不公与久调不决，违背了司法的公正之核心价值，拖延了结案周期，降低了司法的效率，也一定程度上侵害当事人的民事权益，与现在所倡导的司法为民理念相背驰。现在所倡导的司法为民理念是由社会主义民主政治的本质所决定的民事审判权构筑与实践的基本指导思想，是社会主义民事审判的政治性和社会性相统一的体现，同时也决定着社会主义民事审判的行动目的和行动方式的一致性。司法为民在本质上强调作为社会主义国家统治权组成部分的审判权与其他国家权力一样，都来源于人民并以服务于人民为归属。[10]因此，从理论和实证上看，现行的法院民事调解制度由于种种因素影响，已与立法者设置法院调解之预期理想相背驰了，对其进行改革已是势在必行了。
三、我国法院民事诉讼实行调审分离制度的必要性与可行性
我国法院民事诉讼调解是个人处分原则和国家干预原则结合运用的产物，从以往的审判实践看，它起到了一定的积极作用，不能因现在存在着诸些弊病，就全面加以否定。因为一旦调解的优势消失了，判决的弊端就立刻显现，比如出现执行难、申诉多、法院负荷重、群众不满等，使法院承受着案件与舆论的多重压力，法官抱怨社会不懂法，社会指责法官不公正。[11]而且，现代的法院审判无论如何改进，都不免存在着制度上的局限性，需要调解这样简便易行，通融灵活的解决纠纷方式，来实现审判制度力所不能及的社会功能。[12]因此，调解在我国的民事审判制度中，仍应占有一席之地，其优点还很多的。但是，必须对现行法院调解制度进行大刀阔斧地改革，这样，才能使法院调解适应时代的发展，发挥其应有的作用。[13]毕竟，调解与判决是建立在不同基础之上的结案方式，调解建立在当事人自愿的基础上，而判决是建立在法制强制的基础上的。
当前，对法院调解制度的改革主要有如下几种有代表性的观点：第一种观点认为，法院调解制度存在的基础是以牺牲权利人利益的方式来保障社会的稳定，与权利本位的价值观相抵触，与判决相比这种解决方式对权利人的权利保护明显不够，应当废除法院调解制度；第二种观点认为，法院调解制度的改革应在现有的框架内进行，不认为把调解从审判中分离出去，而是通过完善一些制度来保障“自愿”、“合法”原则的落实，进一步处理好调解与判决的关系，对法官的调解行为加以必要约束，防范和抑制强制性调解。第三种观点认为，调解与判决是性质不同的两种程序，调审合一的弊端使我国民事审判方式成为一种“调解型”模式，如不将这种模式进行结构性变革，始终无法解决法院调解存在的问题，应当将调解程序与审判程序分离，将诉讼调解作为民事审判的前置程序，调解不成的转入审判程序，进入审判程序后不能再行调解；还有一种观点在赞同调审分离的基础上，提出应弱化调解的地位，将调解作为一种诉讼外纠纷解决方式，并借鉴其他国家和地区的诉讼和解制度，以诉讼和解制度取代法院调解制度，从制度上切断和解程序与审判程序的关联，并设计出比较具体的改革方案。[14]笔者赞同第三种观点。第一种观点以法院调解牺牲了权利人的权利而因此否定法院调解，显然过于轻率，是不可取的。第二种观点虽看到了法院调解存在“自愿”、“合法”原则难以真正落实，以及对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制等问题，并对此提出了一些具体的改革思路。但不足之处是没有看到不将调解与判决程序作必要的分离，是难以完全抑制强制性调解，不足以完全消除“重调解，轻判决”的现象。而第三、四两种观点提出调解与判决程序分立的改革思路，具有较高的理论价值，按照这种思路改革后的调解制度，基本上能较好地解决当前在法院调解中所存在的强制或变相强制调解问题，并能有效克服法官在调解过程中可能存在的审判权的恣意。这应是与我国审判方式改革的方向相吻合的。但第四种观点，在调审分离的基础上，提出了借鉴其他国家和地区的诉讼和解制度，以此来取代现行的法院调解，这种改革思路理论上是具有前瞻性，是符合当前世界各国的民事诉讼重视推动当事人和解的发展趋势。