劳动合同对劳动者保护的意义范文

劳动合同对劳动者保护的意义篇1

关键词: 工伤保险/请求权竞合/第三人责任 

现代社会,工伤事故频发,如达摩克里斯之剑高悬于劳动者头顶,因而劳工权利保护日益瞩目,诚如王泽鉴先生所言,“如何解决劳动灾害救济问题,乃成为现代法律之重要课题”。[1]就此问题,传统民法和现代的劳动与社会保障法之间,不无紧张关系。调整劳动关系的法律历经私法、劳动法、社会保障法之演变,法律适用冗杂纷乱,且基于工伤所发生的请求权关系涉及劳动者、雇主、加害之第三人、工伤保险机构,其间关系错综复杂。虽早在2004年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条即有所规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害,赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的,人民法院应予支持。”但侵权损害赔偿和工伤赔偿是否允许双重求偿,如何处理则语焉不详。工伤赔偿请求权竞合问题,涉及工业事故严格责任、劳动契约保护义务、请求权竞合、不真正连带责任等诸多理论,本文拟就民法及社会保障法逐层梳理,以求澄清该问题。

一、违约请求权与侵权行为请求权

遵循从简单到复杂的认识规律,首先剥离出其它因素,仅就工伤关系之基本当事人———雇主与劳动者之间的关系,从纯粹私法视角予以考察。该情形适用于没有参与工伤保险的条件下,即无社会保障法介入时的劳务提供关系。发生工伤事故之后,受害的劳动者对雇主享有民事损害赔偿请求权,但该请求权之基础不无争议,需要根据请求权基础理论,对请求权体系次第检讨,以确定其规范依据。

（一）基于违约的请求权是否适用于工伤?

传统合同理论一般认为,合同法是调整交易关系的法律,合同义务以当事人约定为准,合同标的以给付为主,其保护范围以履行利益为限。因此,基于劳动合同提起工伤赔偿请求权的障碍在于:(1)工伤之赔偿范围为劳动者人身利益之损害,其性质为绝对权,应属侵权行为法保护的客体,故应适用侵权行为法保护而非合同法保护;(2)劳动合同当事人约定给付义务,而未约定人身保护义务,对绝对权负有不侵害的义务应由侵权法规定,而非合同约定;(3)利益衡量上,合同请求权对劳动者未必有利,因为雇主可通过约定预先免除其责任,也可通过与有过失、可预见规则等限制其赔偿范围。

但现代合同法发展趋势,其义务来源日趋多元化,其保护利益的类型日益扩大,表现为附随义务纳入合同关系,其中保护义务至为显著。附随义务的机能之一在于维护他方当事人人身或财产上利益,例如雇主应尽注意其所提供工具的安全性,避免受雇人因此而受损害。其与给付义务的关系较远,但债之关系作为一种法律上的特别结合关系,依诚实信用原则,一方当事人自当善尽必要注意,以保护相对人的权益,不受侵害。[2]此种利益,德国学者埃瑟尔(Esser)称“保持利益”或“完全利益”,指对此加以保护、使之免遭不完全给付或其他的义务违反行为产生之侵害的利益。[3]2002年德国债法修改,新增第241条第2款规定,“债务关系可以根据其内容,使任何一方承担照顾对方权利、法益和利益的义务”。[4]该条款以立法的形式规定了合同给付义务之外的保护义务,将履行利益之外的人身、财产等利益涵摄入合同义务的保护范围。况且,劳动合同作为一种特殊的合同,对受雇劳动者的保护义务为题中应有之义。德国民法典第618条规定了雇主应当采取保护措施的义务,违反该义务将导致损害赔偿责任。依史尚宽先生见解,“雇用人对于受雇人负有保护之义务,此义务与受雇人之忠实义务相对立,由劳动契约之身份的关系所生之特别义务,即雇用人对于受雇人之生命、健康、风纪、信教等应加以庇护”。[5]且该义务作为附随义务,依其性质不得由当事人约定排除。

我国劳动法第92条规定了用人单位的劳动安全设施和劳动卫生条件不符合国家规定或未向劳动者提供必要的劳动防护用品和劳动保护设施的行为所应负的公法上的责任,对民事责任并未规定,但此种违反劳动安全保护义务的行为构成责任聚合,行政责任及刑事责任的适用并不意味着民事责任的排除。新劳动合同法第5条也规定:“用人单位应当依法建立和完善劳动安全卫生、劳动纪律、职工培训、休息休假以及劳动定额管理等方面的规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。”且根据劳动法第89条,“用人单位制定的劳动规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门给予警告,责令改正;对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。该条款作为违反劳动合同的一般规定,自可以解释为违反劳动合同保护义务的损害赔偿的请求权基础。因此,基于劳动合同的保护义务,工伤受害人当有权向用人单位请求损害赔偿。

(二)基于侵权行为的请求权是否适用于工伤?

工伤作为对劳动者人身权益造成的损害,其性质为绝对权之侵害,适用侵权行为责任固无疑问。问题在于,究竟适用一般侵权抑或特殊侵权?我国司法实践中已有判例采用过错归责的一般侵权责任处理。[6]王泽鉴先生亦认为,基于劳动灾害的雇主侵权责任为过失责任,须证明雇主或其他加害人具有过失,始得赔偿,“过失责任之基本原则,始终维持未变”。[7]有学者对此采批评态度,认为“受雇人在执行职务中遭受伤害,称为工业事故,依现代民法属于特殊侵权行为,应适用无过错责任原则”。[8]从而将民法通则第123条的高度危险责任作为请求权基础。但由此产生的问题是,民法通则第123条所规定的高度危险作业仅包括从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业,而不能涵盖所有的工伤事故,例如无危险设备或其他危险物条件下的日常人力劳动所发生的工伤事故,显然无法适用高度危险作业责任。因而有学者针对此缺陷,主张确定工伤事故损害赔偿责任,应首先适用民法通则第106条第3款,“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任”,属于高度危险作业致人伤害的,同时适用第123条高度危险责任。[9]

劳动合同对劳动者保护的意义篇2

关键词：劳动合同法；背景；实施效果；运行障碍

中图分类号：D922.5 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）007-000-01

一、劳动合同法颁布的背景

劳动合同法自起草到颁布实施以来，在社会各界引发了激烈的讨论。而来自社会各界不同的声音当中，主要分为两个方面：一部分主体认为劳动合同法的实施为劳动者的权益提供了强有力的法律保障，进一步促进了劳动关系的和谐稳定；而在另一方面，一部分主体认为劳动合同法的颁布，并没有结合中国当前的发展实际，它在不断加大企业成本的同时，架空了企业的用工制度。毋庸置疑的是，劳动合同法的颁布对于我国用工制度和保护劳动者合法权益起到了重要的影响。

二、劳动合同法实施的效果

1.劳动合同法对于完善我国劳动法律体系具有重要的意义

首先，劳动合同法立法的目的就在于在致力于构建稳定和谐的劳动关系的基础上，向保护劳动者合法权益的方向倾斜的态度。这是由于中国大环境下的现状造成的。在固定的劳动关系中，劳动力所有者与劳动力使用者之间一开始就处于不平等的关系之下。劳动者作为劳动力的所有者，他是依靠自身的劳动力来维持自身以及家庭的生存和生活，但是中国目前的劳务市场上劳动力市场总是处于供大于求的现状，加上劳动关系双方信息不对称，使得处于劣势的劳动者根本就不在平等的位置上进行协商，最终劳动者不得不服从用人单位的管理和调遣。此时劳动合同法的颁布，就明确的规定了用人单位与劳动者之间有关劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等相关内容，对于保护劳动者合法的权益和规范用人单位的用工行为具有重要的意义。

2.劳动合同法的颁布对于我国劳动关系的稳定和规范具有重要的意义

近年来，随着我国经济的迅速发展，社会分配的不均匀以及相对条件下劳动者合法权益保护不力的情况下，劳动力与资本的矛盾最终成为了社会的突出矛盾。用人单位由于没有规范的法律法规的约束，随意拖延时间，拖欠工资，不与劳动者签订书面劳动合同等行为严重侵犯了劳动者的合法权益。而随着劳动合同法的颁布实施的几年来，劳动合同的签订率有了很大的提高，劳动合同短期化现象有所改变，合同的质量得到了进一步的提高。

3.劳动合同法的颁布对于我国劳动者的合法权益的维护和保障具有重要的现实意义

劳动合同法的颁布实施，使得社会各级工会组织在日常巡查、专项检查等各方面查处用人单位违反劳动合同法、侵犯劳动者合法权益的恶劣行为。通过一系列的处理和整治，劳动者的合法权益得到了更为有力的保障，用工秩序的进一步规范，用人单位法律法规的进一步明确和修改，对于劳动者合法权益的维护和保障产生了重要的意义。

三、劳动合同法运行的障碍

1.劳动合同法与实际情况不符合的问题

首先，劳动合同法中有关某些规定的内容模棱两可，不具有确定性和强操作性。由于当前社会发展到了一定的阶段，行业的分工相对来说已经达到了特别细化的地步，而当前的劳动合同法只是在总体上大致规定了用人单位与劳动者之间的权利和义务。在中国经济形势比较严峻的情形下，成文的合同法律难以满足当前复杂多变的经济现状。其次，在有关劳动合同法当中的一些条款规定的过于超前，结合中国当前的现状，不适用于当前我国经济发展的进程，需要进一步进行合理科学的规划设定。

2.劳动合同法配套的规章制度不健全

有关劳动合同法当中明确规定的劳动合同必须包括社会保险等，国家将采取措施来建立健全劳动者社会保险关系跨地区的转接持续制度。但是，在实际生活中由于跨地区等转接不畅，使得外来的工人员不愿意交社会保险，从而影响了劳动者的合法权益，特别是国家或者地方与劳动合同法相配套的工资等劳动标准等相关的法律规定尚未成熟，在一定程度上也也影响了用人单位的规法制度。

3.现行的劳动争议处理的体制存在问题

在我国现行的劳动争议处理的过程中，面对劳动争议，首选要进行协商，当事人不愿意协商或者没有达成协商协议的，可以向调解机构申请调解，调解不成的，可以向劳动仲裁委员会申请仲裁，对于仲裁判决不服的，可以向人民法院提讼，但是，这种制度的存在有着喝多不足，一是仲裁的前置造成了社会资源的浪费，增加了当事人特别是劳动者的诉累，导致劳动者利益的损失。二是劳动争议仲裁和审判程序的重叠使得劳动争议的处理过程极为冗长繁琐，还要耗费大量的时间和精力，不利于维护劳动者的合法权益。

4.劳动者法律意识薄弱

劳动合同法的颁布，规范了劳动者与用人单位之间的法律关系，明确了两者之间的权利和义务，由于在现实生活中，劳动者的法律意识相对来说比较薄弱，而在大量的劳动争议案件中劳动者败诉的重要原因就是缺乏证据，在劳动者与单位之间的劳动纠纷当中，证据大多在单位，因此，劳动者在没有自我保护意识的前提下，不能更好的保存能够证明其在用人单位工作的证明，在缺乏证据的情况下，劳动者只能选择妥协退让。因此，要想彻底改变劳动者薄弱的法律意识，就要加大用人单位的违法行为的惩处力度，积极的维护当前劳动者的合法权利。

四、结语

总而言之，劳动关系的稳定和和谐是保障劳动者与用人单位之间权利与义务的前提条件。但是劳动合同法的修改和完善并不是一蹴而就的。因此我们要在当前劳动合同法的基础上，结合当前劳动合同法的实施效果，进一步明确当前有关劳动争议体制、劳动者的法律意识等几个方面的劳动合同法运行过程中的障碍，从而依法规范当前用人单位的用工行为，促进产业调整，推动经济的发展。

参考文献：

[1]黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

[2]王全兴主编.劳动法学[M].北京：高等教育出版社，2008

劳动合同对劳动者保护的意义篇3

「关 键 词劳动法、立法目的、劳动者、劳动关系

任何法律都有其立法目的。正是有了立法目的，人们才会为制定这项立法而开展工作。在立法目的指引下，制定出针对特定社会关系的法律规范，告诉社会成员在特定的社会关系中可以怎么样行为，不得怎么样行为，以及应当或者必须怎么样行为。我国《劳动法》的立法目的，贯穿于整个劳动法律规范体系之中；各项具体的劳动法律制度和法律规范必须为其立法目的服务。认真研究和领会我国《劳动法》的立法目的和精神，才能在《劳动法》的贯彻实施中准确掌握和运用。

一、确立我国《劳动法》立法目的的社会基础

我国《劳动法》的立法目的如同大多数立法一样，是规定在“第一章，总则，第一条”中的。我国《劳动法》第1条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”根据这条规定，我国《劳动法》的立法目的包括保护劳动者的合法权益，确立、维护和发展稳定和谐的劳动关系，促进经济发展和社会进步三个方面。

