融资担保条例范文

融资担保条例范文第1篇

第二条本办法所称中小企业融资担保机构（以下简称担保机构）是指政府出资（含政府与其他出资人共同出资）设立的以中小企业为服务对象的融资担保机构。

第三条设立担保机构需依照法律及有关规定办理注册。担保机构经注册后方可开展业务。

第四条担保机构应建立完善的法人治理结构和内部组织结构。鼓励担保机构采取公司形式。目前难以采用公司形式的担保机构，应按照上述要求逐步规范，在条件成熟时改组为公司。

第五条担保机构应自主经营，独立核算，依照规定程序对担保项目自主进行评估和做出决策。担保机构有权不接受各级行政管理机关为具体项目提供担保的指令。

第六条担保机构应为受托运作的担保基金设立专门账户，并将担保基金业务与担保机构自身业务分开管理、核算。

第七条担保机构收取担保费可根据担保项目的风险程度实行浮动费率，为减轻中小企业负担，一般控制在同期银行贷款利率的50％以内。

第八条担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的10％；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的5倍，最高不得超过10倍。

第九条担保机构的业务范围主要是：对中小企业向金融机构贷款、票据贴现、融资租赁等融资方式提供担保和再担保，以及经主管财政部门批准的其他担保和资金运用业务。担保机构不得从事存、贷款金融业务及财政信用业务。

第十条担保机构要按照“利益共享，风险共担”的原则与贷款金融机构建立业务合作关系，对贷款实行比例担保。担保机构应与贷款金融机构密切协作，及时交换和通报投保企业的有关信息，加强对投保企业的监督，共同维护双方的权益。

第十一条担保机构应建立严格的担保评估制度，配备或聘请经济、法律、技术等方面的相关专业人才，采用先进的项目评价系统，提高评估能力，加强对担保项目的风险评估审查；注重建立长期、稳定的客户群，积累完整、详实的客户资料，为项目评估建立可靠的信息基础；严格执行科学的决策程序，切实防止盲目决策；加强对担保项目的跟踪，完善对投保企业的事前评估、事中监控、事后追偿与处置机制；强化内部监控，防范道德风险，保证合规经营。

第十二条担保机构应积极采取反担保措施，可要求投保企业以其合法的财产(包括股权)抵押或质押，提供反担保。

第十三条担保机构应按当年担保费的50％提取未到期责任准备金；按不超过当年年末担保责任余额1％的比例以及所得税后利润的一定比例提取风险准备金，用于担保赔付。风险准备金累计达到担保责任余额的10％后，实行差额提取。

第十四条担保机构必须遵循安全性、流动性、效益性原则运用资金。担保机构设立后应当按照其注册资本的10％提取保证金，存入主管财政部门指定的银行，除担保机构清算时用于清偿债务外，任何机构一律不得动用。担保机构提取的风险准备金必须存入银行专户。其他货币资金，不低于80％的部分可用于银行存款，以及买卖国债、金融债券及国家重点企业债券；不高于20％的部分，经主管财政部门批准，可用于买卖证券投资基金等其他形式。

第十五条各级财政部门对按照本办法规范运作的担保机构，可给予适当的支持。

第十六条各级财政部门应积极会同有关部门为担保机构落实反担保提供支持。

第十七条各级财政部门应会同有关部门对担保机构的业务状况进行定期检查，对发现的问题采取有效措施及时处理，重大问题应报告当地政府和上级财政部门。

第十八条建立对担保机构资信的定期评级制度。担保机构定期聘请经财政部门认可的资信评级机构进行资信评级，并向社会公布评级结果。

第十九条各级财政部门要结合本地的实际情况，逐步建立健全对以财政性资金出资设立的担保机构的绩效考核指标体系。绩效考核指标体系应综合考虑担保机构的中小企业融资担保业务规模、代偿损失、资产结构及其社会和经济效益而确定。

第二十条担保机构定期向主管财政部门报送资产负债表、损益表、现金流量表以及其他报表和资料，于每月底前将上月的营业统计报表报送主管财政部门；于每一会计年度终了后3个月内，将上一年度的营业报告、财务会计报告及其他有关报表报送主管财政部门。各级财政部门应认真做好对担保信息的收集、整理与分析工作，并定期向有关金融机构，必要时可向担保机构的注册机关通报情况。

第二十一条对已经设立的担保机构，由各级财政部门会同有关部门按照本办法的要求进行规范。

第二十二条各省级财政部门根据本办法制定实施细则，报财政部备案。

融资担保条例范文第2篇

【关键词】融资融券交易;券商;客户;司法保护

开展融资融券业务是一个国家证券市场成熟化及国际化的重要标志之一,推出融资融券业务是我国证券市场成熟化和国际化的必然趋势要求。作为正在高速发展中的我国证券市场,融资融券业务确实会给市场带来许多新的挑战及发展机遇。本文正是从融资融券交易客户作为弱势主体的角度,探讨适格客户及其合法权益内容。

一、融资融券交易适格的客户

证券融资融券交易是我国证券市场发展与完善的重要内容,也是证券市场风险聚集扩大、投资投机相融交的高级形式之一。正是如此,对证券融资融券交易的投资者(即客户)的要求也要有特别规范,以维护证券市场健康稳定有序运行。证券融资融券交易客户与其他一般证券交易客户有很大不同,主要表现为证券融资融券交易客户在交易时具有很大风险性。为了规范其交易风险,证监会制定有关融资融券业务的规则及行政规范、规章,如2006年1月证监会《证券公司风险控制指标管理办法》,明确符合条件的券商对融资融券规模与净资本的比例关系。2006年7月出台《证券公司融资融券业务试点管理办法》(简称《管理办法》),制定了我国融资融券业务制度,紧接着8月沪深交易所也《融资融券交易试点实施细则》,9月中国证券业协会公布《融资融券合同必备条款》和《融资融券交易风险揭示必备条款》,这表明证监会已为融资融券交易提供了必要的规范性文件依据。2008年4月25日,国务院《证券公司监督管理条例》(以下简称《条例》)和《证券公司风险处置条例》。该《条例》第四章第五节“融资融券业务”,规定了融资融券的法律内涵、券商融资融券从业条件、基本要求、风险防范等等。这表明我国证券市场融资融券业务的相关规则、措施制度均已就位,只等东风“点火”。

证券融资融券交易客户有其特殊的地位,客户资格条件规定很有必要。一般可以认定其与从事证券融资融券交易的券商相比,处于劣势及弱势状态,融资融券交易客户权益保护显得非常重要。在制定有关规范时,尤其要注重对客户资格的选定及其权益的明确保护,客户资格选定是确保客户权益的前提。在证券投资者中,只有一小部分符合证券融资融券交易条件要求,具有融资融券交易风险意识及相应控制能力的投资者,才能成为证券融资融券交易的客户。我国融资融券业务试点工作,对客户资格的选定,着重体现于注意风险提醒及防范。《管理办法》第10条规定,客户必须在证券登记结算机构申办“四个帐户”,即融券专用证券帐户、客户信用交易担保证券帐户、信用交易证券交收帐户和信用交易资金交收帐户。只有具备上述四个帐户,才能进行融资融券业务。办“四个帐户”,目的在于通过登记结算公司,规范及监督客户信用交易的实情,预防客户或券商违规融券融资,防范券商或客户的风险。客户除了上述“四户”之外,要在商业银行分别开立“两户”,即融资专用资金帐户和客户信用交易担保资金帐户,目的在于预防券商非法透资、挪用客户资金等违法行为。这表明我国对从事融资融券交易的客户“开户”条件,比一般证券投资者多开出“六户”,而后者只需开出证券账户和保证金账户即可。说明对资融券交易客户资格非常苛刻,仅在户头设立就如此,券商还对客户有一些单独的要求。如券商对客户诚信可以进行核查,并有权制定融资融券的客户标准,券商可依客户身份、财力状况、证券交易业绩、风险认识及防范能力、有无违约记录状况、风险承担能力等因素,作出是否选定客户的决定等。

从事融资融券交易的客户资格条件,往往由多个部门(证券登记结算机构、开户商业银行、券商等)各自规定。证券登记结算机构规定增加“四户”,开户商业银行又要求开“两户”,券商则依其经营需求和客户状况确定客户融资融券更具体的资格条件,这导致从事融资融券交易的客户资格条件处于“多头”状态,极不利于客户地位的确定及其权益的保护。客户适格条件模糊不清,集中体现于《管理办法》和《条例》对申请办理融资融券业务的客户资格条件,未能真正明确规范化。《管理办法》和《条例》对客户条件要求,都主要强调两个方面的要件:即一方面要求客户必须办理“六户”(即融券专用证券帐户、客户信息交易担保证券帐户、信用交易证券交收帐户、信用交易资金交收帐户、融资专用银行资金帐户和客户信用交易担保资金银行帐户),另一方面要求券商建立客户信誉记录档案,以备核查。在形式上,强调券商与客户签订融资融券格式合同[1]。《管理办法》及《条例》对于哪些客户可以办理“六户”则无明细规定,对在证券登记公司办理的“四户”条件也未明确。现在看来,办理信用帐户的起点标准究竟是多么,这并不重要了。因为客户即使有了信用帐户,仍不能进行信用交易,还必须选择确定在一个券商开户,才能进行信用交易。券商是否接受客户,接受客户的标准及条件,也只能由券商自己决定。如此操作,客户适格条件就无限制了,容易导致过滥,这是融资融券试点工作忌讳的事项。

对于客户从事融资融券业务准入资格。《管理办法》和《条例》的规定了“六户”条件,严格意义上讲,这根本不是资格条件。事实上,客户具备“六户”条件并不难。客户有了“六户”随意就可到券商开户,被允许从事融资融券交易。这极容易导致客户准入资格条件标准降低,增加客户风险隐患。笔者建议,从客户的不同种类、多年交易记录划分是否是职业客户、客户资金量(规模)、资金性质(公、私款)、客户属地情况、客户交易密集度(成交量)、近期交易业绩等方面,确定客户是否有资格从事融资融券交易等等。在明确从事证券融资融券交易客户资格条件后,更重要还是要明确客户的主要权利,以便能更好地维护客户的合法权益。

二、融资融券交易客户权利

我国开展证券融资融券试点工作虽尚未真正展开,但已有许多规范涉及证券融资融券交易内容,这主要集中体现于《管理办法》和《条例》。这两者又都是侧重于强化证券交易市场、券商风险意识及规范,却忽略了客户权益地位及风险控制。许多条款内容几乎都涉及证券市场风险控制和券商风险的防犯,对客户应有的合法权益及风险的提示、防范却规定非常之少。融资融券业务对证券市场的影响及风险等虽都是首要考虑的问题,《管理办法》和《条例》严加控制有关的风险指标,这是完全可以理解的,但是过分强化保护券商权益、防范券商风险,往往容易导致券商对客户地位及权益的严重不尊重,甚至会弱化及损害客户利益。因此说,客户在证券融资融券交易中的地位及其权益,更应引起关注重视,进一步明确及强化客户应有的权益。在笔者看来,证券融资融券交易的客户,应至少具有以下几个权利:

一是融资融券交易知情权。在融资融券交易过程中,客户对其整个交易的信息掌握及判断,要求能有相对系统全面的资讯,客户有权要求为其提供证券交易及融资融券服务的有关券商,提供及时准确的证券交易行情、融资融券服务业务内容、证券市场各种经济资讯、有关投资报告及建议等。客户的这些要求目的在于,维护客户交易中应有交易信息权,能充分满足客户融资融券交易中享有证券资讯判断选择权的要求。在融资融券交易中,券商给予客户享有多少融资融券幅度、客户怎样了解其交易进展、客户有关帐户的资金及证券进出情况、有无异常的情形等,客户均可以通过正常的途径向券商了解及掌握。由于证券融资融券交易具有很大的风险性,客户为了控制交易风险及把握盈利时机,及时掌控交易机遇,申报融资融融券幅度,先确保客户能有对相关信息分析,使其对交易行情了如指掌,以便能迅速决定其投资方案。券商是否依时提供适时的交易行情和融资融券交易信息,会直接影响客户的融资融券交易的决定,提供不正确及不准时,都将承担相应的责任后果。

二是融资融券交易额度选择权。在融资融券交易中,客户的选择权是很大的,不仅可以自主选择交易的经纪券商,而且还可依己所需自主决定融资融券交易额度。额度选择权对于客户而言,是至关重要的,涉及客户风险的自我控制及券商诚信经营等方面。作为额度选择权,客户非常关注,客户既需要它能有相应的额度,以便保障客户能行使该权,为其创造更多的财富机会,也规避其最大化的风险,从另一角度也是保护券商应有的权益,符合券商经营风险控制原理及法律法规要求。客户对融资融券交易额度进行选择,主要是依据自己的证券交易操作知识及经验、券商及上市公司提供的资讯、信息等作出相应的投资决策。客户在进行融资融券交易时,并不是不加限定的,而是根据自己对证券市场的判断,结合客户在券商资信系统的记录状况,由券商给予怎样的授信额度、融资融券额度、融券种类、融资数量、融资融券期限、追加融资融券额度、提供担保方式等,客户交易额度选择权是在券商承诺上述相关条件下,进行自主选择融资融券交易品种、幅度、数量、期限及规则要求。

三是融资融券交易保密权。客户在进行融资融券交易时,具体融券品种及融资额度、期限、价格、数量等都直接涉及客户投资利益大小问题,因此,客户融资融券交易及有关投资交易,券商必需给予相应的保密,不得非法向外泄露。客户在券商开设有关帐户,进行各种交易活动,券商对其交易活动了如指掌,一方面可以随时查看客户有关帐户交易经营的风险控制情况,掌握客户资产浮动比例,以便决定向客户提供融资融券额度大小。另一方面也可以依据证券市场变化状况,及时向客户发出有关的预警提示,催促客户尽快把握时机,对抗证券投资风险,早作决定控制风险,或追加物权担保,延长融资融券期限等。客户交易保密权主要有两层内容:一层是客户一般证券交易的详细资料。如买卖证券品种、交易价格、数量、成本价、成交时间等,涉及客户证券交易的具体交易数据及参与证券市场的经营规模。另一层是客户从事融资融券交易的具体状况。如客户融资融券品种、数量、比例、风险控制底线、担保物种类、融资融券合同内容、客户联络方式等,涉及客户融资融券交易的根本利益保障及券商应尽义务。当客户融资融券交易保密权遭到侵害时,客户有权向有关责任人主张采取相应的保护措施,维护客户交易信息的密秘权。因此说,保护及保密客户从事证券融资融券交易的秘密,也是券商及相关主体必须遵守的义务。尽管《条例》第五章“客户资产的保护”似乎是有关保护客户资产的内容,其实更多的规定都涉及对客户资金帐户、证券帐户的全方位监管。对于客户的资金、证券帐户,不仅券商可随意监管,证券登记公司、交易所及商业银行等都可以“查阅监管”。这是保护客户资产,还是“透视”客户资产。

四是格式合同修改权。为了严格规范券商的责任,维护客户的合法权益,中国证券业协会根据《管理办法》的相关规定,制定出台《融资融券合同必备条款》(以下统称《必备条款》),为券商制定融资融券统一的格式文本提供了规范性文件,而且还要求券商必需向客户出示《融资融券交易风险揭示书》。这表明券商在开展融资融券业务时,有许多强制性的统一规范要求,其目的仍是在于券商的行为,保护客户的合法权益。作为证券业协会统一制定的《必备条款》,虽明确了主要的必要条款,但它毕竟也只是属于券商单方面的格式行为,客户对其主要及必要条款虽难以改变,其“霸王条款”地位效力难动,但是客户对融资融券合同的其他条款仍然享有修改的权利,并有权提出自己的修改建议。券商向客户出具的融资融券格式合同时,必需指明约定以下事项:融资、融券的额度、期限、利率(费率)、利息(费用)的计算方式;保证金比例、维持担保比例、可充抵保证金的证券的种类及折算率、担保债权范围;追加保证金的通知方式、追加保证金的期限;客户清偿债务的方式及证券公司对担保物的处分权利;融资买入证券和融券卖出证券的权益处理等其他有关事项。客户除了遵循格式合同的主要内容外,还可以与券商约定更具体的条款内容,如纠纷的解决、平仓情形及程序、担保物的补充及追偿、证券交易信息查询及汲取等。

五是券商服务选择权。根据我国《管理办法》和《条例》的有关规定,券商要取得从事融资融券业务资格是有一定的条件要求,并不是所有的券商都可以开展此项业务。具备条件并经依法核准,方能开展融资融券业务,客户进行融资融券交易,也只能在经核准的券商中委托交易。客户对从事融资融券业务的券商享有自由选择权,不能限定、强迫或欺诈客户只能在某个有交易资格的券商开户及进行交易,也不能非法限制客户托转股票、资金及转户的自由。但是客户转户时,必需在原开户券商办理好所有的交易结算,融资融券交易及其相关的担保等也必需结清,方能办理券商转户手续。客户享有依法自由选择开户及交易的券商,任何券商不得给予限制及设置任何障碍,更不能违规收取相关费用。

六是销户权。融资融券交易中的客户,不仅有权自由选择合格的券商开户,而且也有权决定在某个已开户的券商进行注销帐户,不再进行融资融券交易活动,撤销有关融资融券、信用帐户等。客户销户权与券商服务选择权是相对应的,销户权是券商服务选择权的一种特殊的内容形式,它是客户退出融资融券交易活动的最终选择。它一般情况下是客户主动意思行为所示,但当客户依法不具有《管理办法》和《条例》所规定的合格客户资格条件时,券商可以依一定程序撤销客户从事融资融券交易的有关帐户,即客户被动销户。

七是客户联盟权。在融资融券交易中,客户相对于券商而言,实属于弱势者,其权益更应受到尊重及保护。客户作为弱势者,还应享有客户之间的结社权,集中体现于客户可以联盟组合,相互交流投资信息资源,并依法结成社团,研究融资融券客户的相关问题及其权益保护的对策。

此外,客户还有其他的权利,如索赔权。客户进行融资融券交易活动时,由于其地位身份的特殊及受限,当遇到重大的证券经营风险时,券商会在第一时间强制就客户证券予以平仓,确保券商的利益不受损。因此说,客户的权益往往不易得到重视及保护,赋予客户在其权益受损后,享有请求赔偿的权利,这是完全有必要的。

参考文献

[1]刘云亮:《论我国证券融资融券业务的法律制度》,载于《行政与法》2009年第1期.

