传统法治文化范文

传统法治文化范文第1篇

关键词：传统法治文化；作用分析；法治建设

本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。

1传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

2中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。

3法治建设中要利用好传统法律文化

3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。

在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。

3.2在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。

传统法治文化范文第2篇

关键词：传统法治文化；作用分析；法治建设

本世纪初的中国正在进行着一场深刻的法治现代化革命，“依法治国，建设社会主义法治国家”已成为新世纪我国的治国方略和目标。

一、传统法律文化包含很多优秀成分

中国传统法律文化中的“礼法兼治”的社会综合治理模式；成文法、判例法共存及制定法与民间法并列的“混合法”模式；“无讼”价值观下节约成本的社会矛盾调解机制；“法不阿贵”、“刑无等级”的守法观念；司法中“亲亲相容隐”的人伦主义；“慎刑恤狱”的司法人道主义；“实质正义”的司法价值取向；法律的“集体主义本位”；“为政在人”的人治观；“亲民”的政治道德观；法律语言的简洁；司法人员的人文素养；古代行政立法、监察制度及廉政建设及历史上“变法”的经验等等，这些都包含着符合现代法治的成分，经过改造，完全可以为当前的法治建设服务。

二、中国法治建设离不开传统法律文化

2.1中国传统法律文化中包含着许多先进的成分，例如前述的“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。实现法律的妥当性价值，更好地稳定社会秩序。传统法律文化中这样的内容还有很多，它们都是我们当前法治现代化建设的现成的本土资源，西方学者庞德曾说过，中国在寻求“现代的”法律制度时不必放弃自己的遗产。西方学者能有如此真知灼见，对于这些优秀的遗产，我们更没有理由不继承。

2.2法治现代化进程中不能割裂历史传统。文化建设不是一项空中楼阁的事业，文化自身有历史延续性的特点，任何一国文化的发展都是在既有的历史文化的基础上进行的，今天的一切与历史传统都保持着千丝万缕的联系，文化的发展决不能割裂历史，不能完全摆脱传统。

2.3移植的法律必须经过一个“本土化”的过程。任何外来文化进入一个国家之后都必须经过一个“本土化”的过程才能被消化、吸收，从历史上看，中国对印度佛教的改造，日本、韩国对从中国传入的儒家文化、佛教、道教的改造都经历了一个相当长的过程。这种改造是对外来文化进行过滤、吸收和选择的过程，如果没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。

对于所谓的“本土化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展”，还指“与本国（本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等密切相结合。”其主要原因是只有经过“本土化”的过程，才能使民众对移植的法律产生亲和力，便于民众接纳，减少推行的阻力。

三、法治建设中要利用好传统法律文化

3.1仔细鉴别，取其精华，去其糟粕。中国传统法律文化内容庞杂、良莠不齐，其中包含着许多优秀成分的同时还包含着更多的不符合现代法治精神的已被时代抛弃的糟粕，因此，在利用传统法律文化时，必须仔细地鉴别。对于其中的专制主义、法律工具主义、泛刑事主义等明显不符合现代法治精神的内容应毫不犹豫地予以抛弃，对于其中含有的优秀成分，亦必须仔细鉴别，巧妙合理地予以运用。在利用传统法律文化方面，我们曾有过许多失误，将精华当作糟粕予以抛弃及将糟粕当作精华而奉行的错误都曾犯过。前者如近代第一代法律家在对待传统“混合法”的态度方面，“混合法”本来是中国传统法律文化的优秀遗产，但是近代第一批法律家在西方“三权分立”思想影响下，却认为法官“援引比附”（即适用和创造判例）是司法干预立法事务，有悖原则，故对“判例法”采取否定的态度，在一定程度上造成了中国法律制度向大陆成文法系一边倒的形势。后者如从建国至今，传统法律文化中的“法律工具主义”仍被许多人所奉行，将法律视为无产阶级“刀把子”的观念仍大有市场，针对社会治安的状况，隔一段时间就在全国或国内部分地区推行的“严打”竟成了社会治安综合治理的一种常规的手段。这种现象的存在，不利于人民群众现代法治意识与观念的培养。所有以上这些失误，都反映了我们在利用传统法律文化方面认识的浮浅与幼稚。在利用传统法律文化方面，还应对传统法律文化中一些契合现代西方法律发展趋势，能在一定程度上弥补西方法律的弊端而被一些西方学者推崇的内容保持冷静的头脑和审慎的态度。因为中国的情况不同于西方，中国与西方处在不同的历史发展阶段，面临着不同的情况，在西方要避免的一些东西有时反而是我们必须学习的对象。

