民法基本原则论文范文
时间：2023-11-14 13:54:04
民法基本原则论文篇1
一、民族经济立法的含义
从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。
民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。
民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。
二、民族经济立法的合法性原则
对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。
三、民族经济立法的民主性原则
对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。
民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。
四、民族经济立法的民族经济利益原则
所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。
从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。
一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。
二是五大民族自治区的自治条例难以出台。
自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。
由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。
①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。
②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。
③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。
④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。
①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。
①《邓小平文选》第3卷，第364页。
①参见《关于制定自治区自治条例问题的思考》，王仁定，载《内蒙古师大学报》（哲学社会科学版），2001年第4期，第40-41页。
民法基本原则论文篇2
2012年12月4日是我国现行宪法（即1982年宪法）颁布实施30周年。1982年宪法基本上覆盖、伴随了中国改革开放的全过程，可以说1982年宪法就是一部为改革开放保驾护航的宪法。1982年宪法的一个重要特点就是将四项基本原则作为“成套设备”写进宪法序言，四项基本原则因此也成为1982年宪法的指导思想和原则。
一直以来，一些学术界、理论界人士，包括一些媒体人士，在他们的印象中，比较倾向于认为四项基本原则是比较“左”的规定。因为四项基本原则给人留下了这样的印象，导致有的人一听到四项基本原则就不以为然，失去了就事论事，加以探究的兴趣。殊不知，四项基本原则是有两个版本的。一个版本是“无产阶级专政”版本的四项基本原则，另一个是“人民民主专政”版本的四项基本原则。写入1982年宪法的是“人民民主专政”版本的四项基本原则。这两个版本之间的转换，正好是民主原则和民主精神的具体体现。笔者打算从纯粹的探究事实真相的角度出发，不带有左的或右的意识形态偏见，本着胡适先生“有一份证据，说一分话”的原则，揭示这个提出和转换的过程。
根据全国人大常委会原副委员长王汉斌的回忆文章，从开始研究修宪，小平同志就明确提出，一定要把四项基本原则写入宪法。但是，如何把四项基本原则写进1982年宪法呢？
新中国建立前夕制定的《共同纲领》和建国后制定的1954年宪法，都没有把马列主义、毛泽东思想和中国共产党的领导写入条文，1954年宪法只是在“序言”有两处提到党的领导。1975年宪法和1978年宪法则在条文中有马列主义、毛泽东思想和党的领导的规定。当时，有些人不赞成把马列主义、毛泽东思想和党的领导写入宪法条文。孙冶方同志还给宪法修改委员会写信，建议取消1978年宪法中关于党的领导和国家指导思想的条文。当时，彭真同志经过反复考虑，提出：要把四项基本原则写入“序言”，从叙述中国近代历史发展的事实来表明坚持四项基本原则比较顺当。我们要从叙述本世纪以来中国革命和建设的实践，说明四项基本原则既反映了不以人们意志为转移的客观规律，又是我国亿万人民在长期革命斗争中作出的历史性选择。因此，要采取在“序言”中用叙述历史事实的方式来阐述四项基本原则。彭真同志还亲自执笔起草了宪法“序言” [1]。
王汉斌先生的文章给我们了解、研究1982年宪法提供了宝贵的史料。不过，为什么邓小平要提出四项基本原则？事情缘起于“西单民主墙”事件。
在真理标准问题大讨论所引发的整个社会思想解放的大气候下，在党的十一届三中全会和国务院理论务虚会的开会期间，社会上出现了“西单民主墙”等事件。其中，最为引人注目的是北京公园服务处工人魏京生主编的《探索》，认为马列主义、毛泽东思想“是比江湖骗子的膏药更高明一些的膏药”，无产阶级专政“是披着社会主义外衣的封建君主制”，要“把怒火集中在制造人民悲惨境遇的罪恶制度上”，要“把权力从这些老爷们手里夺过来” [2]。而在理论务虚会上，一些理论界的知名人士，如“黎澍、许涤新等人对毛泽东‘公开指名道姓地评论’”[3]。在当时的历史条件下，这些言论都是石破天惊的说法。一方面是有很多人仍然坚持“两个凡是”不放弃，另一方面是一些人抨击毛泽东思想、抨击无产阶级专政、抨击社会主义制度。在邓小平看来，如果任由这两种思潮继续下去，安定团结的政治局面就很难以实现。所以，他认为，一边要充分肯定真理标准问题的讨论，一边要防止过度自由化的言论。在1979年3月30日，邓小平代表中央在理论务虚会上发表讲话，提出了坚持四项基本原则：第一，必须坚持社会主义道路；第二，必须坚持无产阶级专政；第三，必须坚持共产党的领导；第四，必须坚持马列主义、毛泽东思想[4]。
请注意，这其中的第二条，说的是“必须坚持无产阶级专政”。笔者将此称之为“无产阶级专政”版本的四项基本原则。邓小平指出：“中央认为，我们要在中国实现四个现代化，必须在思想政治上坚持四项基本原则，这是实现四个现代化的根本前提。”[5]他论述了坚持四项基本原则的极端重要性，指出“如果动摇了这四项基本原则中的任何一项，那就动摇了整个社会主义事业，整个现代化建设事业”[6]。
有一点需要指出的是，四项基本原则的具体表述经过了一个调整的过程。写入宪法中的四项基本原则并不是邓小平在理论务虚会上提出的“无产阶级专政”版本的四项基本原则，而是“人民民主专政”版本的四项基本原则。
邓小平在理论务虚会上提出“坚持无产阶级专政”版本的四项基本原则后，在会上就引起了一些议论。对于邓小平的讲话和会上的纷纷议论，胡耀邦在会议结束时的讲话中表示说：“最保险的办法还是让历史去检验。我们不是讲实践是检验真理的唯一标准嘛！让广大干部、广大人民来检验，过一段时间再回头来看看，让历史来检验！”[7]胡耀邦没有直接表态支持邓的观点。
随后，邓小平的这个讲话在社会上也引发了一些议论和反弹，有的表述还很激烈。“对于邓小平同志这个重要讲话，党内一些从事理论教育、文艺工作的高级知识分子并没有接受。”“他们说四项基本原则是四根棍子”[8]。还有人提出疑问：“这还有什么民主？还有什么‘双百’方针？还不是棍子帽子辫子的老一套？”“这不是封建官僚特权阶级的专政？除了……实行言论、出版、集会、结社的绝对自由，除了再来一次革命，中国怎么能现代化？”[9]
这些议论，也反映到邓小平那里，他在一次讲话中提到了这些议论：“有人会说，我们这样做，是要‘收’，不再‘放’了，是只讲专政，不讲民主了，三中全会的方针变了。”[10]对邓小平来讲，这样的声音和议论不能等闲视之，它成为一个非常严重的问题，那就是：提出坚持四项基本原则是不是让人们误解为要偏离十一届三中全会所确立的改革开放的方向，是不是要放弃执政党新的政治路线，是不是要回到“文化大革命”时期的“无产阶级的全面专政”？
民法基本原则论文篇3