作者简介:

融资担保条例范文第3篇

收到省人民政府提请省人大常委会审议的《浙江省促进中小企业发展条例(草案)》(以下简称条例草案)议案后，省人大财政经济委员会即将条例草案印发11个设区的市人大常委会和12个省级有关部门征求意见。2月上旬开始，财经委又会同省人大法制委和省中小企业局的同志赴临安、安吉、永康、台州、瑞安、杭州等地进行调研，分别听取当地政府部门、人大代表、中小企业等的意见，并走访了中小企业和担保机构。后又召开省级有关部门座谈会，听取意见。期间，由叶荣宝副主任带队赴外省学习考察了中小企业立法工作，并就条例草案中的有关问题专门与省人大法制委和省中小企业局交换了看法。在此基础上，财政经济委员会对各方面的意见进行了研究，并在3月lO日召开全体会议，对条例草案进行了审议，现将审议情况报告如下：

改革开放以来，我省中小企业迅速发展，已成为我省国民经济的重要组成部分和经济发展的主要力量。2002年《中华人民共和国中小企业促进法》(以下简称中小企业促进法)颁布实施后，我省进一步加强了对中小企业的服务和扶持，促进了中小企业的发展。但在新形势下，我省中小企业在发展中还存在着融资难、担保难、用地紧缺、服务体系不健全等问题。为充分发挥我省体制机制优势，大力推进中小企业的不断发展，认真贯彻实施中小企业促进法，不断改善中小企业的发展环境，促进中小企业健康发展，尽早制定一部切合浙江实际的促进中小企业发展的地方性法规是十分必要的。

财政经济委员会认为，省政府提请审议的条例草案符合上位法规定和我省实际情况，总结了多年的工作实践经验，吸收了各方面意见，内容基本可行。现就条例草案提出以下意见和建议：

一、关于中小企业工作部门的职责问题

条例草案第四条对中小企业工作部门的职责作了规定，但该规定过于简单，为了更有利于中小企业工作的开展，建议条例草案对该条文内容进行充实修改。一是中小企业工作部门的职责要与中小企业法和我省的三定方案相衔接，明确其为中小企业综合指导、协调和服务的主要职责。二是将第三条第二款内容移作该条文的第二款，使乡镇人民政府为中小企业服务的职责与县级以上人民政府的职责相衔接。

二、关于中小企业的创业扶持问题

条例草案第二章创业扶持对中小企业的市场准入和发展都作了规定，总体上讲这些规定有利于进一步促进中小企业发展，但都比较原则。调研中市县普遍反映，规定不够具体，可操作性不强，特别是对中小企业建设用地，条例草案第十条规定的内容过于笼统。对于“鼓励投资建设多层标准厂房”的规定，各地反映，由于中小企业生产类型不同，生产厂房层高、层次要求都不相同，如仅建设标准厂房难以满足中小企业的需求。而且根据我省块状经济的特点，迫切需要根据产业特色建设多层厂房，才能适应中小企业个性化的厂房需求。为解决中小企业用地紧缺的问题，还要多方着手，统筹用地。条例草案除规定建设符合产业特点的多层厂房外，还需从充分利用土地、提高土地利用率、进行土地置换、统筹使用闲置土地等方面加大工作力度，才能缓解中小企业用地的困难。因此建议对中小企业用地的条文作相应较具体的修改完善。另外，在创业准入方面条例草案第七条规定“对上述类型的初创小企业，可以按照行业特点降低注册资金限额。”由于修改后的公司法已大幅度降低了公司设立的准入条件，且此表述也不符合公司资产法定的原则。因此建议将该规定修改为“其注册资金按照国家规定的最低限额执行”，同时删去“具体办法另行制定”的规定。

三、关于中小企业资金支持问题

条例草案明确了省级财政预算中应当安排扶持中小企业发展的专项资金。但各地反映，一是希望比照中小企业促进法，在预算中设立中小企业科目，保证扶持中小企业专项资金的安排。二是希望在安排扶持中小企业发展专项资金的基础上，根据财政收入增长的情况，专项资金能逐步有所增加。三是希望除财政安排专项资金外，还可以广泛吸纳捐赠等社会资金，扶持中小企业发展。因此，建议条例草案根据以上反映作修改补充。同时对乡(镇)安排中小企业发展专项资金，在条例草案第十三条第二款中规定“财政充裕的乡(镇)人民政府也应当根据实际情况安排扶持中小企业发展专项资金并制定使用、管理的具体办法。”因“财政充裕”很难从量上界定，所以建议删去“财政充裕”，由于上款已规定“其使用、管理的具体办法由同级人民政府财政部门会同中小企业工作部门制订，报同级人民政府批准。”故该款可删去“并制定使用、管理的具体办法”一句。

四、关于中小企业信用担保问题

目前我省中小企业仍存在融资难问题，除了引导有条件的中小企业通过项目融资、债券发行等途径融资，缓解资金短缺外，建立担保和再担保体系是解决中小企业融资难的根本途径。根据《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》第十三条提出的“鼓励有条件的地区建立中小企业信用担保基金和区域性信用再担保机构”的要求，建议条例草案中增加逐步推进落实以上意见的内容。同时由于我省中小企业数量多，担保机构又处于建立发展期，为加大对中小企业的扶持，建议条例草案增加“县级以上地方人民政府应当安排中小企业信用担保专项资金用于担保机构的建立、风险补偿或奖励”的内容，积极支持中小企业信用担保体系的建设，切实解决中小企业融资难问题。

五、关于中小企业市场开拓问题

中小企业不断增强开拓国内外市场竞争力是企业生存发展的条件，在国内外市场竞争日趋激烈的新形势下，建立与大企业的配套协作关系，是调整优化产业结构，延伸产业链条，带动相关产业，推进中小企业专业化生产，促进生产向精、特、新发展的重要途径。同时，中小企业要通过增强自主创新能力，加强产品质量管理，不断提升企业层次和产品档次，才能在市场竞争中发展壮大。建议条例草案第六章市场开拓方面增加以上相关内容，并强调大企业为中小企业发展提供支持。

条例草案第三十四条还规定了政府采购向中小企业购买产品和服务的原则，但按照“同等优先”的要求，中小企业较难获得优先，因此建议删去“同等”二字，修改为“政府采购应当按照公开、公平、优先的原则，向中小企业购买产品和服务”，以体现政府采购对中小企业的扶持。

六、关于职工培训问题

我省中小企业多数是民营企业，其经营管理者整体素质还不是很高，因此不但要加强对企业职工的培训，更需加强对企业经营管理者的培训。条例草案仅对职工培训作了规定，未对经营管理者培训作出规定，因此，建议增加相关内容。同时条例草案对培训经费的转引规定，一是规定不具体，不易操作；二是反映提取的教育经费，用于培训的不多，用于考察学习的比较多。因此建议增加依法提取和专款专用、按实列支的规定内容，以落实培训经费，保障中小企业整体素质的提高。另外，随着科学技术的日益发展，培训的方式方法也要不断改进，通过网络技术等，多形式多渠道地开展培训，提高培训的质量和效果，建议在条例草案中增加相关内容。

七、其他

调研中，各地反映条例草案内容比较全面，但也反映一是不够具体，缺乏可操作性；二是规定比较原则，缺乏扶持力度；三是文字表述中“鼓励”太多，贯彻执行会有一定难度。建议条例草案借鉴兄弟省市已出台的相关规定，按照中小企业促进法关于制定实施办法的要求，细化规定的内容，增强条例草案的针对性和可操作性。

融资担保条例范文第4篇

关键词：民办学校法律主体融资环境担保法修改

《民办教育促进法》第四十八条规定:“国家鼓励金融机构运用信贷手段，支持民办教育事业的发展。

”《民办教育促进法实施条例》第二十七条规定:“鼓励社会基金组织为民办学校提供贷款担保，鼓励信托机构利用信托手段筹集资金支持民办学校的发展。”《民办教育促进法》及其《实施条例》的颁行，立法宗旨无疑是促进民办教育的发展。然而，自两法颁行的数年来，并没有出现预想中的社会资金投资办学的热潮。相反，民办学校的数量近年来却呈现急剧下降的趋势，各地甚至相继出现了民办学校破产倒闭的现象。上述局面出现的原因，我们不排除管理不规范的因素，也不排除被市场自然淘汰的因素。但我们必须看到的是，在民办学校规模发展急需金融信贷支持的今天，现行《担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”和第三十七条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。”的规定，无疑是制约民办学校发展的重大制度障碍。后颁行的《物权法》第一百八十四条也有相关的规定。不难看到，立法上的滞后与缺位已成为民办学校“融资难”的制度，各省市政府和金融机构采取了一定的扶持政策毕竟限于政策层面的支持，《担保法》等法律法规的修改与完善势在必行。本文在分析民办学校“融资难”的法律因素的基础上，拟对《担保法》的修改与完善提出构想。

1民办学校“融资难”的法理分析

随着我国社会主义市场经济体制和教育体制的不断深化和完善，我国民办教育事业所取得的成绩是举世瞩目的。据最新资料统计，2006年全国共有各级各类民办学校(教育机构)9.32万所(不含民办培训机构2.35万所)，各类学历教育在校学生达2313.02万人(资料来源:教育部2006年全国教育事业发展统计公报民办教育的发展，不仅满足了广大人民群众对教育的不同层次的需求，有效缓解了我国经济建设与各类人才的供求矛盾，而且在完善教育结构，优化教育资源、深化教育改革，拉动相关产业等诸多方面都作出了积极的贡献，有力地推动了我国教育管理体制、教育思想理论、教师队伍建设乃至教育政策、教育实践、学校办学模式等重大变革，民办教育已经成为我国社会主义教育事业的重要组成部分，并得到了国家立法的确认。然而，我们必须看到的是:在目前阶段，我国民办学校的发展在某种程度上主要还是依靠各级政府的政策扶持，制约民办学校融资的国家立法问题还未能得到根本性解决。《担保法》等法律法规亟需修改，理由与法律依据如下：

1.1民办教育已经成为社会主义教育事业的组成部分

改革开放二十余年来，中国民办教育所取得的成绩是巨大的。在民办学校没有国家财政投入的特殊国情下，为保证民办学校与公办学校公平竞争，国家有必要修改现行《担保法》，落实《民办教育促进法》的相关规定，对民办学校提供信贷支持，在明晰产权的基础上，允许民办学校为满足自身发展需要，可以用全部的法人财产和投资人的股权对外担保融资。

1.2民办教育事业的“营利性”与“公益性”不仅没有冲突，而且可以实现良性互动

民办教育是一种与公办教育不同的制度安排，在这种制度安排下，民办学校主要通过民间资金举办并依靠学费运营，公办学校则主要由政府举办并依靠维持。由于民办教育具有公益性，其必然要求民办教育也应当像公办学校一样获得政府的财政支持；然而，在目前的国情下，民办的身份在一无国家财政投入，二无社会捐助的特殊国情下，民办学校只有通过盘活固定资产、相关投入以及通过长期办学实践形成的社会信用担保融资，才能获得自身发展所必要的资金。否则，民办学校的发展资金便无以为继。为实现，民办学校规模与质量的良性互动，《担保法》应赋予民办学校用先期投入和长期积累的法人财产进行担保融资的主体资格。

1.3我国民办学校的本质特征是“投资”办学，在法律主体上与公办学校和国外私立大学有本质区别

在我国，民办学校的主体是民间资本投资人按照《民办非企业单位管理暂行条例》设立的独立法人，其法人属性显然有别于机关、企业、事业单位、社会团体等，与国外“捐资”办学为主体的财团性私立大学也有本质区别。在设立与运行方面，机关、事业单位、社会团体等主要靠国家财政性投入运转和维持的，其法律属性与靠民间资本投资人设立的民办学校有重大区别。在我国现行法律框架和行政管理模式下下，公办学校并未享有独立的法人地位，其财产权的行使受到必要的限制的合理的，也是必要的。我国民办学校是享有法人资格的独立民事主体，除终极宗旨限定为“公益”外，其设立与运营与公司企业并无本质区别，在可以取得“合理回报”的现行法律框架下，投资人在民办学校享有的权益在法律属性上是股东权，投资人完全可以用股权进行质押融资。此与靠捐资办学的国外私立大学有本质区别。在主要采取信托方式设立的国外私立大学，捐资人由于不能取得股东资格，不能享有股东权，其无权处分投入到私立大学的财产份额。我国民办民办学校作为独立法人，其享有民事权利、承担民事义务的法律地位是由现行法保障的。《民办教育促进法》第三十五条规定:“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”按照法理，民办学校对其法人财产享有占有、使用、收益和处分的完全的民事权利。在产权明晰的情况下，民办学校用其法人财产对外担保融资是行使财产权的合法方式。《担保法》和后颁行的《物权法》没有区分公办学校与民办学校财产权的属性，民办学校的财产也一并被列为禁止抵押的财产范围，无疑是剥夺了民办学校以独立民事主体的法律资格获得信贷支持的权利。

1.4《担保法》不仅与相关法律冲突，且严重滞后于民办学校的发展实际

《担保法》通过是在1995年，当时民办学校在我国刚出现不久，数量有限，规模也不大。在当时的立法背景下，《担保法》主要调整的是公立学校、公立幼儿园、公立医院等主要靠财政拨款的“事业单位”。随着民办学校的发展，国家制定了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，将民办民办学校与传统事业单位严格区分开来，而且制定《民办教育促进法》，废止《社会力量办学条例》了中限制民办学校财产转让、担保的一系列规定，明确规定民办学校可以获得信贷支持，其立法宗旨是非常明确的。

关于《物权法》的适用问题。2007年新颁行的《物权法》第一百八十四条第(三)款沿袭了《担保法》第三十七条第(三)款“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押”的规定。物权法的立法宗旨主要限于解决社会主义市场经济的物权基础，适用对象是国家财政支持的“事业单位”。由于民办学校不属于事业单位，解决民办学校担保融资的法律障碍，不涉及《物权法》的适用和修改。

1.5民办学校可以作为担保主体的法律根据

1.5.1《民办教育促进法》第四十八条规定:“国家鼓励金融机构运用信贷手段，支持民办教育事业的发展。”《民办教育促进法实施条例》第二十七条规定:“鼓励社会基金组织为民办学校提供贷款担保，鼓励信托机构利用信托手段筹集资金支持民办学校的发展。”

1.5.2《民办教育促进法》第三十五条规定:“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累，享有法人财产权。”该条规定是民办高校可以作为担保人的现行立法依据。按照民法理论，法人有权对其法人财产享有占有、使用、收益和处分的四项排他性权能，在产权明晰的情况下，民办学校自然可以用其全部法人财产对外担保融资。

1.5.3民办学校既非社会团体也非事业单位

民办学校有公益性质，但根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》，民办学校的法人类型为“民办非企业法人”，其本身不属于《民法通则》框架内的社会团体法人，也不属于事业单位，是一种全新的法人类型。如前所述，现行《担保法》将民办学校按照《民法通则》中“事业单位“法人进行调整，混淆了我国法人分类标准与依据。因此，《担保法》的效力范围不得及于民办学校，民办学校作为担保人和保证人并无法律障碍。

由上可见，金融机构在担保贷款实践对民办学校及其投资人的担保主体资格和可用担保的财产范围进行限制，一方面是基于对民办学校“公益性“的片面认识，另一方面是出于对法律风险的现实考虑。禁止民办高校用法人财产和投资人股权担保融资既无必要，也不利于民办学校和金融机构的发展。

2《担保法》有关条款的修改与完善

2.1关于民办学校的担保主体资格

2.1.1《担保法》第九条的修改。将《担保法》第九条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。”修改为“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但民办学校除外。”

2.2.2《担保法》第三十七条的修改。将第三十七条“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得作为财产抵押。”修改为:“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，不得作为财产抵押，但民办学校为担保自身债务的除外”。

2.2关于民办学校可用于担保的财产范围

2.2.1关于土地使用权抵押

在《担保法》第三十四条第(三)款后增加一款，作为第(四)款:“民办学校以划拨、出让或租赁方式(租赁期50年以上)取得的国有土地使用权或集体土地使用权。”

2.2.2关于房屋抵押

在《担保法》第三十四第(一)款后增加一款作为第(二)款:“民办学校所有的房屋和其他定着物。”

2.2.3关于权利质押

(1)知识产权质押

《担保法》并未禁止学校的知识产权质押，鉴于公办学校用校产担保融资涉及国有资产，金融机构在实践中对公办学校知识产权质押一般会采取限制态度。但民办学校与公办学校投资体制不同，根据物权法定原则，消除金融机构对民办高校质押贷款的法律障碍，有必要在《担保法》第七十五条第(三)款中增加一项，明确规定民办学校的知识产权可以作为质押标的。

(2)关于学费收费权质押

现行《担保法中》中并无关于收费权质押的一般规定，《物权法》第二百二十三条也仅规定了应收账款质押，既未明确应收账款是否包含收费权，也未单列收费权质押。我们认为，既然高校收费权质押贷款已广泛地运用于融资实践，立法有必要及时规范，在《担保法》第七十五条第(三)款中增加民办学校学费收费权可以用于质押的规定。

(3)关于学生公寓收费权质押

学生公寓收费权质押是公办高校后勤服务社会化的产物，并已有部门规章的规范，由于立法层级低，并未广泛运用于学校担保融资实践。一般来说，民办学校从运作之处后勤服务采取的就是市场化的运作模式，并已形成一定的规模资产。出于资产盘活的考虑，民办学校急需用相关资产对外担保融资。因此，《担保法》有必要对民办学校可以用学生公寓质押贷款作出明确规定。同理，根据民办学校发展需要，《担保法》除规定民办学校学费收费权、学生公寓收费权可以质押贷款外，教材收费权、食堂收费权等也应一并纳入《担保法》的调整范围，明确规定上述权利可以用来质押担保贷款。

2.3关于民办学校投资人的股权质押融资问题

民办学校与民办学校投资人是两个不同的民事主体，在理顺产权关系后，投资人完全可以用自己在民办高校中享有的股权担保融资。对股份与股权质押，《担保法》已有明确规定，大多数省市已经启动股权担保融资实践，在明晰产权和界定民办学校法律主体的基础上，民办学校投资人用股权质押融资应无法律障碍。

参考文献：

[1]张剑波.民办高校可持续发展研究[M].长沙:国防科技大学出版社，2007.[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京:法律出版社，2004.