把“保护劳动者的合法权益”作为《劳动法》的根本目的是经历了一个认识过程的，在《劳动法（草案）》最初的数稿中，这句话一直表述为“为了保护劳动者和用人单位的合法权益”。应当说，这样的表述更加符合法律的普遍形式，因为作为调整社会关系的法律是以“公平”、“正义”为归依的。而“公平”在法律的调整功能中最明显的体现就是平等地保护法律关系双方当事人的合法权益，也平等地约束双方当事人的相关行为。从表面看，我国《劳动法》把保护劳动关系单方面行为人的权益作为自己的首要目的，对另一方当事人是不“公平的”，但是，实际上这样才能实现劳动关系双方当事人真正的公平和平等（注：事实上，对此的不同看法在1994年4月12日至15日全国人大法律委员会、全国人大财经委员会和全国人大常委会召开的立法论证会也反映突出。例如，在劳动合同的解除上，《劳动法》对于劳动者与用人单位的权利义务规定是不对等的。有人就提出：“在国有企业中，管理者与工人的关系不是资本家与工人的关系，草案把工人与企业行政完全对立起来是不合适的，工人的利益与企业的利益根本上是一致的。在解除劳动合同的规定中对企业规定了很多限制条件，还要征求工会意见或与全体工人协商；而工人解除劳动合同则没有任何条件限制，应考虑双方的利益。建议增加限制工人解除劳动合同的规定。”（北京商标印刷三厂厂长李建军、北京百货大楼副总经理刘冰、北京低压电器厂、经贸部、电子部、煤炭部、中国船舶工业总公司、北京人民机器集团公司、北京建树集团总公司、机械部、国家计委）参见宋汝棼著：《参加立法工作琐记》，1版，344页，北京：中国法制出版社，1995.）。

之所以说《劳动法》把保护劳动者的合法权益作为立法目的才能实现劳动关系双方当事人真正的公平和平等，是由劳动者的“弱者”地位和法律维持社会公平和正义的方式决定的。

在现代社会，劳动者在法律地位上与用人单位平等，雇工与雇主同样都具有平等的权利既是普遍的共识，也是各国宪法确立的基本原则。我国是社会主义国家，劳动者是国家的主人，其法律地位和权利得到的保障是毋庸置疑的。但法律地位上的平等与在具体的社会关系中的平等并不是可以直接画等号的。比如在婚姻关系中夫妻双方都是平等的，但现实的婚姻关系却要偏重对妇女合法权益的保护。这种情况在劳动关系中尤其突出，因为劳动者在劳动关系中的弱者地位是十分突出的。

对于劳动者在劳动关系中的弱者地位，我们可以从以下几个方面来认识。

首先我们可以追根溯源，看看劳动法产生的历史背景和劳动法得以面世的理由。法律是人的产品，如同人的其他产品一样是为人的需要而产生，为人的需要而存在，为满足人的需要而效力的。如果没有人的需要，任何法律都不会产生；当人有了某种法律需要后，某项法律便会产生；当人的这种需要发生变化或者消失后，法律便会修改或者废除。由人的这种需要决定，因这种需要应运而生的法律便注定了它特有的“目的”。在人类社会发展的历史长河中，法律几乎与人类社会的形成同时产生，并为人类社会提供服务。但劳动法是个例外，尽管劳动是与人类共始终的，但劳动法并没有与人类共始发。

产生于19世纪初叶的劳动法是在人类社会完成工业革命，进入资本主义社会之后。资本主义的产生和发展需要两个前提，一是大量的农民和手工业者被剥夺生产资料后沦为可以“自由”出卖劳动力的劳动者；二是资本家积累了大量货币资本。为此，此前的法律一方面维护并加重对农民和手工业者的剥削以完成货币资本的积累，一方面促使小生产者同生产资料分离，例如英国的圈地运动，强迫被剥夺了土地的农民到工厂从事雇佣劳动以提供更多的劳动者。正如同任何投资都是为了回报，任何回报都追求利润的最大化一样，早期的资本家是以尽可能多地赚取利润为其最高追求的。在投入和产出受社会平均化规律制约下，降低生产成本便等于是多赚利润。在工业生产中，生产成本从大的方面讲包括人工成本

和非人工成本。前者受社会平均值制约较强，很难由个别资本家长时间或者大幅度地降低。后者则不同，有很大的利用空间。尤其是当大量的失业人员充斥社会时，劳动者在饥饿与无所事事的困扰中为资本家肆意蹂躏就成为必然。资本家在同样的劳动时间中选择更为廉价的劳动力，作为廉价劳动力代表的童工和女工首当其冲；在使用同样价格的劳动力尽可能地延长劳动时间，把工人完全沦为机器的附属品。当时英国的纺织厂中，大批儿童到工厂做工，最小的仅四五岁。清晨四五点起床，在地上捡拾棉纱头，有些六七岁儿童即被派到纺轮或织机部门工作。工作时间内必须站立，不许饮水和入厕。工时最多的长达 16～18小时，有的十多岁儿童就累死了。这时的英国政府反其道而行之，颁布的是延长雇佣劳动者工作时间，限制最高工资额的法律。这些法律虽与劳动关系有关，但并不被认为是属于劳动法的范畴，而是只反劳动法的法律而已。 哪里有压迫哪里就有反抗，这也是放之四海而皆准的。随着工人阶级的成长和壮大，工人们不堪忍受机器生产下大大增加了的劳动强度，不堪忍受工时长、工资低等种种恶劣的劳动条件，不断和资本家展开斗争，从自发的分散的破坏机器，到成为有组织的自觉的运动并组织工会，开展更为有效地斗争。启蒙思想家的进步学说也演生出主张劳动和职业自由，强迫劳动者从事雇佣劳动，过度延长工作时间和压低工资数额，被认为是不道德的和非正义的。资本家迫于对劳动力再生产的需要而不得不做出适当让步，资产阶级政府也意识到如果允许资本家不受限制地肆意蹂躏工人，或者以合同自由为据放任不管，甚至以法律规范助纣为虐，必然导致严重的社会后果，也必将付出昂贵的社会代价。因此，皮尔勋爵于1802 年提出学徒健康与道德法案，获得国会通过。这就是目前公认的最早的劳动法，实际上是第一部保护童工的劳动立法。该法规定：纺织厂不能用9岁以下的学徒；童工每天工作不得超过12小时，而且限于清晨6时至晚间9时，禁止做夜工。经皮尔等人的继续努力，此法案1819年得到修正，规定纺织业不分对象均禁止雇佣 9岁以下儿童，16岁以下儿童仅能工作12小时。1833年的《工厂法》进一步规定，13岁以下儿童每天工作不超过9小时，每周48小时。1847年修正工厂法规定，女工及18岁以下的童工每天工作不得超过10小时。

从劳动法产生的历史背景和第一部标志性劳动法的内容我们可以看出，劳动法面世的理由和目的就是为了保护处于“弱者”地位的劳动者的合法权益，它是以劳动关系一方当事人，即作为弱者的劳动者为保护对象的。如果劳动者不需要劳动法的专门保护，劳动法就不会出现在人类社会的生活中；如果劳动法不以劳动者为专门的保护对象，并以此作为自己的根本目的，劳动法也就没有存在的理由和必要，或者说这样的劳动法就不能再称之为劳动法了。这或许也就是我国劳动者在呼唤《劳动法》尽早出台所说：“我们劳动者亟待劳动法的保护”的原始依据吧。

劳动者的“弱者”地位随着历史的进程已经有了翻天覆地的变化。今天劳动者的地位已是历史上的劳动者不可想象的，但今天劳动者相对于用人单位的“弱者”地位仍然是可以感知的。

劳动力市场供需状态和劳动对于劳动者的意义是导致现实中劳动者“弱者”的主要原因。劳动力的供大于求几乎是现代社会在世界范围内的普遍现象。“充分就业” 无疑是人们期望的美好目标，但专家学者们即使在“充分就业”的定义和界限上也表现出了冷静和“保守”。“在20世纪，充分就业的概念是指劳动力市场上有工作意向的人与空职的工作岗位在数量上基本处于均衡状态。对均衡状态的判定，随人口结构和制度的变化有不同的结论。60年代，经济学家认为，就业率达到 96%，即为充分就业；80年代，经济学家认为，94%即为充分就业。”（注：杨伟民。失业保险（1版）。北京，中国人民大学出版社，2000.155. “充分就业”是凯恩斯就业理论中的一个基本概念，它并不是指一切有劳动力的人全都就业，而是指在某一货币工资水平下愿意就业的人的就业。“在实际生活中，没有不自愿失业之存在，此种情形，我们称之为充分就业。磨擦的与自愿的失业都与‘充分’就业不悖。”凯恩斯著：《就业、利息和倾向货币通论》，1版，19 页，北京，商务印书馆，1963.）也就是说，“充分就业”并不意味着每个劳动者都百分之百地找到了工作，其本身就是以一定的失业率为内涵的。即使是在一个国家经济高速增长时期，排除由于劳动力绝对过剩而失业的必然性因素，也会由于包括劳动者自身在内的其他多种原因产生磨擦性失业、结构性失业、周期性失业、季节性失业等。

在我国这样一个人口资源大国，劳动力供大于求的现象尤为突出。总理2003年3月18日会见中外记者时就坦诚地表明：“中国的劳动力有7亿4千万，而欧美所有发达国家的劳动力只有4亿3千万。中国每年新增劳动力1000万；下岗和失业人口大约1400万；进城的农民工一般保持在1亿2千万。中国面临巨大的就业压力。”（注：“总理等会见中外记者，答问全文”中国人大新闻， .cn，2003年3月19日。）巨大的劳动力基数意味着即使是较低比率的失业也产生了庞大的失业后备军。如果说“失业” 对于社会和政府是“压力”的话，对于失业的劳动者本身，其中的滋味就不仅仅是“压力”所能领略的了。美国一个州的劳动法协会的定论为：犯罪通常是失业者的最后选择。失业不仅使失业者本人及其家庭生活由于收入下降而质量下降，劳动者的劳动技能因为停止工作而退化或过时，而且还会使失业者及其家庭成员在精神上蒙受伤害，自信心与成就感因挫折而减退，与社会的沟通由于离开工作单位而疏远。就连家庭的稳定性也面临严峻的考验，失业或下岗者中离婚率偏高，其中又以男性失业或下岗为甚便是例证。直白地说：失业影响的是失业者的生存、失业者家庭成员的生存和失业者家庭本身的生存。由于有了失业保险等救济制度，这里的“生存”与“活着”是略有区别的，但其程度也是不易承受的（注：“逾4万人争3600个职位‘获聘好过中大彩’”：香港最大雇主赛马会连续两天为3600个职位举办招聘会，共吸引了逾4万人通宵排队求职，此情此景仿佛时光倒流到上世纪六七十年代香港最艰难时期。一名昨天成功获得面试机会的中七男生向《明报》即时新闻说，他尝试找过六七份工都失败，现在希望在马会觅得兼职电话接听员的职位。他形容，如果获聘，“还好过中（大彩）”。仅首日有38000人排队3公里为争取一个职位，人龙由湾仔排到中环，成为香港20年来罕有的“壮观”求职场面，也凸显了香港失业的困境。（联合早报[新加坡]，2003年5月 19日））。

劳动力市场供需状态和劳动对于用人单位或者说雇主的意义就另当别论了。劳动者找工作难正好意味着用人单位很容易找到自己所需要的劳动者，而且还可以以尽可能低的代价找到劳动者。而且，即使假定用人单位或者雇主也如同劳动者找不到工作一样找不到劳动者，其“压力”和“程度”也不是可以与劳动者同时而语的。因为任何投资都以生产资料而不是以生活资料进行的，而绝大多数用人单位或者雇主都是“有限责任”，即使是因为劳动者的缺乏而倒闭，所影响的也不是这些投资人的“生计”。

可见，劳动者的“弱者”地位再次被“注定”。

进而言之，在已经形成的劳动关系中，即劳动者已经找到工作，实现就业后，劳动者仍然是“弱者”。我们知道，劳动关系的特征之一就是它的依附性，包括雇工对雇主的依附和雇工对雇用组织的依附性。劳动者服从雇主及其雇用单位的管理、指挥和监督是一项基本的劳动义务，这项义务还构成了劳动法、劳动合同和用人单位