>> 我国社会管理创新的基本原则探究 论创新型人才管理的基本原则 论商法的基本原则 班组管理的基本原则 论经济法的基本原则与和谐社会的构建 论中职学生社会主义核心价值体系教育的基本原则 论社会主义市场经济的基本原则 论民法基本原则的内涵及社会价值 论中外合作办学实践中的基本原则与教学创新 论经济法的基本原则 论宪法的基本原则及其适用 论合同法的基本原则 论市场规制法的基本原则 论小学语文作业设计的基本原则 论保守主义的基本原则 论防卫限度的基本原则 论竞技参赛的基本原则 论金融监管法的基本原则 论民法的基本原则及适用 论实施家庭德育的基本原则 常见问题解答 当前所在位置：，2013年9月10日访问；《政治与法律》专门发表范进学教授等学者的一组文章，集中讨论“法治发展与社会管理创新”，参见《政治与法律》2012年第4期。
[2]参见杨建顺：《行政法视野中的社会管理创新》，载《中国人民大学学报》2011年第1期，第102页。
[3]参见杨建顺：《行政法视野中的社会管理创新》，载《中国人民大学学报》2011年第1期，第104页。
[4]参见《治安管理处罚法》第91条。
[5]参见王利明：《厘清“法治”的基本内涵》，载求是理论网，http：///zz/fzjs/201301/t20130128_208681.htm，2013年9月8日访问。
[6]武步云：《人本法学的哲学探究》，法律出版社2008年版，第223页。
[7]中国网，http：///article/default.asp？id=3887，2013年9月8日访问。
[8]参见黄舒芃：《“功能最适”原则下司法违宪审查权与立法权的区分——德国功能法论述取向（funktionell-rechtlicherAnsatz）之问题与解套》，载《政大法律评论》第91期，2006年，第105页。但这一主张存在如何判断功能最适机关结构具体标准的缺陷，参见同上第126-127页。
[9]社会管理创新既是活动，也是活动的过程。参见应松年：《社会管理创新引论》，载《法学论坛》2010年第6期，第6页。
[10]《中华人民共和国宪法》第126条。
[11]杨建顺：《行政立法过程的民主参与和利益表达》，载法制网，http：//.cn/fxy/content/2007-05/17/content_619105.htm，2013年9月8日访问。
[12]奚洁人主编《科学发展观百科辞典》，上海辞书出版社2007年出版，载中国文明网，http：///hxd/content/2008-12/16/content_11508.htm，2013年9月8日访问。
本文系云南省教育厅科学研究基金项目“纠纷解决机制与社会管理创新”的研究成果，项目编号：2011Y316
作者简介：
李秋萍，女，1980年生，傣族，云南德宏人，法学博士，云南师范大学讲师。
民法基本原则论文篇4
关键词：民法基本原则；民法研究方法现状；民法基本原则走向；研究方法整合
一、我国民法基本原则研究方法的现状
我认为我国民法基本原则的现状，与我国当前关于民法基本原则的研究方法有关。我国对民法基本原则的研究方法的现状如以下几点：
（一）论点的持有者未从历史的角度建立的民法基本原则理论
人类有民法的历史自有史时期延续至当代，但有现代意义上的民法基本原则，却是20世纪的事情。因此如果深入历史探究为何一些时代没有民法基本原则，而另一些时代却有，联系不同时代的经济，政治及意识形态环境加以考察，或许可以对民法基本原则的产生原因及其功能作出更为科学的说明。
（二）我国民法基本原则理论研究与域外相应理论研究缺乏沟通
换言之，就是比较的方法运用的很不够。从历史的发展看来，民法的发展经历了一个无基本原则到单一的基本原则再到单一的基本原则分化为许多民法原则的过程。从立法技术的沿袭关系来看，社会主义诸国的民法与大陆法系诸国民法有同族关系，因此域外的民法基本原则理论有很大的借鉴价值。
（三）研究方法缺乏整体性
我国民法基本原则理论未将民法基本原则放进它与其他民法构成成分的关系之中加以 研究，探求其他民法成分对民法基本原则的影响以及民法基本原则对其他民法成分的制约作用，而是将民法基本原则作为相对孤立的研究客体加以看待，研究方法缺乏整体性。
因此，厘清并整合民法基本原则的研究方法，确立体现民法理念、引领民法规范的民法基本原则体系，实为我国未来民法典编纂刻不容缓之事。
二、我国民法基本原则民法研究的走向
（一）我国民法基本原则的确立应符合经济及社会发展基本要求
法律的发展始终是与经济发展相关联的。法来源于，根源于经济基础，也只能而且必须反映一定的经济基础的要求并与之相适应。民法基本原则也应如此，反映经济发展的要求。
法律发展应符合社会发展的要求，我国从传统治理模式，到现代法治的发展，依法治国，建立法治国家，私人的生活领域中更需要法律的调整，更需要法律的原则。因此，现代民法的基本原则的确立应当更多的体现社会发展的要求，反映法治文化的基本精神。
（二）我国民法基本原则的确立应体现民法的本质与核心价值
民法的本质的作用在于使民法与其他法律制度相区别，只有抓住民法的本质，才能确立民事法律制度，与其他法律制度相区别，才能构建更好的法律体系，使部门法具有统一性，独立性，为经济社会发展服务。
民法精神正是民法基本原则能够发挥其效力的根本原因所在。民法的精神凝聚了人们对平等、公平、自由、正义的追求，体现了民法的价值取向。故民法基本原则要想发挥其功能，从根本上来说必须体现民法的核心价值。
（三）我国民法基本原则的确立应体现法律原则的功能
民法基本原则应保证民事理论的系统性、协调性，民事法律制度的协调性，司法的有效性。
我们不能仅仅从法条中阐释民法基本原则，而是应该研究基本原则内在的理论上的系统性，协调性问题。立法者在制定民事基本法时，为了避免民事法律制度之间的冲突，必须首先考虑一些最根本的问题。民法的基本原则贯穿于整个民事立法，确立了民事立法的基本价值取向，是制定具体民法规范，设计具体民法制度的基础。只有具有独立性，才能完成民法基本原则对全部民法规范的价值导向作用，才能保证其有资格作为法律解释及漏洞补充的衡量标准，进而保证司法的有效性。
三、民法基本原则研究方法的整合
我国民法基本原则的研究方法在吸收外国有关研究成果的同时，应有符合本国国情和目标的研究方法。将各种研究交叉融通，综合运用多种研究方法，扬长避短，实现优势互补，体现交叉性和融通性，具有一定的独到性。
（一）综合运用各种民法研究方法对民法基本原则进行完善
1.法律解释学的运用
充分的运用法律解释学可以更准确完整的确立民法基本原则的订立标准和界限，确定民法基本原则内涵和外延，也可更好的发挥其查漏补缺的功能，更好的体现民法基本原则所表现出的民法基本精神与基本价值，这从更大的范围内保障了民事主体的合法权益，从更本上为权利人提供了救济途径。
2.比较法学的运用
在经济全球化进一步加强的今天，任何孤立封闭的态度和做法都是难以为继的，广泛借鉴世界各国先进经验和做法已经成了后发国家的必要做法。从立法技术的沿袭关系上来看，社会主义的民法与大陆法系的国家的民法有同族关系，所以我们更是应该通过比较分析充分借鉴外国先进而优秀的民法的基本原则，丰富我国民法基本原则的理论。
3.结合案例研究民法基本原则
对民法基本原则运用案例的方式研究有绝对的必要性，这是由民法基本原则的本性所决定的。因为立法者在立法的过程中，定是将可能的缺失都包括进去，但对现实生活中的一些特例和突发状况却很难周延。所以只有在现实的各种案例中才能查询到民法的缺失，才能从民法基本原则下手，却民法进行补充和完善。
除了上面所例举的几种民法研究方法，还可以综合运用历史研究方法的运用、人类学、民俗学、社会学等方法来丰富完善民法的基本原则。
(二)从中国国情出发建立有中国特色的民法基本原则研究方法
坚持以辩证唯物主义和历史唯物主义为研究法学的方法论基础研究民法的基本原则。由这种方法论基础引导出来的研究方法体系就是：坚持普遍联系、全面分析的方法；坚持阶级分析的方法；坚持历史考查的方法；采用定性分析与定量分析相结合的方法；坚持静态分析和动态分析相结合的方法；坚持理论联系实际，一切从实际出发，开展社会调查研究，以及对调查所得的感性认识的材料去粗取精，去伪存真，上升到理性认识的方法等。由唯物辩证法的方法论基础所导引出来的上述研究方法体系对中国民法基本原则的研究具有重要意义。
我国至今尚未制定出民法典，在研究和确立我国未来民法的基本原则方面，既要坚持民法基本原则的共性，又要体现民族的和时代所要求的个性，以尽善之举确立我国的民法基本原则体系，促进和实现社会和谐理想。
四、结语
对民法基本原则确立方法的研究，意在为其本体确立提供有价值、有说服力的理论依据。通过方法整合与创新实现本体确立的艰巨任务已迫切地摆在了我们面前。本文即是从民法研究方法的现状和宏观的方法为基础，展开了对民法基本原则的研究方法。充分发挥基本原则对于民事立法、民事司法、民事活动中的重要作用，对未来我国民法典的制定提供一定的理论依据。
参考文献：
[1] 徐国栋.民法基本原则解释[m].中国政法大学出版社，2004.