[3]朱泉鹰.担保法(第二版)[M].厦门:厦门大学出版社2007.

[4]江平.法人制度论[M].北京:中国政法大学出版社1994.

融资担保条例范文第5篇

［关键词］浮动抵押；应收账款质押；民间借贷；放贷人条例

一、引言

我国中小企业已成为推动国民经济增长的重要力量。然而经过2008年的金融危机，中小企业的发展遭遇诸多难关，唯一的出路就是转型。转型升级离不开资金支持。由于技术创新具有高风险性，企业往往在研发这一最需要资金支持的阶段筹不到资金，再加上2011年央行连续上调存款准备金率，提高贷款利率，导致一些企业转而向不合法的民间借贷求助，最终使得原本就是微利经营的中小企业面临生死边缘。如何解决中小企业融资难的问题？法律对此有何建设性支撑？虽然现行法律法规提供了不同的融资形式，但仍属于杯水车薪。对此，学者们从不同的角度提出了应对之策，如有学者从宪法所明文规定的财产处分权的角度出发，认为应该正视民间借贷主体的正当权利，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是对权利的不合理的限制，更不是通过与民争利来垄断金融市场。①也有学者认为在穷尽常规融资手段之余，我们应该将焦点放在民间借贷上，但由于我国民间借贷立法政出多门，立法技术欠缺等原因存在法律规范内容相互冲突并缺乏统一性、协调性和逻辑性，结果导致对同一行为可能依据不同而评价结果大相径庭，建议制定单行法解决目前的尴尬。②笔者试图从对金融机构和中小企业的融资状况的调查出发，分析我国中小企业在融资方面存在的问题，剖析现行法律法规所面临的尴尬，探索开辟民间融资的新渠道等手段以商破解这一难题。

二、当前中小企业融资现状及问题

(一)常规性担保融资严重不足

据对中小企业的抽样调查结果显示，目前，银行贷款仍然是绝大多数企业最主要的融资渠道，其次为股东筹资，民间借贷也发挥重要作用。从信贷资金供给来源来看，农村信用社、城市商业银行及农业银行在中小企业信贷市场占据了90%以上的份额，成为中小企业信贷资金供给的主力军，但尽管如此，资金仍然严重缺口，其原因主要是担保不足。据农业银行成都分行的问卷显示，企业自身能够提供的主要担保方式分别是：不动产抵押、动产抵押、土地转租权、股权质押及无形资产质押。可以说，金融机构认可度最高的仍然是不动产抵押，而不动产抵押的标的主要是房地产抵押；动产抵押的标的主要是机器设备等固定资产。而且据笔者调查，目前金融机构认定优良的房地产抵押贷款最高不超过70%，最低40%，机器设备等动产抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影响了中小企业的融资能力。

(二)浮动抵押遭遇的尴尬

《物权法》为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，特地引入了英美法系的浮动抵押制度。该法181条规定：经当事人书面协议，企业、个体户、农业生产经营者可以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从181条可以看出，浮动抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生产设备外抵押财产的范围都有很强的浮动性，是流动性财产。第二，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第三，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，即抵押人并不因为该动产设定了抵押，就丧失了处分权，抵押权人只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。应该说，浮动抵押的最大亮点是保留了债务人的经营活动自主管理权。立法者的初衷是好的，但在实践中却事与愿违。因为抵押人可以自由处分抵押财产，即抵押财产的范围随时都有流出和流入的变化，加大了银行风险，增加了银行的监管成本，对于风险防范能力较低的银行而言，他们基本处于观望状态。风险防范能力较强的农业银行也只是采取了摸着石头过河的策略：先搞试点然后逐步推广。目前，四川省农业银行各支行有针对性的先找一二户经营状况比较稳定、结算现金流充足、资金在农行结算、主要资产已经在农行抵押的中小企业先行试验（这实际上是一种“打捆”担保）。对于监管，农行对这些候选人可谓小心翼翼，每半个月派客户经理去视察一次，视察的范围涉及到产、供、销、库存一体化。可以说，监管成本飙升也印证该制度的设立并未开出理想之花。

(三)应收账款融资所遇到的风险挑战

应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。该融资方式在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。据统计，我国中小型企业中60%以上的资产都是应收账款，这些企业主要为服务型（如餐饮和咨询服务，这些企业大部分是租赁别人的场地和设施进行经营）企业。《物权法》关于应收账款质押的规定，可以应收账款付款人较高的信用弥补出质人自身信用的不足，若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼。应收账款作为一种新的融资方式，虽然对企业和银行而言，具有积极的作用，但与固定资产的担保而言，其风险性仍然是不容忽视的：其一，对银行而言，效益只是纸上财富，实际内藏巨大风险，有可能贷款到期，企业无法还贷；其二，如果贷款企业作为第一债务人无法还贷的情况下，银行只能依应收账款的质押向第三人主张其债权，但如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权，参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权；除此之外，应收账款的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权和抵消权。这银行不能受偿的风险进一步扩大，银行在这一新型融资贷款方式上也是谨慎为之。

(四)小额贷款公司力所不逮及担保公司违规操作

2008年银监会了《关于小额贷款公司试点的指导意见》。在该指导意见中银监会提出可以成立由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下可以自主选择贷款对象。但小额贷款公司的成立并不能完全解决中小企业融资难的问题：第一，小额贷款公司发放贷款坚持“小额、分散”的原则，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制，这虽然使得中小企业得到贷款相对容易，但贷款额度却杯水车薪。第二，小额贷款公司设立门槛较高，有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元，但在实践中地方政府往往抬高其注册资本并对申请者进行身份限制，导致小额贷款公司的数量本身有限。近年，融资性担保业为中小企业提供融资服务和促进地方经济发展的能力和作用日益增强。但与此同时，担保行业也暴露出相关法律法规和社会信用体系不健全、有效监管缺失、担保机构运作不规范、内部管理松弛、风险识别和控制能力不强以及违法违规抽逃资本金、非法经营金融业务等问题，所以也未能缓解中小企业的融资现状。

(五)民间借贷遭遇现行法律的红线

企业融资有两种方式，一是间接融资，二是直接融资。间接融资主要是通过银行，直接融资中，股东自筹和民间借贷是最主要融资方式，虽然政府提供了创业板，但创业板针对的对象仅仅是股份制企业，并且盈利能力、营业收入增长率、股本总额、注册资本、经营业务、董事、高级管理人员的稳定程度，都有一个硬性指标。从这些条件来看，不仅大量的股份制企 业被排除在外，而且大量的有限责任公司和不具有法人资格的企业如合伙企业和个人独资企业面对这道门槛也只能是望洋兴叹。在股东投资能力有限的情况下，企业只能转向民间借贷， 而民间借贷又受现行法律的限制：其一，利率的限制。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；其二，范围的限制。《刑法》第176条规定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，明确了非法集资的界定标准和特征要件，区分了非法集资和合法融资的界限。从该司法解释可以看出，虽然未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，但还是可以看出只要向不特定人吸收资金达到一定数量和金额，民间借贷就会被认定为非法集资罪，所以在实践中，民间借贷常常游离于合法与非法之间。一旦利率过高，借款人不能返还时，只能选择跑路。

三、对《放贷人条例》的考量

从以上分析可以看出，中小企业的融资渠道主要是通过银行，而银行就像一个坐收渔利的商家，对贷款对象和贷款方式总是挑肥拣瘦，往往选择最容易、最稳妥的赚钱方式，中小企业在银行的强势面前总是显得卑躬屈膝而不能如愿，在转而寻求民间融资的渠道时却常常遭遇法律的红线。笔者认为只有改革目前的金融体制，尽快出台单行法《放贷人条例》。但是《放贷人条例》草案自2008年由央行起草，经过5次的修改和4年的等待，在今年的两会期间仍然无果。草案被否，原因很多，主要是担心《条例》的出台可能会导致资金流向无法控制并影响国家宏观调控政策的贯彻落实。三思是应该的，但不管怎样，有关部门不能光说不作，当中小企业融资渠道已经山穷水尽时，我们应该听听企业发自肺腑的心声，尽快组织专家进行修改并及时出台该条例。当前也有许多专家针对该条例所暴露的问题作出了一些应对措施，如明确监管机构，实施差别利率和浮动管理，区别设立放贷人门槛。③笔者希望在分析该条例所存在的问题的基础上提出一些可行的解决方案，以期构建一个合理、多层次的融资体系。

(一)建立登记备案体系制度以消除资金流向无法控制的顾虑

在不打破现行法律法规对民间借贷的种种限制基础上，《条例》草案规定放贷的钱必须是自有资金，严禁吸收存款，以此与非法集资进行区分。针对该条，有人担心由于自有资金没有严格界定，实际操作中有可能会造成非法集资从而引起资金流向无法控制进而影响国家对经济的宏观调控，笔者认为，在现实中，企业或者个人的财产中都不可能完全排除借贷资金的存在，只要借贷资金没有超出《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法集资的规定都应该得到保护，如果把借贷资金排除在外，这无疑是提高了放贷人的资质，限制了放贷人的数量。如果对放贷人的资质及放贷活动进行登记备案并在国家机关中确定一个监管部门，专责此项事务，便可消除资金流向无法控制的顾虑。央行可以在登记备案簿上查询资金流向，同时登记备案的放贷人及放贷活动在诉诸法律的时候受到法律的保护，否则不可。在这里我们需要澄清的是，由于地下钱庄的存在，资金流向暗箱操作是个不争的事实，《放贷人条例》如果实施，不是促使这一事实发生的根源，相反的是，条例实行登记备案制度目的就是使资金流向由地下转向地上，由不可控变为可控。如果进行登记备案，则中小企业可以在该主管部门的网页上查询放贷人的资质和数量，放心选择候选人，也不必因为银行的垄断、民间借贷的限制而被迫去借高利贷。

(二)建立适当的利率上限以吸引民间借贷阳光化

条例中对放贷人放贷的利率并没有突破最高不得超过银行同类贷款利率四倍的限制，这使得民间借贷的放贷人和借贷人并不看好该条例的出台，前不久温州一些中小企业老板跑路的原因就是因为背负了大量的高利贷。笔者个人认为，利率的高低应该按照市场的供求关系来确定，近年来银行业加快了利率市场化步伐，其贷款利率已经取消了最高额限制，改由货币供需双方自主商定，在此情况下我们没有任何理由要求民间借贷必须参照银行利率，立法者可以根据市场供求情况制定一个适当的利率上限。如果仍然以不得高于银行贷款利率的四倍来 加以限制，很可能使一些民间资本放弃合法化，而选择停留在地下阶段，随行就市，增大监管难度，结果导致与立法初衷相违背。

四、结语

我国目前的金融体系以国有银行为主体，主要针对国有企业的投融资情况而设计。但随着民营经济的迅速发展，原有的金融体制难以满足民营经济尤其是民营中小企业的资金需求。尽管中小企业创造了大量产值利税，提供了众多就业机会，但能从商业银行获得贷款的中小企业仍属凤毛麟角。银行严格的风险监测机制和繁琐的借贷程序，促使了程序简单操作简易的民间借贷的兴起，从而逐渐打破了传统经济体制下政府对金融资源的垄断，削弱了政府对金融资源进行控制的能力。政府为降低金融风险，以行政管制和刑法惩罚双管齐下对民间融资进行制度性压制，④使得大量的民间借贷无法得到法律的认可，不得已游离于合法和非法的边缘。鉴于中小企业的积极作用，政府不得不做出了许多改善措施，如鼓励银行向中小企业实施贷款倾斜等。但这有可能是政府的一厢情愿，中国银行经过体制改革之后，银行的市场主体地位已经确定，银行作为一个股份制企业应按照市场原则而不是福利原则运作。银行在实际操作中都是以利益最大化作为最终追求目标，在银行惜贷的现实压力下，民间借贷理所应当成为中小企业融资的常态。政府当务之急应修改并通过《放贷人条例》单行法来规范民间借贷，区别民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资的界限，使民间借贷走出“灰色地带”，允许非吸收存款类放贷人这一类市场主体存在，并承认主体合法性。该条例可以说是拓宽民间融资渠道的清道夫，它既保障了有资金者的放贷权利，尊重其私有财产使用权，又使民间借贷的合法性得到确定。它的出台将会消除资金投资者的后顾之忧，并吸引海外资金的回流，促进国内中小企业的发展。

注释：

①张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。

②刘慧兰：《关于完善我国民间借贷的法律体系的思考》，《金融发展评论》，2010年第4 期。

③李有星，罗栩：《论〈放贷人条例〉制定的难点及其解决》，《政治与法律》，2011年 第6期；龚波华：《浅谈我国民间放贷人监管》，《时代金融》，2012年第1期。

④张书清：《民间借贷的制度性压制及其解决途径》，《法学》，2008年第9期。

主要参考文献：

［1］李征．“放贷人”立法的国家经验研究［J］．区域经济，2010(3)．

［2］李有星，罗栩．论“放贷人条例”制定的难点及其解决［J］．政治与法律，2011(6)．

［3］龚波华．浅谈我国民间放贷人监管［J］．时代金融，2012(1)．

［4］张书清．民间借贷的制度性压制及其解决途径［J］．法学，2008(9)．

［5］四川中小企业金融服务工作简报第2期，2010-2-25．

［6］四川省人民政府办公厅转发省发展改革委关于全省一季度经济形势分析及下一 步工作建议的通知，2010-4-28．

Legal Analysis of Financing of Small and Medium-sized Enterprises

Dong Jing

Abstract:Banks are prudent in making loans, which hinders the developmen t ofall and medium-sized enterprises. It is necessary to break the monopoly of banks and reform the current financial system to resolve financing problems of small and medium-sized enterprises. Only by using laws to regulate civil financing, in viting more financial institutes or investors to compete, constructing a multi-c hannel, multi-perspective financing platform can we fundamentally resolve financ ing problems.