如德、美、法等国诉讼和解制度，当案件到法院后，法官依法鼓励甚至命令双方当事人及其律师达成和解协议以了结纠纷的民事诉讼制度。其诉讼和解是纯粹的当事人个人行为，没有法官依照国家意志进行干预，而且，和解协议一经成立即具有拘束力，不得以法律错误或显失公平为由予以反悔。[15]然而根据我国现在法治实际与社会经济发展水平看，还是不切实际的，毕竟，我国公民的法律意识普遍还是偏低的，而其他国家实行诉讼和解制度，往往是建立在公民法律素质普遍较高的基础上，并有发达的律师制度作支持的。因此，我国法院还不宜推行诉讼和解制度，宜将调解从审判程序中分离出来，使它们按照各自的特点、程序和方式等运行。
应该讲，法院民事诉讼实行调审分离是对现行民事审判方式改革的一种尝试，从理论与实践上讲对解决现行法院调解所存在的弊病，化解当事人之间以及当事人与法院之间矛盾，切实审理好民商事案件，维护司法尊严与权威性等方面具有一定的可行性，也体现了司法为民的审判思想理念与司法公正的核心价值，以及促进司法审判效率的提高。
1、有利于提高办案效率。调解程序和审判程序彻底分离，可以避免出现开庭审理与调解的程序交叉混乱，以至以判压调等现象，从而避免了因久调不决而造成的办案周期延长的弊病，提高了效率。
2、有利于提高案件质量。调解程序和审判程序彻底分离，如果调解不成，对调解中未达成共识的部分或有争议的事项有利于引导当事人举证，在以后的庭审中向法庭提供有利于自己主张的证据。庭审法官也可以根据调解法官的前期工作认真分析案情，详细拟制庭审提纲，并结合庭审查清的事实与当事人提供佐证的证据，从而更准确地适用法律，作出判决，切实地提高了案件质量，也反映了审判的严肃性，体现了司法的公正。
3、有利于抑制法官为规避当事人上诉、检察院抗诉和人大个案监督所可能造成的错案责任追究而偏爱调解、轻审判现象的出现，进而避免了出现任意地扩大调解案件的范围，以及强制调解与违法调解现象的产生，以致引起当事人与法院的矛盾，使当事人产生对司法审判的不信任感。
4、有利于区分法官的责权。调解程序和审判程序彻底分离，避免出现了法官在一起案件中同时扮演调解员与审判员的双重角色，而导致因其权责不分。调解与审判，法官所享有的职权与最后承担的风险责任上不一样的。
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民事诉讼调审分离制度创设试探(2)-
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5、有利于司法审判权服务于人民。调解程序和审判程序彻底分离，以调解结案的，以遵从当事人自愿为基础，不进入审判程序，而且立案时诉讼费就减半，结案周期短，程序简易，减少了诉讼成本，真正地有利于当事人，以致体现司法为民，审判权服务并归属于人民。
从司法实践中考察看，目前，全国已有30%的法院在立案庭设立了庭前调解组或速裁组，开展立案阶段的调解工作，形成了一定的制度规范，为法院民事诉讼实行调解分离制度的创立积累了宝贵的经验，也充分说明了其具有可行性。如山东省临朐县法院在立案庭设立由4名法官、2名书记员组成的庭前调解组，制定了《庭前调解组工作流程规范》。2003年1-4月，对该院受理的390件民商事案件组织了庭前调解，结案176件，占45.1%，平均结案期限不足8天，其他进入庭审案件一次开庭成功率同比上升36%，诉讼成本降低近20%。[16]而且，再从最新出台的《诉讼费用收取办法》看，民事诉讼实行调审分离制度也是与其规定的调解与审判结案收费不同标准相适应，便于更好贯彻落实。
四、我国法院民事诉讼调审分离制度的建立
（一）调审分离制度的概述
1、调审分离制度的概念及特点