3.2在利用传统法律文化方面，应注重对传统法律文化的改造。如前所述，中国传统法律文化毕竟是在古代农业社会中产生、发展的，它根植于古代农业社会，与当时的政治、经济、文化发展相一致，其内容与现代法治精神有着天壤之别。故传统法律文化要实现现代化必须与时代的发展同步，不断注入新的内容，变革图新，否则就没有生命力，最终将面临枯竭的危险。因此，在利用传统法律文化上，应主要利用其形式，用新的符合现代法治精神的内容去替换传统法律文化中不符合时展的内容，利用传统法律文化的固有载体来表达现代法治的内在要求。唯如此，才能从中找到现代法治精神的支撑点以便嫁接现代法治的内容，也唯有如此，才能使民众真正地接纳、吸收。:

3.3必须正确地看待法律移植与利用传统法律文化之间的关系。由于传统法律文化中反法治成分是主要的，在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能充分有效地提供本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比从有限的本土资源中寻找零星点滴的资料更能提高效益，可以减少不必要的成本开支。因此，与利用传统法律文化的本土资源相比，法律移植在中国法

传统法治文化范文第3篇

【摘要】

中国传统法律文化源远流长、自成体系、博大精深，时至今日，仍在影响和制约着中国法制现代化的进程。中国传统法律文化是一座巨大的思想宝库，它对当前我国的法治建设既有积极影响，也有消极影响，我们应当“取其精华，弃其糟粕”，把那些积极向上的因素融入到当代中国法律文化中来，为建设社会主义法治国家服务。

【关键词】

传统法律文化；法治建设；影响

一、中国传统法律文化的界定与内涵

“中国传统法律文化是在古代中国特定的社会历史条件下生成和发展起来的”，是中华民族几千年来形成的法律思想观念价值体系，是数千年一脉相承的法律实践活动及其成果的统称。中国传统法律文化历史划分时期可以说是从夏商时期到清末，中国典型的农业社会下形成的法律文化。它的出现及形成是在夏商和春秋战国时期，这一时期在法制起源上长期有着“始于兵”、“师出以律”等说法。这表明最早的法是脱胎于军事活动中的军法，这也是最初的法律。

法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。正如孟德斯鸠认为，“他们的风俗代表他们的法律，而他们的礼仪代表他们的风俗。”中国传统法律文化是中国传统文化的重要组成部分，中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，具有高度稳定性和持续性的法律文化作为一种文化现象的法律，是人类活动的对象性结果，凝结着人们在活动中所表现出来的主观力量和才能。要正确认识、继承和发扬传统法律文化，必须首先要认清、把握传统法律思想的精神实质所在。

二、中国传统法律文化对法治现代化的影响

（一）中国传统法律文化对法治现代化的积极影响

（1）执法公平、公正的思想。在中国传统法律文化中，法家的“法治”思想非常引人注目，法家的思想家们认为法具有普适性，应对所有的人一视同仁。其最有价值的思想是“法不阿贵”、“刑无等级”、“不别亲疏”的执法公正、公平的思想。

（2）传统法律文化中的德治精神为当今法治建设所必需。法律和道德作为两种不同的社会调整方式，是紧密联系的。首先，法律和道德互相渗透。“法贯穿着道德精神，即许多法律规范是根据道德规范制定的。道德的许多内容又是从法律中汲取的。”其次，法律和道德相互制约，“道德通过对法的某些规定的公正性和公正程度的评价，促使法的改、废、立，使其符合统治阶级（或人民）的利益保持法的伦理方向。法则通过立法和司法，促使道德规范的完善和道德的发展。”