规章制度的内容。在日常工作劳动者必须将自己置之于用人单位的管理、指挥和监督下。当发生劳动争议时，劳动者或由于用人单位规章制度的管理方式，或由于其他劳动者对于雇主的顾虑，往往难以得到对自己有利的证据。还有由于劳动者与用人单位的一次争讼，在失去现有工作后更难重新找到工作，尤其当这次争讼在媒体曝光后。而这一切，对于雇主或者用人单位都不在话下，不仅会容易找到新的劳动者，即使是诉讼费、律师费等开支也是在生产成本中列支，不是由个人承担。前些年江苏的一个案例也能证明这方面的情形。一家长期亏损的国有企业在四人承包经营后效益大增，成为该市的纳税大户。该厂一名一贯表现优秀的女工因一天没来上班被全厂通报批评，女工的丈夫为此去找厂长理论，双方发生冲突。厂长于当天下午发出公告，开除该名女工。女工不服，向区劳动仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请。区劳动仲裁委员会审理后认定厂方开除女工的做法于法无据，裁决撤销厂方的决定。四名作为厂长和副厂长的承包人对仲裁裁决不服，在向法院的同时，集体辞职，致该厂停产，并通告全厂职工凡愿每天去市政府请愿要求恢复厂长职务，开除该名女工者发给高于工资的报酬。这个案件的最后结果现在已不重要，但它向我们清楚地说明了在劳动争议案件中，作为双方当事人所做的和所能做到的差异是何其明显？ 劳动者的“弱者”地位已不需再多证明。问题在于面对实际地位不平等的双方当事人，法律应当怎么办？由法律维持社会公平和正义的方式决定，劳动法应当担负起维护作为“弱者”一方的劳动者合法权益的任务。在人类社会生活中，社会成员在社会中的生存能力由于先天或后天的原因是有强弱之分的，但人类社会与动物世界的最大区别就在于不允许“弱肉强食”这一 “丛林规则”成为社会规范，社会成员在社会生活中必须奉行平等和公正的原则。

要实现社会成员之间平等有两种方式，其一是自然的平等，即对于生存能力平等的社会成员，其行为本身就能达成平等的目的；其二是社会的平等，即对于生存能力相对弱小的社会成员，由法律来帮助其达成平等。法律帮助社会成员达成平等的手段是对侵犯弱者的强者行为进行制约和制裁，从而完成弱者自身不能与强者达成平等或者平衡的社会目标。比如，被的受害人相对于凶残的犯是弱小的，靠其自身力量是无法与之抗衡的，法律便要制裁犯，帮助被害的女性达成与罪犯的抗衡，通过制裁罪犯来处罚实施犯罪行为的人并警示其他社会成员，从而达到平衡全体社会成员力量的目的。用黑格尔的话说是：不法是对法的否定，法是对不法的否定，通过否定之否定达到新的肯定。所以，人类社会的法律从根本上说就是弱者的法律，“法律关切的是竞争制度下的不幸的受害者，而不是那些获得利益的幸运儿”（注：[英]J.M.奥利弗。法律和经济（1 版）[M].武汉，武汉大学出版社，1986.32.）。

二、我国《劳动法》立法目的的内容

（一）保护劳动者的合法权益

保护劳动者的合法权益，是我国《劳动法》最基本的目标之一。我国是社会主义公有制国家，劳动者是公有制经济的生产资料的主人。这种社会制度的性质决定了劳动者在企业中的地位和享有充分的民主管理等权利。为了保护劳动者的合法权益，建立起劳动者当家作主的社会制度，中国共产党无论在为新中国成立而斗争的过程中。还是在新中国成立之后的经济建设中，始终都将这一由社会性质决定的最高目的，贯穿于所有的决策和工作实践之中。

对此，我国《宪法》第十二条至四十五条作了全面而系统的规定，《劳动法》将此作为保护劳动者合法权益立法目的的最高效力的法律依据。《劳动法》把保护劳动者合法权益作为首要任务，就是充分体现宪法有关规定的精神，把劳动者享有的合法权益明晰化、具体化，使宪法赋予劳动者的合法权益得以真正实现。

劳动者的合法权益，是指劳动者依照国家法律、法规的规定，在劳动方面享有的各种权利和利益。《劳动法》把保护劳动者的合法权益作为首要目的，也是由我国社会主义法律的本质决定的。在社会主义国家，法律所体现的是人民的意志，是以维护广大人民利益为其根本目的的。我国是社会主义国家，劳动者是社会财富的创造者，是社会生活的主体，《劳动法》首先要体现保护劳动者的各种需要和利益。同时，劳动者的利益需要是劳动者从事生产劳动的内在动因和动力。当劳动者的这种利益需要得到满足和保护时，劳动者便更有劳动的创造性。《劳动法》正是以法律手段来满足、支持和保护劳动者不断得到这些物质利益的需要。总之，如果不将保护劳动者的合法权益作为《劳动法》的基本立法目的，《劳动法》本身也会失去其制定的意义。

另一方面，保护劳动者的合法权益，也是实现稳定劳动关系、正常劳动秩序、促进社会经济发展和社会进步的前提与保障。劳动者的合法权益得不到有效的保护，和谐和稳定的劳动关系，以及正常的劳动秩序便不可能存在。劳动者的合法权益长期不被重视和遭受侵害，必然影响社会经济的发展。而劳动者合法权益受到保护的程度，又是反映一个国家社会进步的重要标志。因此，保护劳动者的合法权益，是我国《劳动法》的最基本的立法目的。

为了保障《劳动法》保护劳动者合法权益立法目的的权益得以真实的实现，我国《劳动法》依据宪法的规定，在法典的内容体系中，建立了完善的保护劳动者合法权益的法律制度体系。具体包括：（1）法律规范结构体系。具体表现为《劳动法》总则中第3条的规定，以及以后各章中有关保护劳动者合法权益的规定。（2）法律规范内容体系。具体表现为《劳动法》中对劳动者就业权益的保护，民主管理权益的保护，休息权益的保护，劳动报酬权益的保护，生命安全和身体健康权益的保护，女职工和未成年劳动者权益的特殊保护，职业教育和职业培训权益的保护，劳动保险和福利方面权益的保护以及权益遭受侵害时的法律保护等。（3）权益保护的法律措施和方法。包括行政保护方法，民事保护方法，经济保护方法、刑事保护方法。

（二）确立、维护和发展稳定和谐的劳动关系

我国《劳动法》的立法目的，不仅在于保护劳动者的合法权益，而且还同时确立、维护和发展用人单位与劳动者之间稳定和谐的劳动关系。

无论从人类劳动法产生、发展的历史考察。还是从现实和社会生产方面考察，只要有众多人在一起劳动，即进行社会劳动，就必然要求有一定的劳动规则，以实现正常的劳动秩序。正常的劳动秩序，只能建立在稳定和谐的劳动关系的基础之上。没有稳定和谐的劳动关系，就没有稳定和正常的生产秩序和社会秩序。因此，劳动法从它在人类社会诞生以来，一直肩负着正常劳动秩序的重大使命。

尽管我国是以生产资料公有制为主体的社会主义国家，劳动者是生产资料的主人，并享有最广泛的民主管理权利，但是，人类现阶段正处于市场经济的历史阶段决定了社会各群体之间仍然存在着各自的利益的差别，

特别是用人单位和劳动者之间的利益差别。因利益关系决定的各种差别，无时不在威胁着正常的劳动秩序。另一方面，我国经济体制改革的深化，促进了我国非公有制的多种经济形式得到了迅速发展，如外国资本经济、私营经济等。在这类非公有制经济中，用工一方与劳动者之间的利益冲突更加明显和突出。因此，将确立、维护和发展用人单位与劳动者之间稳定和谐的劳动关系，作为我国《劳动法》的立法目的，是劳动法的基本功能和我国社会经济的必然要求和结果。 确立、维护和发展稳定和谐的劳动关系，三者之间是既相互独立、又相互依赖和联系的辩证统一体。

确立用人单位与劳动者之间的稳定和谐的劳动关系，其实质是要求用人单位与劳动者建立劳动关系时，必须在平等自愿、协商一致基础上，充分考虑双方各自的利益要求，依法形成一种良好的、健康的劳动关系，不隐含发生冲突的各种人为因素。这一立法目的，在我国《劳动法》中，主要通过第二章“就业促进”和第三章“劳动合同”法律制度保证实现。根据就业促进立法，建立起劳动者之间平等就业的社会就业机制，使劳动者在与用人单位确立劳动关系时，不因民族、性别、等不同而在就业方面有所差别。通过劳动合同法律制度，建立平等自愿、协商一致的确立劳动关系的原则，保障用人单位与劳动者之间意志的合理实现，为确立稳定和谐的劳动关系构建了和谐的人际环境。

维护用人单位与劳动者之间稳定和谐的劳动关系，就是指通过各项法律制度和法律措施，保证使已经确立的良好的劳动关系得到巩固。稳定和谐的劳动关系，是《劳动法》立法目的对劳动关系存在质量的一种经常性和长期性的要求，确立良好和健康的劳动关系，仅仅是稳定和谐的劳动关系的存在的良好开端和基础，它并不能保证正常的劳动秩序的实现。因此，《劳动法》不仅要求确立稳定和谐的劳动关系，而且更重要的还在于维护和巩固已经确立的稳定和谐的劳动关系。这一立法目的，在《劳动法》中具体表现为：通过劳动纪律和劳动监督等立法，防止和制裁劳动过程中破坏稳定和谐劳动关系的越轨行为。通过签订集体合同巩固已经形成的劳动关系。通过劳动争议的处理，解决和消除用人单位与劳动者之间的冲突和矛盾，以维护稳定和谐的劳动关系。

发展用人单位与劳动者之间稳定和谐的劳动关系，是我国《劳动法》确立、维护、发展稳定和谐劳动关系建立社会主义市场经济的劳动制度立法目的中一个重要目的层次。这一目的不仅将稳定和谐劳动关系置于发展变化之中，而使其更切合实际和便于实现。同时，还对稳定和谐的劳动关系提出了更高的要求，即最大限度地激发劳动者的劳动积极性和创造性，以及高涨的劳动热情，使稳定和谐的劳动关系不断地提高其存在的质量。这一立法目的在《劳动法》中主要表现为：通过规定劳动者享有民主管理的权利，树立和增强劳动者的主人翁责任感，使劳动者同用人单位之间在根本利益基本一致的基础上进行协调的劳动。通过劳动竞赛、合理化建议和奖励制度，激发劳动者的创造性和劳动热情，使劳动者在心情舒畅和精神愉快的情景下实现劳动过程。通过职业培训制度，促进用人单位与劳动者之间劳动关系的进一步深化。通过劳动关系存续期间，企业对职工职业培训计划的实施，和劳动技能的提高，可以使用人单位与劳动者之间的劳动关系延伸到劳动关系的存续期间之外，即劳动合同期限外，当劳动关系依法终止时，其职业培训使有利于促进双方当事人继续确立新的劳动关系。通过建立安全卫生和劳动保护制度，社会保险与福利制度，以及劳动争议的处理制度，不断提高用人单位和劳动者之间稳定和谐的劳动关系的质量，并使稳定和谐的劳动关系不断赋予崭新的内容。

三、促进经济发展和社会进步

组织和促进经济发展，是社会主义国家的基本职能之一，以经济建设为中心，改革开放，经济发展与社会稳定相互促进，互相统一是我国长期坚定不移的基本方针。可以说，所有的有关市场经济的立法，都直接或间接地在为社会主义经济建设服务，我国《劳动法》将促进经济发展和社会进步作为一项重要的立法目的，不仅符合我国社会主义市场经济的基本要求，而且通过立法确认了经济发展与社会进步之间的辩证的关系，即将“效率优先，兼顾公平”的原则在《劳动法》中具体体现出来。

劳动是经济和社会发展的基础，而经济发展和社会进步又是人们进行生产劳动，不断满足自身物质文化生活需要的重要条件。《劳动法》通过保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，提高劳动者的生产积极性促进经济发展和社会进步。

为了贯彻和实现促进经济发展的立法目的，我国《劳动法》建立了以下具体法律制度：建立以劳动合同制为劳动关系的依据，以规定解除劳动合同的法定条件和社会保险等为配套的劳动力资源市场配置机制。确立效率优先，兼顾公平的劳动报酬分配制度，促使劳动者从自身物质利益出发，努力提高劳动生产率，最终促进全社会经济的发展。通过构建公平合理的竞争机制，促进经济的发展。高速的经济发展，依赖于激烈的竞争，激烈的竞争依赖于公平竞争的法制环境。

促进社会进步与促进经济发展，是一个国家一定历史时期内的两项最主要的任务。因此，我国《劳动法》也将促进社会进步作为其重要目的之一。根据这一目的要求我国《劳动法》在促进经济发展的同时，必须考虑社会进步，在选择促进经济发展、提高劳动生产率的各项具体措施时，必须将是否影响或危害社会进步这一因素作为主要依据，并给予充分考虑。在确立的各项促进经济发展的制度机制实施后影响或与社会进步不一致时，必须有相应的补救措施，以消除追求经济发展目的所采取措施的不足和不完善。