[2]董学立.方法整合与本体确立——关于民法基本原则的初步研究[j].比较法研究，2007，(4).
[3]e.博登海默.法理学—法哲学及其方法[m].邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1987.
[4] 梁慧星.民法解释学[m].中国政法大学出版社，1995.
民法基本原则论文篇5
民法是商品经济发展到一定程度上的产物,它随着商品生产和交换都是发展而产生与发展,并为一定社会的商品生产和交换服务,民法在一个国家的法律体系中始终很重要的地位。民法的出现、形成、经历了一个很长的历史发展历程,根据不同的时期所有制类型和商品经济发展的不同,民法的性质和特点及内容也有所不同。1804年的《法国民法典》是世界上最早的一部资产阶级国家民法典;1900年的《德国民法典》,是另一部具有世界性历史意义的资本主义民法典;1922年制定的《苏俄民法典》是世界上第一部社会主义的民法典。1925年,北洋军阀政府在《大庆民律草案》的基础上编纂完成了《中华民国民律草案》,但是后来也没公布实施。中华人民共和国成立之后,民事立法进入一个新的阶段。经过5年的工作,全过人大常委办公厅已于1998年9月5日正式在全国各大报纸上公布了《中华人民共和国合同法(草案)》,广泛征求意见和建议。
二、民法的基本原则与理论
民法的基本原则是国家立法、司法和一些民事活动的遵守准则,是贯穿于整个法治社会中的基本原则。民法基本原则是民法对社会公共关系调整的实质反映,与此同时也能够反映出上层阶级在民事领域所实行的有关政策和态度。民法的基本原则还具有评价功能和补充功能。评价功能表现在:民法的基本原则可以帮助人们能够正确的理解民法的精神实质,准确地评价民事之间的关系当事人的行为;补充功能表现为:民法的基本原则是指由于法律规定不能适应社会发展而导致出现“法律空白”或者“法律漏洞”的现象。民事关系具有广泛性、复杂性和发展性。因此,在调整民事关系时,现有的法律法规会存在不足或者一些法律漏洞的现象。而民法的基本原则是必须遵守的,在这种情况下,就需要依据民法的基本原则解决当事人的纠纷。1.平等原则。平等原则的具体解释包括三个含义:民事权利的能力是平等的。根据我国制定的《民法通则》里的第九条和第十条的规定:自然人从降生时开始,到死亡时结束具有民事权利能力,就是说自然人本身具有民事主体的资格。民事主体的地位是平等的。国家法律规定:在我国范围内所有的民事法律关系中,民事当事人的合法地位都是平等的,在此,国家作为特别的民事主体,也要受到民法规范的制约,和其他的民事主体的地位是相同的。民事权益的平等地位受法律的保护。无论是法律所规定的民事权益,还是主体依法被合同制约的民事权益,是神圣不可侵犯。2.自愿原则。自愿原则的具体解释包括三个含义:民事当事人要以自己的意愿为根据来行驶权利,当事人采取自愿原则,除了违反法律规定的的情况以外,都不能阻止权利效力的发生。民事主体之间自愿协商设立、变更或者终止民事法律关系。当事人的意愿优于任意性规范和法律推定规范。除了法律规定的强制性规定外,适合当事人约定优先的原则。3.公平原则。公平原则的具体解释包括两个含义:民法规定:在民事当事人的权利和义务承担上,一定以及必须依照公平的原则,顾及当事人双方的切身利益。在精神利益的角度出发,我们国家应该贯彻公平原则,这样才能保证法治社会和谐稳定。在法律适用上应依照公平原则,就是说当民法中的规范没有明确规定时,就应该以公平的原则来重新考虑民事法律关系;当法律设置不健全时,法官应根据公平原则做出合理合法的裁决。4.诚实信用原则。诚实信用原则是抽象的,是靠自然人本身去强制履行的,它的内涵有较大的收缩性,我们从一下几个方面了解此原则的内涵:民事主体在民事基本活动中通过诚实信用的形式行使它所具有的权利和义务;在合同解释上,应该遵守诚实信用原则;用诚实信用原则来弥补民法规定中存在漏洞的方面,它同公平原则的相同之处在于都有一定的自由裁量权,用于当国家的法律法规存在漏洞的时候,从民法的首要目的出发,以诚实信用原则,去处理出现的纠纷。5.禁止权力滥用的原则。禁止权利滥用原则又称为公序良俗原则,它的概念被定义为:民事当事人在参与民事活动中要明确自己应该行使的民事权利,不得损害他人以及社会的公共利益,更不得破坏国家的经济计划和社会经济秩序等。
三、民法基本理论的性质和任务
我国民法是社会主义的民法,民法理论也就是根据社会主义社会性质制定的法律条款,必须体现人民的意志,总的来说我国民法理论的性质具有以下几点:1.民法理论是调整社会主义市场经济关系的基本法律理论。从民法理论史的层面上看,民法理论是随着商品经济的产生而产生的,随着经济的发展而发展的。我们国家的市场经济体制改革的总目标是建立社会主义市场经济体制,社会主义市场经济关系需要由与之相适应的法律来调整,而调整市场经济关系的最基本的理论就是民法理论,因为发展社会主义市场经济关系一定包含三个基本要素。一是确认市场经济主体;二是要确认主体的权利义务;三是要确认市场交易的规则,这样一来,民法理论为市场经济的发展提供了保障。民法理论的主体制度、财产制度等是健全市场经济所需要的最基本的法律理论制度。2.民法理论是文明法的理论成果。民法是文明社会的产物,所以民法理论是文明法的理论产物,任何社会的民法理论都是与当时社会文明相适应的,我国社会主义民法理论是与社会主义文明建设相适应的。相反而言,我国民法理论也正是促进和维护我们生活的社会主义社会不断向前发展的文明法律理论。3.民法理论的行为规范兼裁判规范理论。行为规范是人的行为准则,裁判规范是法院裁判案件的准则。民法理论是主体的行为规范准则体系,在当事人发生纠纷时,法院或者仲裁部门机构必须依照民法理规定来确当事人的权利和义务以及责任,所以说民法理论规范又是法院裁判案件的裁判规范。4.民法理论为实体法理论。法律按其内容可以被分为实体法律理论和程序法律理论,实体法主要是规定主体当事人的权利和义务的法律规范,在民法理论中,规定的当事人规定的行为准则,确立当事人的权利义务,所以得出结论,民法理论是属于实体法理论范畴的。民法的任务是指:民法立法宗旨的具体体现,是由民法的性质和地位决定的。我国制定的《民法通则》第一条规定:“为了保证公民、法人的合法地位和民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要根据宪法和实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”根据此段规定,可以将民法理论的任务分为以下三项:(一)保护民事当事人的合法地位和权益;(二)促进社会主义市场经济的发展。民法实行“意思自治”,使主体得到充分发挥自己的积极性和主动性,正确合法的追求经济利益,这样才能促进经济的发展;(三)维护正常的经济秩序和社会秩序。社会主义市场经济是法治经济,只有建立更好的经济秩序和社会秩序,才能使社会主义现代化建设顺利进行有保障。
民法基本原则论文篇6
一．宪法原则性质与功能
宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。
宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。
二．宪法原则形式与分类
宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：
第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]
第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民原则，即统一而不可分的属于人民，人民依照宪法规定行使，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。
三．宪法原则具体内容的分析
宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。
（一） 民主原则
宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。
在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。