（3）“无讼息争”与现代社会的调解机制。“无讼”就是中国传统社会中人们对于秩序和稳定追求的集中体现，而“秩序意味着在社会生活中存在某种程度的关系的稳定性、进程的连续性，意味着人们对自己的行为、自己的生活有着较为确定的预期”。在这种情况下，传统文化中所追求的秩序价值就有了现实的意义。而“低头不见抬头见”的熟人社会仍是21世纪国人重要的生活模式。“贵和尚中”的传统仍然有着深厚的社会基础。我国现行的人民调解制度是人民群众的创举，也是我国古代的调解制度的一种继承和发扬。不仅可以维护当事人原本良好的人际关系，更重要的可以防止矛盾的进一步激化。

（二）中国传统法律文化对法治现代化的消极影响

（1）对公民权利意识的消极影响。现代社会是一个以公民权利为本的社会，公民权利意识是法律意识中的重要内容，在法治化进程中尤为重要。正如梁慧星先生所言：“没有个人，何来社会，故社会观念必自个人观念始，社会利益观念必自个人权利观念始，无个人权利观念之社会观念，不过是奴隶观念之别称。”然而，我国古代法律传统中十分缺少有关权利意识的内容，，并且对现代公民权利意识，包括权利主体观念、权利客体、权利主张方式等方面有很大影响，是造成现代民利意识缺乏的重要原因。

（2）对“法律至上”理念的消极影响。中国两千多年的封建专制在人们的心中逐渐形成了皇权至上，权大于法的思想。“法随君出，权力大于法律”在传统法律文化下，法律居于君权的统治之下，一切的决定都是由皇帝一个人决定的。在这种法律体系下，民众只是法律作用的客体而不是主体。法律只是统治阶级的工具和手段，而权力才是人们争取的真正目的所在。权力就是一切，有多大的权力就有多少可支配的东西。随之人们开始对于权势进行疯狂的追求和崇拜，进而取代了对于法律的信任和依赖。这样法只是权力的一个外壳，权力却是法的灵魂所在。

三、现代法治理念的建构

法治文化是实行法治的文化土壤和社会基础，是社会成员对法治在社会生活中的地位、作用及相关问题的价值评价。只有构建相应的法治文化，人们才能形成对法律价值的认同和共识，否则，法律实施的基础必然薄弱，法律就会成为人们漠不关心、无足轻重的东西，也就无从谈起建设法治国家。

因此培养公民的法律意识，为法治国家建设提供精神动力，加强法律制度建设，推进法律文化现代化进程，加强法律制度建设，推进法律文化现代化进程，依法行政保证法治现代化进程。一个民族的传统文化对于现代国家的法治化有重要的影响，因为它沿袭了传统中国的社会生活方式和思维模式，是法治本土化资源。只有那些与民族习惯相联，并且建立在民众普遍的法的观念之上的法律才是真正有效的，法律文化的发展需要从中国优秀传统文化中汲取营养。如果我们不能积极主动寻求传统文化的支持与革故鼎新，使法治理念真正成为中国人的精神情感认同，那中国的法制建设就谈不上是真正的成功。总之我们要将这些中国传统法律文化中的精髓与中国社会和法治建设的现状相结合，充分发挥中国传统法律文化优秀成分的现代价值，推动中国法治不断成熟完善。

参考文献：

［1］公丕祥.法律文化的冲突与融合［M］.中国广播电视出版社，1993.15

［2］［日］谷口安平.程序的正义与诉讼［M］.北京：中国政法大学出版社，1996.40

传统法治文化范文第4篇

[论文摘要]中国传统的法律文化是一种工具主义文化,强调国家本位主义、等级观念和等级秩序,忽视了个人权利自由,民主参政议政以及人与人之间的平等。现代意义上的法治,作为一种治国模式及价值系统是西方民主政治的产物,强调法律至上,反对特权。中国要建立社会主义法治文化,须中西合璧,取长补短,理智地看待道德,认真对待私权利,充分培养民主平等。

党的十五大正式将“依法治国,建设社会主义法治国家”作为治国方略确定下来。而现代意义上的法治作为一种治国方式、社会控制模式以及价值系统是西方民主政治的产物,它强调的不只是国家通过法律来控制社会,而且也强调国家本身受法律的支配,强调法律至上,法律面前人人平等,反对特权。但由于各国受传统法律文化的影响,彼此间的法治之路都有所不同。