所谓法院民事诉讼调审分离，其核心内容是把调解从审判程序中彻底地分离出来，作为一个独立的结案程序。具体而言，指一审法院对民商事案件依应适用调解程序、可选择适用审判程序与只能适用审判程序三种进行分类，对一些应适用调解程序的民商事案件成立立案先行调解程序[17]，在法院受理该案件后，由调解法官对其适用调解程序进行诉讼调解的活动；对该民商事案件调解不成的，马上转入民事审判程序，由审判法官对该案件进行开庭审理并作出判决而在庭审中不再进行调解的审判活动；对一些可选择适用审判程序的民商事案件，在立案时可以征求当事人是否同意适用调解程序，只要有一方不同意的，就在受理案件后转入审判程序进行审理而不再调解的审判活动；对只能适用审判程序的民商事案件，受理后直接转到审判程序进行审理的审判活动。其特点应表现如下：
（1）法院民事诉讼调审分离制度的调解与审判都属法院诉讼结案方式，都具有法律强制效力。适用调解程序结案的民商事案件，当事人在调解法官的主持调解下一经达成协议后在签字前不得反悔，一般地，当事人只有在调解协议内容违反法律强制性禁止规定和侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益，或有证据证明是调解法官强制调解或违法调解的，或协议是当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的，才可以反悔，并开始转入审判程序。此调解与诉讼外一些调解，如民间调解、人民调解、行政调解、仲裁调解等是不同的，它们不具有法律强制效力，当事人即使签字了也可以反悔，向法院。
（2）法院民事诉讼调审分离制度是体现了法院职权干预与民事私法自治精神、诉讼自由处分原则的结合。法院调解的权威性来自双方当事人对该种纠纷解决方式的认同，除了适用立案先行调解程序的案件与只能适用审判程序案件外，当事人可以自由选择是否适用调解方式结案息事，而且适用立案先行调解程序的案件也不是绝对非得调解结案，只要调解不成，调解法官就立刻将该案转入到审判程序中，不再处理本案了。
（3）法院民事诉讼调审分离制度中调解与审判不是在庭审中动态转换，交相进行的，法官也不是同时扮演着调解员与审判员的双重角色，它是两个独立的不同的诉讼结案程序，各自程序有各自的法官，调解法官与审判法官并不是同一人。
2、调审分离制度中调解与审判的性质认定
我国民事诉诉讼实行调审分离制度，调解与审判作为不同的相互独立的程序，其性质该如何认定，这的确是一个问题。对审判程序，固然是属于审判权，法官行使的是一种司法审理判决权利，这一般没什么争议。但是，对调解程序而言，因为其也是法院诉讼结案的方式，法院行使的是司法审判权，而其又含有当事人自由处分实体权利与诉讼权利的权利，因此，对其性质的认定，不得不考虑这方面的问题。
当前，民事诉讼法学界对我国现行的法院调解制度性质的认识，是主要存有三种观点，即“审判权说”、“当事人处分权说”与“审判权和处分权结合说”。“审判权说”是只看到了法院主持的一面，却没有看到当事人协商的一面，或者说只注意到了法院审判权的行使，却忽略了当事人诉讼权利的处分。“当事人处分权说”则正好截然相反，只注意到当事人的协商合意，却忽略了法院主持解决纠纷的职权。而“审判权和处分权结合说”正好是二者的统一。法院适用调解方式有效解决纠纷正是取决于两个要素：一是当事人的合意，二是法院的调解具有解决纠纷、结束诉讼的效力。依据私法神圣、意思自治原则，基于合意而终结诉讼的调解程序，其着眼点在于当事人的处分权，而程序上从调解的开始、进行到结束，均由法官主持和控制，且是在当事人自愿的基础上所行使的职权行为。在民事诉讼调审分离制度中，调解程序结案同样不例外，它是调解法官在当事人自愿协商合意的基础上所做的主持调解结案并具有法律强制效力。因此，究其性质，仍应认定为是法院审判权与当事人处分权的结合。
3、调审分离制度涉及机构的设立