对此，我国《劳动法》在其法律规范的具体内容中，均作了相应的规定，具体表现在：以促进社会进步为目标，确立和贯彻了平等原则。我国《劳动法》不仅确立了这一原则，而且将这一原则贯穿于《劳动法》的各项具体法律规范之中。如保障劳动者就业权的平等行使，保证职业选择权的平等性，保证取得劳动报酬的平等性；通过劳动安全卫生与劳动保护，职业培训，社会保险，劳动争议的处理等统一的规则，保障平等原则在各方面的贯彻实行。

以促进社会进步为目的，建立职业培训制度。我国《劳动法》不仅在总则中将提高职业技能，遵守劳动纪律和职业道德作为劳动者的基本义务，将发展职业教育作为国家的责任，并且通过第八章职业培训专章对国家、用人单位和劳动者个人在职业培训中的地位、作用、职责义务作了专门规定。通过规定逐步提高劳动安全卫生、劳动保护条件和水平以及提高劳动保险待遇等规定，促进社会进步。对此，我国《劳动法》都作了专章规定，对劳动安全卫生规章和标准：劳动保护设施和劳动保护用品。女职工和未成年工的特殊的劳动保护；多层次的广泛的社会保险制度和社会保险水平等均作了详细而具体的规定。

2001 年我国财政收入增多，财政支出结构加大向弱势群体倾斜力度。中央财政超收收入用于补助全国社会保障基金300亿元；中央财政用于社会保障性支出完成982 亿元，是1998年的5.18倍。其中，对养老保险基金补贴支出439亿元，国有企业下岗职工基本生活保障

补助支出136亿元，城市居民最低生活保障补助支出23亿元；社会保障基金310亿元；抚恤和社会福利救济支出84亿元。据统计，截至2001年年底，全国有4700多万社会保障对象领到国家预算的社会保障资金的补助。2002年，中央财政将安排社会保障性支出860亿元，按可比口径比较，将比2001年增长28%.其中，为了解决城市低收入人口的基本生活保障，国务院决定2002年中央财政进一步增加对城市居民最低生活保障的补助，由去年的23亿元增加到46亿元；针对提高企业离退休人员基本养老金标准支出翘尾、下岗职工规模等情况，2002年中央财政将继续安排企业养老金补贴支出和下岗职工补贴支出512亿元；并安排抚恤和社会福利救济支出96亿元（注：摘自2002年4月11日新华网：“《瞭望》周刊：透视经济繁荣背后的社会困难群体”。）。 应当特别指出，《劳动法》的三个方面的立法目的，是一个辩证的统一体，三项具体的立法目的，构成了我国《劳动法》立法目的的科学体系。在这个目的体系之中，最高层次的目的是促进经济发展和社会进步。这一目的，不仅是《劳动法》的一个最高的目的层次，而且也是我国市场经济立法的一个总目标。将这一目标作为《劳动法》的最高目的，不仅确立了《劳动法》在整个市场经济法律体系中的重要地位，同时，也起到了《劳动法》同相关的市场经济的其它立法相协调和衔接的作用。保护劳动者合法权益以及确立、维护和发展稳定和谐的劳动关系两个方面的立法目的，一方面反映了《劳动法》的本质和作用，直接地指导和制约着具体的劳动法律规范，另一方面又服务或作用于促进经济发展和社会进步的最高层次的立法目的。

劳动合同对劳动者保护的意义篇4

高校实习生劳动权益保护的争点在于该类实习生的身份界定,他们到底是属于学生还是劳动者? 显然,如果试图在劳动法律制度框架下实现对高校实习生劳动权益的保护,他们应当属于劳动法意义上的劳动者,然而,这个问题在相关法学理论和法律实践中都存在巨大的分歧与困惑。

学生与劳动者身份是否兼容

实习期间,由“实习生”这一特殊主体构成的法律关系是复杂的。该法律关系的主体牵涉到高校、实习单位、高校学生,内容上涉及各自的权利义务,客体包含实习生的行为、智力成果等。在缺乏相应规范支撑的情况下,对该类法律关系的性质认定和处理都还相对模糊,争议集中体现在对高校实习生之学生身份与劳动者身份之关系认知,理论上有“兼容说”和“不兼容说”两种对立的观点。

“身份不兼容说”的基本观点认为高校实习生应属，！于学生而非劳动者身份,故高校实习生之权益受侵害不应简单纳入劳动法律制度的保护,而应寻求新的、多元化保护机制。该学说的主要依据是:

1. 劳动法意义上的劳动者是一个狭义的概念,不能将社会学意义上的“劳动者”简单引入劳动法范畴,否则会导致劳动法调整对象无限扩大。实习本质上仍然属于教育的组成部分。高校实习生所有的档案、户籍关系都在学校,其组织管理归学校,其行为自由受到限制,很难获得劳动者的身份。另外,实习生在实习单位实习并不会签订劳动合同,实习生与实习单位之间并不属于劳动法所调整的劳动关系。

2. 有学者通过对相关法规的解读认为,根据 1995 年原劳动部颁布的《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第 12 条的规定,“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”.显然,劳动法强调的是因就业形成的劳动关系,实习只是学习的一种补充形式,根本不可能视其为就业。据此,该学者认为“这从根本上排除了( 高校实习生) 适用劳动法的可能性”.

3. 另有学者基于劳动法律体系的保障措施进行分析,认为劳动法包括了一系列的保障措施,如劳动合同制度、基准工资制度、休息休假制度、保险福利制度等。如果将全日制大学生也作为劳动法意义上的劳动者,势必牵涉到最低工资、最高工时、社会保险缴纳等一系列问题,目前将大学生纳入并不合时宜,从这个角度看,我国现行各劳动法律规范也都没有将学生纳入进来的考虑。④“身份不兼容说”从我国现行劳动法律制度出发,从劳动法调整对象、劳动合同的签订、劳动保障措施等若干方面,认为高校实习生应属“学生身份”而非“劳动者”身份,大学生因其主体资格的特殊性无法纳入劳动法的保护范围。除通过传统的民法规范,例如违约、侵权的路径进行保护外,可采取的措施还有: 尽快出台规范高校实习生的单行法规; 地方教育部门应履行职责,督促实习协议的签署; 推行责任保险。⑤持该学说的学者还认为,政府应该加大监管力度,

必要时把签订实习保障协议纳入实习生进入市场实习的规则之中,制定详细的就业市场准入规则,不断规范就业市场,相关职能部门也应该通过培训或签订责任书等方式,督促部分单位遵守劳动法的相关规定,切实加强政府在该方面的调控与监管力度,为大学生实习创造良好市场环境的建议等。⑥与“身份不兼容说”相对应的是“身份兼容说”,持该学说的学者们从宪法及劳动法律法规的角度,分析认为高校实习生应属于“劳动者”身份。其主要观点是: 1. 有学者从宪法确认公民劳动权的角度、平等权、大学生弱势群体地位以及利益冲突平衡等角度出发,阐述高校实习生劳动者身份的合理性。⑦该观点认为,大学生实习期间劳动权益受《劳动法》保护不应存在障碍,高校实习生作为宪法意义上的劳动者身份与其他劳动者是一样的,只是由于其在校生的身份在劳动法律的具体适用上存在特殊性。

2. 有学者根据我国劳动法律的规定,分析认为成为劳动者必须具备两个条件: 一是年龄条件,即最低就业年龄为 16 周岁; 二是具备劳动能力条件。我国全日制在校大学生包括在高等学校就读的本科生和研究生,其明显具有完全的民事权利能力和民事行为能力,满足最低就业年龄 16 周岁的要求; 从完成用人单位安排的工作任务来看,也具备了相应的劳动能力。而且,前述《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》( 下称《若干意见》) 第 12 条并未排除大学生适用劳动法律规范。“高校学生实习”不视为就业,只是表明其在法律上不视为“就业”,因为客观情况特殊,或者在立法时不便于法律调整,从而将大学生的实习行为调整为暂不由劳动法规范的状态。规则条文中“不视为”、“可以不”等表述,均预留了未来可以立法补充的空白。

3. 另有学者分析《劳动法》第 2 条的规定: “在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织( 以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。”认为该条表明,我国现行《劳动法》并没有把学生排除在该法的保护范围之外。学生在与用人单位的劳动关系中和其他劳动者一样处于弱势地位,如果依据《若干意见》拒绝给学生以保护,不符合劳动法的立法精神。而且《若干意见》颁行于 1995 年,仍带有计划经济时代的色彩,已与现实的社会经济发展现实不符,应进行适当调整。

4. 还有学者认为,根据原劳动和社会保障部 2005 年的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第 1 条的规定,同时具备下列情形的,劳动关系成立: 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此从事实劳动关系的法律构成要件分析,高校实习生为用人单位提供的劳动服务,符合“从属性”劳动法律关系的特点,已经具备了事实劳动关系的构成要素。实习生劳动争议案例分析理论上的争议必然反映到法律实践之中。尽管高校实习生权益侵害案并未多见于法院审理,但有限的法律文书,既真实反映了高校实习生的身份困境,同时,也清楚地表明司法实践对其身份认定的基本态度,并且,高校实习生身份分类识别的解决思路渐行渐近。

2007 年发生的郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案( 下称益丰公司案)和 2009 年审理的北京恒紫金投资顾问有限责任公司劳动争议案( 下称恒紫金公司案),均历经劳动仲裁和法院审理,对高校实习生身份识别的认知具有一定的代表性。

上述两案对高校未毕业学生的工作身份在劳动仲裁和法院审理中均经历了几乎一致的劳动者身份从否定到肯定的过程,最终其劳动者身份得以肯定,法院文书中体现的理由是:

1. 劳动者主体合格。实习生均符合《中华人民共和国劳动法》规定的就业年龄,具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》( 以下简称意见)第四条,并未将在校学生排除在外,故学生身份并不当然限制其作为普通劳动者加入劳动力群体。

2. 签订劳动合同或存在事实劳动合同。实习生均按照规定或约定内容为相应公司付出劳动,公司向其支付劳动报酬,并进行管理,完全符合劳动关系的本质特征。

3. 明确了在单位的具体岗位和职责,劳动时间也是确定的,不是单纯的大学生兼职或学习劳动技能。

4. 两案中的高校学生均明确表示了就业求职的意向,并得到了相关公司的认可。这是双方真实意思的表示,不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形,也没有违反法律、

行政法规的规定; 双方利益也不存在重大失衡,不应视为显失公平。 但是,前述两案中的仲裁文书均表明,未取得毕业证的在校生,未完成学业并取得学历证明,在校期间到公司从事工作,仅作为参与社会实践的活动,不属于《劳动合同法》中规定的劳动者,不是与用人单位订立劳动合同并建立劳动关系的适格主体。该仲裁意见虽然最终经法院审判得以纠正,但其反映的对高校实习生劳动者身份分类识别的思路值得借鉴。

前案表明,即将毕业的大专院校在校学生以就业为目的与用人单位签订劳动合同,且接受用人单位管理,按合同约定付出劳动; 用人单位在明知求职者系在校学生的情况下,仍与之订立劳动合同并向其发放劳动报酬的,该劳动合同合法有效,应当认定双方之间形成劳动合同关系但是,我们同时也应当认识到,很多情况下高校实习生并不能完全达到前述案件具备的劳动者身份确认条件,应当客观地认识“实习”的一般含义。一般认为,实习是指“把学到的理论知识,拿到实际工作中去运用和检验,以锻炼工作能力”.《辞海》中将实习作为一种教学方法之一来解释。2007 年教育部《关于进一步深化本科教学改革全面提高教学质量的若干意见》( 教高[2007]2号) 中也明确了实习是很重要的教学环节。

所以,本文认为,为此要明确特定的高校实习生成为劳动法意义上的劳动者的基本条件,高校实习生的劳动权益也应当得到保护,为此应建立完善的制度。概言之,高校实习生劳动权益的保护应考察其实习目的及具体实习行为的实质,将其身份识别为“劳动者”和“准劳动者”,并构建相应的二元法律结构。

实习生劳动权益保护的二元法律构造

正确判断高校实习生的身份定位,需要恰当厘清高校实习生的行为演化。不可否认,一般情况下,实习是学习的延续,高校学生由于缺乏实践经验、工作经历,往往难以达到熟练员工的程度,但是,随着大学毕业生就业形势的变化,实习已成为一个必须的环节,同时,当今的大学培养模式已发生了重大变化,高校学生的动手能力越来越强,已初步具备合格劳动者的知识和技能,另一方面,以实习的名义低成本地使用在校学生已被很多企业乐此不疲地采用,实习生的权益容易受到侵害。客观上,实习生越来越接近法律意义上的劳动者,但是,由于法律规定的欠缺,需要恰当的解释方法,形成合理的法律构造,以保护高校实习生合法权益,并兼顾用工企业的利益。法律保护的二元构造可对权利的“侵害或限制之间达到衡平性的目的”.