融资担保条例范文第6篇

一、发行企业债券的基本规定

（一）企业发行企业债券的条件

企业发行债券是有条件限制的，并不是可以随心所欲地滥发企业债券。一般认为，商业性的经营公司、中介企业、服务行业均不适于发行企业债券。全民、集体大、中型生产性企业才可以成为发行企业债券的主体。具体地说，企业发行债券必须具备以下五个条件：一是企业规模达到国家规定的要求；二是企业财务会计制度符合国家规定；三是企业具有偿债能力；四是企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；五是所筹资金用途符合国家产业政策。发行债券的企业必须是能够自觉遵守国家法律与政策的企业，必须是中央或地方欲重点扶植的企业及其重点项目，所筹集资金用于国家支持的产业，而且有利于国民经济的发展。当然，发行债券的企业必须具有相当的偿债能力，即以其资产作为到期偿还债券本金和利息的后盾，如系小型企业，或者已经资不抵债，就不符合发行债券的基本条件，如即使已经发行债券，该发行行为也应认定为违法。

（二）企业发行债券的限制

企业发行企业债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途，用于本企业的生产经营。条例还规定，企业发行企业债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。这应当说是对企业获取债券资金后如何使用资金的限制性条款，要让企业明白债券款到手后并非可以随便支配、处分，必须按照申请、批准的用途适当使用资金，不准许作风险性投资。这种限制，一方面是为了确保企业正常生产、经营所需资金之弥补，能够保持企业有良好的发展势头，不至于前三年盈利，得到一大笔债券款后反而生产陷于停滞，或者出现亏损等不应有的局面。另一方面是防止企业作与企业正常生产经营无关的风险性投资，防止债券款的无谓流失，免得给购券人（或持券人）造成不应有的经济损失。根据条例规定，企业发行企业债券的总面额不得大于该企业的自有资产净值。该规定是为了防止企业发行债券后包袱过重，一旦发生生产、经营亏损，则很可能导致企业的破产和倒闭。该条例还规定，企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.该规定是从防止企业发行债券可能影响国家金融秩序的角度为出发点的，从而避免企业在发行债券过程中不切实际地随意制定债券利率，扰乱国家正常的金融秩序。该条例还规定，企业发行企业债券用于固定资产投资的，依照国家有关固定资产投资的规定办理。企业发行债券一般分为短期和长期债券，用于固定资产投资的发债企业，其将券款投入固定资产后，往往见效益时间较长，收回成本速度较慢，固有必要严格审批手续，防止企业将资金随意投入固定资产，增加持券人的负担。

（三）发行企业债券的审批

根据条例之规定，企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批，未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。凡是未经审批，或审批手续不完备的，比如只有人民银行批准，或只有计委批准，或尽管有两个审批单位的审批手续，但该两单位不符合文件规定，即不是省、自治区、直辖市、计划单列市以上的部门审批，即应当认定发行企业债券未得到依法审批，该发行企业债券行为应认定为违法。

二、发行企业债券的法律责任

（一）发行企业债券的责任

发行企业债券要遵守法律、法规和政策之规定，否则，就应承担法律责任。根据条例第二十六条规定，未经批准发行或者变相发行企业债券的，以及未通过证券经营机构发行企业债券的，责令停止发行活动，冻结并责令退还非法所筹资金，处以相当于非法所筹资金5%以下的罚款。第二十七条规定，超过批准数额发行企业债券的，冻结并责令退还超发部分或者核减相当于超额发行金额的贷款额度，处以相应于超额发行部分5%以下的罚款。根据1993年4月11日国务院国发[1993]24号“关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知”第四条之规定，公司、企业债券及其他任何形式集资的利率都不得高于同期国库券的利率。根据条例第十八条之规定，企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.所以，条例第二十八条规定，超过本条例第十八条规定的最高利率发行企业债券的，责令改正，处以相当于所筹资金金额5%以下的罚款。条例第三十六条还规定，发行企业债券的企业违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。

（二）购买企业债券的法律责任

根据条例第二十九条规定，用财政预算拨款、银行贷款或者国家规定不得用于购买企业债券的其他资金购买企业债券的，以及办理储蓄业务的机构用所吸收的储蓄存款购买企业债券的，责令收

回该资金，处以相当于所购买企业债券金额5%以下的罚款。按照本条规定，专项资金不得挪用，如已挪用于购买企业债券，按规定也必须立即收回。其实，对于发行企业债券的企业和经销机构来说，他们本身并没有过错，有过错的就是购买债券的企业，如强令从发行企业和代行机构那里收回资金，也未见得公平。似应考虑由购买企业将债券转让给他人，尔后再从他人处将资金收回。

（三）未按批准用途使用资金的责任

条例第三十条规定，未按批准用途使用发行企业债券所筹资金的，责令改正，没收其违反批准用途使用资金所获收益，并处以相当于违法使用资金金额5%以下的罚款。发行企业债券所筹集资金，在申报发行时其资金用途已经确定，不允许随意改变使用用途，条例第十二条的规定很清楚。

（四）承销和转让企业债券的法律责任

条例第三十一条规定，非证券经营机构和个人经营企业债券的承销或者转让业务的，责令停止非法经营，没收非法所得，并处以承销或者转让企业债券金额5%以下的罚款。对此，条例第二十三条作出了明确规定，非证券经营机构和个人不得经营企业债券的承销和转让业务。也就是说，企业不能滥发债券，不得滥用所筹集资金，也不能委托没有经营发行债券主体资格的单位和个人经营和转让企业债券，无权经营的单位和个人如违反了规定，则要承担法律责任。

（五）有权处罚的机构及其职权

根据条例之规定，有权作出处罚决定的是中国人民银行及其分支机构。对违法单位的法定代表人和直接责任人员，中国人民银行及其分支机构，有权作出给予警告或者处以一万元以上十万元以下的罚款，构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。条例还规定，地方审批机关违反本条例规定，批准发行企业债券的，责令改正，给予通报批评，根据情况相应核减该地方企业债券的发行规模。条例第三十五条规定，企业债券监督管理机关的工作人员、的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这主要是指审批发行企业债券的机关，其工作人员在具体审批时把关不严，有的甚至可能与发行债券的企业人员勾结在一起，对不该予以批准的作出了批准决定，或者不该批准那么大数额的却也作出批准决定，对这种渎职或失职行为，均应依法予以处理。

三、企业债券纠纷的特点及其原因

企业发行企业债券的报告得到批准后，即应在各大新闻媒体上进行公告，刊登债券发行章程，包括介绍企业基本情况，发行债券规模和办法，还本付息时间、地点等。尔后由批准发行债券的机构批准的债券经营机构，以发行的方式发行，或以包销的方式进行发行。发行商扣除必要的费用及费，或者包销费用后，将所筹集资金交给发行企业。发行企业在债券到期后，负有还本付息的义务，但往往根据约定，债券即将到期时，发行债券企业应提前数日将债券本息交给发行机构，由发行机构代其兑付持券人的债券本息。也可由发行机构先承担向债券持有人履行还本付息责任，之后发行机构再向发行企业追索。

（一）企业债券纠纷的特点

当前，基本上是由发行企业债券的证券经营机构提起追索诉讼。往往是因发行债券的企业不能按照合同约定的时间、金额，将应当支付给债券持有人的资金交给证券经营机构，而导致证券经营机构无法兑付企业债券的本息。当然证券经营机构即使有钱，也不愿意自己垫付这批资金。由于企业债券动辄几千万元，甚至有的还上亿元，如发行企业债券的证券经营机构代垫这笔资金，将很容易宣告证券经营机构破产。在我国的资金市场中，国库券的利率是比银行利率要高的，国库券到期兑付，有国家财政和银行作为保障，人们自然不会惊慌；而企业债券的到期兑付，靠什么作信用呢？有的根本没有有效担保，有的即使有，也往往要打官司，否则担保人是不会轻易承担责任的，等打完了官司，也要一两年过去了。由于债券利率与银行利率相比，债券利率要比存款利率高出许多，按国务院规定，最高可以高出40%.这样必然会对广大群众产生某种吸引力，导致大量闲散资金流向债券市场。老百姓往往难以从实质要件审查债券是否可靠，而仅从表面上看，既登了报，又由证券经营机构发行，有的甚至还由银行的储蓄网点发行，肯定万无一失，不知不觉就掉进圈套。在购买企业债券时，不论是公民还是法人，一定要了解发行企业债券的章程，担保单位是否有实力，是否真实担保，以避免上当受骗。

（二）企业债券纠纷产生的主要原因

从1993年和1994年的国务院一系列文件分析看，当时国务院大力支持发展债券市场，支持各种方式的集资。从国发[1993]24号和国发[1993]62号文件看，虽然冠以“关于清理有偿集资活动”，“关于坚决制止乱集资”，“坚决制止乱集资问题”等，但从其内容看却不是这样的。

第一，处理不坚决。比如国发[1993]24号文件中规定，“各级人民政府和各有关部门必须立即采取有力措施，坚决制止各种违反国家有关规定的集资。任何地区、部门、企业等单位和个人，一律不得在国务院有关规定之外，以各种名义乱集资；对已搞的高利集资，要分别不同情况，予以妥善处理”。该规定中提到的“违反国务院有关规定”指的是什么规定，有什么具体的规定？“予以妥善处理”又给人们留下了较大的余地，各地政府均可把自己的集资行为解释为不同情况，可予妥善处理的情况，所以这对规范资金市场是极为不利的。

第二，名为制止，实为鼓励。国发[1993]24号文件指出：“企业短期融资券暂不纳入国内证券发行计划，其发行规模和管理办法，仍按人民银行的有关规定执行，期限严格按三、六、九个月掌握，所筹集资金只能用于企业临时性、季节性流动资金不足，不得用于企业的长期周转和固定资产投资。凡期限超过九个月的企业短期融资券，一律纳入地方企业债券发行计划”。这一规定实际说明企业发行债券受条例限制，而发行三、六、九个月的短期融资券却是很灵活的，仅受人民银行的有关规定的制约，而人民银行的规定是否就能制约住企业呢？一般认为，政府管企业，银行通过什么职权管企业？还不是企业想怎么发行融资券就怎么发行？再说，一旦超过九个月，国务院还能给企业圆一个场子，又一下子纳入了地方企业债券的发行计划，岂不都可以采取这个办法，倒都可以混个名份？这名义上是限制企业乱集资、乱发债券，到最后又给企业发行违法债券找出路，或为其合法化制定依据。这到底是制止乱集资，还是鼓励乱集资？

第三，名为清理和制止，实为依法照章可以集资。国发[1993]62号文件规定，“下列集资活动，可以依法照章进行：（一）股份有限公司依照《股票发行与交易管理暂行条例》（国务院令第112号）及有关法规发行股票，依照国家体改委《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》（体改生[1993]114号）发行内部职工股；（二）企业依照《企业债券管理条例》（国务院第121号）发行企业债券，依照中国人民银行有关规定发行短期融资券；（三）金融机构依照《国务院关于加强股票债券管理的通知》（国发[1987]22号）和中国人民银行有关规定发行金融债券；（四）各有关单位依照《国务院关于进一步加

强证券市场宏观管理的通知》（国发[1992]68号）和中国人民银行有关规定发行投资基金证券、信托受益债券。任何部门和单位不得以国家财政拨给的资金、有专项用途的预算外资金、银行贷款和拆借资金参与本条例所列各类有偿集资活动。”以上规定，实际是对以前所允许发行企业债券、短期融资券等发行活动的确认和支持，仅是该文件开始时称有偿集资活动一律暂停，但却未讲一律禁止或彻底废止，却也充分肯定可以继续发行依法照章的四种集资活动，而恰恰这四种集资活动缺乏予以配套的细致化、条文化的严格规定。

在近年来暴露出的许多问题，诸如由于对发债审批机构授予的审批权限过大，国家对债券市场的监管约束不力，以及地方政府直接或间接发行债券，根本不进行正常审批，加之发债企业缺乏诚实信用，根本不按规定用途使用资金等，均是导致债券纠纷的直接原因，这不能不引起我们的重视和思考。

四、几类企业债券纠纷案件的认定与处理

审理企业债券纠纷案件，应当按照发债当时的国家法律、法规、政策之规定，本着实事求是的原则，查明案件事实，分清案件是非，公平、合理地确定各方当事人应承担的法律责任，尤其是发行企业债券的企业应承担的法律责任。抓住案件争议焦点，并根据有过错一方当事人应当承担的责任，才能公正处理当事人之间的纷争。在具体处理过程中，应注重解决以下几个问题：

（一）如何认定以发行私募债券之名行借贷之实的问题。应当根据各方当事人的约定进行审查，所发行的私募债券是否得到金融主管机关的审批，是否实际发行了私募债券，以此认定当事人之间的纠纷是债券纠纷，还是借贷纠纷，并依法作出相应处理。比如，某证券公司与信托公司于1992年9月，签订一份委托买卖私募债券协议书；1992年9月29日，信托公司与一房地产公司签订一份委托买卖私募债券协议书。从三方当事人协议约定及实际履行情况看，房地产公司手中根本没有什么私募债券，也未经任何一家金融管理机关批准，实际是以私募债券为名，行借贷之实。证券公司没有从事借贷的权利能力，其与房地产公司的借贷行为违反了国家法律与政策之规定，故三方当事人分别签订的两份协议及后来签订的补充协议应认定为无效。按照无效合同的处理原则，房地产公司应将占用证券公司的本金和利息归还证券公司。还本金是没有争议的，关键是利息怎么认定，按照1996年3月最高法院的批复之精神，双方非法所得之利息应予以收缴，但按本案实际情况，证券公司的本金属富民基金，牵涉到千家万户，其主观上并非要违法经营，扰乱金融秩序，故可不予以追缴，对房地产公司还本、付息的责任应予以认定。从证券公司与信托公司的委托买卖协议规定看，信托公司证券公司购买私募债券，不享有任何权益，却到期要承担还本付息的责任，就此点看，不象是，推定为担保也不合适，没有担保的意思表示。从信托公司与房地产公司的委托协议内容看，信托公司证券公司向房地产公司购买私募债券，但却又约定由房地产公司向信托公司支付3.2‰的费，且只收取100万元作为信托公司收息保证金，又给人一种信托公司是房地产公司人的感觉。但不论怎么讲，信托公司在合同中的是证券公司，而非房地产公司。由于本案名为私募债券，实为借贷，出借方为证券公司，借入方是房地产公司，信托公司充其量只是个中间人，其收取的是54.4万元费，并未使用争议的该笔资金，故不应判由信托公司承担连带责任。

（二）虽经金融部门批准，并未实际发行企业债券，如何认定各个当事人应承担的法律责任。应当说，不少当事人听说企业可以发行企业债券，却对债券为何物并不清楚，尽管经金融主管机关批准可发行企业债券，却并未按批准的内容、步骤进行，最终酿成纠纷，各方当事人应当承担什么责任，引起了不小的争议。例如，1992年某公司与某金融市场签订三份发行企业债券协议，表面上看，也经金融管理机关批准，应当合法有效。实际上，严格地审查看，应认定该三份协议无效。当时法规、政策很不健全，只有在1993年8月2日国务院的条例中才有了较为详尽的规定，尽管本案所签协议发生在该条例之前，不适用该条例条文规定，但以此进行阐述可见为什么三份协议是不符合国家政策规定的。条例第十二条规定：企业发行企业债券必须符合5个条件，其中第4个条件是“企业经济效益良好，发行企业债券前连续3年盈利”，某公司是个皮包公司，哪里谈得上盈利？条例第二十条规定：企业发行债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途，用于本企业的生产经营。发行债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。某公司从金融市场取得2千万元后，都划到了深圳，用于房地产开发。按照条例和政策，某公司根本不符合发行债券的条件，实际也未发行债券。金融市场与某公司以发行债券之名，行借贷之实，而金融市场也根本没有进行借贷的经营范围，故该三份发行协议均应无效，双方均应承担责任。某财政局作为国家行政机关，按照财政部规定不得为经营合同提供担保，而其在某公司的申请发行书上盖章同意担保，该行为是错误的，如判由其承担责任也不尽合适。某信托公司也只是在申请书上盖章提供担保，未在合同上盖章，故判由其承担责任也不尽合适。争议最大的是某化工集团，如果发行债券的合同有效，判由某化工集团承担保证责任是没有问题的，但本案恰是主合同双方违法导致发行合同无效，某化工集团受到行政干预为之提供担保亦应无效，判由其不承担责任为妥。本案最关键的是担保的事项并未发生，借发行债券之名，行借贷之实，这种情况下担保人不应再承担保证责任。

（三）企业发行债券到期后拒不还本付息，其法律责任如何承担的问题。审理这类案件，要审查债券发行的合法性问题，还要审查担保人出具保函或签订保证合同的效力问题，尔后才能确定发行债券的企业所拖欠的债券本息如何承担。比如1994年12月，某银行与某电子公司先后签订两份委托发行短期融资债券1700万元，年利率13.34%，并委托银行办理债券到期还本付息工作。电子公司须在债券到期前5日将应付本息划入该银行指定的帐户。逾期电子公司每日向银行交纳万分之五滞纳金。某电器总厂为银行出具了担保书，保证在电子公司无偿还能力或偿还能力不足时，在债券到期前将债券本息无条件足额划给银行。协议签订后，经当地人民银行批准，银行如期发行了该企业债券，并在债券到期后向债券持有人兑付了全部债券本息。为追索代垫券款本息，银行向人民法院提讼。案审理的关键是银行与电子公司之间的发行关系是否有效。应当说，委托发行债券与一般意义上的委托相比，既有一定共性，又有一定的特殊性。主要应审查发债主体是否合格，是否具备条例所列举的五个条件，接受委托的金融机构是否符合条例规定。应当着重审查企业发行债券的申请以及委托金融机构发行的行为是否取得人民银行的批准。只有取得了人民银行的批准，才算作取得了合法发行企业债券的资格。否则，就应认定为非法集资行为。本案所涉银行和电子公司 经当地人民银行批准，并有担保单位予以担保，故该发行行为合法有效，委托发行协议亦应认定有效

。在债券到期后，发债企业本应依约将券款本息划给银行，以便向持券人兑付，但发债企业却违约。银行出于金融机构的信用，已先行向债券持券人垫付了本息。依照最高人民法院有关司法解释，受托银行此时成为新的债券持有人，其可以依其垫付资金所取得的债券表面所记载的权利义务内容，请求发债企业某电子公司支付债券本金及利息。同时，发债企业与人银行之间有委托发行协议，发债企业应依约向银行承担违约责任。人民法院在审理此类案件时，不仅应依有关法律、法规和政策，还应依最高人民法院的有关司法解释，依当事人之间达成的有关协议，认定各方当事人的权利义务，并最终判定各方应承担的法律责任。

（四）发行机构未及时将券款付给企业，债券到期后，应如何确定兑付债券本息责任。发行机构一般与发债企业签订协议，约定何时将发行债券所得款项支付给发债企业，而债券发行过程中往往发行机构未及时将券款支付给发债企业，出现这种情况时，如果发债企业提出应由发行机构承担违约责任时，人民法院在处理债务纠纷时应予考虑；如果发债企业在当时并未提出异议，只是在诉讼中为赖帐而提出发行机构未及时付款属违约行为，人民法院应依事实、依法驳回发债企业的无理请求。有担保人的，应判由担保人承担保证责任。比如，某农行证券部与某特种水泥厂签订委托发行债券协议书，约定由农行证券部代特种水泥厂发行企业债券1000万元，双方当事人意思表示是真实的，且该行为经国家计划经济委员会批准，某省计划委员会、中国人民银行某省分行批复同意，应当认定为合法有效。发债协议约定，债券发行期自1994年11月至同年12月31日，但在实际履行过程中，农行证券部向特种水泥厂最后一次交付款项时间为1995年10月25日，特种水泥厂并未就交付期限、金额提出异议，应视为认可，也应视为双方对发债期限的延长、变更。但是，鉴于农行证券部未及时将已发行债券款项交付特种水泥厂，法院判令农行证券部将占用该券款期间的利息支付给特种水泥厂是正确的。农行营业部依约发行了部分债券，且将款项交付特种水泥厂，特种水泥厂在债券到期后，未能如约偿付债券本息已构成违约，应向农行证券部承担违约责任。某耐火材料厂、某水泥厂为特种水泥厂发债出具担保，其关于金融机构将债券全部或部分发行完毕，并将资金及时划至发债企业指定帐户后担保书生效，发债企业将债券本息全部如期划至金融机构后担保书失效的约定，属对担保有效期的约定，而不是对担保的所附条件，所以，两担保人以此作为担保的所附条件，并认为所附条件未成就，担保合同亦未生效，担保人不承担担保责任的抗辩理由是不能成立的。两担保人应当在其承诺担保的本金、利息和罚息的范围内，承担担保责任。根据发债行为所在地的市国有企业体制改革领导小组、市体制改革委员会文件规定，某耐火材料厂改制为某实业有限公司，本案所涉债务未列入评估债务数额以内，故某实业有限公司提出不应承担该笔债务。根据民法基本原理，企业法人变更名称或改制，其原有债务及已作担保的可能发生的债务，均应作为原企业法人的负债纳入新的企业法人的负债范围，否则，应认定为逃避债务的行为。故本案应判由改制后的某实业有限公司对某耐火材料厂担保的归还债券本息的债务承担责任。