法院民事诉讼实行调审分离制度，不得不设立民事诉讼调解机构。前面所述，成立立案先行调解程序，即在法院立案庭附设一个法院民事调解庭，且只在一审法院中设立，由立案庭负责人负责调度，具体调解法官可以从法院里现有的审判人员中分流出来，组成调解庭，也可以选出1-4名法官专门担任调解法官，并配备1-2名书记员，组成调解庭。为避免出现强制调解与违法调解等现象，在立案庭墙壁上醒目地方挂上法院民事诉讼调解相关法律制度及工作流程规范牌匾，以便当事人监督，约束调解法官的民事诉讼调解行为。另外，我国基层法院中往往有设立人民法庭，对其受理的民商事案件，适用民事诉讼调解程序的，其民事调解庭的组成可由庭里的法官组成，也可以从立案庭设立的民事调解庭组成调解法官中分流出来成立。至于民事审判法庭，则与原来法院机构设置一样，不变，把握住一点就是民事诉讼调解不成转入审判程序后组成的审判庭法官，不能与该案之前适用诉讼调解程序的调解法官为同一人。对适用诉讼调解程序的案件不论复杂程度怎样，一律由一名调解法官主持诉讼调解，以至结案。
设置了民事调解庭，对其开展调解工作，应该有一个适宜的调解场所，由于调解一般是在一个融洽的氛围下进行的，这样调解成功率才会提高的，因此，设置该调解场所，应是不同于对抗式审判庭的场所，以为当事人之间创造一个平等协商的和谐环境。在进行民事诉讼调解工作时，应当以开庭式调解为原则，不开庭式调解为辅，即民事调解一般要求当事人都到场进行调解，只有在特殊情况下，当事人来不了时，在当事人的要求或同意下，调解法官采取就地谈话、电话沟通等灵活多样的方式进行调解。
4、调审分离制度在司法实践中可能存在的问题
有人可能要说，法院民事诉讼实行调审分离制度，在立案庭附设立民事诉讼调解庭，岂不是与立案庭的流程控制权相冲突，而且加重了立案庭的工作量，产生了审判庭法官在分流时担任调解法官这一角色转换的矛盾，如其到底是属审判庭的，还是属调解庭的，对院里的季度考核与年度考核，该怎么操作等等矛盾。的确，这是必须考虑的问题。但应该来讲，针对立案庭的流程控制权问题，由于实践中，流程控制权本身被分割为几项亚控制权，如排期权、财产保全权、庭前证据交换主持权等。这些亚控制权虽然由作为一个整体的立案庭拥有，但各亚控制权的主体仍然是相对独立的，权力主体之间亦有制约关系。这种权力的分立和制约关系消除了建立立案先行调解程序会导致的“立审不分”的担忧，立法完全可以通过将行使立案权的主体与行使调解权的主体分离以避免权力被滥用。同时，立案庭拥有的流程控制权也为案件调或不调的分流提供了条件，能够提高先行调解的实效性。[18]至于法官审判员与调解员所涉及角色转换后归属问题，与法院系统内部的考核问题，及其他可能产生的问题，笔者认为，既然民事诉讼程序都进行了改革，其相应配套的一系列制度措施也应相应地进行改革，以与之相适应。另外，对从民事调解程序转到审判程序的案件，还应当对该案件再补交剩下一半案件受理费及之前调解程序所涉及的相关必要诉讼费用。
（二）调审分离制度应遵循的原则
法院民事诉讼实行调审分离制度，由于调解主要体现的是一种和合性的诉讼文化，而判决则更多反映的是对抗性的诉讼文化，两者之间存在着较大的差异，在具体司法实践操作中，应遵循如下原则：
1、调解程序优先原则。实行调审分离，案件受理采取分流式立案。除只能适用审判程序的民商事案件外，对应适用立案先行调解程序的案件，依调解程序立案后，直接转到民事调解庭进行调解处理，调解不成的再转入审判程序。对可选择使用审判程序的案件，立案庭法官在立案时，应先征求一下当事人是否愿意选择立案先行调解程序进行调解结案，如果当事人不愿意或不同意的，再以审判程序立案，转到审判庭进行审理判决。