目光在事实与法律规范间“来回穿梭”是法律适用的普遍特征。

其中的法律解释应遵循使法律适应时代精神的客观目的标准,一是需要以“法的客观目的,如平等保障、公正裁决、根据最佳地考虑现有利益的原则对规则进行‘衡量’”; 二是应推动任何法律都追求“‘符合实质的’规则”.判断高校实习生的身份特点,需要立基于实习目的、实习约定、实习保障等具体情形,并通过对实习生和用工单位之间进行“利益衡量”得以实现。

在符合年龄等条件的基础上,实习生能否具备劳动法上的劳动者身份,本质上是由其行为内容决定的,也反映了用工单位和实习生的实习目的,当实习目的、实习约定、实习保障等得到细致分析,实习生的身份归属将逐渐清晰。

前文郭懿诉益丰公司具有一定的标本效应。作为高校实习生的郭懿在实习过程中具有如下特点:

一是郭懿自身具备基本的劳动能力和劳动技能,作为药学专业的即将毕业的学生,与用工单位江苏益丰大药房连锁有限公司在专业上是相适应的,也有证据表明,益丰公司是以招聘员工的名义使用实习生的,郭懿也明确表达了求职的愿望,故从双方而言,求职作为实习的目的是清晰的,这样的实习可以认为就是入职前的培训。

二是郭懿与益丰公司签订了劳动合同,该合同横跨郭懿的实习期及毕业后,明确规定了岗位、报酬、福利待遇等内容。裁判文书中亦未见对郭懿劳动能力、劳动事项等方面的否定性评价,故可认为这种情形下,实习生具备劳动法意义上的劳动者身份。但是,应当清醒地认识到,并非所有的实习生都符合前案郭懿所具备的特点,故统一判断其劳动者身份存在障碍。客观地说,不应对所有实习生都一味坚持其符合现行劳动法上的劳动者身份,这也是对实习生和用工单位之间进行“利益衡量”的结果。

“利益衡量”作为法学思考方法,以价值相对主义为基础,注重双方具体利益的比较。利益衡量论的首倡者加藤一郎教授指出,“对于具体情形,究竟应注重甲的利益,或是应注重乙的利益,进行各种各样细致的利益衡量以后,作为综合判断可能会认定甲( 或乙) 获胜。”

法的价值实际上是法所蕴涵的目的和使命,是人类、立法者认为法律能够体现、能够承载、能够实现他们的理想或者追求。在所有法的价值中凸显着多方面的意义,体现了法的基本精神、法的终极使命、法的最终目的,从根本上决定着法的作用。

最终,法律落实到对权利、义务的调整。衡量高校实习生与用工单位之间的利益,并非仅指二者之间的经济利益,而是指其应有法所保护的权益,当然,二者的现实利益也是应当考虑的一个部分。前文指出,我们不应当简单地否认实习中很强的学习成分,很多情况下,高校实习生的主要任务是学习,是学校学习的延续,将学校学习的知识运用于实际工作,积累实践经验、提升操作能力。这种情况下,企业为高校学生提供实习机会,甚至还承担实习费用、有些还支付实习工资,故一味强调高校实习生的劳动法意义上的劳动者身份,可能会伤及企业的利益,间接地也会减少高校学生的实习机会,最终伤害的也是高校学生的利益。

所以,就解决实习生劳动权益保护的路径而言,有观点提出应采取平衡性保护的方针,既体现大学生劳动的价值和劳动过程中应有的利益,又不加重企业的负担,保障企业的长远发展; 既要明确高校在大学生维权中的责任和义务,转变高校对于大学生实习的认识,明确目标和定位,又要使用人单位认清人力资源的价值,切实负担起社会责任,避免在大学生权益受损时因归责不当导致无人负责的消极结果。

故而,本文提出高校实习生劳动权益保护应采二元法律构造,正是基于利益衡量的考量。对，！高校实习生劳动权益保护进行二元法律构造设计,是指依据一定的标准对高校实习生的身份归属进行区分,划分为“劳动者”和“准劳动者”两类,并分别纳入不同的法律保护范畴。将高校实习生区分为“劳动者”和“准劳动者”,其标准主要是考察实习协议、实习目的以及具体的实习工作。

一个不容忽视的事实是,当代大学生的动手能力越来越强,很多时候,实习生对企业的贡献并不弱于正式员工,在这种情况下,应倾向于对高校实习生的保护,认可其劳动者的身份。有调查表明,无论是高校推荐的实习单位还是大学生个人联系的实习单位,高校、大学生与实习单位之间极少约定实习期间所产生的智力成果的权益问题,这也为后来引起争议留下隐患。现实中大学生在实习期间创造出具有一定价值的智力成果并不少,例如编写的软件、做出的发明创造等。只是由于大学生缺乏这方面的意识,或者是因为大学生处于劣势无法提出这方面的要求,导致这方面的问题没有突显。

此类情形下,一旦产生与高校实习生相关的劳动权益纠纷,应认可其劳动者身份,这也符合权益保护倾向于弱者的法解释原则。将高校实习生身份归属分类为“劳动者”和“准劳动者”,系基于实习生的实际工作内容而定。对于“劳动者”显然应纳入劳动法的保护范畴,而对于“准劳动者”,则需要借助劳动法的理念,通过相关政策关注并以细致的实习协议予以保护。“市场主体地位的确立和权利的保障只有依赖于法律才能得到真正实现”,所以,从维护劳动力市场有序这个角度出发,

地方政府的政策性文件、规章以及高校构建的实习协调平台应该对高校实习生劳动权益的保护发挥法律的“护航”作用。 1. 地方政府颁行规范性文件扶持高校学生实习,广东省 2010 年颁布的《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》( 2010 年 3 月 1 日施行) 具有一定的借鉴意义。对于实学生,《条例》本着学校组织、政府扶持、社会参与的原则( 第 3 条) ,突出学校的组织责任和全社会保障学生实习的责任,且将企业接纳大学生实习由先前的社会责任上升为一种法律义务( 第 8 条) .《条例》的另一突破是采取措施缓解企事业单位组织实习的经济压力( 第 6 条和第 5 章) ,从而激发其接收实学生的热情和动力。就反对将大学生认定为劳动者的观点而言,其主要出发点在于这会加重企业的经济负担。而当政府出台相关政策对企业进行制度上的激励时,就容易形成企业和实习生双赢的局面。

2. 高校自主建立实习协调平台,督促实习协议的签订,协调实习生劳动权益的保护。高校是组织学生实习的中枢单位,在目前仍缺乏充分制度支持的现状下,高校在这一领域应当更有作为。一般来说,实习可分为按教学计划的实习与以就业为目的的实习,前者往往由高校各院系组织,而后者往往由学校行政部门进行组织。目前看来,相对于按教学计划安排的实习,以就业为目的的实习更能发挥实习对于学生就业的推动作用。在这方面,南京大学与多个实习项目,如苏州工业园区等建立了就业实习项目合作关系,在学生自愿前提下,由南京大学学生就业创业指导中心负责组织进行。同时,在自身制度设计方面,南京大学学生就业创业指导中心在全国构建高等院校中第一个专门致力于大学生就业时( 包括实习) 相关权益保护的工作机构---南京大学学生就业权益部,针对实习项目拟定《南京大学学生参与就业实习项目管理办法》以及相应的申请表,为实习项目的开展提供可行的服务支持。

劳动合同对劳动者保护的意义篇5

关键词：《劳动合同法》；劳动关系；劳资双方；人力资源管理；企业管理

中图分类号：D922文献标识码：A文章编号：1009-2374（2009）08-0096-04

一、《劳动合同法》实施的意义

《劳动合同法》第一章第一条开宗明义：制定本法是“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。

我国自1995年1月1日起实行的《劳动法》，在建立和维护社会主义市场经济体制下的劳动制度，促进劳动关系的稳定，起到了历史性的作用。因其历史局限性和操作性等原因，目前已不能切实起到保护劳动者合法权益的作用，影响到了劳动关系的和谐，甚至已影响到社会的稳定。从1994年开始立法程序到2007年6月29日颁布，经过了长期的起草修改、多方调研权衡，并经全国人大常委会三次审议、广征意见，《劳动合同法》于2008年1月1日开始正式实行。

由于《劳动合同法》涉及到多方的切身利益，从起草到实行至今，史无前例地一直伴随着争议、指责，甚至修改之声不绝于耳。但无论如何，《劳动合同法》在重重压力下诞生、运行，正在对中国产生巨大的影响：劳动合同签订率上升。短期劳动合同数量逐步下降，三至五年以及无固定期限劳动合同数量明显增加。劳动关系朝着长期稳定发展。由此带动了社会保险参保人数上升和基金征缴工作。同时，劳动者维权意识增强。劳动者法律意识的觉醒，促进了劳资双方劳动关系的平衡和谐，是《劳动合同法》实行的群众基础。《劳动合同法》代表了广大普通劳动者的合法权益，力图通过完善劳动合同制度，构建现代企业和谐劳动关系，必将对中国社会的政治、经济产生重大而深远的影响而载入史册。

二、《劳动合同法》对劳动关系的影响分析

劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动合同是劳动关系的核心，一切劳动关系都要围绕劳动合同来进行。作为《劳动法》的配套法律，《劳动合同法》正是通过对劳动合同施加的法律效力来调整劳动关系。

（一）克服了劳动合同短期化，如实订立劳动合同

首先，《劳动合同法》以法律手段强制用人单位必须签订劳动合同。从法律上明确了只要存在劳动关系，就要订立书面劳动合同。超过“自用工之日起一个月内”仍然不订立书面劳动合同，则视为企业与劳动者已订立了无固定期限的劳动合同。用人单位不签或不及时签劳动合同会事与愿违，得不偿失。这对规范劳动关系起到积极的作用。企业必须重视劳动合同订立工作，在劳动关系的第一步――招聘环节，把好劳动合同的“签订关”。要用工先签劳动合同，防止与劳动者不签或漏签劳动合同的现象发生。HR要对照《劳动合同法》检查，认真梳理已有的劳动关系，建立严格的劳动合同管理制度，规范劳动合同，到期的及时终止或续订，避免形成“不想要的走不掉，想留的留不住”的被动局面。

在订立劳动合同的原则上，《劳动合同法》第八条明确规定了企业和劳动者双方的如实告之义务。企业法定的知情权，也有利于企业控制员工入职风险。企业应本着“合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”与劳动者签订劳动合同。

（二）依法履行和变更劳动合同，正确行使法律权力

劳动合同的履行和变更，是《劳动合同法》实际操作中的一个重点和难点，涉及到劳资双方的切身利益。

《劳动合同法》第二十六条规定：“以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的”劳动合同无效或者部分无效。第三十三条：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。第三十四条：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”。上述规定避免了用人单位恶意利用变更名称等手段侵害劳动者劳动关系年限、单方面维护自己利益的不合法“土政策”，保护了劳动者权益。

用人单位要争取企业利润的最大化，劳动者要争取劳动利益的最大化，双方矛盾最终体现在劳动报酬上，占劳动争议的很大比重。《劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”。第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”。这些规定保护劳动者及时足额取得劳动报酬。企业如果拖欠或者未足额支付劳动报酬时，劳动者可以依法向当地人民法院申请“支付令”，依靠法力要求用人单位及时支付报酬。企业出现生产经营的暂时困难时，应主动友好地与劳动者协商沟通，达成谅解协议书，避免矛盾激化。

（三）合法解除和终止劳动合同，经济补偿人性化

《劳动合同法》第四十六条第五款规定：“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条规定了经济补偿金的计算标准。《劳动合同法》侧重于对一般劳动者的保护，同时对高收入劳动者补偿的最高限也是对用人单位补偿成本的适当平衡。《劳动合同法》提高了用人单位违法解除劳动合同的成本。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。” 通过提高对侵犯劳动者权益用人单位的惩罚性赔偿，达到惩戒作用，实现对劳动者权益的有力保障。《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位向劳动者支付经济补偿的七种情形，增加了企业解约成本，减少了劳动者的解约风险，有利于建立稳定和谐的劳动关系。

三、正确理解《劳动合同法》，构建和谐稳定的劳动关系

（一）《劳动合同法》不只是企业的“紧箍咒”

《劳动合同法》受到资方的阻力中，最典型的说法就是新法的实行增加了企业的用工成本。在反对声中，最典型的的莫过于人大代表张茵和经济学家张五常。只是他们仅仅代表了被触及到他们个人的或是某利益集团的既得利益，站在这种角度，言论难免会有失公平、公正。无需讳言，在过去的GDP高速增长的背后，有无数廉价劳动力的血汗。用工的不规范，血汗工厂的存在，被世人诟病。在对劳工保护的要求越来越成为共识的今天，仅仅就制造业来说，中国很多企业正逐步感受到出口遇到的“麻烦”。中国加入WTO后，越来越多的企业被迫知道了SA8000企业社会责任标准的概念。广东省劳动和社会保障厅不久前在全省的调查表明，《劳动合同法》对不守法企业所增加的成本主要是社会保险成本，不超过企业总成本的2%。