综上，人民法院审理企业债券纠纷案件，要严格依照法律和国务院的一系列法规、文件之规定，明确发债是否合法，公正判定各方当事人应当承担何种法律责任。企业债券纠纷案件，往往影响到社会稳定。各级法院在审理时，均应及时与政府、金融等部门取得联系，由其加强配合，并积极采取各种措施，防范、减少金融风险，努力把不良社会影响降低到最低限度。同时，在审理中发现利用发行企业债券进行金融诈骗犯罪线索的，应及时移送公安机关侦查处理。对有关金融管理机关滥用权力审批不符合发债条件申请的要及时发出司法建议，促进金融部门加强管理，堵塞漏洞，力求从根本上杜绝企业债券纠纷的大量发生。

融资担保条例范文第7篇

一、发行企业债券的基本规定

（一）企业发行企业债券的条件

企业发行债券是有条件限制的，并不是可以随心所欲地滥发企业债券。一般认为，商业性的经营公司、中介企业、服务行业均不适于发行企业债券。全民、集体大、中型生产性企业才可以成为发行企业债券的主体。具体地说，企业发行债券必须具备以下五个条件：一是企业规模达到国家规定的要求；二是企业财务会计制度符合国家规定；三是企业具有偿债能力；四是企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；五是所筹资金用途符合国家产业政策。发行债券的企业必须是能够自觉遵守国家法律与政策的企业，必须是中央或地方欲重点扶植的企业及其重点项目，所筹集资金用于国家支持的产业，而且有利于国民经济的发展。当然，发行债券的企业必须具有相当的偿债能力，即以其资产作为到期偿还债券本金和利息的后盾，如系小型企业，或者已经资不抵债，就不符合发行债券的基本条件，如即使已经发行债券，该发行行为也应认定为违法。

（二）企业发行债券的限制

企业发行企业债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途，用于本企业的生产经营。条例还规定，企业发行企业债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。这应当说是对企业获取债券资金后如何使用资金的限制性条款，要让企业明白债券款到手后并非可以随便支配、处分，必须按照申请、批准的用途适当使用资金，不准许作风险性投资。这种限制，一方面是为了确保企业正常生产、经营所需资金之弥补，能够保持企业有良好的发展势头，不至于前三年盈利，得到一大笔债券款后反而生产陷于停滞，或者出现亏损等不应有的局面。另一方面是防止企业作与企业正常生产经营无关的风险性投资，防止债券款的无谓流失，免得给购券人（或持券人）造成不应有的经济损失。根据条例规定，企业发行企业债券的总面额不得大于该企业的自有资产净值。该规定是为了防止企业发行债券后包袱过重，一旦发生生产、经营亏损，则很可能导致企业的破产和倒闭。该条例还规定，企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.该规定是从防止企业发行债券可能影响国家金融秩序的角度为出发点的，从而避免企业在发行债券过程中不切实际地随意制定债券利率，扰乱国家正常的金融秩序。该条例还规定，企业发行企业债券用于固定资产投资的，依照国家有关固定资产投资的规定办理。企业发行债券一般分为短期和长期债券，用于固定资产投资的发债企业，其将券款投入固定资产后，往往见效益时间较长，收回成本速度较慢，固有必要严格审批手续，防止企业将资金随意投入固定资产，增加持券人的负担。

（三）发行企业债券的审批

根据条例之规定，企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批，未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。凡是未经审批，或审批手续不完备的，比如只有人民银行批准，或只有计委批准，或尽管有两个审批单位的审批手续，但该两单位不符合文件规定，即不是省、自治区、直辖市、计划单列市以上的部门审批，即应当认定发行企业债券未得到依法审批，该发行企业债券行为应认定为违法。

二、发行企业债券的法律责任

（一）发行企业债券的责任

发行企业债券要遵守法律、法规和政策之规定，否则，就应承担法律责任。根据条例第二十六条规定，未经批准发行或者变相发行企业债券的，以及未通过证券经营机构发行企业债券的，责令停止发行活动，冻结并责令退还非法所筹资金，处以相当于非法所筹资金5%以下的罚款。第二十七条规定，超过批准数额发行企业债券的，冻结并责令退还超发部分或者核减相当于超额发行金额的贷款额度，处以相应于超额发行部分5%以下的罚款。根据1993年4月11日国务院国发[1993]24号“关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知”第四条之规定，公司、企业债券及其他任何形式集资的利率都不得高于同期国库券的利率。根据条例第十八条之规定，企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.所以，条例第二十八条规定，超过本条例第十八条规定的最高利率发行企业债券的，责令改正，处以相当于所筹资金金额5%以下的罚款。条例第三十六条还规定，发行企业债券的企业违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。

（二）购买企业债券的法律责任

根据条例第二十九条规定，用财政预算拨款、银行贷款或者国家规定不得用于购买企业债券的其他资金购买企业债券的，以及办理储蓄业务的机构用所吸收的储蓄存款购买企业债券的，责令收回该资金，处以相当于所购买企业债券金额5%以下的罚款。按照本条规定，专项资金不得挪用，如已挪用于购买企业债券，按规定也必须立即收回。其实，对于发行企业债券的企业和经销机构来说，他们本身并没有过错，有过错的就是购买债券的企业，如强令从发行企业和代行机构那里收回资金，也未见得公平。似应考虑由购买企业将债券转让给他人，尔后再从他人处将资金收回。

（三）未按批准用途使用资金的责任

条例第三十条规定，未按批准用途使用发行企业债券所筹资金的，责令改正，没收其违反批准用途使用资金所获收益，并处以相当于违法使用资金金额5%以下的罚款。发行企业债券所筹集资金，在申报发行时其资金用途已经确定，不允许随意改变使用用途，条例第十二条的规定很清楚。

（四）承销和转让企业债券的法律责任

条例第三十一条规定，非证券经营机构和个人经营企业债券的承销或者转让业务的，责令停止非法经营，没收非法所得，并处以承销或者转让企业债券金额5%以下的罚款。对此，条例第二十三条作出了明确规定，非证券经营机构和个人不得经营企业债券的承销和转让业务。也就是说，企业不能滥发债券，不得滥用所筹集资金，也不能委托没有经营发行债券主体资格的单位和个人经营和转让企业债券，无权经营的单位和个人如违反了规定，则要承担法律责任。

（五）有权处罚的机构及其职权

根据条例之规定，有权作出处罚决定的是中国人民银行及其分支机构。对违法单位的法定代表人和直接责任人员，中国人民银行及其分支机构，有权作出给予警告或者处以一万元以上十万元以下的罚款，构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。条例还规定，地方审批机关违反本条例规定，批准发行企业债券的，责令改正，给予通报批评，根据情况相应核减该地方企业债券的发行规模。条例第三十五条规定，企业债券监督管理机关的工作人员、的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这主要是指审批发行企业债券的机关，其工作人员在具体审批时把关不严，有的甚至可能与发行债券的企业人员勾结在一起，对不该予以批准的作出了批准决定，或者不该批准那么大数额的却也作出批准决定，对这种渎职或失职行为，均应依法予以处理。

三、企业债券纠纷的特点及其原因

企业发行企业债券的报告得到批准后，即应在各大新闻媒体上进行公告，刊登债券发行章程，包括介绍企业基本情况，发行债券规模和办法，还本付息时间、地点等。尔后由批准发行债券的机构批准的债券经营机构，以发行的方式发行，或以包销的方式进行发行。发行商扣除必要的费用及费，或者包销费用后，将所筹集资金交给发行企业。发行企业在债券到期后，负有还本付息的义务，但往往根据约定，债券即将到期时，发行债券企业应提前数日将债券本息交给发行机构，由发行机构代其兑付持券人的债券本息。也可由发行机构先承担向债券持有人履行还本付息责任，之后发行机构再向发行企业追索。

（一）企业债券纠纷的特点

当前，基本上是由发行企业债券的证券经营机构提起追索诉讼。往往是因发行债券的企业不能按照合同约定的时间、金额，将应当支付给债券持有人的资金交给证券经营机构，而导致证券经营机构无法兑付企业债券的本息。当然证券经营机构即使有钱，也不愿意自己垫付这批资金。由于企业债券动辄几千万元，甚至有的还上亿元，如发行企业债券的证券经营机构代垫这笔资金，将很容易宣告证券经营机构破产。在我国的资金市场中，国库券的利率是比银行利率要高的，国库券到期兑付，有国家财政和银行作为保障，人们自然不会惊慌；而企业债券的到期兑付，靠什么作信用呢？有的根本没有有效担保，有的即使有，也往往要打官司，否则担保人是不会轻易承担责任的，等打完了官司，也要一两年过去了。由于债券利率与银行利率相比，债券利率要比存款利率高出许多，按国务院规定，最高可以高出40%.这样必然会对广大群众产生某种吸引力，导致大量闲散资金流向债券市场。老百姓往往难以从实质要件审查债券是否可靠，而仅从表面上看，既登了报，又由证券经营机构发行，有的甚至还由银行的储蓄网点发行，肯定万无一失，不知不觉就掉进圈套。在购买企业债券时，不论是公民还是法人，一定要了解发行企业债券的章程，担保单位是否有实力，是否真实担保，以避免上当受骗。

（二）企业债券纠纷产生的主要原因

从1993年和1994年的国务院一系列文件分析看，当时国务院大力支持发展债券市场，支持各种方式的集资。从国发[1993]24号和国发[1993]62号文件看，虽然冠以“关于清理有偿集资活动”，“关于坚决制止乱集资”，“坚决制止乱集资问题”等，但从其内容看却不是这样的。

第一，处理不坚决。比如国发[1993]24号文件中规定，“各级人民政府和各有关部门必须立即采取有力措施，坚决制止各种违反国家有关规定的集资。任何地区、部门、企业等单位和个人，一律不得在国务院有关规定之外，以各种名义乱集资；对已搞的高利集资，要分别不同情况，予以妥善处理”。该规定中提到的“违反国务院有关规定”指的是什么规定，有什么具体的规定？“予以妥善处理”又给人们留下了较大的余地，各地政府均可把自己的集资行为解释为不同情况，可予妥善处理的情况，所以这对规范资金市场是极为不利的。

第二，名为制止，实为鼓励。国发[1993]24号文件指出：“企业短期融资券暂不纳入国内证券发行计划，其发行规模和管理办法，仍按人民银行的有关规定执行，期限严格按三、六、九个月掌握，所筹集资金只能用于企业临时性、季节性流动资金不足，不得用于企业的长期周转和固定资产投资。凡期限超过九个月的企业短期融资券，一律纳入地方企业债券发行计划”。这一规定实际说明企业发行债券受条例限制，而发行三、六、九个月的短期融资券却是很灵活的，仅受人民银行的有关规定的制约，而人民银行的规定是否就能制约住企业呢？一般认为，政府管企业，银行通过什么职权管企业？还不是企业想怎么发行融资券就怎么发行？再说，一旦超过九个月，国务院还能给企业圆一个场子，又一下子纳入了地方企业债券的发行计划，岂不都可以采取这个办法，倒都可以混个名份？这名义上是限制企业乱集资、乱发债券，到最后又给企业发行违法债券找出路，或为其合法化制定依据。这到底是制止乱集资，还是鼓励乱集资？

第三，名为清理和制止，实为依法照章可以集资。国发[1993]62号文件规定，“下列集资活动，可以依法照章进行：（一）股份有限公司依照《股票发行与交易管理暂行条例》（国务院令第112号）及有关法规发行股票，依照国家体改委《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》（体改生[1993]114号）发行内部职工股；（二）企业依照《企业债券管理条例》（国务院第121号）发行企业债券，依照中国人民银行有关规定发行短期融资券；（三）金融机构依照《国务院关于加强股票债券管理的通知》（国发[1987]22号）和中国人民银行有关规定发行金融债券；（四）各有关单位依照《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》（国发[1992]68号）和中国人民银行有关规定发行投资基金证券、信托受益债券。任何部门和单位不得以国家财政拨给的资金、有专项用途的预算外资金、银行贷款和拆借资金参与本条例所列各类有偿集资活动。”以上规定，实际是对以前所允许发行企业债券、短期融资券等发行活动的确认和支持，仅是该文件开始时称有偿集资活动一律暂停，但却未讲一律禁止或彻底废止，却也充分肯定可以继续发行依法照章的四种集资活动，而恰恰这四种集资活动缺乏予以配套的细致化、条文化的严格规定。

在近年来暴露出的许多问题，诸如由于对发债审批机构授予的审批权限过大，国家对债券市场的监管约束不力，以及地方政府直接或间接发行债券，根本不进行正常审批，加之发债企业缺乏诚实信用，根本不按规定用途使用资金等，均是导致债券纠纷的直接原因，这不能不引起我们的重视和思考。

四、几类企业债券纠纷案件的认定与处理

审理企业债券纠纷案件，应当按照发债当时的国家法律、法规、政策之规定，本着实事求是的原则，查明案件事实，分清案件是非，公平、合理地确定各方当事人应承担的法律责任，尤其是发行企业债券的企业应承担的法律责任。抓住案件争议焦点，并根据有过错一方当事人应当承担的责任，才能公正处理当事人之间的纷争。在具体处理过程中，应注重解决以下几个问题：

（一）如何认定以发行私募债券之名行借贷之实的问题。应当根据各方当事人的约定进行审查，所发行的私募债券是否得到金融主管机关的审批，是否实际发行了私募债券，以此认定当事人之间的纠纷是债券纠纷，还是借贷纠纷，并依法作出相应处理。比如，某证券公司与信托公司于1992年9月，签订一份委托买卖私募债券协议书；1992年9月29日，信托公司与一房地产公司签订一份委托买卖私募债券协议书。从三方当事人协议约定及实际履行情况看，房地产公司手中根本没有什么私募债券，也未经任何一家金融管理机关批准，实际是以私募债券为名，行借贷之实。证券公司没有从事借贷的权利能力，其与房地产公司的借贷行为违反了国家法律与政策之规定，故三方当事人分别签订的两份协议及后来签订的补充协议应认定为无效。按照无效合同的处理原则，房地产公司应将占用证券公司的本金和利息归还证券公司。还本金是没有争议的，关键是利息怎么认定，按照1996年3月最高法院的批复之精神，双方非法所得之利息应予以收缴，但按本案实际情况，证券公司的本金属富民基金，牵涉到千家万户，其主观上并非要违法经营，扰乱金融秩序，故可不予以追缴，对房地产公司还本、付息的责任应予以认定。从证券公司与信托公司的委托买卖协议规定看，信托公司证券公司购买私募债券，不享有任何权益，却到期要承担还本付息的责任，就此点看，不象是，推定为担保也不合适，没有担保的意思表示。从信托公司与房地产公司的委托协议内容看，信托公司证券公司向房地产公司购买私募债券，但却又约定由房地产公司向信托公司支付3.2‰的费，且只收取100万元作为信托公司收息保证金，又给人一种信托公司是房地产公司人的感觉。但不论怎么讲，信托公司在合同中的是证券公司，而非房地产公司。由于本案名为私募债券，实为借贷，出借方为证券公司，借入方是房地产公司，信托公司充其量只是个中间人，其收取的是54.4万元费，并未使用争议的该笔资金，故不应判由信托公司承担连带责任。

（二）虽经金融部门批准，并未实际发行企业债券，如何认定各个当事人应承担的法律责任。应当说，不少当事人听说企业可以发行企业债券，却对债券为何物并不清楚，尽管经金融主管机关批准可发行企业债券，却并未按批准的内容、步骤进行，最终酿成纠纷，各方当事人应当承担什么责任，引起了不小的争议。例如，1992年某公司与某金融市场签订三份发行企业债券协议，表面上看，也经金融管理机关批准，应当合法有效。实际上，严格地审查看，应认定该三份协议无效。当时法规、政策很不健全，只有在1993年8月2日国务院的条例中才有了较为详尽的规定，尽管本案所签协议发生在该条例之前，不适用该条例条文规定，但以此进行阐述可见为什么三份协议是不符合国家政策规定的。条例第十二条规定：企业发行企业债券必须符合5个条件，其中第4个条件是“企业经济效益良好，发行企业债券前连续3年盈利”，某公司是个皮包公司，哪里谈得上盈利？条例第二十条规定：企业发行债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途，用于本企业的生产经营。发行债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。某公司从金融市场取得2千万元后，都划到了深圳，用于房地产开发。按照条例和政策，某公司根本不符合发行债券的条件，实际也未发行债券。金融市场与某公司以发行债券之名，行借贷之实，而金融市场也根本没有进行借贷的经营范围，故该三份发行协议均应无效，双方均应承担责任。某财政局作为国家行政机关，按照财政部规定不得为经营合同提供担保，而其在某公司的申请发行书上盖章同意担保，该行为是错误的，如判由其承担责任也不尽合适。某信托公司也只是在申请书上盖章提供担保，未在合同上盖章，故判由其承担责任也不尽合适。争议最大的是某化工集团，如果发行债券的合同有效，判由某化工集团承担保证责任是没有问题的，但本案恰是主合同双方违法导致发行合同无效，某化工集团受到行政干预为之提供担保亦应无效，判由其不承担责任为妥。本案最关键的是担保的事项并未发生，借发行债券之名，行借贷之实，这种情况下担保人不应再承担保证责任。