2、调解自愿、合法原则。首先，法院调解达成的协议应是当事人自愿达成的，而且内容是合法的，这里“内容合法”应从最宽泛的意义上去理解，只要协议内容不违反法律强制性禁止规定，不损害国家、集体与社会公共利益及他人利益的，均视为合法。其次，程序的启动除应适用调解程序的案件与只能适用审判程序的案件外，是当事人自愿选择，且程序的进行必须是合法的。调解法官要把握住不能强制调解或违法调解，在调解程序开始时明确告知当事人自己的职权，不能过多地职权干预，尊重当事人意思自由。
3、调解程序有限性原则。民事诉讼实行调审分离，一定要对调解程序做必要的限定，即应对调解次数与期间进行限制，以防止无限制的进行调解，降低审判工作的效率。一般调解次数仅一次，期限以15天为限，适用调解程序结案的目的就是要尽快地结案，避免给当事人造成不必要的时间拖延与经济的损失等，如果以上限制内达不成调解协议的，马上转入审判程序进行审理判决，以真正地体现司法的公正与效率，及司法为民的审判思想理念。
4、调解不公开与审判公开原则。判决是强制性的解决纠纷方式，因此要求审判必须遵循严格的程序规则，一般案件都应公开审理，除法定不公开与当事人申请不公开的案件外，应经过对抗以判定事实。而调解与此不同，调解更注重和合，需要一种和谐的气氛，试想如在庄严的法庭上公开唇枪舌箭后，当事人还有多少可能达成一个互谅互让的协议？当然，如果当事人申请要求公开的，法院应允许。而且，随着公民权利的苏醒，纠纷的当事人也更希望纠纷在不公开的方式下得到处理，司法实践中，法官也通常采取“背靠背”的方式来进行，以尽量为调解营造一个环境。[19]
5、调解协议达成后不可反悔原则。法院民事诉讼调审分离制度之所以要遵循此原则目的是为了维护司法诉讼调解的权威性，调解结案与审判结案同样是法院结案的诉讼行为，理应具有同等的效力，不能随随便便地就调解达成的协议进行反悔，除非调解协议内容违法的，或有证据证明是调解法官强制调解或违法调解，或协议是当事人受胁迫、乘人之危、欺诈情况下作出的，或协议中有附成就条件的而条件未成就的，等。否则，法院民事诉讼调解的司法权威地位与尊严就会受到任意的践踏。
（三）调审分离制度涉及的受案范围
法院民事诉讼实行调审分离制度，必须明确各自程序的受案范围，以便分流。笔者在前面已阐述了，分三种受案范围：
1、民事诉讼应适用调解程序的受案范围
笔者认为，对涉及婚姻家庭关系、抚（扶/赡/收）养关系、相邻权纠纷、人身权纠纷与当事人之间关系密切的案件，以及争议不大、权利义务关系明确的案件等，具有适用立案先行调解的法律依据和调解成功的可能性，而且也为便于今后履行，应列为应适用立案先行调解程序，即该类案件在立案后，必须经过调解程序。具体而言，该类案件包括：离婚、抚养、探视、抚养、赡养、继承、收养、亲属间财产、宅基地、相邻关系、共有财产、医疗事故、道路交通事故、劳动争议、借款、合伙、合资、合作等纠纷案件。这里，对此类案件中涉及故意侵害的侵权性案件是否应列为应适用调解程序的受案范围问题，值得再探讨。笔者初步认为此类案件中涉及故意侵害的侵权性案件不宜归到此类案件中，否则，容易造成负面影响，会使侵权一方恣意地侵犯他人的权益，因为调解结案的一般都是双方互谅互让，既然侵害方故意侵犯了他人的权益，就应该承担相应的民事责任，如果这也让受害方，也就原告来让步承担一部分损失，显然不尽合理，当然，如果当事人自愿选择的除外。
2、民事诉讼只适用审判程序的受案范围
对只适用审判程序的案件，应该更好明确划定。笔者认为，对适用特别程序的案件，督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序等案件，侵害到国家、集体与社会公共利益、及第三人的利益的案件，无效民事行为、婚姻关系与身份关系等的确认性案件，当事人处分权受到一定限制的案件，及有严重违法行为而需要给予经济制裁的案件等，应只适用审判程序，在该类案件立案后，直接转到审判庭，适用审判程序进行审理判决。
3、民事诉讼可选择适用审判程序的受案范围