实行《劳动合同法》后，企业的用工成本必然会有所提高，尤其是违法成本。但“偿还旧债”不能属《劳动合同法》实施带来的企业成本的增加。必须明确的是，这种成本是法定的，是最基本的。对一些原本就守法规范的企业来说，基本没增加什么成本。而对那些通过压榨劳动力成本获得利润的中小企业，则无疑是“沉重”的负担，甚至破产倒闭。相反，在平等地付出最基本的守法成本前提下，更能体现企业间的公平竞争，也更有利于市场经济的发展。《劳动合同法》第二十四条竞业限制条款，保护了企业的合法利益，规定在不违反法律、法规的规定前提下，用人单位可与劳动者约定竞业限制的范围、地域、期限。可与解除或者终止劳动合同的相关劳动者，规定不超过二年的竞业限制期限。

在我国经济发展战略转型的大背景下，走劳动力密集型老路的企业已经走不通了，要向高科技管理型要效益。市场经济的大浪淘沙，是必须的，也是正常的。重症还需下猛药。《劳动合同法》是符合我国经济发展战略转型思想的，也以法律的强制手段为企业发展指明了方向。

（二）《劳动合同法》不只是劳动者的“保护伞”

为维护极度倾斜的劳动者利益，《劳动合同法》就是要保护成为弱势群体的劳动者的合法权益，但构建和发展和谐稳定的劳动关系，要明确劳动合同双方当事人的权利和义务。

据2008年10月11日《新安晚报》《今日法苑》栏目报道，一位外出打工的16岁少女被人以500元的报酬诱惑，以应聘为名窃取竞争同行的客户名单，被法院判决侵害了商业秘密，与唆使者共同承担赔偿经济损失。此案的法院判决倡导商业诚信，警示劳动者遵纪守法，忠实企业，具备起码的职业道德。对企业来说，也要提高管理水平，对商业秘密妥善保护，与负有保密义务的劳动者约定保密协议。

另外，劳动者解除合同也不象有人误解的那样绝对或任意。《劳动合同法》规定了劳动者可以与用人单位解除劳动合同的十三种情况和用人单位可以与劳动者解除劳动合同的十四种情况。第二十二条、第二十三条规定：劳动者违反服务期约定，或违反约定的保密义务和竞业限制条款，给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。《劳动合同法》如此规定，是对劳动者自由、企业经济利益双方利益的兼顾，而非某些人指责的单方保护。

作为劳动者，应加强法律意识，依法维护自己的合法权益，同时也要珍惜劳动就业机会，遵守职业道德，不滥用权力。订立无固定期限劳动合同，不等于“铁饭碗”。依据《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合：“严重违反用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的等”。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同……”。代金制的实行，增加了用人单位解除劳动合同的快捷灵活性。在就业压力下，劳动者必须有更强的竞争意识，不断知识更新，提高业务水平，才能生存和发展。

（三）构建和发展和谐稳定的劳动关系，实现劳资双赢

劳动合同既然是“合同”关系，就意味着双方地位的平等。现阶段，中国劳资双方在很大程度上还做不到平等，《劳动合同法》正是要在双方中打造一个“平衡”的劳动关系。发展和谐稳定的劳动关系，需要劳资双方的诚信和努力。

我国是个劳动力资源丰富的国家，做为弱势群体受《劳动合同法》着重保护的劳动者，一方面要知法懂法，学会使用法律武器维护合法权益；另一方面，要爱岗敬业，有良好的职业操守。劳动者只有以企业为依托，以事业为舞台，才能实现自身的价值。在和谐的劳动关系下，劳动者才能真正把个人命运与企业发展连在一起。

在《劳动合同法》形势下，企业应认真学习，主动遵守法律，严格企业管理、规范劳动用工，守住法律的底线是最起码的要求。做为企业，要有社会道德观念和社会责任感，提升企业文化。“以人为本”不是一句空话、套话。相信只要有科学、合法的规章制度和管理，长期和无固定期限劳动合同必将会提高员工对企业的忠诚度和归属感，产生主人翁精神，激发员工的凝聚力和战斗力，促成稳定、和谐、诚信的劳资关系，这符合企业长远发展的利益要求。

四、《劳动合同法》下的企业管理和人力资源管理任重而道远

《劳动合同法》的贯彻落实，由企业承担着大量的工作和义务。企业管理和人力资源管理的认识水平和工作水平直接影响着劳动关系的形成和发展方向。

（一）企业领导、HR要从思想根本上认识到立法宗旨

企业领导、HR首先要在思想上认识到《劳动合同法》“明确劳动合同双方当事人的权利和义务，构建和发展和谐稳定的劳动关系，保护劳动者的合法权益”的立法宗旨，摆脱思想上的“抵触情绪”。于其动脑筋“钻空子”、“打球”，寻找“应对”、“对策”，不如用积极的心态来贯彻和执行新的《劳动合同法》，提高守法的自觉性，以此为契机，下功夫加强企业和人力资源管理水平，从以单纯地挖掘劳动力成本变为以提高企业的创新管理能力作为竞争手段。这样不仅有利于切实有效地保护劳动者的合法权益，同时也有利于增强企业凝聚力和竞争力，促使企业长期战略目标的确定和发展，最终真正实现企业和员工的双赢。

（二）适应《劳动合同法》的要求，主动提升人力资源管理水平

《劳动合同法》的实施，对很多企业尚不科学规范的人力资源管理是个严峻考验，也是一个长期的又亟待解决的课题。

1．积极适应新形势，增强风险防范意识。在《劳动合同法》新的法律模式下，HR要认真学习新法，尽快适应新形势，转变旧理念，对照法律条款梳理检查企业存在的不规范行为，积极采取补救措施，改进人力资源管理的各项工作，防范人力资源管理中的法律风险。

2．充分发挥人力资源专业管理的作用，做好“五人”工作。严格劳动合同的管理，做好“选人”。HR要根据企业战略规划制定用工计划和招聘管理办法，规范招聘流程。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律苦干问题的解释》第十一条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。……原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。” HR应注意考察应聘人员资料的真实性，履行如实告知义务。了解其与原用人单位是否解除或终止了劳动关系，是否承担竞业限制义务，注意保留书面证明材料，以免承担连带责任。树立确定劳动关系同时签订劳动合同的观念，设定合理的劳动期限。因连续订立二次固定期限劳动合同，就应当订立无固定期限劳动合同，企业应特别重视第二次劳动合同的签订。高度重视劳动报酬、工作内容等具灵活性的约定条款，充分发挥试用期的考核作用，为企业选好真正需要的人。加强劳动合同的日常管理，防止因无意延期而承担法律责任。

3．薪酬福利管理，做好“用人”工作。设置科学合理的薪酬福利制度，使其对外具有竞争性，对内具有激励性。重视法律中对最低工资、试用期工资、劳务派遣人员工资标准的硬性规定。严肃劳动考勤制度，提高工作效率，严格控制加班审批，及时足额支付加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律苦干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。用人单位在日常工作中，应做好基础工作，有意识地保留证据，签收、签字程序规范完善。

4．制定科学有效的绩效考评制度，做好“评人”工作。劳动合同的履行、变更和解除都涉及到绩效考评制度。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的……”，“第四十条：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。这些在新劳动合同法中对用人单位有限的有利条款，如果用人单位没有一个科学有效的绩效考评制度，都无从行使法律赋予的正当权利，维护企业的合法利益。

以上条款表明了制定科学、合理、规范的企业规章制度的重要性。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”，并要求用人单位做到制定时与工会或者职工代表平等协商确定，制定后要公示、告知劳动者。工会或职工有参与权、建议权、知情权。《劳动合同法》第三十八条：“用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的”，劳动者可以解除劳动合同”。所以，如果企业仅仅是从“应对”法律出发，制定不合法、不公正的规章制度，不符合法定程序，同样也是不受法律支持的。这也是法律对企业提高企业管理水平的现实要求。

5．完善教育培训制度，做好“育人”工作。员工培训是增强企业竞争力的有效常用手段，也是吸引人才的一个有力措施。对企业来说，害怕“鸡飞蛋打”是常有的顾虑。用人单位应当依法建立一套符合自身实际情况的培训管理办法，与劳动者签订专项培训服务协议，明确违约金支付规定，注意《劳动合同法》中“违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用”的规定。服务期与劳动合同期限是否一致也应引起企业注意。

6．妥善处理解除劳动合同，做好“走人”或“留人”工作。HR要做好与离职人员的沟通交心，友好“分手”。对符合解除或终止劳动合同条件的劳动者，及时按法律规定办理支付经济补偿、出具证明、转移关系等有关手续，监督工作交接。俗话说：夜长梦多。灵活运用好“代金制”，及时终止可能产生不利因素的劳动关系，可防范突发事件给企业带来的不良影响。对涉及企业商业秘密和竞业限制的员工签订商业秘密协议和竞业限制协议，并在竞业限制最高二年的期限内按月予以离职劳动者经济补偿，约定违约金，保护企业商业秘密。对续签的，依法做好劳动合同的续订或变更工作。

五、结语

2008年9月18日，《劳动合同法实施条例》正式颁布实施，使《劳动合同法》更具操作性，在维护《劳动合同法》严肃性、一致性的基础上，对某些方面做了平衡、协调。

《劳动合同法实施条例》第九条规定：“劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限”，使恶意逃避法律责任企业的“下有对策”落空。2007年底闹得沸沸扬扬的华为公司“集体辞职”、“工龄清零”，可谓清了也白清。对以成立子公司规避与劳动者签劳动合同，第三条、第四条都作了明确规定。

为了纠正外界对《劳动合同法》“单方面保护劳动者”的误解，《劳动合同法实施条例》对劳动者增加了义务条款。第五条、第六条规定了在签订劳动合同中劳动者应履行的义务，避免了用人单位因劳动者个人恶意拒签劳动合同而承担的违法责任。第二十六条规定了在五种情况下劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金。

另外，《劳动合同法实施条例》对具体执行中争议较多的月工资标准、培训费用、时限计算标准都做了明确规定。

《劳动合同法实施条例》的实施为贯彻《劳动合同法》解决了具体操作的部分问题，但仍会有一些会成为劳动争议的焦点。如：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；法律和企业经营管理权的关系；劳动者的“零责任辞职”等都是企业困惑之处。

参考文献

[1]孙永章．新《劳动合同法》对企业人力资源管理的影响及对策[J]．梅山科技，2008，（2）．

[2]王竹汀．《劳动合同法》是构建和谐劳动关系的关键[J]．广东科技，2008，（6）．

[3]宋萧．新劳动法法称量企业良知[J]．经营管理者，2008，（1）．

[4]许磊．和谐劳动关系是和谐社会的基础――专访劳动法专家常凯[J]．中国经济周刊，2007，（44）．

[5]中华人民共和国劳动合同法．

[6]中华人民共和国劳动合同法实施条例．

劳动合同对劳动者保护的意义篇6

【关键词】劳动关系 劳务派遣 员工权益

近年来，劳务派遣作为一种灵活方便的用工形式，日益受到各种用工单位的追捧和青睐。虽然新修订颁布的《劳动合同法》和《实施条例》，对劳务派遣制度做出了一系列的修订和完善，使得劳务派遣工的合法权益在一定程度上得到了保障，但是在实际操作过程中，还是存在许多的问题。

一、劳务派遣员工权益保护的现状

（一）同工不同酬。

异地派遣中的社保权利得不到保障。在当前的劳务派遣中，异地派遣的情况很多，表现为劳务派遣单位在异地，而用工单位在当地。当发生社会保险关系转移时，劳务派遣工需要到参保地办理转移手续；当享受医疗保险、工伤保险、失业保险等社会保险待遇时，劳务派遣工需要到参保地办理；发生工伤后的工伤认定、劳动能力鉴定也需要在参保地进行。这些都给劳务派遣工维权增加了成本和难度。

在劳务派遣工的薪资发放过程中，存在同工不同酬的情况。以事业单位为例，事业单位采取“双轨制”用工体制和身份管理体制，各项待遇自然需要看身份讲血统；事业单位管理者往往将聘用人员、派遣人员、企业化招工人员看作是自筹资金负担的人员，即员工有编内和编外之分；事业单位的分配制度未能按岗定薪，多是以职务职称、用工形式等来确定薪资。在许多国有企业和政府机构的劳务派遣工也存在类似的情况。

（二）民主政治权益得不到保障，难以参加工会组织、职工代表大会。

劳动合同法赋予了劳务派遣工选择加入工会的权利，看似给劳务派遣工实现团结权进行了双重保护，但在实际操作中，因劳动者多被派往不同的用工单位，工作场所分散，劳动关系不稳定，组织认同度不高，且多数劳务派遣单位未建立工会或者工会对会员的管理十分困难，而用工单位工会可以排挤劳务派遣工。这使得劳务派遣工利用工会维权出现困难。