（三）企业发行债券到期后拒不还本付息，其法律责任如何承担的问题。审理这类案件，要审查债券发行的合法性问题，还要审查担保人出具保函或签订保证合同的效力问题，尔后才能确定发行债券的企业所拖欠的债券本息如何承担。比如1994年12月，某银行与某电子公司先后签订两份委托发行短期融资债券1700万元，年利率13.34%，并委托银行办理债券到期还本付息工作。电子公司须在债券到期前5日将应付本息划入该银行指定的帐户。逾期电子公司每日向银行交纳万分之五滞纳金。某电器总厂为银行出具了担保书，保证在电子公司无偿还能力或偿还能力不足时，在债券到期前将债券本息无条件足额划给银行。协议签订后，经当地人民银行批准，银行如期发行了该企业债券，并在债券到期后向债券持有人兑付了全部债券本息。为追索代垫券款本息，银行向人民法院提讼。案审理的关键是银行与电子公司之间的发行关系是否有效。应当说，委托发行债券与一般意义上的委托相比，既有一定共性，又有一定的特殊性。主要应审查发债主体是否合格，是否具备条例所列举的五个条件，接受委托的金融机构是否符合条例规定。应当着重审查企业发行债券的申请以及委托金融机构发行的行为是否取得人民银行的批准。只有取得了人民银行的批准，才算作取得了合法发行企业债券的资格。否则，就应认定为非法集资行为。本案所涉银行和电子公司经当地人民银行批准，并有担保单位予以担保，故该发行行为合法有效，委托发行协议亦应认定有效。在债券到期后，发债企业本应依约将券款本息划给银行，以便向持券人兑付，但发债企业却违约。银行出于金融机构的信用，已先行向债券持券人垫付了本息。依照最高人民法院有关司法解释，受托银行此时成为新的债券持有人，其可以依其垫付资金所取得的债券表面所记载的权利义务内容，请求发债企业某电子公司支付债券本金及利息。同时，发债企业与人银行之间有委托发行协议，发债企业应依约向银行承担违约责任。人民法院在审理此类案件时，不仅应依有关法律、法规和政策，还应依最高人民法院的有关司法解释，依当事人之间达成的有关协议，认定各方当事人的权利义务，并最终判定各方应承担的法律责任。

（四）发行机构未及时将券款付给企业，债券到期后，应如何确定兑付债券本息责任。发行机构一般与发债企业签订协议，约定何时将发行债券所得款项支付给发债企业，而债券发行过程中往往发行机构未及时将券款支付给发债企业，出现这种情况时，如果发债企业提出应由发行机构承担违约责任时，人民法院在处理债务纠纷时应予考虑；如果发债企业在当时并未提出异议，只是在诉讼中为赖帐而提出发行机构未及时付款属违约行为，人民法院应依事实、依法驳回发债企业的无理请求。有担保人的，应判由担保人承担保证责任。比如，某农行证券部与某特种水泥厂签订委托发行债券协议书，约定由农行证券部代特种水泥厂发行企业债券1000万元，双方当事人意思表示是真实的，且该行为经国家计划经济委员会批准，某省计划委员会、中国人民银行某省分行批复同意，应当认定为合法有效。发债协议约定，债券发行期自1994年11月至同年12月31日，但在实际履行过程中，农行证券部向特种水泥厂最后一次交付款项时间为1995年10月25日，特种水泥厂并未就交付期限、金额提出异议，应视为认可，也应视为双方对发债期限的延长、变更。但是，鉴于农行证券部未及时将已发行债券款项交付特种水泥厂，法院判令农行证券部将占用该券款期间的利息支付给特种水泥厂是正确的。农行营业部依约发行了部分债券，且将款项交付特种水泥厂，特种水泥厂在债券到期后，未能如约偿付债券本息已构成违约，应向农行证券部承担违约责任。某耐火材料厂、某水泥厂为特种水泥厂发债出具担保，其关于金融机构将债券全部或部分发行完毕，并将资金及时划至发债企业指定帐户后担保书生效，发债企业将债券本息全部如期划至金融机构后担保书失效的约定，属对担保有效期的约定，而不是对担保的所附条件，所以，两担保人以此作为担保的所附条件，并认为所附条件未成就，担保合同亦未生效，担保人不承担担保责任的抗辩理由是不能成立的。两担保人应当在其承诺担保的本金、利息和罚息的范围内，承担担保责任。根据发债行为所在地的市国有企业体制改革领导小组、市体制改革委员会文件规定，某耐火材料厂改制为某实业有限公司，本案所涉债务未列入评估债务数额以内，故某实业有限公司提出不应承担该笔债务。根据民法基本原理，企业法人变更名称或改制，其原有债务及已作担保的可能发生的债务，均应作为原企业法人的负债纳入新的企业法人的负债范围，否则，应认定为逃避债务的行为。故本案应判由改制后的某实业有限公司对某耐火材料厂担保的归还债券本息的债务承担责任。

融资担保条例范文第8篇

一、发行企业债券的基本规定

（一）企业发行企业债券的条件

企业发行债券是有条件限制的，并不是可以随心所欲地滥发企业债券。一般认为，商业性的经营公司、中介企业、服务行业均不适于发行企业债券。全民、集体大、中型生产性企业才可以成为发行企业债券的主体。具体地说，企业发行债券必须具备以下五个条件：一是企业规模达到国家规定的要求；二是企业财务会计制度符合国家规定；三是企业具有偿债能力；四是企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；五是所筹资金用途符合国家产业政策。发行债券的企业必须是能够自觉遵守国家法律与政策的企业，必须是中央或地方欲重点扶植的企业及其重点项目，所筹集资金用于国家支持的产业，而且有利于国民经济的发展。当然，发行债券的企业必须具有相当的偿债能力，即以其资产作为到期偿还债券本金和利息的后盾，如系小型企业，或者已经资不抵债，就不符合发行债券的基本条件，如即使已经发行债券，该发行行为也应认定为违法。

（二）企业发行债券的限制

企业发行企业债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途，用于本企业的生产经营。条例还规定，企业发行企业债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。这应当说是对企业获取债券资金后如何使用资金的限制性条款，要让企业明白债券款到手后并非可以随便支配、处分，必须按照申请、批准的用途适当使用资金，不准许作风险性投资。这种限制，一方面是为了确保企业正常生产、经营所需资金之弥补，能够保持企业有良好的发展势头，不至于前三年盈利，得到一大笔债券款后反而生产陷于停滞，或者出现亏损等不应有的局面。另一方面是防止企业作与企业正常生产经营无关的风险性投资，防止债券款的无谓流失，免得给购券人（或持券人）造成不应有的经济损失。根据条例规定，企业发行企业债券的总面额不得大于该企业的自有资产净值。该规定是为了防止企业发行债券后包袱过重，一旦发生生产、经营亏损，则很可能导致企业的破产和倒闭。该条例还规定，企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.该规定是从防止企业发行债券可能影响国家金融秩序的角度为出发点的，从而避免企业在发行债券过程中不切实际地随意制定债券利率，扰乱国家正常的金融秩序。该条例还规定，企业发行企业债券用于固定资产投资的，依照国家有关固定资产投资的规定办理。企业发行债券一般分为短期和长期债券，用于固定资产投资的发债企业，其将券款投入固定资产后，往往见效益时间较长，收回成本速度较慢，固有必要严格审批手续，防止企业将资金随意投入固定资产，增加持券人的负担。

（三）发行企业债券的审批

根据条例之规定，企业发行企业债券必须按照本条例的规定进行审批，未经批准的，不得擅自发行和变相发行企业债券。中央企业发行债券，由中国人民银行会同国家计划委员会审批；地方企业发行企业债券，由中国人民银行省、自治区、直辖市、计划单列市分行会同同级计划主管部门审批。凡是未经审批，或审批手续不完备的，比如只有人民银行批准，或只有计委批准，或尽管有两个审批单位的审批手续，但该两单位不符合文件规定，即不是省、自治区、直辖市、计划单列市以上的部门审批，即应当认定发行企业债券未得到依法审批，该发行企业债券行为应认定为违法。

二、发行企业债券的法律责任

（一）发行企业债券的责任

发行企业债券要遵守法律、法规和政策之规定，否则，就应承担法律责任。根据条例第二十六条规定，未经批准发行或者变相发行企业债券的，以及未通过证券经营机构发行企业债券的，责令停止发行活动，冻结并责令退还非法所筹资金，处以相当于非法所筹资金5%以下的罚款。第二十七条规定，超过批准数额发行企业债券的，冻结并责令退还超发部分或者核减相当于超额发行金额的贷款额度，处以相应于超额发行部分5%以下的罚款。根据1993年4月11日国务院国发[1993]24号“关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知”第四条之规定，公司、企业债券及其他任何形式集资的利率都不得高于同期国库券的利率。根据条例第十八条之规定，企业债券的利率不得高于银行相同期限居民储蓄定期存款利率的40%.所以，条例第二十八条规定，超过本条例第十八条规定的最高利率发行企业债券的，责令改正，处以相当于所筹资金金额5%以下的罚款。条例第三十六条还规定，发行企业债券的企业违反本条例规定，给他人造成损失的，应当依法承担民事赔偿责任。

（二）购买企业债券的法律责任

根据条例第二十九条规定，用财政预算拨款、银行贷款或者国家规定不得用于购买企业债券的其他资金购买企业债券的，以及办理储蓄业务的机构用所吸收的储蓄存款购买企业债券的，责令收回该资金，处以相当于所购买企业债券金额5%以下的罚款。按照本条规定，专项资金不得挪用，如已挪用于购买企业债券，按规定也必须立即收回。其实，对于发行企业债券的企业和经销机构来说，他们本身并没有过错，有过错的就是购买债券的企业，如强令从发行企业和代行机构那里收回资金，也未见得公平。似应考虑由购买企业将债券转让给他人，尔后再从他人处将资金收回。

（三）未按批准用途使用资金的责任

条例第三十条规定，未按批准用途使用发行企业债券所筹资金的，责令改正，没收其违反批准用途使用资金所获收益，并处以相当于违法使用资金金额5%以下的罚款。发行企业债券所筹集资金，在申报发行时其资金用途已经确定，不允许随意改变使用用途，条例第十二条的规定很清楚。

（四）承销和转让企业债券的法律责任

条例第三十一条规定，非证券经营机构和个人经营企业债券的承销或者转让业务的，责令停止非法经营，没收非法所得，并处以承销或者转让企业债券金额5%以下的罚款。对此，条例第二十三条作出了明确规定，非证券经营机构和个人不得经营企业债券的承销和转让业务。也就是说，企业不能滥发债券，不得滥用所筹集资金，也不能委托没有经营发行债券主体资格的单位和个人经营和转让企业债券，无权经营的单位和个人如违反了规定，则要承担法律责任。

（五）有权处罚的机构及其职权

根据条例之规定

，有权作出处罚决定的是中国人民银行及其分支机构。对违法单位的法定代表人和直接责任人员，中国人民银行及其分支机构，有权作出给予警告或者处以一万元以上十万元以下的罚款，构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。条例还规定，地方审批机关违反本条例规定，批准发行企业债券的，责令改正，给予通报批评，根据情况相应核减该地方企业债券的发行规模。条例第三十五条规定，企业债券监督管理机关的工作人员、的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这主要是指审批发行企业债券的机关，其工作人员在具体审批时把关不严，有的甚至可能与发行债券的企业人员勾结在一起，对不该予以批准的作出了批准决定，或者不该批准那么大数额的却也作出批准决定，对这种渎职或失职行为，均应依法予以处理。

三、企业债券纠纷的特点及其原因

企业发行企业债券的报告得到批准后，即应在各大新闻媒体上进行公告，刊登债券发行章程，包括介绍企业基本情况，发行债券规模和办法，还本付息时间、地点等。尔后由批准发行债券的机构批准的债券经营机构，以发行的方式发行，或以包销的方式进行发行。发行商扣除必要的费用及费，或者包销费用后，将所筹集资金交给发行企业。发行企业在债券到期后，负有还本付息的义务，但往往根据约定，债券即将到期时，发行债券企业应提前数日将债券本息交给发行机构，由发行机构代其兑付持券人的债券本息。也可由发行机构先承担向债券持有人履行还本付息责任，之后发行机构再向发行企业追索。

（一）企业债券纠纷的特点

当前，基本上是由发行企业债券的证券经营机构提起追索诉讼。往往是因发行债券的企业不能按照合同约定的时间、金额，将应当支付给债券持有人的资金交给证券经营机构，而导致证券经营机构无法兑付企业债券的本息。当然证券经营机构即使有钱，也不愿意自己垫付这批资金。由于企业债券动辄几千万元，甚至有的还上亿元，如发行企业债券的证券经营机构代垫这笔资金，将很容易宣告证券经营机构破产。在我国的资金市场中，国库券的利率是比银行利率要高的，国库券到期兑付，有国家财政和银行作为保障，人们自然不会惊慌；而企业债券的到期兑付，靠什么作信用呢？有的根本没有有效担保，有的即使有，也往往要打官司，否则担保人是不会轻易承担责任的，等打完了官司，也要一两年过去了。由于债券利率与银行利率相比，债券利率要比存款利率高出许多，按国务院规定，最高可以高出40%.这样必然会对广大群众产生某种吸引力，导致大量闲散资金流向债券市场。老百姓往往难以从实质要件审查债券是否可靠，而仅从表面上看，既登了报，又由证券经营机构发行，有的甚至还由银行的储蓄网点发行，肯定万无一失，不知不觉就掉进圈套。在购买企业债券时，不论是公民还是法人，一定要了解发行企业债券的章程，担保单位是否有实力，是否真实担保，以避免上当受骗。

（二）企业债券纠纷产生的主要原因

从1993年和1994年的国务院一系列文件分析看，当时国务院大力支持发展债券市场，支持各种方式的集资。从国发[1993]24号和国发[1993]62号文件看，虽然冠以“关于清理有偿集资活动”，“关于坚决制止乱集资”，“坚决制止乱集资问题”等，但从其内容看却不是这样的。

第一，处理不坚决。比如国发[1993]24号文件中规定，“各级人民政府和各有关部门必须立即采取有力措施，坚决制止各种违反国家有关规定的集资。任何地区、部门、企业等单位和个人，一律不得在国务院有关规定之外，以各种名义乱集资；对已搞的高利集资，要分别不同情况，予以妥善处理”。该规定中提到的“违反国务院有关规定”指的是什么规定，有什么具体的规定？“予以妥善处理”又给人们留下了较大的余地，各地政府均可把自己的集资行为解释为不同情况，可予妥善处理的情况，所以这对规范资金市场是极为不利的。

第二，名为制止，实为鼓励。国发[1993]24号文件指出：“企业短期融资券暂不纳入国内证券发行计划，其发行规模和管理办法，仍按人民银行的有关规定执行，期限严格按三、六、九个月掌握，所筹集资金只能用于企业临时性、季节性流动资金不足，不得用于企业的长期周转和固定资产投资。凡期限超过九个月的企业短期融资券，一律纳入地方企业债券发行计划”。这一规定实际说明企业发行债券受条例限制，而发行三、六、九个月的短期融资券却是很灵活的，仅受人民银行的有关规定的制约，而人民银行的规定是否就能制约住企业呢？一般认为，政府管企业，银行通过什么职权管企业？还不是企业想怎么发行融资券就怎么发行？再说，一旦超过九个月，国务院还能给企业圆一个场子，又一下子纳入了地方企业债券的发行计划，岂不都可以采取这个办法，倒都可以混个名份？这名义上是限制企业乱集资、乱发债券，到最后又给企业发行违法债券找出路，或为其合法化制定依据。这到底是制止乱集资，还是鼓励乱集资？

第三，名为清理和制止，实为依法照章可以集资。国发[1993]62号文件规定，“下列集资活动，可以依法照章进行：（一）股份有限公司依照《股票发行与交易管理暂行条例》（国务院令第112号）及有关法规发行股票，依照国家体改委《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》（体改生[1993]114号）发行内部职工股；（二）企业依照《企业债券管理条例》（国务院第121号）发行企业债券，依照中国人民银行有关规定发行短期融资券；（三）金融机构依照《国务院关于加强股票债券管理的通知》（国发[1987]22号）和中国人民银行有关规定发行金融债券；（四）各有关单位依照《国务院关于进一步加强证券市场宏观管理的通知》（国发[1992]68号）和中国人民银行有关规定发行投资基金证券、信托受益债券。任何部门和单位不得以国家财政拨给的资金、有专项用途的预算外资金、银行贷款和拆借资金参与本条例所列各类有偿集资活动。”以上规定，实际是对以前所允许发行企业债券、短期融资券等发行活动的确认和支持，仅是该文件开始时称有偿集资活动一律暂停，但却未讲一律禁止或彻底废止，却也充分肯定可以继续发行依法照章的四种集资活动，而恰恰这四种集资活动缺乏予以配套的细致化、条文化的严格规定。

在近年来暴露出的许多问题，诸如由于对发债审批机构授予的审批权限过大，国家对债券市场的监管约束不力，以及地方政府直接或间接发行债券，根本不进行正常审批，加之发债企业缺乏诚实信用，根本不按规定用途使用资金等，均是导致债券纠纷的直接原因，这不能不引起我们的重视和思考。