除上述两类案件之外的其他民商事案件，赋予当事人自由选择权，由立案庭在当事人提讼，立案前，先询问当事人是否愿意适用调解。如果原告愿意并且被告也同意的，则将案件依适用调解程序立案，并转入民事调解程序进行调解结案；如果原告不愿意的，可不必再征求被告方的意见，直接依适用审判程序立案，转入审判庭，依审判程序进行审理判决。
（四）民事诉讼调审分离制度的程序进行
民事诉讼实行调审分离，在诉讼程序上必须进行重新设计，把调解从审判程序中彻底分离出来，对审判程序，只要从审理中在法庭辩论结束后审判法官依法征求当事人是否愿意进行调解的程序及依最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》规定必须先行调解的案件的调解程序删除掉就行，其他庭审程序不变。因此，民事诉讼实行调审分离，关键的是要设计一下诉讼调解的程序。笔者认为对调解程序的设计，可比照庭审的一些程序，简化步骤进行，只要把握流程就行，对具体的调解过程，可以由调解法官自由把握，采取多样式方式进行调解，不加以设计。具体设想如下：
1、在当事人即原告时，由立案庭行使立案权的法官进行案件分流，对应适用调解程序的案件与可选择审判程序的案件而当事人选择调解的，行使立案权的法官应依调解程序进行立案，然后，把案件转交给民事调解庭，由立案庭负责人进行调解法官的调度，由1名调解法官与1名书记员组成调解庭负责所立案件的调解。
2、民事调解庭选定后，行使立案权的法官应立即告知当事人调解庭成立情况，并告知其有权对调解法官及书记员申请回避。当事人均不申请回避的，民事调解庭依法正式成立。
3、民事调解庭依法正式成立后，由调解法官与当事人沟通确定调解日（应从立案次日起算，15日内的日期里确定）。调解场所一般定在法院设立的调解庭，如果当事人之间另有商定地点的，调解法官可以准许。在调解法官与当事人商定调解日时，应送达副本给被告，并告知其可以提供书面答辩状或在调解时口头答辩，且在答辩中对自己的主张与反驳对方观点有举证的责任与义务。如果当事人均要求当即调解的，或一方要求另一方同意的，调解法官可以准许。
4、调解开始时，调解法官应当先核对当事人的身份，当事人有委托人人的，也应当核对人的身份，再告知当事人享有的权利，并声明调解法官不拥有裁判权，如不能达成调解协议的，案件将迅速转入庭审程序，并由原告补交剩下一半的案件受理费及诉讼调解所发生的必要诉讼费用。
5、调解进行过程中，调解法官可以比照庭审的法庭调查程序，进行必要的案件事实调查，有第三人的，按原告、被告、第三人的顺序进行陈述，出示证据可以在陈述过程中穿行。调解法官对当事人之间并无争议的一些事实与证据和具有争议的一些事实与证据，应作好记录，并总结归纳争议焦点，后做一下案件调查事实与是非责任的总结发表，并征询当事人的意见。当事人没有意见的，分别征询当事人的调解方案，综合一起，再就分歧部分进行调解工作。这里，调解法官可以分开当事人，进行“背靠背”的调解工作。如果当事人达成一致协议的，则调解法官予以确认。如果当事人还是不能达成一致协议的，调解法官可以最后提出调解方案供双方当事人参考，如果同意的，按当事人达成一致协议，予以确认；如果不同意的，调解法官应即刻宣布不能达成调解协议，诉讼调解程序终结，并告知将把案件退回行使立案权法官，由其及时转到审判庭适用审判程序进行重新审理判决。
6、调解的结束。诉讼调解应制作调解笔录，调解协议应写入调解笔录，并经调解法官、书记员和双方当事人签字即发生法律效力。调解结束后，除不需要制作调解书的案件（如调解和好的离婚案件、调解维持收养关系的案件、即时履行的案件等）外，调解法官应当根据调解协议内容制作调解书。对调解未能达成一致协议的，调解笔录应随案件一并转到审判庭。
7、制作调解书时，应在调解书案由下另起一行对“依什么程序立案转入调解程序，并由谁担任调解法官与谁担任书记员依法组成调解庭进行调解”这一相关意思内容进行注明，其他格式则可以依照现行的民事调解书格式制作，但最后法官署名的身份应写“调解员”。