一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响

马克思曾经说过“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们所直接碰到的、既定的,从过去继承下来的条件下创造。”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会,这一传统生生不息。当代中国必须实行法治,这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年的沧桑历程,仍然没有实现法律的现代化。

从1842年到1901年这半个多世纪的时间里,中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充,这是一条过于保守的道路。1905年开始的清末修律到1949年国民政府,这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则;而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则,这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西,无视本国实际,以强制推进方式急功近利的迫使中国法律实现现代化,事实已经证明是失败的。真正走上中国特色的法治之路,严格来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法,礼法结合”,“刑民不分,以民为主”,“息讼厌讼,崇尚调解”等法律传统相比,根基尚不够牢靠。

中国要正视现实,搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关,找到症结,对症下药,加速法治化建设与发展。

二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇

当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为,文化包含有形的,也包含无形的,有形的是显型文化,隐形的是隐型文化。参照克鲁克洪的文化结构理论,法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化,包括三个层面:法律法规、法律制度和法律设施,它总要人用权力来维持和运行,是一国法律文化的表现形式;理念性的法律文化属于隐型文化,也包括三个层面:法律心理、法律意识和法律思想。它藏于社会深层,是一国法律文化的根基。只有二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国,占统治地位的社会主义文化也应如此,即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。而事实是当代社会主义中国颁布了大量的法律法规,完善了诸多法律制度,完备了大量的法律设施,但却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化建设。以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系,这一异质的文化推行起来遇到的困难是显而易见的。

(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义,忽视个人权利自由

古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的,一个个的小农家庭是社会的细胞,在这种小家庭中,以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植,由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”,因此中国古代政权的架构,很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大,也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论,无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐,并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下,国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益,要求个人利益服从集体利益,注重团结,这本是中华民族的美德,但是如果这种妥协没有了限度,就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。

欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时,不约而同地认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了,但是在一定程度上仍然控制着人们的思想,直接导致了现今我国公民对权利不尊重,维权意识淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下,中华民族习惯了顺从、忍让,无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任。

(二)中国传统的法律文化是一种工具主义文化,忽视了民主的参政议政

直至今日,部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。“刑民不分,以刑为主”,法律只是君主统治臣民的工具。在这样的文化传统下,人们更多的是服从既定的法律法规,对法律是否侵犯自身的权利的追究是较少的,对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足,参政议政的观念淡漠。

受中国传统法律文化的影响,中国的普通老百性经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理,凡事立场中庸,不偏不倚,很少鲜明表达自己的立场,唯恐惹祸上身。

(三)传统法律文化中的等级观念和等级秩序,忽视了平等

纵观我国传统法律文化中,虽然有“王子犯法与庶民同罪”一说,但事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫,礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度,严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此,天赋人权,人人平等的观念在老百性心目中仍然难以接受,即使在普普通通的民事生活中,权仍大于法,掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态,因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。

三、中国法治建设需中西合璧,取长补短

中国要奋起,必须致力于人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化。

(一)理智地看待道德

在道德方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂,但是我们在发扬道德优势的同时,还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人,趋利避害是人的本能,舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上少数精英人物的高尚情操,不能以此来要求普通的民众。因此,我们在继承传统美德的同时,应该借鉴西方国家的法治理论,尊重人,给与人充分的自由,同时要勇敢的面对人的劣根性,并从制度上对其予以限制。新晨

(二)认真的对待私权利

法治要想真正地深入人心,就必须为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来,法学在西方始终能够成为一门显学,法治能够在西方社会始终成为热门话题,与西方法治的主要价值观念——自然法对人的终极关怀的关注密不可分。我国在法治建设要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提,一方面掌权者要尊重公民权利,另一方面公民要积极行使权利,维护权利。