在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。
在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。
各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。
（ 二）法治原则
法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。
现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。
法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller Rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。
法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]
法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。
法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（Primat des Rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。
四．民主原则与法治原则关系
民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。
首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。
其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系。
再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。
[1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。
[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。
[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。
[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。
[5] 陈弘毅：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版社， 年版，第66页。
[6] 目前，我国的宪法学界对宪法原则有不同的表述与分类方法。代表性的分类是：人民原则、法治原则、人权保障原则、权力制约原则等。实际上，从宪法原则的基本内涵看，人权原则与权力制约原则并不是独立形态的原则，其价值已包含在现代法治体系中，作为法治的形式或实质要素而存在。
民法基本原则论文篇7
【关键词】民法典 民法原则 价值判断
【中图分类号】D913【文献标识码】A 【文章编号】1009―9646(2008)09-0000-00
成文法以文字事先公布规则，颠覆了法对被统治者密不可知之状态，是人类(主要是被统治阶级)追求法安全价值的一次胜利。法典法则是在理性观念支配下编纂之体系化法律文本，其力图消解法律之间矛盾冲突，乃人类统治者与被统治者追求法之安全价值的再一次努力。但过犹不及，在人类将安全价值追求到底之时，问题随之而来。
19世纪前后，欧洲大陆许多国家都构筑“决疑式”法典，试图以法典将人类生活全部活动规范调整，任何法律问题都可以在法典中找到明确答案。而以“从今天的观点看，规则的完美无缺近乎神话”，此种立法理念必然在实践中遭到重创。众多案件于法典中无据可查，法律之权威受到挑战，法官对自由裁量权之呼唤此起彼伏。尽管《法国民法典》对此未予以足够只重视，而比《法国民法典》出台晚近百年之《德国民法典》则针对法国民法之缺失，创设了一般条款以解决此类问题，如：《德国民法典》第138条：1）违反善良风俗的法律行为无效。2）某人利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或意志显著薄弱，以法律行为使该他人就某项给付而向自己或第三人约定或给予与该项给付明显不相当的财产利益的，该法律行为尤其失效。第826条：以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。
而《瑞士民法典》的立法者公开承认法典之不足并以基本原则法官立法补足。在总结前行者经验、教训的基础上，1926年的《瑞士民法典》在第2条明文规定了诚实信用基本原则，联系第1条法律适用的顺位之规定:1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判。3)在前一款的情况下,法官应依据公认的学理和惯例。第4条规定：本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。既然法典已经承认了法官可立法，那么，在司法实践中适用民法法典中明文规定的基本原则就不存在法律上的障碍了。自此，法律原则正式走入法典，成为司法实践中判案之依据。
所谓法律原则，乃是储存于法律规定中的价值准则，或法伦理性的原则，学者将其描述性地定义为“在从事法律规范时指示方向的标准，依凭其固有的信服力，其可以使法律性的决定正当化。”借助法伦理性的原则，才能把握并且表达出法律规定与法律理念之间的意义关联。法律原则既然表示法律规定的价值，故不是法律规定本身，不直接涵摄案件事实，须被法律规定或法条承载。法律原则应视为一种“客观的目的论的标准”，因为立法者未必自始就意识到这些法律规定内含的原则，它有时是学者嗣后整理出来的。法律原则作为法律申的价值或实际的法律思想，是法理念在历史发展阶段的特殊表现，并借助立法和司法不断具体化。
法律原则之具体化，有不同阶段。其中，越是高层次的法律原则，越是一般的法律思想，越具有更高的地位。法律原则具体化到了一定程度，就可以以区分构成要件和法律效果的形式体现出来。不过，这不意味着就可以供作具体个案的裁判依据。可以作为个案裁判根据的法律原则，必须具体化到了具有可适用规范特质的程度，拉伦茨称 “法条形式的原则”或 “准则”（Grundsaetze）。这些具有可以直接适用的法条形式的原则，与其称为原则，不如称为体现法律原则的具体规定。更高层次的法律原则，如果不至于沦为摆设或空洞说教，就应该具体化为可执行的法条形式，即用具体的法律规定落实。由此可见，法律原则的价值在于：
首先，用法律条文之形式，宣誓法律之基本精神及基本价值。江平教授认为，“民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则。”法律原则是法律价值理念之体现和浓缩，立法活动必须忠于法律之价值理念而不能偏离其价值轨道。由于法律价值之高度抽象性，故于具体立法活动中，就只能以原则性、宣誓性条文之形式反映法律基本原则和基本准则。一切民事法律制度和法律规范都应以民事基本原则为基础并贯穿于整个立法过程中。
其次，以简明扼要之文字，指导实践中之法律活动。法律原则条款虽蕴涵较多、较为复杂之法学理论及法学内涵，但其文字本身之法律专业性并不复杂，易于非法律专业人士理解。况且，法律原则规定之内容大多反映出社会最大多数人所认同之最低道德标准、道德底线，因此，在实践中，更有利于应用。法律原则既是对法律主体合法权益之保障，也是对其滥用权利的一种制约和必要限制。它既以强行法形式赋予法律主体以平等、意思自治、公平正义为核心等广泛权利，亦充分保障、补充及救济法律规范以外之合法权益。同时，它又能衡平各种权利之间、个体权利与社会整体利益之矛盾与冲突。
第三，是克服法律、法规局限性之有效方法。法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使“法治”变为“人治”从而被实践所摈弃。可见，法律价值之选择是极为艰难的。注重效率与安全，个别公正和周延性难免会牺牲；注重个别公正和周延性，效率和安全亦得不到切实保障。这就是法律局限性之问题。而法律基本原则由于具有模糊性和灵活性之特点，将其引入将法典中，可有效地使法与人、严格归责与自由裁量、个别公正性与普遍性等因素融合在一起，到达立法者所期盼之利益平衡。从而弥补严格立法所导致之个别不公正性、不周延性、滞后性等缺陷。因此，它是解决法律价值选择二律背反之有效方法。