四、几类企业债券纠纷案件的认定与处理

审理企业债券纠纷案件，应当按照发债当时的国家法律、法规、政策之规定，本着实事求是的原则，查明案件事实，分清案件是非，公平、合理地确定各方当事人应承担的法律责任，尤其是发行企业债券的企业应承担的法律责任。抓住案件争议焦点，并根据有过错一方当事人应当承担的责任，才能公正处理当事人之间的纷争。在具体处理过程中，应注重解决以下几个问题：

（一）

如何认定以发行私募债券之名行借贷之实的问题。应当根据各方当事人的约定进行审查，所发行的私募债券是否得到金融主管机关的审批，是否实际发行了私募债券，以此认定当事人之间的纠纷是债券纠纷，还是借贷纠纷，并依法作出相应处理。比如，某证券公司与信托公司于1992年9月，签订一份委托买卖私募债券协议书；1992年9月29日，信托公司与一房地产公司签订一份委托买卖私募债券协议书。从三方当事人协议约定及实际履行情况看，房地产公司手中根本没有什么私募债券，也未经任何一家金融管理机关批准，实际是以私募债券为名，行借贷之实。证券公司没有从事借贷的权利能力，其与房地产公司的借贷行为违反了国家法律与政策之规定，故三方当事人分别签订的两份协议及后来签订的补充协议应认定为无效。按照无效合同的处理原则，房地产公司应将占用证券公司的本金和利息归还证券公司。还本金是没有争议的，关键是利息怎么认定，按照1996年3月最高法院的批复之精神，双方非法所得之利息应予以收缴，但按本案实际情况，证券公司的本金属富民基金，牵涉到千家万户，其主观上并非要违法经营，扰乱金融秩序，故可不予以追缴，对房地产公司还本、付息的责任应予以认定。从证券公司与信托公司的委托买卖协议规定看，信托公司证券公司购买私募债券，不享有任何权益，却到期要承担还本付息的责任，就此点看，不象是，推定为担保也不合适，没有担保的意思表示。从信托公司与房地产公司的委托协议内容看，信托公司证券公司向房地产公司购买私募债券，但却又约定由房地产公司向信托公司支付3.2‰的费，且只收取100万元作为信托公司收息保证金，又给人一种信托公司是房地产公司人的感觉。但不论怎么讲，信托公司在合同中的是证券公司，而非房地产公司。由于本案名为私募债券，实为借贷，出借方为证券公司，借入方是房地产公司，信托公司充其量只是个中间人，其收取的是54.4万元费，并未使用争议的该笔资金，故不应判由信托公司承担连带责任。

（二）虽经金融部门批准，并未实际发行企业债券，如何认定各个当事人应承担的法律责任。应当说，不少当事人听说企业可以发行企业债券，却对债券为何物并不清楚，尽管经金融主管机关批准可发行企业债券，却并未按批准的内容、步骤进行，最终酿成纠纷，各方当事人应当承担什么责任，引起了不小的争议。例如，1992年某公司与某金融市场签订三份发行企业债券协议，表面上看，也经金融管理机关批准，应当合法有效。实际上，严格地审查看，应认定该三份协议无效。当时法规、政策很不健全，只有在1993年8月2日国务院的条例中才有了较为详尽的规定，尽管本案所签协议发生在该条例之前，不适用该条例条文规定，但以此进行阐述可见为什么三份协议是不符合国家政策规定的。条例第十二条规定：企业发行企业债券必须符合5个条件，其中第4个条件是“企业经济效益良好，发行企业债券前连续3年盈利”，某公司是个皮包公司，哪里谈得上盈利？条例第二十条规定：企业发行债券所筹资金应当按照审批机关批准的用途，用于本企业的生产经营。发行债券所筹资金不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。某公司从金融市场取得2千万元后，都划到了深圳，用于房地产开发。按照条例和政策，某公司根本不符合发行债券的条件，实际也未发行债券。金融市场与某公司以发行债券之名，行借贷之实，而金融市场也根本没有进行借贷的经营范围，故该三份发行协议均应无效，双方均应承担责任。某财政局作为国家行政机关，按照财政部规定不得为经营合同提供担保，而其在某公司的申请发行书上盖章同意担保，该行为是错误的，如判由其承担责任也不尽合适。某信托公司也只是在申请书上盖章提供担保，未在合同上盖章，故判由其承担责任也不尽合适。争议最大的是某化工集团，如果发行债券的合同有效，判由某化工集团承担保证责任是没有问题的，但本案恰是主合同双方违法导致发行合同无效，某化工集团受到行政干预为之提供担保亦应无效，判由其不承担责任为妥。本案最关键的是担保的事项并未发生，借发行债券之名，行借贷之实，这种情况下担保人不应再承担保证责任。

（三）企业发行债券到期后拒不还本付息，其法律责任如何承担的问题。审理这类案件，要审查债券发行的合法性问题，还要审查担保人出具保函或签订保证合同的效力问题，尔后才能确定发行债券的企业所拖欠的债券本息如何承担。比如1994年12月，某银行与某电子公司先后签订两份委托发行短期融资债券1700万元，年利率13.34%，并委托银行办理债券到期还本付息工作。电子公司须在债券到期前5日将应付本息划入该银行指定的帐户。逾期电子公司每日向银行交纳万分之五滞纳金。某电器总厂为银行出具了担保书，保证在电子公司无偿还能力或偿还能力不足时，在债券到期前将债券本息无条件足额划给银行。协议签订后，经当地人民银行批准，银行如期发行了该企业债券，并在债券到期后向债券持有人兑付了全部债券本息。为追索代垫券款本息，银行向人民法院提讼。案审理的关键是银行与电子公司之间的发行关系是否有效。应当说，委托发行债券与一般意义上的委托相比，既有一定共性，又有一定的特殊性。主要应审查发债主体是否合格，是否具备条例所列举的五个条件，接受委托的金融机构是否符合条例规定。应当着重审查企业发行债券的申请以及委托金融机构发行的行为是否取得人民银行的批准。只有取得了人民银行的批准，才算作取得了合法发行企业债券的资格。否则，就应认定为非法集资行为。本案所涉银行和电子公司经当地人民银行批准，并有担保单位予以担保，故该发行行为合法有效，委托发行协议亦应认定有效。在债券到期后，发债企业本应依约将券款本息划给银行，以便向持券人兑付，但发债企业却违约。银行出于金融机构的信用，已先行向债券持券人垫付了本息。依照最高人民法院有关司法解释，受托银行此时成为新的债券持有人，其可以依其垫付资金所取得的债券表面所记载的权利义务内容，请求发债企业某电子公司支付债券本金及利息。同时，发债企业与人银行之间有委托发行协议，发债企业应依约向银行承担违约责任。人民法院在审理此类案件时，不仅应依有关法律、法规和政策，还应依最高人民法院的有关司法解释，依当事人之间达成的有关协议，认定各方当事人的权利义务，并最终判定各方应承担的法律责任。

（四）发行机构未及时将券款付给企业，债券到期后，应如何确定兑付债券本息责任。发行机构一般与发债企业签订协议，约定何时将发行债券所得款项支付给发债企业，而债券发行过程中往往发行机构未及时将券款支付给发债企业，出现这种情况时，如果发债企业提出应由发行机构承担违约责任时，人民法院在处理债务纠纷时应予考虑；如果发债企业在当时并未提出异议，只是在诉讼中为赖帐而提出发行机构未及时付款属违约行为，人民法院应依事实、依法驳回发债企业的无理请求。有担保人的，应判由担保人承担保证责任。比如，某农行证券部与某特种水泥厂签订委托发行债券协议书，约定由农行证券部代特种水泥厂发行企业债券1000万元，双方当事人意思表示是真实的，且该行为经国家计划经济委员会批准，某省计划委员会、中国人民银行某省分行批复同意，

应当认定为合法有效。发债协议约定，债券发行期自1994年11月至同年12月31日，但在实际履行过程中，农行证券部向特种水泥厂最后一次交付款项时间为1995年10月25日，特种水泥厂并未就交付期限、金额提出异议，应视为认可，也应视为双方对发债期限的延长、变更。但是，鉴于农行证券部未及时将已发行债券款项交付特种水泥厂，法院判令农行证券部将占用该券款期间的利息支付给特种水泥厂是正确的。农行营业部依约发行了部分债券，且将款项交付特种水泥厂，特种水泥厂在债券到期后，未能如约偿付债券本息已构成违约，应向农行证券部承担违约责任。某耐火材料厂、某水泥厂为特种水泥厂发债出具担保，其关于金融机构将债券全部或部分发行完毕，并将资金及时划至发债企业指定帐户后担保书生效，发债企业将债券本息全部如期划至金融机构后担保书失效的约定，属对担保有效期的约定，而不是对担保的所附条件，所以，两担保人以此作为担保的所附条件，并认为所附条件未成就，担保合同亦未生效，担保人不承担担保责任的抗辩理由是不能成立的。两担保人应当在其承诺担保的本金、利息和罚息的范围内，承担担保责任。根据发债行为所在地的市国有企业体制改革领导小组、市体制改革委员会文件规定，某耐火材料厂改制为某实业有限公司，本案所涉债务未列入评估债务数额以内，故某实业有限公司提出不应承担该笔债务。根据民法基本原理，企业法人变更名称或改制，其原有债务及已作担保的可能发生的债务，均应作为原企业法人的负债纳入新的企业法人的负债范围，否则，应认定为逃避债务的行为。故本案应判由改制后的某实业有限公司对某耐火材料厂担保的归还债券本息的债务承担责任。

融资担保条例范文第9篇

【关键词】中小企业;民间融资;金融立法;法律监管

《条例》第二条第二款规定“本条例所称民间融资，是指自然人、非金融企业和其他组织之间，依照本条例的规定，通过民间借贷、定向债券融资或者定向集合资金的方式，进行资金融通的行为。”《条例》正式确立了民间融资的合法地位。改革开放以来，我国中小企业得到迅速发展，已经成为国民经济增长的中流砥柱，我国有中小企业4000多万家，为我国经济贡献了60%的GDP，80%的就业岗位和50%的税收总额，但在中国人民银行2012年早期的报告显示，全国将近1/3的贷款，即14万亿人民币流向政府，其中30%―40%的银行贷款流向政府的各种基础设施建设项目，这与我国经济发展的贡献率是不匹配的。中小企业难以获得正规金融组织的支持，转而寻求民间金融的支持，这就直接促使了民间金融的发展，但我国的民间金融产生发展一直处于自生自灭状态。《条例》的出台，无疑给我国中小企业的发展注入了新活力。

一、中小企业民间融资的现状

中小企业融资又叫中小企业的资金融通，在市场经济中，中小企业一般通过两种方式获取资金，即内源融资和外源融资。内源融资源于企业内部的资金投入，包括企业的收入和职工的集资;外源融资源于企业外部的资金投入，包括债券融资、贷款、投资和民间借贷。外源融资规模大、速度快、比较灵活，是中小企业不可或缺的融资源泉。

（一）民间融资畸形发展

中国社会科一学院2012年社会蓝皮书称，中国民间借贷市场总规模超过4万亿元，约为银行表内贷款规模的10%―20%。随着经济的发展人民手中积蓄了大量的财富，但是在2008年以后，受美国次贷危机和全球经济危机的影响，我国民间资本缺乏合适的投资渠道，资本的逐利性决定了其大量涌向了房地产甚至“钱炒钱”的投机领域，推高了房地产泡沫，这时的民间资本没有流向实业领域，而是流入到投机领域，一定程度上助长了金融风险。总的来说我国“民间资金多，投资难”。 由于国有银行和其他金融机构无法满足中小企业的融资要求，绝大多数中小企业在其发展过程中不得不从非正式的金融市场上寻找融资渠道。我国各地尤其是经济发达的东南沿海一带民间借贷市场十分活跃，在一定程度上取代了银行的功能。

（二）中小企业债券发行难

发行债券是企业直接融资的重要渠道，但是由于市场是有风险的，国家为了确保金融安全，规定企业在发行债券时受一系列条件约束，再者，由于调整我国债券发行关系的法律、法规在规则设计上存在一些缺陷，中小企业很难通过发行债券筹集资金。对于中小企业来说，公司法和证券发规定的发行标准过高，对信息披露要求比较严格，一般的企业是不允许进行大规模融资的，也就是说过高的门槛致使中小企业在债券融资这条路上举步维艰。

二、中小企业发展离不开民间融资

民间融资在金融领域的发展有其自然的道理，中小企业主在创业初的资金大都是靠自己的积蓄，数量有限，主要用于购置必要的固定资产，流动资金大都要靠借贷。在完成资本的原始积累后，中小企业为谋求发展就必须进行扩张，需要购置土地、机器设备，技术创新，产品升级等，而自有资金无法满足需要，急需向市场融资。在中小企业发展过程中，民间金融是其除正规金融之外的重要资金补足渠道。民间金融机构在信息、担保、交易成本等各方面具有正规金融不能比拟的相对优势在中小企业创立和发展过程发挥着重要的作用。

（一）信息优势

民间金融组织的信息优势反映在贷款人对借款人还款能力的甄别上。正规的金融机构贷款中经常出现的信息不对称现象，有的借款人为了得到借款编造虚假的财务数据或实施其他违规乃至违法的行为。而民间融资，由于借款人和贷款人之间是由于信赖关系而形成的借贷关系。这种信息上的便利导致贷款人能够较为及时地把握贷款按时足额归还的可能性，并采取相应的行动。

（二）担保优势

民间金融组织关于担保的灵活安排缓解了中小企业面临的担保约束。许多在正规金融市场上不能作为担保的东西在民间金融市场中可以作为担保。在民间金融市场上，借贷双方能够绕过政府法律法规以及金融机构关于最小交易数额的限制。另外，民间金融市场上的借贷双方不仅有信用关系，还处于一定的社会联系中，这样就成为一种无形的担保。它能够给当事人带来一定的物质或精神收益。无形担保机制的存在，使贷款人在经济制裁之外还增加了其他制裁方式，从而对借款人的行为构成约束。

（三）交易成本优势

中小企业的经营特点决定了其融资具有需求急、频率高、规模小的特点，这都要求金融机构的运行必须是低成本的。一般民间金融机构的操作比较简便，合同的内容简单而实用，对参与者的素质要求也不是很高。而且民间金融机构的组织和运转花费的时间和精力的机会成本也相对较低，民间金融机构本身具有小巧灵活的特点，以及根据实际情况进行的种种创新，也节省了交易成本。

三、中小企业民间融资存在的主要问题

（一）民间融资的法律法规严重滞后

由于我国目前还没有关于民间融资的专门立法，没有法律调整，借贷双方的利益都得不到保障。即便《条例》已经确立了民间融资的合法地位，但是由于法律位阶较低，加上受传统观念和政策的影响，民间融资还是一直游走在法律边缘，这不仅难以有效规范民间融资的良性发展，也在一定程度上增加了民间融资的风险，对我国的金融市场安全和社会经济发展都带来了极大的隐患。

（二）中小企业民间融资缺乏有效的法律监管

金融监管机关依照相关法律、法规的授权，注重在行政许可审批阶段对申请主体的形式审查，而不能深入资本市场调查分析民间资金的流动方向和运行态势，促进、引导民间融资的良性运行。在监管模式上，我国金融业现在主要实行分业管理，由银监会、证监会、保监会分别对银行业、证券业、保险业进行监管，随着金融业改革的不断深化发展，这种监管模式显然不能适应混业经营的要求。

四、完善中小企业民间融资的建议

（一）法律理念层面的法律规制

随着我国入世后金融市场竞争的加剧，金融市场垄断格局的打破，市场主体所享有的融资自由对民营经济的发展有利，对其从法律上的承认与保护会使民间融资在更大范围和程度上发挥对经济发展的推动作用，民间融资法律制度的构建应当以金融自由的回归作为其基本的价值追求。这不仅仅是经济发展的需要，也是出于对宪法所保护公民财产权的尊重和保护。在尊重金融市场运行规律和民间融资组织自的基础上，金融主体的行为方式将不再完全听命于政府的指令，而是通过立法以权利的形式确立相应的融资权利类型，赋予公民享有支配和使用自己资金的权利、以自己的财产投资盈利的权利。

第一，以融资自由为先导。由于现有民间融资法律规制主要表现为强制性法律规范，金融自由的回归则从另外一种角度要求更多地为吸收任意性规范，倡导金融“自由化”，消除金融垄断，消除一切妨碍民间融资交易活动的人为障碍及强制性规范，包括存款、贷款利率等利率的市场化，低门槛的进入措施。政府不要对民间融资市场的自然运行过程加以过多的干预，不越权干预个人的融资活动，制定规范的市场退出机制，只在当民间融资活动明显违背有关法律法规时，才能事后加以严惩。

第二，倡导权利公平配置。民间融资法律规制的理念转变不仅仅要有效率地配置金融资源，同时也应该公平地配置权利资源，追求每一个社会成员、每一个社会群体的尊严和利益都得到有效地维护。通过鼓励、引导、规范和监管提高金融资源配置的公平性，重视对弱势金融主体和强势金融主体之间巨大的利益差额和风险比例的协调，促进各类市场主体享有相对公平的融资机会，公平保护市场主体获取金融资源的权利。

（二）法律制度层面的法律规制

民间融资的存在打破了国有金融的垄断地位，促进了金融业的竞争，为金融市场注入了新鲜血液，现阶段民间金融在中小企业融资过程中发挥着越来越重要的作用，完善民间融资法律法规，加强对民间融资的监管，建立民间融资风险预警系统和信用体系成为现阶段发展中小企业民间融资的主要任务。

第一，修改、完善相关法律，激活民间借贷，扩大中小企业的融资领域。要通过立法，向民间资本开放投资领域，除关系国家安全和必须由国家垄断的领域外，其他领域均应允许民间资本进入，并与国有资本享受同等待遇;要通过立法、修改现行法律中对民间借贷利率的严格限制，加快利率市场化改革的法治进程，按照利率市场化的要求由市场根据各种市场因素来决定利率的大小，充分发挥利率在资源配置中的引导作用，鼓励民间资本投向中小企业。

第二，完善金融立法，确立民间金融合法化。由于民间融资对正规金融具有重要的功能性作用，国家应给予其合法地位和合理的市场份额，通过制度上的安排，逐步实现民间金融规范化、公开化、透明化，将民间金融纳入国家金融体制内来调整，以发挥民间金融的积极作用。《条例》正式确立了民间金融的合法地位，而《实施细则》进一步延伸了民间借贷的范围，包括合会、农村资金互助会的资金互助、企业内部集资等形式。

第三，完善中小企业民间融资的法律监管。通过对中小企业民间融资的监管，规范和引导民间资金的良性运行，防范民间融资风险，维护金融秩序和社会稳定。同时，积极借鉴国外的先进经验，通过构建完善的信息收集系统和信息公布机制，建立中小企业民间融资风险预警制度。银监会、证监会以及相关部门要互相配合，给民间融资一个干净的外部环境，为中小企业顺利地从民间这个渠道融资提供条件。

第四，建立信息监测和征信制度，推动中小企业信用建设。由于对民间融资合法性的担忧，一般情况下交易双方都不愿公开自己的借贷行为，监管当局很难获得真实有效的统计信息，对融资规模和资金流向无法做出准确的判断，给金融稳定带来了难题。因此，政府在明确了民间融资监管部门的前提下，可以分设一个机构来专门对信息进行监管预测，分析民间融资的现状，及时掌握民间融资市场的变化情况，为政府制定宏观政策提供信息支持。

五、结语

民间融资难问题一直困扰着我国的中小企业，制约其生存和发展，有效地解决中小企业民间融资难问题，同时又促进我国经济发展，符合全国经济发展的政策。民间金融以其自身的优势在一定程度上能减轻中小企业融资难的现状，它是中小企业外源融资的重要来源。但是不可否认现阶段的民间融资对中小企业的发展也存在着风险和隐患，因此，政府应大力改善民间金融，引导其走向规范，使民间金融与正规金融机构和谐发展，取长补短，共同促进中小企业的发展和我国的经济建设。

参考文献

[1] 杨林瑞，尹良培.中小企业融资问题的法律研究[J].中国法学，2003（3）.