8、调解书的送达。调解结案与审判结案具有同等效力，对调解达成协议后，不容许当事人反悔。法院在送达调解书时，当事人或其成年家属拒收的，送达人可以留置送达，并在送达回证上予以注明，但离婚案件的调解书除外。
9、对调解结案的救济。调解结案的，当事人不得提起上诉，检察院也不得提出抗诉，但法院审判监督庭可以依审判监督程序对调解结案的案件进行监督，发现调解有强制调解或违法调解，或调解协议内容有违反法律的强制性禁止规定，或侵害国家、集体与社会公共利益及他人利益的，应当依法重新调解。
（五）民事诉讼调解与审判涉及的交叉问题
民事诉讼实行调审分离，对应适用调解程序的案件与可选择适用审判审判程序的案件而当事人选择调解的，在调解期限内未能达成一致调解协议或经过一次调解未能达成一致协议而终结诉讼调解程序并转入到审判程序进行审理判决，这里存在一些调解与审判的交叉问题，即一是从调解程序终结转入到审判程序，那么案结期限该如何计算问题，即起算点从何时开始计算？二是先前诉讼调解过程中，所做的调解笔录中记录的在拟订调解协议方案时当事人所做的陈述与让步，以及调解法官对案件事实必要调查时当事人所做的陈述，在审判程序中该如何处理？三是审判程序结束后，审判法官制作判决书时，是否要对该案件之前适用过先行调解程序进行注明？等等。对此，笔者认为：针对第一个问题，应比照简易程序转普通程序的审理期限计算规定，即还是从立案的次日起计算，因为调解也是诉讼程序行为。这里，转入到审判程序，可能适用简易程序，也可能适用普通程序，根据具体案件情况再定，审理期限也遵循相应的庭审程序进行计算。针对第二个问题，对在拟订调解协议方案时当事人所做的陈述与让步不作为审理判决的基础，但对调解法官对案件事实必要调查时当事人所做的陈述，可在庭审中予以参考，并当庭质证，没有意见的可作为判决的基础。针对第三个问题，庭审结束后，审判法官在制作判决书时，应在判决书中对该案件之前适用过先行调解程序进行说明，这样才能跟与案件一并转入到审判程序的调解笔录相吻合。
五、我国民事诉讼相关立法的修改建议
综上，笔者认为，如果对现行的民事诉讼程序进行改革，实行调审分离制度的话，那么，就必须对我国现行的《民事诉讼法》进行全面的修改。这是一项宏大工程。与此同时，与《民事诉讼法》相配套的适用意见司法解释也应作相应的修改，而且一些单行司法解释也应作修改。大致修改建议如下：
1、对《民事诉讼法》的修改建议。首先，在总则部分，应先对法院民商事案件分流立案范围进行原则性规定，再在下面的具体程序编规定中对各自的程序的受案范围可以采用列举式方式进行列举式规定。其次，对第9条，应删掉，或进行修改，把调审分离应遵循的原则写入。第三，对第四章回避规定中第45条第1款与第47条回避对象，应加入“调解人员”。第四，对第八章调解规定应依调解程序制度作全面修改，规定调解的受案范围、程序进行等所涉及调解各方面内容，并从总则编中分离出来，独立成编。第五，第二编审判程序中第128条，应作修改，把“判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”这句话删掉；并增加一条从调解程序转到审判程序所涉及内容的规定。第六，对第十六章审判监督程序规定中，应对第180条进行修改，或删掉，增加一条对适用调解程序结案并发生法律效力的民事调解书的救济性规定。第七，对执行程序编中第207条第1款，应加入“民事调解书”，对其他执行条款规定有需要改的，也相应地作修改。
2、对《民事诉讼法》适用意见司法解释及一些单行司法解释的修改建议。《民事诉讼法》适用意见，可在原有基础上对照《民事诉讼法》修改作相应的修改，其中第五部分的调解规定，应作全面修改，可对调解程序在司法实践中应如何操作及具体操作中可能存在的问题以及与审判交叉问题作规定。而对一些单行司法解释，由于比较多，基本是实践操作性规定，因此，笔者认为可修改的且修改幅度不大的，可依调解分离相关制度作下修改；对宜废除的可予以废除，并重新规定司法解释。