最后，是合法权益之最后保障。法律原则于实践中适用之前提即在于现有法律、法规对出现之法律行为未曾予以明确规定或根本未予规定，当事人之合法权利无法通过现有条文得到伸张。而法律原则地出现则赋予法官可依据公平、良心判断，通过适用法律原则所规定之自由裁量权，为当事人伸张正义，保护当事人之合法权益，故有学者将法律原则条款称作“霸王条款”。同时，法律原则的适用，又为立法之提供了实践经验，使其能够根据社会现状，及时修订法律，进一步保护法律主体之合法权益。
近年来，学界对民法基本原则之概念界定主要有四种论述：徐国栋教授认为，民法基本原则是效力贯彻民法始终的民法根本规则，是一种克服法律局限性的立法技术。李开国教授认为，民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍适用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法精神实质之所在。王利明教授认为，民法基本原则是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、最一般的民事行为规范和价值判断标准。魏振瀛教授认为，民法基本原则是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。这些观点都在一定程度上说明了民法基本原则的本质，有着十分重要的积极意义。比较起来，徐国栋教授之观点从立法者角度出发，最终落脚点于立法技术上，似与民法基本原则本质相背离，未免有失偏颇。王利明教授观点较为抽象，将基本概念解释得更为玄妙，魏振瀛教授之观点似显单薄，也未能充分反映出部门法基本原则的特征。李开国教授之观点相当较为准确、全面。在论述民法具体原则，如诚信原则时，徐国栋教授对李开国教授之观点大加赞佩。
除上述观点外，台湾著名法学学者王泽鉴教授关于民法基本原则内涵之界定，颇值得我们参考、借鉴。“民法，旨在实践若于基本原则，亦即民法基本目的或基本价值。此等原则或价值，乃历史经验的沉淀，社会现实的反映，未来发展的指标。”即，民法的基本原则是，民法在实践中所要实现之目的、价值，是民法所遵循的由历史经验沉淀所形成的实现方式，是社会现实在民法中之条文反映，是民法未来发展之目标。应该说，此种概念界定能够完整的从立法目标、司法实践、发展方向、历史传统及价值标准等层面对民法基本原则作出定义，理应被广为推崇。
民法基本原则可综合概括为几方面：
（1）人的尊严：此包括实现个人自由，发展人格及维护尊严，其在民法最直接的体现，系人的权利能力的一般般化。《民法通则》第九条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。其他民法原则乃建立在此种以人为本位的伦理基础之上。
（2）私法自治：即个人得依其意思决定，形成其私法上的权利义务，以契约自由，所有权自由，及遗嘱自由（遗产自由处分）为其主要内容。但为保护相对人的信赖保护，维护社会公益及为顾及其他继承人的利益，民法对此等自由设有必要合理的限制。如《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。第5条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
（3）私有财产:即私人得依法享有合法之不动产，动产及其他财产权，得自由使用收益处分方并排除他人于涉。法律保护个人之合法财产，旨在实现个人自由，发展人格及维护人的尊严，并有效率的使用社会资源。但为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序或增进公共利益的必要，得以法律对财产权加以限刮。
如《物权法》第4条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第7条规定，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。第129条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。 上述条款均反映出民法基本原则所包含之精神，是民法基本原则的具体化应用。
(4)过失责任：即因侵权行为或债务不履行而应负损害赔偿，须以行为人具有故意或过失为要件，此亦在保障个人活动的自由，并顾及他人权益的保护。
(5)两性平等：夫妻在其婚姻、财产及子女亲权关系上居于平等地位，不因其性别，而受不合理的差别待遇。如《民法通则》第105条规定，妇女享有同男子平等的民事权利。《婚姻法》第13条规定，夫妻在家庭中地位平等。《继承法》第9条规定，继承权男女平等。由上述条款可见，民法基本原则之精神不仅反映在民法典中，更反映在其他民事法律中，它贯穿于整个私法体系。
参考文献
[1] 孙宪忠 德国民法物权体系研究.论物权法.法律出版社,2008.
民法基本原则论文篇8
【关键词】现代宪法；地方自治；基本原则
【正文】
一、宪法规范确认地方自治原则：一个普遍化的过程
地方制度是宪法规范体系的重要内容，自从成文宪法出现以来，没有规定地方制度的成文宪法在世界上是较为少见的。早在二十世纪70年代，两位荷兰学者的统计研究就表明，世界上142部宪法典中有113部都规定了某种形式的地方制度。[1]但是，在宪政史早期制定的那些宪法，从未以明确的地方自治原理来指导它们所设计的地方制度。英国没有统一的宪法典，地方制度法规范主要出现在若干年修订一次的“地方政府法”（localgovernmentact）中，而早期的地方政府法向来强调中央政府的控制，从未采纳过地方自治的概念。直到二十世纪80年代，史密斯教授还批评说：“联合王国是世界上主要工业国家中中央集权程度最高的。”[2]美国由各州宪法规定地方政府制度，但早期州宪往往将地方政府视为州议会立法的创造物，地方政府的法律地位长期受“狄龙原则”（Dillon’sRule）的支配，即，“每个地方政府都是州的创造物。州可以创立地方政府，也可以终止地方政府的存在权。”[3]在法国，自1791年、1793年直至1946年各部宪法一般都或多或少地规定地方制度，但地方政府多被看作是中央政府实现统治的附属物，无独立性可言，更遑论地方自治了，现行58年宪法虽然在“地方组织”章之第72条规定，“地方组织，由民选议会依据法律规定实施自治”，但直到1982年以后，法国议会才以立法启动地方分权改革。
相比之下，1947年意大利宪法在此方面则进步得多，它在“基本原则”章的第5条确认了地方自治和地方分权的原则，该条规定：“统一而不可分割的共和国，承认并鼓励地方自治；在国家各项公职方面实行最广泛的行政上的地方分权；并使其立法原则与立法方法适应地方自治与地方分权的要求。”德国1949年基本法在第28条规定了乡镇的自治权应予保障，这成为各邦宪法规定乡镇自治的根据。同样地，日本国宪法虽未明确承认地方自治原则，但在第八章以“地方自治”为标题专门规定了地方自治制度，因此日本宪法学说普遍认为，地方自治已被“提升为宪法上的原则”。[4]同时期的葡萄牙1947年宪法在基本原则部分第6条规定，“尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权”。可见，二十世纪40年代的总体状况是，宪法的地方自治条款虽然还未成为普遍现象，但已经不能用“罕见”来形容了。
到了70年代，出现地方自治条款的成文宪法继续增加。1978年西班牙王国宪法在总纲之第2条规定：“本宪法的基础是西班牙国牢不可破的团结和全体西班牙人所共有的不可分割的祖国，承认并保障组成西班牙国的各民族和各地区的自治权利及其团结。”该法第八章（国家的区域组织）的总则，再次确认了尊重地方自治权的原则。因此，地方自治明显地构成了西班牙宪法的基本原则之一。而某些70年代制定的社会主义国家宪法，如1974年南斯拉夫宪法，也将地方自治视为一种原则或政策目标。