（三）职业生涯规划难以建立，组织认同度较差。

目前，我国的劳务派遣主要以“登录型”为主，劳动者只有在用工单位有用工需求、劳务派遣单位有派遣任务时，才会获得被雇佣的机会，一旦用工单位无需用工时，劳务派遣工极易被裁，因而失去了职业生涯的稳定性和连续性。

用人单位为了降低用工的成本和风险，基本没有对员工进行教育培训和职业生涯规划方面的管理，这样既不利于劳务派遣工提高自身的素质和职业技能，也难以使劳务派遣工满足实现自身价值的愿望，从而导致劳务派遣工普遍消极怠工，不服从管理，对组织的认同感较低，员工流动性较大，在维护自身权益方面采取容忍态度等。

二、劳务派遣工合法权益保护的限制因素

（一）劳动关系的界定。

劳务派遣工和用工单位之间存在的是劳务关系，劳务派遣工和派遣单位之间产生的是劳动关系，而用工单位和派遣机构之间存在劳务派遣关系。在实践中，派遣机构和用工单位对三种关系模糊界定，导致权利义务的执行不到位，在员工权益的保护上相互推诿。

（二）劳务派遣机构和用工单位勾结获利。

劳务派遣机构通过向劳动者收取推荐工作和档案管理的费用，向企业收取输送员工和人事管理的报酬，实现自身的盈利。劳务派遣机构更像是一个劳动输入和输出的中介机构。

用工单位用工时主要考虑用工成本，而劳务派遣工的工资和福利待遇一般低于直接雇员。随着法律法规的健全和员工法律意识的增强，企业人力资源管理的成本也在逐步增加，因而更多的企业愿意通过人力资源管理的外包来实现管理成本的下降和管理效率的提高。

（三）劳务派遣工自身对劳务派遣机构存在需求和依赖。

高层次求职者希望通过劳务派遣的方式得到外资企业的工作机会，以获得更多的经验，提升自己的综合竞争力，为长期的职业生涯规划奠定坚实的基础。而低层次的求职者因为知识技能掌握较少，在求职过程中困难重重，需要劳务派遣机构的培训或者推介。

三、如何有效保障劳务派遣工的权益

（一）政府加强对劳务派遣机构的资格审核，监督法律规范的执行情况。

政府应当审核劳务派遣机构和用工单位使用劳务派遣工的资质，特别是对劳务派遣的适用行业和适用岗位进行审核。各地劳动保障部门应加强对派遣单位雇佣劳动者和用工单位使用劳动者的过程进行监督，包括签订劳动合同、劳务派遣协议、办理社会保险等，监督检查劳动者工资支付、工作时间、劳动保护、休息休假的情况，并对违规者进行严厉的处罚。

（二）明确派遣机构与用工单位的权利和义务，加强行业自律。

劳务派遣单位负责与劳动者签订、续订、解除、终止劳动合同等劳动合同管理义务，负有支付劳动报酬、缴纳社会保险费的义务，承担需以用人单位名义办理的全部事项的义务。

用工单位需与劳务派遣单位约定派遣工的工资待遇的分担比例和支付方式；用工单位负有对岗位的日常管理义务，包括规章制度的制定、公示、执行，劳动标准制定，安排工作任务，提供安全卫生、劳动保护，提供培训，建立工资增长机制，组建工会等，并监督劳务派遣单位履行义务。

（三）完善体制和机制，实行合理有效的劳务费用结算，同工同酬。

加强对劳务派遣工的收入保护，需要合理有效的同工同酬制度保障。对同工同酬涵义的界定、同工同酬的标准、司法过程中同工同酬权利保护的方法、违反同工同酬法律义务的追究等问题进行专门性的明确规定。

此外，劳动者在接受劳务派遣的同时，要提高自身的法律意识和维权意识，真正懂得如何运用法律来维护自身的合法权益。

参考文献：

[1]程延园. 《劳动关系》 中国人民大学出版社，2011，06.

[2]杨永琦.《劳务派遣中的权益保护》 人力资源开发与管理 2011，（05）.

劳动合同对劳动者保护的意义篇7

关键词 大学生兼职；法律地位；劳动者

中图分类号 D922.5

文献标识码 A

文章编号 （2014）13-0211-01

一、大学生兼职的概念

大学生兼职是指在大学生在高等学校求学期间，利用节假日和其他空闲时间为他人或者机构所提供的体力或脑力劳动[1]。首先，兼职并不等于劳动法意义上的工作，它是本职之外的其他职务，因为兼职时间较不确定，可长可短，有较大的自由性，但大学生兼职又和劳动法上所规定的兼职还有差别，劳动法上所说的兼职是一种全日制用工方式，此种兼职是劳动者和两个以上的用工单位签订劳动合同，建立劳动关系，但也有限制，就是这两种兼职所占时间均不得超过国家规定的标准工作时间的50%，而学生兼职是在学习之外找一份工作，因此并不属于劳动法意义上的兼职。既然大学生兼职和劳动法规定的兼职有差别，那法律该如何定位兼职大学生的法律地位呢？

二、兼职大学生的法律地位

（一）兼职大学生是不是劳动者

大学生兼职是否受到劳动法的调整和保护，首先界定大学生是否属于劳动者？一般认为，劳动法中的劳动者，是指达到法定年龄（16岁），具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人，显然根据此定义，大学生并不能成为劳动者，也就当然不受劳动法律法规的调整和保护，而且根据中华人民共和国劳动部1995年的《关于贯彻执行若干问题的意见》第二章第十二条规定“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”若按照此规定，在校大学生显然不能成为劳动法意义上的劳动者主体，因此也不受劳动法的调整和保护，《高等学校勤工助学管理办法》的管理对象则是在学校内提供的勤工助学岗位从事劳动的学生，对校外个人兼职行为不予保护和规范，在校大学生兼职只能由民法通则按照普通的雇佣关系（劳务关系）来保护，但会导致以下法律后果；第一，在校兼职大学生不能享受《最低工资标准》，大学生兼职工资普遍较低且难以有保障；第二，用人单位会规避与兼职学生签订劳动合同，降低自身的法律义务；第三，鉴于大学生兼职不适用《劳动合同法》非全日制关于试用期的规定，用人单位会任意规定试用期；第四，用工单位会任意解除同大学生的劳务关系。

也有学者认为，劳动关系是劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，劳动者必须加入该单位成为其中的一员，参与单位的生产劳动[2]。遵守用人单位的规章制度，服从安排和调遣，但是大学生的主要任务是学习科学文化知识，并不能成为单独的劳动个体，加入该单位成为其中的一员，所以无论从哪个方面考虑，法律都不能把大学生兼职作为劳动关系，对其权利予以保护。

（二）兼职大学生的特殊性

但笔者认为，1995年颁布的《关于贯彻执行若干问题的意见》具有明显的计划经济时代色彩，距今已经过了将近20年的时间，其已不能适应我国经济快速发展的需要，也与今天的劳动关系发展状况不相符，不利于对兼职大学生合法权益的保护。至于大学生在兼职过程中与用人单位形成的关系是否属于劳动关系，我们不能一概而论，而应该具体分析大学生所从事工作的性质和社会经济发展状况。

劳动法不把兼职作为一种劳动关系而作为一种劳务关系看待，那两者有什么区别呢？在讨论兼职大学生是否应该享有劳动者的权利与义务时，我们首先来了解一下劳动关系与劳务关系，劳务关系（雇佣关系）和劳动关系都源于报酬和劳动的交换关系，劳动关系是劳动关系当事人在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与义务关系，产生的依据是双方的约定。劳动关系是一种相对不平等的关系，劳动者在具体劳动关系中相对于用人单位处于弱势地位，用人单位和劳动者之间是一种管理与被管理，支配与被支配的关系，由劳动者提供劳动并服从单位安排和管理，由用人单位支付报酬的稳定关系，而劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理和支配情况，提供劳务方只需按照要求完成工作即可。另一方无权作出其他要求，从兼职大学生从事的工作与用人单位的关系来看，只要他们存在从属关系，大学生在特定或者不特定时期内向另一方提供服务或者劳务，并在工作中严格遵守用人单位的规章制度，接受用人单位的监督和管理，用人单位一方支付劳务报酬，那么双方形成的就是一种不平等主体之间的劳动关系，而不是劳务关系[3]。

另一方面，在校大学生一般都已达到十八周岁，均已达到或者超过法定就业年龄，我国高等教育法规定，高等学校的学生在课余时间可以参加勤工助学和社会服务，但不得影响学业的完成，高等学院应予以帮助和支持，并进行引导和管理，因为有此限制，所以在校大学生不得参加全日制的劳动，仅在课余时间从事一些零碎的兼职工作，但是是否就可以因此认定大学生不能成为法律上规定的劳动者呢？只要大学生参加了劳动，遵守单位规章制度，没有违反法律的禁止性规定，其劳动的权利就没有理由不得到保护，就应该认为是法律意义上的劳动者。

三、兼职大学生合法权益的保护

（一）首先完善相关法律法规，把大学生兼职纳入劳动法律关系

大学生应该受到劳动法的调整和保护，可以赋予其与用人单位签订合同的权利，这样单位如果发生随意克扣工资，延长工作时间等侵害大学生合法权益的情况，大学生可以到仲裁委申请仲裁裁决或者到法院，依靠有效地救济途径和程序维护自身的权益。

（二）规范兼职中介市场和用人单位的行为

应加大打击力度，建立起广泛的社会监督机制，严格兼职中介的市场准入制度，工商行政管理部门也应该严格审查其设立的条件和程序，公安机关加大对不法中介的处罚力度，在全社会建立起对中介机构的舆论监督机制，

（三）加强培养大学生自身的法律保护意识和维权意识

大学生首先要对劳动法律法规有一定的熟悉和了解。其次，大学生应积极与用人单位签订劳动合同，培养证据意识，一旦权益受到侵害就可以依此合同和协议向法院提讼。

四、结论

总之，只要在校大学生与用人单位建立了劳动法律关系，双方就应该遵守劳动法的调整，兼职大学生在遇到用人单位违反法律规定的情况时，通过仲裁机构和法院，维护自己的合法权益。

参考文献：

[1]林娟.论兼职大学生的“工资权”保护.《经济问题》.2013（12）：65-67

[2]刘珊珊，魏文颖.浅谈大学生兼职的现状及特点.《科教文汇》.2010（11）：43-44

[3]王媛媛，肖晓.谁圆兼职大学生的维权梦？――江苏省大学生兼职维权现状分析与对策研究.《青年与社会》.2013（16）：11-13

作者简介：

司玉红，辽宁科技大学经法学院 学生。

劳动合同对劳动者保护的意义篇8

[关键词]大学生兼职；法律性质；劳动关系；合法权益

[作者简介]唐其宝，徐州师范大学法政学院讲师，硕士，江苏　徐州　221116

[中图分类号]D922.5

[文献标识码]A

[文章编号]1672―2728(2008)07―0099―04

广州三家“洋快餐”以低于最低小时工资标准向兼职大学生发放报酬的新闻，引发了社会上关于大学生校外兼职是否受劳动法律保护这一问题的广泛讨论。大学生校外兼职究竟是何种性质的用工?是否受非全日制职工最低工资标准等劳动基准法的制约?肯德基、麦当劳等以低于最低小时工资标准向兼职在校大学生支付报酬的行为是否违法?校外兼职大学生到底应享有哪些权益?有关企业、法律专家和政府部门对该问题的看法不一，社会各界对此问题也存在巨大分歧。随着大学生校外兼职现象越来越多，对在校大学生校外兼职行为进行定性分析是一个亟待探讨的法律问题。

一、在校大学生是否可以成为劳动法意义上的劳动者

大学生校外兼职是否受劳动法调整和保护，首先需要界定在校大学生能不能成为劳动法意义上的劳动者。有学者认为，在校大学生兼职的就业形式，不在劳动法调整保护范围内。而对于在校大学生来说，他们的主要任务是在校园内学习文化基础知识，尚未进入就业领域，不能成为劳动法意义上的劳动者，因此在校大学生校外兼职行为不能适用劳动法的规定。

在校大学生是否可以成为劳动法意义上的劳动者呢?我们知道，通常意义上的劳动者是一个含义非常广泛的概念。法律意义上的劳动者，是指具有劳动权利能力和劳动行为能力(并不一定已参与劳动关系)的公民。在我国，公民的劳动权利能力在总体上具有平等性。凡有劳动能力的公民，其劳动能力权利不因种族、民族、信仰、性别、财产状况等因素的不同而受限制或剥夺。劳动行为能力，是指公民依法能够依自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。公民的劳动行为能力主要取决于年龄、健康、智力状况以及行为自由等因素。世界各国都普遍把年龄作为推定劳动行为能力有无和大小的一种法定依据。