[2] 陈建良.中小企业民间融资探究[J].广东广播电视大学学报，2008（4）.

[3] 郭金刚，师国敏.中小企业民间融资渠道分析[J].特区经济，2009（6）.

[4] 黄琳霖.中小企业民间融资探析[J].合作经济与科技， 2009（372）.

[5] 杜亚涛，赵锦.中小企业民间融资困境与法律对策[J].合作经济与科技，2011（424）.

[6] 陈蓉.对中国民间融资法律规制理念的思考[J].武汉金融，2011（8）.

[7] 赵珊.中小企业融资需要法律支撑[J].财经评述，2003 （17）.

[8] 史航.“三位一体”中小企业民间融资制度的构想[J].郑州航空工业管理学院学报，2013（6）.

融资担保条例范文第10篇

关键词：民间借贷；放贷人条例；民间金融；高利贷；放债人营运守则

中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）04-0254-03

一、民间借贷的概念及其法律性质

（一）民间借贷的概念

“借贷”一词，在中国古代就已经存在，它主要是指非金融机构的社会个人、企业及经济主体之间进行的以货币资本为标的的价值让渡及本息还付[1]。随着人们在日常交往中的日益频繁、密切，这种约定俗成的习惯也逐渐上升为法律。现如今，中国《合同法》中就有相关借款合同的规定。在国内外的学术著作中，我们也可以看到学者们对“民间借贷”的相关研究，但对于“民间借贷”的认识却是各不相同，主要有以下几种：（1）部分国外学者认为[2]：“民间借贷”是游离于正规金融体系之外的，不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易，民间借贷和正规金融在同一国家中同时并存又相互割裂。它与正规金融不同之处在于，民间金融是在国家信用和相关金融法规的控制之外存在，正规金融则是处于国家信用和相关金融法律法规的控制之下，另外，二者在利率、借款条件等方面也不尽相同。（2）部分国内学者中则认为民间借贷是公民之间，未经国家金融行政主管机关批准或许可，依照双方约定所进行的关于资金借贷的民事法律行为。也有学者认为，民间借贷是公民与非金融机构的法人、其他组织之间、公民之间所进行的借贷货币、和其他财产借贷的行为。

（二）民间借贷的法律性质

民间借贷在本质上为法律行为，其是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为，能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更与终止，符合法律行为的特性，故应定性为民事法律行为。但随着中国市场经济的不断发展，民间借贷的性质已经不仅仅局限于私法领域的法律行为上，其对公法领域的金融市场亦产生了较大的影响，因此其在性质上又兼具了公法性质。

二、中国内地民间借贷的形式及现状

（一）中国内地民间借贷的形式

中国民间借贷从最初的实物借贷到现在的资本融通，已走过千年历史。现目前，中国内地的民间借贷形式主要有三：一是中小企业为谋求发展，在向正规金融机构融资出现困难的情况下，转而向民间筹措资金。但由于民间融资利率要比正规金融机构高，期限也较长，在无法律规制与保护的前提下就有形成非法集资的趋势；二是发放高息借贷。资金相对比较宽裕的个体户和中小企业主，在暂时没有新的资金投向的情况下，为了给闲置资金寻求新的“出路”，向一些资金匮乏且又急需资金的企业及个人提供高息借贷；三是亲朋好友之间的借贷，这种情况在民间借贷中最普遍。

（二）中国内地民间借贷的现状

2012年5月21日浙江省高级人民法院经重新审理后，对原浙江本色控股集团有限公司法人代表吴英以犯集资诈骗罪作出终审判决，这起因吴英涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕，经历了一审、二审、重审的涉及民间融资的案件终于暂落帷幕。而我们从这起不断改变定性的案件背后，也不难看出中国民间借贷的现状与困境：（1）法律制度滞后。据中国农村固定观察点对2万多农户的调查数据显示，2003年的农户借款中，银行信用社贷款占32.7%，私人借款占65.97%，其他占1.24%。可见，中国民间借贷仍是如今乃至今后相当长时期内国民借贷资金的主要来源，但是作为主要来源的民间借贷形式在法律法规上却没有任何合法地位，更没有一部专门性的法律法规进行规制。而且，中国内地民间借贷与非法集资的边界十分模糊，判案时常分歧不断。（2）随着民间借贷逐渐呈现全国蔓延的趋势，风险亦无可避免，市场上更多次爆出民间借贷危机、担保公司资金链告急或民间高利贷面临破产等新闻。

因此，建立完善的法律法规对中国内地民间借贷进行规制，既能优化市场经济配置，也能消除金融风险，促进和谐社会的发展。

三、香港民间借贷的形式及其操作模式

民间借贷亦在香港历史悠久，其民间借贷形式多样、模式繁多。不仅包括民间投资担保公司、小额借贷公司等 “地上组织”，也有高利贷、网络借贷等民间金融“地下组织”，在民间借贷体系中，其作为正规金融的补充，它们共同造就了香港经济的活跃。从1980年起，香港便出台了专门规制民间借贷的法律——《放债人条例》，对小额信贷加以监管，在《放债人条例》中，对“放债人”、放债业务等都有专门性的规定，至2012年，香港持牌放债机构已达600多家。香港放债人不吸收公众存款，仅仅经营放债业务[3]，主要包括：（1）个人及商业信贷；（2）按揭；（3）汽车、办公设备、重型机器、工厂租赁；（4）信用卡融资、期票贴现；（5）中小型企业贷款；（6）抵押贷款；（7）银团借贷等。

（一）高利贷

在香港，高利贷形式也形式多样，主要有高利贷邦会、地下钱庄等。

1.高利贷邦会。这种邦会组织是以个人、个体经营者等自发组织起来的一种高利贷形式。由亲朋好友、邻居同事等汇集起来，少则数十人、多则数百人，定期交纳一定的会金，由邦会的发起人作为“会主”或“会首”，负责高利贷的发放、回收和账务管让，其他入会的人叫“会员”、“会子”、“会脚”，定期分红或用高利贷赚来的资金扩大会金。这种邦会组织在香港民间十分广泛。

2.地下钱庄。地下钱庄多以“典当行”（俗称“当铺”）的形式出现。典当行，以物换钱是其本质特征和运作模式，主要是以财物作为质押进行有偿有期借贷融资的非银行金融机构。在典当行中，当户把自己具有一定价值的财产，交付典当机构实际占有作为其债权担保，从而换取一定数额的资金使用，当期届满，典当公司通常有两条营利渠道：一是当户赎当，收取当金利息和其他费用营利；二是当户死当，处分当物用于弥补损失并营利。港澳的典当业全盛时期可以分为“当”、“按”和“押”三种，三者中以“当”的经营资金及规模最大及最雄厚，“按”的经营资金则次之，“押”的资金最小，现时港澳地区主要采用“押”的模式经营。

（二）网络借贷

个人网络借贷这一新型金融商业模式逐渐成为居民投资理财新方式，个人网贷也称P2P（Peer to Peer）网络借贷，是利用网络平台，需要资金的人在平台上面借款的信息，借出人利用网络平台，将自己的资金有偿地借给需要资金的人。整个交易过程都是“个人”对“个人”之间的交易，网站只提供一个双方交易的平台，本身并不参与借贷。网络借贷已然成为居民投资理财的新方式之一。比起民间贷款的其他形式，个人网贷的优势较为明显，网贷平台的收益率比较高，而且门槛低，很便利，有一点点闲钱就可以投资。P2P平台将有闲余资金的人群引向有融资需求的中小额度借款人。目前，在欧美乃至亚洲，已经出现一批这样的P2P借贷公司，足有几十家之多，其中部分企业已经有了上市的计划。中国内地也出现了此类公司，如拍拍贷、宜信等。

（三）民间投资担保公司

民间投资担保公司是指个人将资金借贷给经过担保公司严格考察、审核过的，并以房产、汽车或其他资产作为抵（质）押物的具备较强还款能力的借款人。投资担保公司作为中介，对借款人资金使用及回收情况进行全程监控并提供担保，使投资人获得安全、稳定、较高收益，同时民间担保公司收取一定的担保服务费。总而言之，投资担保公司是为中小企业融资担保以赚取利润差价而赢利的中介性公司。共分小、中、大型三种。投资担保公司只是个中介加担保的盈利机构，目前《放贷人条例》规定除了银行以外，任何个人、单位没有经过批准都无权进行资金放贷，担保公司只是收取相应的中介加担保的费用，手续费根据项目的风险情况都不同。担保公司是不能够融资的，但可以进行增资，这是公司的内部增资。

（四）小额借贷公司

佣金、经纪业务，以及孖展借贷（又称：保证金借贷）业务一直是香港券商盈利的主要来源。2011年下半年以来，港股市场的萧条以及佣金减价战的局面，让不少香港本地券商将业务转向为企业经营提供贷款。香港上市公司向内地中小企业小额放贷年利率40%。当内地中小企业仍为资金紧缺而烦恼时，香港上市公司向内地中小企业提供小额信贷业务的市场渐成规模。“粗略估计，目前业务涉及小微贷款的香港上市公司不少于30家。” 香港资深股评人蔡清伟指出，小微贷款的高额收益率吸引了不少资金富足的上市公司。如果在香港的非银行金融机构募集资金，普遍需要付出超过30%的年利率。如果借方对贷方抵押品不满意，年利率一般不会低于35%。

四、香港对于民间借贷的规制模式

（一）《放债人条例》

1980年12月香港颁布《放债人条例》，规定了贷款协议内容和形式的要求，并对贷款机构利率水平进行限制，目的是为了保护借款人免受不道德的贷款手法影响（如高利贷）。①条例共分五大部分，三十六条。第一部分：放债人注册处处长及其监管职能、保密等。第二部分：经营放债人业务的限制、牌照申请、牌照有效期、牌照撤销及暂时吊销、牌照转让。第三部分：放债人的交易，包括协议形式、放债人向借款人提供资料的责任、放债人向保证人提供资料的责任、借款人提早还款、非法协议等。第四部分：过高利率的禁止。第五部分：对放债广告的限制、注册处长及警方调查的权力、罚则及取消资格、举证责任等。香港不接受存款的贷款机构不受香港金管局监管，但必须向法庭申请发债人牌照，称为放债人。放债人须在《放债人条例》的框架内运作。

1.对放贷利率的确定。香港对小额信贷利率的规定比较宽松，更多地是遵循市场利率，允许小额贷款机构根据成本、供求等因素制定合适的利率水平，使其利息收入在覆盖了运营成本和呆账损失之后还留有盈余。香港《放债人条例》规定，除例外情况，①任何人（不论是否持牌放债人）以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项，均属违法，关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议，以及就该等协议或贷款而提供的保证，如其实际利率超逾年息百分之六十，则不得予以强制执行。利率小于60%大于48%是否合法，要取决于法官的判断，这个区间法官有自由裁量权。

2.对非吸收存款类放贷人的监管。香港《放债人条例》中明确规定了对于小额贷款的监管部门。②申请牌照的放债人必须同时向注册处处长和警务处处长提交申请，在监管过程中，注册处处长和警务处处长均有权提出异议。形成完整的监督机制，达到监管过程中的公平公正，防止“一权独大”。

3.关于准入门槛的限制和规范措施。香港 《放债人条例》并未对民间金融机构准入门槛的具体金额有所规定，但其对不愿进入 “合法化”门槛的民间金融机构却有规定进行规范。在该条例中明确规定，③任何人经营放贷业务而：（1）没有牌照；或者（2）在其牌照内指明的处所以外的任何地方经营该业务；或者（3）不按照其牌照内所列条件经营该业务；或者（4）在牌照被暂时吊销期间经营该业务，均属违法行为。

（二）关于香港自律组织

在香港，与《放债人条例》同时规制放债人权利义务的，还有放债人自律组织“持牌放债人公会”制定的自律规则——《放债人营运守则》。

1.自律组织：香港持牌放债人公会。香港持牌放债人公会是香港放债行业的同业组织，成立于1999年12月，会员超30余个。其职责为：（1）维护和保障持牌放债人的整体利益，制订行业业务的营运守则；（2）鼓励放债人同业间的相互交流和合作，提高和促进放债人的业务操守与自律精神；（3）在现行法律和《放债人条例》下就放债业事务到政府及有关机构进行游说、磋商，目标是争取成为一个有公信力及具影响力、权威性的代表和咨询团体，提高放债业的社会地位。

2.自律规则——《放债人营运守则》。2002年，香港持牌放债人公会自律性的业务运作指引——《放债人营运守则》，其主要包括对借款人知情权、数据隐私及平等信贷机会等消费者权益的保障，对信贷风险的评估以及对放债人雇用的追债公司行为的约束等。

五、香港模式对中国内地民间借贷合法化的启发

香港《放债人条例》是规范民间融资的成功立法例，其对促进中国内地民间借贷合法化，制定相关立法具有借鉴价值。

（一）明确专门监管机构，规范民间借贷秩序

香港《放债人条例》在“放债人的领牌事宜”中规定，牌照申请人必须同时向注册处处长和警务处处长提出申请。两者在监管过程中相互监督，均有权对申请提出异议。而在中国内地现行法律中，并没有明确民间借贷的监管主体，因而经常使民间借贷处于无人监管或重复监管的状态。据《中国人民银行法》的规定，中国人民银行的主要职能在于宏观调控，而不是对具体金融机构的监管。同样，据《银行业监督管理法》的相关规定，银监会只负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理，其也没有明确对非正规金融机构的监管职权。因此明确监管部门，规范民间借贷，能更好的维护社会安定和金融秩序。中国内地可以考虑中国人民银行、银监会、工商管理等部门共同加强对民间借贷的监督管理，在监管过程中，既能加强各部门之间的协调和联系，也能避免“一权独大”的现象出现。

（二）设置适当放贷利率，优化借贷市场配置

香港对小额信贷利率规定比较宽松，更多的是遵循市场利率。香港《放债人条例》规定的放贷利率上限为60%，也就是说，任何人（不论持牌放债人与否）贷款或者提供贷款，其利率如超过年息六分，均属违法。因此，制定较为灵活的，设置或高于商业商业贷款但低于高利贷的利率，使利息能覆盖所有成本并有一定盈利空间，就能为融资困难的个人、中小企业等在法律规定的范围内提供有力的资金支持，也使得更多的民间机构愿意加入到规范化进程中，进而优化借贷的市场配置。

（三）设立放债人门槛，规制放债人行为

由于中国各地域经济发展不平衡，设立单一的具体数额为放债人门槛势必会带来立法困扰，对此中国内地在设立放债人门槛时可以采用原则一致，数额弹性处理的方式，分别考虑中西部地区与东部经济发达地区的放债人门槛，以此来更好地提高目前民间借贷的积极性。另外，从规制放债人的角度出发，中国内地应借鉴香港规制经验，将监管的重点从规范借款人的角度转向对资金供给方，用法律明确保障借款人或者保证人对与贷款相关的任何权利，促进放贷行为的规范化，促使监管内容的具体化、明确化。

参考文献：

[1] 黄燕芬.中国民间借贷的现状、成因及影响[J].中国战略观察，2011，（11）.

[2] 余峰.民间金融市场的监管逻辑及规范路径[J].金融法苑，2012，（85）.