在90年代，所带来的制宪热潮提供了一种机遇，使宪法的地方自治原则成为一种极为普遍的现象。捷克共和国于1992年12月16日通过了新宪法，其“基本原则”章的第8条规定：“自治领土单位的自治权应予保障。”此外，为了落实地方自治的原则，该宪法在第七章专门规定了地方自治制度的基本设置，包括地方自治团体仅得由宪法性法律来设立或废止，具有公法人的地位，得有独立的财产和财政预算，并由地方代表大会独立地进行自治管理，国家仅得以法律规定的方式和目的介入地方自治团体的活动，地方代表大会的成员应按普遍、平等和直接的原则进行选举。在捷克共和国之后，俄罗斯联邦于1993年12月2日以全民公决形式通过了新宪法，亦将地方自治确认为联邦宪法的基本原则，俄罗期联邦宪法在第12条规定，“在俄罗斯联邦之内，地方自治应予确认和保障。地方自治团体在其权力范围内独立运作。地方自治团体不是国家权力机构的一部分。”在同一时期，1990年匈牙利（1972年社会主义宪法未规定地方自治原则，也没有出现类似条款）、1991年罗马尼亚、1992年波兰、1992年斯洛伐克等国宪法都确认了地方自治的基本原则，其条文结构大体上与捷克宪法相似。在这一时期，宪法的地方自治条款比以前具备了更为完善的结构。
在这种背景下，古典宪政国家的宪法规范也开始出现一些类似的变化。英国自工党于1997年上台执政以来一直致力于推行地方自治政策，这种政策也体现在组织法的变动上。例如，《2000年地方政府法》赋予地方政府一系列的自主权，其中包括地方公共团体自主选择其政权组织形式的自由（第11条）。2003年，法国修改宪法，将现行58年宪法第1条修订为“共和国的组织是分权化的（Sonorganisationestdécentralisée）”，这无异于承认了地方分权的基本原则，四年后，法国议会于2007年1月5日批准了《欧洲地方自治宪章》，以国内宪法程序接受了该宪章的地方自治原则。
综合宪法规范在近几十年中的变化可以发现，宪法明确宣布其地方自治主张已经从例外转化成为一种司空见惯的现象，而且，还有越来越多的国家正在加入这种潮流。
实际上，在政治哲学和宪法理论中，人们早已经证明地方自治对宪政国家的重要性，较有影响的研究如托克维尔在《论美国的民主》中对北美的乡镇自治的论述，再如我国自清末至民国时期非常发达的地方自治思潮。根据这些公认的研究成果，地方自治是实现和维持稳定的宪政体制的关键（甚至是根本）因素。与早已形成的地方自治学说相比，各国宪法的地方制度规范显得落后很多，但宪法对地方自治原则越来越普遍的承认，在很大程度上矫正了实定宪法的滞后性。
二、宪法地方自治条款的结构与效力
制定完善的法典必然会以完善的形式来规定它的基本原则，成文宪法尤其如此。本文的比较研究表明，多数国家的宪法在将地方自治确认为基本原则时，采取了较完善的形式结构。在这样的结构中，宪法的地方自治条款可以分为以下两个或三个相互关联的组成部分：
第一部分是，在宪法的总纲或基本原则部分确认地方自治的基本原则。由于此类确认条款出现在宪法的总纲或基本原则部分，因此对宪法的全部条文具有“辐射”的效果，可以有力地证明地方自治作为宪法基本原则的属性。但其具体的表述方式可以是多样化的，可以规定为地方自治权受保障的原则（如捷克宪法），可以规定为国家组织实行地方分权化的原则（如法国宪法），可以规定“民主分权”（葡萄牙宪法），或者进行政治性色彩较为明显的政策宣示（如意大利宪法有国家“承认并鼓励地方自治”的措辞）等。
第二（和第三）部分是，在宪法中设立专门的一章来规定地方自治制度，对于这一章的标题，尽管有些宪法仍然继续使用“国家的地方组织”、“地方国家机关”或“地方制度”的措辞，但已经有越来越多的宪法将其标题改为“地方自治”或“地方自治制度”。在结构编排上，首先确认地方自治是地方制度的基本原则，其作用多是为了和宪法总纲或基本原则部分的确认条款相呼应，或者进一步加强基本原则部分相应条款对地方制度的影响力。当然，这样的确认只具有统领地方制度的效力，并不涉及成文宪法其他章节，因此，其效力显然不如宪法总纲或基本原则部分的确认那样广泛。其次（第三部分，如果将此内容独立看待的话），设置地方自治制度的基本框架，其内容一般包括地方自治团体的地位及其与国家的法律关系，地方自治团体的种类和组织形式，地方自治权的范围及其保障。这样的基本框架不仅细化了地方自治原则在地方制度设置方面的要求，而且为国家议会制定更为详尽的地方制度法提供了实体准则。
当然，并不是所有宪法的地方自治条款都完整地包含前文所归纳的结构。但应该承认，这样的结构因为在体系上比较完整，因此，至少在新近制定的宪法中是最常见的。
需要补充的是地方自治制度章在宪法典结构中的排序。传统的宪法典通常先规定国家的中央组织，再规定地方制度，这大抵是受到了国家优位主义或者近代宪政革命以前的国家专制主义的影响，它可能将受众的观念向以下三个方向引导：国家高于地方、国家比地方重要或国家是地方权力的来源。这些观念强化了国家的权威而减损了地方的自主性，并可能在公法主体观上混淆国家与地方公共团体的区别，使后者沦为前者的附庸。晚近的宪法典虽然将地方自治承认为基本原则，但并没有肃清，而是保留了在宪法典结构中遗留的国家专制主义。然而，值得注意的是，1992年的斯洛伐克共和国宪法却将地方自治制度的内容（第四章）安排在国家权力及国家机关之前，以此来宣示地方自治的基础性地位。[5]除斯洛伐克外，巴拉圭现行宪法亦于国家之前规定地方。这种编排顺序虽然仍属少见，但却暗合于地方先而中央后的自治主旨。
众所周知的是，宪法典在国内法体系中往往具有最高的法律效力。因此，地方自治被宪法确认为基本原则，不论其文本形式如何，都会产生相应的法律效果。
由于宪法规范的直接确认，地方自治原则具有了拘束国家议会的立法行为、国家行政机关的各种行政行为以及司法机关的司法行为的效力，因此，任何公权力机关均不得违反该原则，尤其是，议会不得以法律规避该原则。为了更清晰地认识这一效力的独特性，可以将之对比于宪法承认地方自治原则之前的状况。
实际上，对于多数国家而言，在宪法将地方自治承认为基本原则之前，地方制度就已经在向地方自治的方向演进了，人们不可能依靠宪法文本对地方自治原则的承认就在一夜之间就塑造出有效的地方自治制度。但在宪法承认地方自治为基本原则以前，地方制度是否以自治为价值取向需要由国家的立法机关进行衡量，易言之，宪法通常将制定地方制度法的权力（当然也包含是否在法律中切实落实地方自治原则的裁量权）授予给国家立法机关。这显然构成一项法律保留，即有关的权力保留于立法机关的法律。众所周知，法律保留在行政法上产生拘束行政机关的效力，因为它要求“行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为”，在法律出现缺位时，“排除任何行政活动”。[6]而法律保留原则并不拘束立法机关，它对于后者而言是一项自由裁量权。因此，当国家议会的立法裁量否定了地方自治原则时，立法权的行使仍然是合宪的，法国1982年分权改革之前的情形既属此类。
而宪法典直接确认地方自治为基本原则，则使地方自治原则获得了“宪法保留”的效力。国家议会在制定地方制度法的过程中，必须受到地方自治原则的拘束，并将地方自治原则贯彻于其立法行为，而不得擅自改变、扭曲或废止地方自治的主旨。在设置了有效的违宪审查制度的国家，国家议会的立法是否遵守了宪法的地方自治原则还要受到合宪性审查，相应地，违宪审查机关成为唯一有权解释宪法的地方自治条款的机关，它以宪法解释的方式来裁定地方自治的原则到底具有多大的空间和范围。采纳此种制度的原因在于，国家立法机关是宪法的地方自治原则的拘束对象，它当然不能以同一身份来单方面决定地方自治的范围，否则，宪法确认地方自治原则就没有任何实际意义，它在实施过程中必然会被国家立法机关所规避。
可见，宪法明确承认地方自治的基本原则，在一国的地方制度中注入了稳定的自治化诉求，地方自治制度被赋予一种不能违反的、最高的法律效力，从而免于法律的剥夺与限制，免于议会多数党更替的影响，地方自治精神也得到更有效的保护。[7]
三、地方自治与宪法的传统基本原则
宪法基本原则是由若干基本准则组合形成的统一整体。在地方自治原则获得宪法承认以前，成文宪法就已经普遍承认了一些基本准则（本文为表述的便利将其统称为“宪法的传统基本原则”），主要包括人民主权原则、基本人权原则、权力分立原则和法治原则，按照较为公认的观点，它们分别是宪法的“逻辑起点”、“终极目的”、“基本手段”和“根本保障”。[8]地方自治原则作为一项新近出现的宪法原则，必然与宪法的传统基本原则发生特定的关联。本部分探讨地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则的联系，下一节讨论有关法治原则的问题。