参考文献：
1、常怡主编，吴明童、田平安副主编《民事诉讼法》（2002年修订版），中国政法大学出版社出版。
2、江伟主编，汤维建、康守玉副主编《民事诉讼法》，中国人民大学出版社出版，2000年版。
3、著《我国现代民事审判权构筑与实践的理性思考》，载人民司法2004年第7期（总第486期），最高人民法院主办。
4、姜启波、刘小飞著《人民法院立案先行调解程序的理论构想》，载人民司法2004年第4期（总第483期），最高人民法院主办。
5、彭光华著《民事司法应对几种关系的辨证处理》，载赣南审判2006年第1期（总第84期），赣州市中级人民法院主办。
6、陈小毛著《我国法院调解和审判：分与合之探析》，载中国法院网，2003-07-11。
7、萨仁著《论我国法院民事诉讼调解制度的完善》，2006-12-14。
8、杨新顺著《落实司法为民坚持公正效率——访最高人民法院院长肖扬》，载中国法院网，2004-03-11。
9、佚名著《论民事诉讼中的调审分离》，2006-10-26。
10、佚名著《论法院调解制度的改革》，来源：，2006-10-10。
11、佚名著《我国法院调解制度之检讨与重塑》2006-11-2。
注释
[1]参见：李浩著《民事诉讼中的调审分离》，载《法学研究》1996年第4期。
[2]参见：范愉著《调解的重构》
[3]参见：最高法院院长肖扬在第十八次全国法院工作会议上的讲话。
[4]参见：最高人们法院《审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第4条。
[5]参见：最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条。
[6]参见：2005年3月《最高人民法院工作报告》。
[7]参见：肖扬院长在《全国法院加强基层建设工作会议》上的讲话。
[8]参见：萨仁著《论我国法院民事诉讼调解制度的完善》，2006-12-14。
[9]参见：陈小毛著《我国法院调解和审判：分与合之探析》，载中国法院网，2003-07-11。
[10]参见：著《我国现代民事审判权构筑与实践的理性思考》，载人民司法2004年第7期（总第486期），最高人民法院主办。
[11]参见：彭光华著《民事司法应对几种关系的辨证处理》，载赣南审判2006年第1期（总第84期），赣州市中级人民法院主办。
[12]参见：季卫东著《法制与调解的悻论》，《法学研究》1989年第5期。
[13]参见：佚名著《论民事诉讼中的调审分离》
[14]转引：佚名著《论法院调解制度的改革》，来源：，2006-10-10。亦有观点认为调审应当分离，将调解重新定位于一种诉讼外的纠纷解决方式，并在此基础上，重构我国的“非讼化民事调解制度”。笔者认为此思路亦不可取，法院是纠纷解决的最后一道防线，其发生的纠纷解决行为是诉讼行为，既然由法院来调解，就不能非讼化。参见：常怡主编，吴明童、田平安副主编《民事诉讼法》（2002年修订版），中国政法大学出版社出版，第237页。
[15]参见：陈小毛著《我国法院调解和审判：分与合之探析》，载中国法院网，2003-07-11。
[16]参见：尹宏茂、丁孝军：“临朐法院：推行庭前调解一举多得”，载中国法院网法院信息。转引：姜启波、刘小飞著《人民法院立案先行调解程序的理论构想》，载人民司法2004年第4期（总第483期），最高人民法院主办。
[17]参见：姜启波、刘小飞著《人民法院立案先行调解程序的理论构想》，载人民司法2004年第4期（总第483期），最高人民法院主办。
[18]参见：姜启波、刘小飞著《人民法院立案先行调解程序的理论构想》，载人民司法2004年4月，总第483期。