我国《劳动法》第十五条规定：禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满十六周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。从劳动法的规定可以看出，我国的最低就业年龄为16周岁，只有16周岁以下的公民参加社会劳动才受法律上的限制。只要年满16周岁的公民，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织提供劳动，接受用人单位的管理，获得劳动报酬，就应视作劳动者，即使没有劳动合同，也形成了事实劳动关系。也就是说，只要达到法定就业年龄有劳动能力的公民，具备支配自己劳动能力所必要的行为自由，就应该可以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务。

在校大学生一般都已达到18周岁，已经超过法定就业年龄(事实上，我国对超过16周岁不满18周岁的未成年人就业，法律还有特殊的保护措施)。我国《高等教育法》第五十六条规定：高等学校的学生在课余时间可以参加社会服务和勤工助学活动，但不得影响学业任务的完成。高等学校应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，并进行引导和管理。从该规定也可以看出，只要大学生不影响学业任务的完成就可以在课余时间参加社会服务和勤工助学活动，而且高等学校还应当对学生的社会服务和勤工助学活动给予鼓励和支持，法律没有对大学生在课余时间参加劳动法律关系作出禁止性的规定。只不过由于大学生的主要任务是学习，行为自由受到一定的限制，正因为这种行为自由受到限制，因此，在校大学生在一般情况下并不可以参加全日制的劳动，仅在假期及课余时间才可以从事一些兼职工作。

我国《婚姻法》第二十一条规定：父母对子女有抚养教育的义务；子女对父母有赡养扶助的义务。父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第二十条指出：《婚姻法》第二十一条规定的“不能独立生活的子女”，是指尚在校接受高中及其以下学历教育，或者丧失或未完全丧失劳动能力等非因主观原因而无法维持正常生活的成年子女。反过来说，对于已经成年的正在接受高中以上学历教育的大学生，父母不履行抚养义务时，已成年的在校大学生，已经没有要求父母必须付给抚养费的法定权利。每个人都有靠劳动谋生的权利。而大学生要生存，也就必须有作为劳动者资格、靠劳动谋取生存的权利。从法律上分析，凡是达到法定劳动年龄、具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入的公民都可以成为劳动者。任何一个人，不管是大学生还是非大学生，只要付出了自己的劳动力，参加了劳动，又没有违反法律的禁止性规定，其参加劳动的行为就应该受到法律的保护。因此，只要在校大学生的年龄达到16周岁，又是在不影响学业的情况下，利用课余时间从事兼职工作就符合相关法律的规定，应该属于劳动法意义上的劳动者。

二、大学生兼职是否属于劳动关系

当然，具有劳动权利能力和劳动行为能力的劳动者参加的社会劳动并不一定都属于劳动法律关系。因此，有学者认为，在校学生打工在我国只是雇佣关系意义上的劳动者，大学生兼职不是劳动关系，学生勤工俭学产生的社会关系，充其量也只能是一种雇佣关系或劳务关系，不应该属于劳动关系。

在讨论兼职大学生是否应当享受作为劳动者的权利义务之前，我们先来了解劳动关系和劳务关系(雇佣关系)二者的区别：劳务关系(雇佣关系)和劳动关系都源于一种劳动与报酬的交换关系，劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系，劳务关系产生的依据是双方的约定；劳动关系是一种不平等的关系，用人单位和劳动者之间是管理和被管理、支配和被支配的关系，是在用人单位与劳动者之间产生的一种劳动者提供劳动，劳动者要服从用人单位的指挥管理，用人单位付报酬的稳定关系；劳务关系是平等主体之间的契约关系，不存在管理与被管理的情况，劳务方只要按照约定完成工作任务即可，另一方无权作出额外要求。劳动关系双方主体地位不平等，劳动者在具体的劳动关系中相对于用人单位处于弱势的地位。对于劳动者个人来说，需要外部力量的帮助对抗强势的劳动力使用者，即用人单位。因此，国家从法律制度构建的角度，在某些方面给予劳动者以事先的特殊保护，以尽量使用人单位与劳动者尽可能地在实质上向双方地位平等靠拢。

劳动法除了允许雇主与劳动者以合同形式确立劳动关系和明确相互权利义务外，同时又对劳动关系作出许多必须由雇主严格遵循而不容其自主选择或与劳动者协议变通的规定，如最低就业年龄、最高工时、最低工资、劳动安全卫生条件等劳动基准和为职工承担社会保险的义务。雇主在劳动关系运行过程中遵守劳动基准，不仅是对劳动者的义务，而且也是对国家的义务。雇主若不遵守劳动基准，有关劳动行政机关可以强制执行。而劳务关系当事人的权利义务完全靠双方的约定，劳务关系中的任何一方当事人都不需要承担这些法定义务。

1995年8月4日颁发的《劳动部关于关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条规定：“在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”上海市劳动合同条例也规定，如果是在读学生勤工俭学的工作形式，只能依照企业约定的薪酬工时，企业不需要为打工的在读学生缴纳基本社会保险费；有些学者因此认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系。劳动法律关系的劳动者一方必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则，接受用人单位的管理和工作安排。在校大学生以学业为主，并不是独立的劳动个体，不能加入一个用人单位，成为该单位的一员。所以，法律不能把大学生兼职作为劳动关系，对其权利予以保护。

笔者认为，该观点和想法明显带有计划经济时代的烙印，已经不适应我国已经迅速发展变化了的实际劳动关系状况，也不利于对兼职大学生合法权益的保护。在计划经济时代，单位用工主要是靠行政安排，职工就是单位的人。就是在实行劳动合同制以后的一段时间内，用人单位和职工(劳动者)也基本上是一一对应的，一个劳动者只能在一个用人单位上班，不存在兼职这些特殊的劳动关系形式。因此，当时的劳动法也就没有相关的法律规定。我国目前正处在社会主义计划经济向社会主义市场经济转型的阶段，劳动关系也处于转型状态，既留有计划经济条件下劳动关系的“烙印”，又新生出市场经济条件下新的劳动关系因素。事实上，我国尚存在诸多就业形式，除了传统的标准劳动关系之外，还有很多非标准劳动关系的特殊劳动关系形式。

近年来，为了适应用人单位灵活用工和劳动者自主择业等市场变化的需要，用工形式突破了传统的全日制用工模式，还新生了非全日制用工和劳务派遣等新型劳动关系。2003年，劳动部颁布了《关于非全日制用工若干意见的规定》，这个规定并没有把打工的大学生排除在外，打工的大学生是适用于非全日制用工的概念的。2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》已经设专章对该两种新的劳动关系进行规定。因此，如果还固守劳动者必须加入用人单位而否认兼职者的劳动法律关系显然是不合时代要求的，也是违反现行法律规定的。

最初在西方国家，劳动关系是由民法调整的，作为雇佣合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系，其调整原则是“协议就是法律”。劳动法作为以劳动关系为主要调整对象，是以保护劳动者为主要宗旨的法律部门。之所以要将劳动关系从民法中独立出来，设立劳动法律部门加以调整的原因就是劳动法律关系中的劳资双方的实力悬殊，地位不平等，需要对劳动者加以倾斜性保护。而事实上，在实际的劳动法律关系中，大学生比起一般的劳动者更为弱势，兼职大学生的权益更容易受到侵害，因此需要法律的特别保护。

但是，大学生兼职是否属于劳动关系应具体考察法律关系的内容，不可一概而论。首先应该考虑大学生兼职时是否存在管理与被管理的关系、支配与被支配的关系。如果存在这样的关系就应该是劳动关系，应该受劳动法的保护；反之，如果用人单位和兼职大学生不存在管理与被管理的关系，兼职大学生只是根据合同约定完成一定的工作任务，这样的关系就不是劳动关系，而仅仅是劳务关系，他们之间的权利义务也就只能根据相互间所签订的协议来确定了，不受劳动法律法规的保护和限制。按照这样的标准，一些同学在商家领取一些材料回到学校做一些诸如“十字绣”之类的手工活，或是领取一些材料回到学校做一些校对、笔译之类的工作应该就不属于劳动关系，而是劳务关系；而有些大学生在麦当劳、肯德基等诸如此类的餐厅做服务员，就应该属于劳动关系，应该受劳动法保护。可以肯定的是，大学生校外兼职绝大多数都是属于后一种，大学生与用人单位之间成立的是劳动关系。用人单位应无条件遵守劳动法律法规，不能回避包括最低工资标准在内的保护劳动者权益的相关规定。

有学者认为，学生的本职是学习。在学习之外再去兼一份工作，这种兼职并不构成劳动法上的兼职，既不属于全日制工也不属于非全日制工。他们认为，勤工助学大学生的报酬不仅不能适用全日制的最低工资，也不能适用非全日制的最低工资标准，而是希望用人单位从自身的合理性，从自身的道德责任的角度，从完善自我的角度，能够给社会一个表率，能够给勤工助学的大学生一个比较好的待遇。我们认为，那些认为兼职大学生权益不应靠法律的强制性规定来保护，而寄希望于以追求最大利润的用人单位良知的想法，只能是一个美好的愿望，是根本不可能达到的。这种想法和做法也违反了《劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定。

2007年6月教育部、财政部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》第二十六条明确规定，校外勤工助学酬金标准不应低于学校当地政府或有关部门规定的最低工资标准，由用人单位、学校与学生协商确定，并写入聘用协议。我们希望今后能有更高层级的法律规定来明确大学生校外兼职的法律性质，以减少不必要的纷争。

三、大学生校外兼职应当享有的合法权益

大学生兼职尽管与用人单位建立的是劳动关系，但这种劳动关系又不同于一般的普通劳动关系，应属于非全日制用工，是一种特殊的劳动关系。因此，劳动法对他们权益的保护有许多不同于普通劳动者的地方。

1．大学生兼职不应该约定试用期。针对很多用人单位通过滥用试用期侵害劳动者权益的现象，我国新颁布的劳动合同法规定，对于非全日制用工的，用人单位一律不得约定试用期。也就是说，用人单位是不能对利用业余时间从事兼职的大学生规定试用期的。

2．大学生兼职应适用最低工资标准。劳动法规定，全日制用工劳动者执行的是月最低工资标准，非全日制用工不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。大学生在进行勤工俭学的时候，如果属于全日制工作的，就按照月最低工资标准来计算，如果属于非全日制工作的，就按照非全日制工资标准来计算。另外，我国劳动法律规定，非全日制用工劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。

3．我国劳动法律规定，非全日制用工双方当事

人可以订立口头协议，并不必须一定要订立书面劳动合同。也就是说，非全日制用工双方当事人不签订书面劳动合同并不违反法律的强制性规定。但大学生校外兼职时要应尽可能与用人单位签订书面合同，以免需要维护自己权利的时候无证据证明。

除了这些专门针对非全日制用工的规定外，我国劳动法律法规中还有许多适用于所有劳动关系的劳动者权益保障条款，其中有些劳动者权益容易被大学生们忽视，包括以下几方面：

1．用人单位不得扣押兼职大学生的居民身份证或者其他证件。有些用人单位为防止劳动者在工作中给用人单位造成损失、不赔偿就不辞而别的情况，利用自己的强势地位，在招用劳动者时要求劳动者提供担保或者向劳动者收取风险抵押金。还有用人单位通过扣押劳动者的居民身份证或者其他证件，如暂住证、资格证书和其他证明个人身份的证件等，以达到掌控劳动者的目的。甚至有一些犯罪分子甚至利用大学生求职心切，收取高额抵押金后却不聘用大学生，甚至逃之夭夭，借此牟利。针对这些危害劳动者权益的行为，我国《劳动合同法》第九条规定：用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。原劳动部1995年《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第二十四条也规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。大学生在兼职过程中一定要敢于拒绝用人单位以各种形式和名义向自己收取定金、保证金(物)或抵押金(物)的行为，以免合法权益受侵害。

2．没有签订劳动合同，或合同约定不明时劳动报酬如何确定。在实践中，有很多大学生与用人单位已经建立了劳动关系，但并未订立劳动合同。对劳动报酬的具体事项，包括劳动报酬的金额、支付方式、支付时间等，仅仅作了口头约定，或者约定得不明确，一旦发生争议，往往无据可查、无法确定。针对这种情况，劳动合同法对此作了相应的规定。我国《劳动合同法》第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。根据该条规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照集体合同规定的标准执行。当然，并不是每个企业、行业或是每个区域都签订了集体合同，即使签订了集体合同，其中可能也没有关于劳动报酬的事项。如果用人单位与劳动者尚未订立劳动合同，约定的劳动报酬不明确，而且没有集体合同或者集体合同未作规定的，依照该条规定，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。因此，在大学生的劳动报酬无法确定时，用人单位应当依据本单位与其相同岗位、付出相同劳动、取得相同业绩的劳动者的工资标准，向兼职大学生支付劳动报酬。