（一）地方自治原则与人民主权
成文宪法通常将国家主权确认为由全体人民所有，甚至规定人民的任何部分或任何个人均不得擅自行使，法国现行58年宪法第3条之规定即是代表。在近代宪政的背景下，这样的规定以防止君主或贵族专制的复辟为目的，但国家之内局部人民的自我治理是否也在被禁止之列？近代宪政实践表明，普遍性的地方自治在很大程度上被人民整体主权的观念排斥了。但这样的实践显然经不住理论上的正当性拷问，许庆雄先生曾指出：“在全国性政治体系下，因为无法实现直接民主方式的自治，而必须以代议制政治居间运作。但是在小区域的‘乡镇’，却是实现直接民主式自治的理想范围，因此，任何形态的政府体制，都没有理由可以否定这种落实直接民主的乡镇型地方自治。”[9]民主制度本身就源于公民自治，追求国家民主显然不能构成否定地方民主的正当理由。
由于传统的人民整体主权观受到质疑，当代的民主理论已经从一元民主转化为多元民主。与一元民主论不同，“多元民主论主张民主不只是通过国家这个唯一的权力中心而存在，而是由社会中的许多团体来分享，是众多团体共同参与政治决策过程。”[10]在多元民主论中，地方公共团体是实现民主的极为重要的途径之一。国家的中央政府得以主权为正当理由反对外国干涉，但却不能以主权为借口来抹杀国内的地方自治。
达尔教授认为，“旧一元民主论认为政治结社自由是不必要和不合法的，这一观点现在已被多元政治论所取代。在后者中，自由结社不仅是合法的，而且是大规模民主的必备要素。”[11]与结社自由相同，地方民主也是大规模民主的必备要素。
由此可见，地方自治原则纠正了人民整体主权观的缺陷，增进了现代宪法的民主化。
（二）地方自治原则与基本人权
与自然人相比，法人，尤其是公法人（包括地方公共团体）的基本权利主体地位并未得到近代成文宪法的重视。以1789年法国《人权宣言》为代表的近代人权文件都缺少关于团体的基本权利的规定。
与此相对应，传统的宪法观念并不将地方公共团体看作是基本权利的享有者，而是作为中央政府实现政治统治的工具。“统治者为管理自己的国家……有必要根据有利于统治的原则，把全国的领土多层次地划分成许多区域，即行政区域，并按照这些行政区域建立起从属于中央的各级政权机关，形成完整的地方国家机关体系。”[12]
但实际上，地方团体的自治与自然人的基本自由相比，除主体为团体以外，并无本质上的区别。从自由权的维度来看，宪法基本自由权的核心在于尊重个人自由，而地方自治就是地方居民集体对当地事务的自由。因此，地方自治是个人自由权的逻辑展开。从政治权的维度来看，由于地理上的联系、共同的需要与心理认同感，同一地域范围内的人民会天然地形成一定的地方团体。除家庭以外，这是人类所能结成的最自然不过的社团。它与个人自由权一样能够创造自由的政治风气，培育宪政实现的社会环境。
基于这样的原因，随着宪法的地方自治原则的普遍化，地方自治原则也渗透到宪法基本权利领域，形成了地方公共团体的一系列自治权。就公法实践而论，欧洲范围内的许多国家，都在宪法和宪法诉讼过程中承认地方自治权。西班牙宪法规定的“地方自治权”已经进入宪法诉讼的过程，“地方公共团体可以使用宪法权利保护程序（amparo）来控诉所有侵害其权利的行为。”[13]在德国，（乡镇）自治权虽未出现在基本法的基本权利部分，而是出现在“联邦与各邦”（第二章）中，但这并没有妨碍地方自治权取得宪法诉愿程序的保障，乡镇或乡镇团体享有的《联邦基本法》第28条规定的自治权受到侵害时，可依照《联邦宪法法院法》第91条的规定提起宪法诉愿。[14]
因此，可以说地方自治原则使宪法基本人权的主体扩大到以地方自治团体为代表的公法人，也使基本人权的内容更为丰富。
（三）地方自治原则与权力分立
分权学说在西方宪政史上具有非常悠久的历史，但它的潜在含义一向是横向分权。[15]在近代宪政革命中，在横向上分配中央政府的权力来促成一种平衡政体是中心任务。相比之下，纵向分权在当时并不构成政体设计的准则，而只是联邦式分权的代名词，实行中央与地方分权的单一制国家是非常罕见的。但是，在地方自治原则获得宪法的普遍承认以后，纵向分权更一般性地表现为单一制国家内部或联邦制国家的州（邦）内部的中央与地方分权，因此成为一种普遍性的分权制度。
关于联邦制的分权原则和制度，学术界早已形成了相当丰富的研究成果。但单一制国家的纵向分权却是一个需要深入分析的问题。由于成文宪法对地方自治原则的明确承认，单一制国家的中央与地方分权已经取得宪法保障的效力，它在国家与地方公共团体之间塑造出较为明确的界限，并且关于彼此界限的纠纷往往需要经过宪法司法程序才能解决，而不取决于国家议会的单方面行动。体现在具体的分权技术上，法、德、意、西、俄等很多国家的公法体系都将国家与地方公共团体分立为不同的公法人，它们具有相区别的主体资格、财产、权限与责任能力，互不统属。国家需要在地方实现的国家职能，要么由国家在地方的权力下放组织承担，要么依法委托给地方公共团体。在实行较为激进的地方分权政策的国家（如意大利），地方的自主性除了在形式上不能制定一部区域性宪法以外，可以自主立法、自由行政，只受宪法司法程序的监督和保障，它们几乎与联邦制没有实质差别。[16]
实际上，自治原则不仅直接关联于国家内部的纵向分权，还与中央政府的横向分权存在一定的联系。美国联邦最高法院杰克逊大法官（RobertHJackson）曾指出，“当宪法将权力分散以保障自由，它同时也期待着实际运作中能够整合各个分散的权力以促成有效的政府。宪法要求各部门分离但互依，自治（autonomy）且互动。”[17]因此，横向分权的有效性亦依赖于各分权机构相互之间的自主性。
综上所述，宪法的地方自治原则促进了纵向分权的普遍化、赋予纵向分权一种更为稳定的形式，使现代宪法的分权原则在内容上更为完整和协调。
四、地方自治原则与地方性宪政
基于地方自治原则与人民主权、基本人权和权力分立原则在内容上的关联，就可以解释为什么成文宪法的总纲或基本原则部分在确认地方自治原则时经常采用地方民主分权、地方自治权受保障或国家组织地方分权化等诸如此类的表达方式，法规范表述方式上的特点显然是内容关联的外化。这也说明，地方自治涉及到宪法所深切关怀的那些最终目标和价值。
（一）现代宪政：从国家中心主义到新地方主义
在人类政治思想史上，民主、人权和分权的观念具有非常悠久的历史。但作为宪法的基本原则，人民主权、基本人权和权力分立则是在近代西方宪政革命中才正式确立的，事实上，它们的功能在于实现国家政府的宪政化，即以人民主权的民主原则约束国家政府的权力来源，以基本人权原则来限制国家政府的行为，以权力分立原则来设计国家政府的组织形式。宪法的传统基本原则主要是关于国家、而不是关于地方的原则，地方制度既不是近代宪政革命的目标，也几乎没有受到上述三项原则的影响。
随着近代宪政革命的完成，国家政府基本上被置换成立宪政府，虽然直到现代，立宪主义的国家政府仍然面临很多挑战，但人们已经得以将关注的目标转移到国家内部即地方制度上来。考虑到地方自治的重要性，这种转移简直就是必须的，因为缺少一个完善合理的地方制度，宪政主义所欲想的人权、自由等目标是无法实现的，一个完全否定地方自主性的国家体制，无法声称自己是民主或自由的。[18]
正是在上述背景中，近代宪政体系的国家中心主义在现代逐渐过渡到新地方主义[19]。现代宪法不得不将地方制度，或者更确切地说，将地方自治制度为作一项基本的目标或追求。也正是在这样的背景下，地方自治原则与宪法的传统基本原则建立了内容上的关联，或者可以将这种关联理解成是地方自治的要求促成了宪法传统基本原则的变化，或者可以将其理解成是宪法传统基本原则的内容变化便利了地方自治的实现，或者也可以将它看作是双方交互作用的结果。但无论如何，地方自治已经是现代宪法不能忽视的问题，地方自治以宪法基本原则的身份，表达了现代政治将立宪主义向地方拓展并将宪政进行到底的决心。
（二）地方自治原则的独立性
本文需要接着说明，虽然地方自治原则与宪法的传统基本原则之间存在诸多关联，但并不能简单地将地方自治原则看作是宪法的传统基本原则在现代宪政条件下对地方制度的适用，而是必须将地方自治原则视为一项独立的宪法基本原则。笔者认为，大体上可以从两个进路来证明地方自治原则的独立性。
从客观的规范主义出发，成文宪法对地方自治原则的承认本身就足以证明地方自治原则的独立性。虽然学者们定义法律原则和归纳各部门法基本原则的方法各不相同，但法律原则既然是法的要素之一，就必然经常地包含在法律规范之中。因此，从法律规范尤其是成文法典关于基本原则的规定出发来确定部门法的基本原则是最为客观的，它可以避免无休止的主观争论。既然地方自治原则获得成文宪法的确认，它当然可以作为一个独立的宪法基本原则而存在。
当然，客观的规范主义进路在某种意义上显得过于简单，如果进行更为深入的政治哲学或伦理分析，地方自治原则的独立性则来源于“个人自由——地方自治——国家自主”的政治逻辑。近代市民宪法以自然权利论和社会契约论为基础，形成了基于个人主义的个人——国家的二元结构。如若承认个人及其自由是政治统治的起点，那么，地方与这个起点的距离显然比国家更近，其关系也更天然和密切。因此，在个人主义的政治哲学中，继个人之后的应该是地方，最后才是国家。与个人国家二元结构相比，先个人、后地方再国家的三元结构更有益于实现个人自由的目标，更符合政治的应然逻辑，地方自治的存在也可以有效地缓冲国家对个人的压迫力。
（三）地方自治原则的法治保障
地方性宪政能否在宪法运行的层面得到实现，或者说现代宪法所确认的地方自治原则能否有效落实，不仅有赖于宪法文本对该原则的承认，还取决于法治化的制度框架所提供的保障，因此，本文在结尾部分来讨论地方自治原则与法治的联系。
作为宪法的基本原则，法治的含义经过了从形式法治到实质法治的演变。形式意义的法治是指“所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求”，而实质主义法治原则将议会法律置于某些更高的价值之下，“所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念”，[20]法治之法被理解为一种超脱并高于议会制定法的高级法，易言之，议会关于法律的权力亦需受到制约，这种制约在法的运行中就体现于宪法和违宪审查程序。
体现在国家之内整体与局部的关系上，形式法治主义往往将国家与各地方公共团体的关系委之于议会法律的调整，即议会的单方面意志，这使地方公共团体的自主性少有保障而国家议会的权力缺少制约。在实质法治主义彰显以来，议会的权威受到某种形式的违宪审查制度的限制，国家整体与局部关系的领域也不例外。虽然在很多国家，国家议会仍然根据宪法的授权享有制定地方制度法的权力，但它已经不能不受限制地任意决定中央与地方关系，而必须在内容上受到宪法地方自治条款的拘束，在程序上受到违宪审查机构的监督。合宪性审查程序构建了一个开放的平台，国家与各地方公共团体在法律上处于平等的地位，就双方的权限争议，由违宪审查机构作为中立的第三方根据宪法予以裁决。例如，在确认了地方自治原则的西班牙，“唯有宪法法官才有权裁决大区（一级自治体）立法与国家立法的冲突，国家立法机关无权单方面决定。”[21]
因此，从保障论的角度来看，地方自治原则的实现，必须得到以合宪性审查程序为表现的法治原则的保障。
【注释】
[1] [荷兰]享利·范·马尔赛文、格尔·范·德·唐：《成文宪法的比较研究》，陈云生译，华夏出版社1987年版，第93页。
[2] B. C. Smith. Decentralization， The Territorial Dimension of State， London: George Allen & Unwin， 1985. p4.
[3] Steffen W. Schmidt， Mack C. Shelley & Barbara A. Bardes， American Government and Politics Today， Belmont: Wadsworth Publishing Company， 1999. p619.
[4] [日]阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典：《宪法——总论篇、统治机构篇》，周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第133页。
[5] 1992年斯洛伐克共和国宪法各部分依次为“序言”、“第一章基本原则”、“第二章基本权利与自由”、“第三章斯洛伐克共和国的经济”、“第四章领土自治”、“第五章立法权”、“第六章行政权”“第七章司法权”、“第八章斯洛伐克共和国检察机关”和“第九章临时和最终条款”。
[6] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第104页。
[7] 可以作为例证的是，日本国宪法并未将地方自治明文确认为基本原则，日本的地方自治制度主要是以宪法第八章的框架为基础、依赖议会的法律实现的。实践中，议会法律对地方自治设置了一定的干预，这被认为是阻碍了“地方自治体的自主性和自立性”。因此，日本全国知事会曾要求：“为了确立地方分权，在作为国家最高法律的宪法上明文规定尊重地方自治和规定具体的保障手段是必要的。”参见《有关〈2005年度宪法问题报告书〉的总结》，载于日本全国知事会网站nga.gr.jp/chinese/nga/pdf/20060329_x01_c.pdf， 最后访问：2007-11-22。
[8] 周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第93页。
[9] 许庆雄：《宪法入门之政府体制篇》，月旦出版社股份有限公司1998年版，第186页。
[10] 陈炳辉：《20世纪民主理论的演化》，载《厦门大学学报》（哲社版）1999年第3期，第26页。
[11] Robert A. Dahl， Democracy and Its Critiques， New Haven: Yale University Press， 1989. p30.
[12] 许崇德、何华辉、魏定仁：《中国宪法》，中国人民大学出版社2006年版，第179页。
[13] Louis Favoreu， André Roux. La libre administration des collectivités territoriales est-elle une liberté fondamentale? en Cahiers du Conseil constitutionnel， 2002， vol.12. p139.
[14] 刘兆兴：《德国联邦宪法法院总论》，法律出版社1998年版，第320页。
[15] 例如，维尔的《宪政与分权》在展示分权学说史时就将分权默认为横向分权。参见[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，三联书店1997年版。
[16] 意大利现行宪法甚至将国家和各地方团体并列为共和国的组成部分，其第114条第1款规定：“共和国由市镇、省、都市、大区和国家组成。”
[17] Justice Jackson’ Concurring Opinion in Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer， 343 U.S. 579， 635 (1952).
[18] 除了以宪法所追求的那些价值来证明地方自治的重要性外，事实上还可以通过很多其它途径来证明这一立场。例如，从社会环境的变化来看，自二十世纪30年代以来，随着“凯恩斯经济学”和“福利国家”学说得到采纳，国家职能极度膨胀，这客观地要求将集中于国家政府的职能合理地分散给地方公共团体，以地方自治的方式来实现公共服务和社会治理。
[19] 地方主义的观念在不同阶段有不同的内容，大体上可以分为“旧地方主义”与“新地方主义”。二者的区别是：“过去的旧地方主义造成地方势力的崛起，以及中央与地方政府的对抗；但今天的新地方主义则是建立在合伙关系的基础上，中央以尊重态度授权地方处理管辖范围内的自治事务，称之为‘授能策略’。因此，新地方主义不致于造成中央与地方的对抗，更不会造成国家统治权的分裂危机。”参见丘昌泰：《台湾地方自治研究典范的变迁与发展：兼论薄庆玖教授的地位与贡献》，ntpu.edu.tw/pa/teacher/changtai/Literature.pdf。笔者对旧地方义持批判态度，本文所指为“新地方主义”。
[20] 周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第43页。