(三)充分地培养民主平等

传统法治文化范文第5篇

一、传统法律文化必然会对当代中国的法治产生影响。

马克思曾经说过“人们创造自己的历史，并不是随心所欲的创造，而是在他们所直接碰到的、既定的，从过去继承下来的条件下创造。”中国社会自古以来就是一个极端注重伦理纲常的社会，这一传统生生不息。然而当代中国是必然要实行法治的，这是中华民族兴起所必经的历史过程。中国试图建设法治国家的努力已有百余年，但是回顾这百余年的沧桑历程，中国仍然没有实现法律的现代化。

1842年到1901年这半个多世纪的时间里，中国在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充，这是一条过于保守的道路。“这一道路的主张者没有认识到世界已经发生了根本的变化，没有清醒的认识到中华法系已经整体落后的事实，没有充分认识到新的世界秩序的真谛，天真的以为中华法系只是一所只需经过一些修补就可以恢复完美的大房子。”1905年开始的清末修律到1949年国民政府，这一时期法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则；而自中国共产党及其政权建立到1978年的法律现代化进程则以“全盘苏联化”为原则，这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西，无视本国实际，以强制推进的急功近利的方式迫使中国法律实现现代化，事实已经证明这是失败的。中国真正走上具有中国特色的法治之路，严格的来讲只是近一二十年的事情。这百余年并不成功的经历与中国延续了两千多年的“以礼入法，礼法结合”，“刑民不分，以民为主”，“息讼厌讼，崇尚调解”等法律传统相比，根基尚不够牢靠。否则，当今的老百姓就不会称秉公执法的公职人员为“青天大老爷”，也不会不自觉的将整个民族的希望寄托在为数不多的少数英雄人物的身上了。

中国要在法治的道路上赶超西方主要的发达国家必须要加速度的发展，对西方的法律文化要采取“拿来主义”，即“取其精华，去其糟粕”。而要做到这一点的前提是，我们必须正视历史，正视现实，搞清楚我国法治建设中的哪些弊端与传统法律文化有关，只有找到了症结，才能对症下药。

二、在依法治国的道路上搜寻传统法律文化的遗殇。

当代美国文化人类学家克鲁克洪将文化分为显型文化和隐型文化两大结构。他认为，文化包含有形的，也包含无形的，有形的是显型文化，隐形的是隐型文化。参照克鲁克洪的文化结构理论，法律文化可以分为显型结构层面的法律文化和隐型层面的法律文化两大结构。制度性的法律文化属于显型文化，包括三个层面：法律法规、法律制度和法律设施，它总要人用权力来维持和运行，是一国法律文化的表现形式；理念性的法律文化属于隐型文化，也包括三个层面：法律心理、法律意识和法律思想。它深藏于社会深层，是一国法律文化的根基。二者相互结合相互呼应才能推动法律文化的良性发展。在当代中国，占统治地位的社会主义文化也应如此，即社会主义社会主体应当具备与社会主义法律制度和社会主义法治相适应的法律心理、法律观念和法律思想。但事实情况是，当代社会主义中国颁布了大量的法律法规，完善了诸多法律制度，完备了大量的法律设施，但是却缺乏与之完全相适应的隐型层面上的法律文化的建设。

从本质上讲，法治也是一种文化。起源在西方。古希腊社会是一个处于半岛上，从事海事运输的社会，整个社会并不是一个放大了的家庭，而是打破血缘关系的城邦商业社会。其后的罗马时代，更是一个简单商品生产高度发达的社会。商品经济文明的历史运动使人与人之间、人与社会之间的关系更多的表现为理性化的契约关系。在这样的社会中，不存在至高无上的王权，公民拥有尽可能多的权利，而这些权利中最重要的是对城邦的管理权。

古代中国的王权是至高无上的，所谓“普天之下，莫非王土；率土之宾，莫非王臣”，古代中国只有一个人的权利，其他人的权利在个人权力的阴影下荡然无存。因此中国没有长出权利和民主的观念，也失去了生长出法治的机会。

现在我们以一个完全异质的法律文化去改造一个具有根深蒂固的社会基础和文化土壤的法律观念和法律体系时，这一异质的文化推行起来所遇到的困难是显而易见的。

(一)中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由。

古代中国社会“是以自给自足的自然经济为主导的，一个个的小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构”。这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”，因此中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。

强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。

欧洲许多学者和思想家们在分析中国为何曾经辉煌一时却最终悲壮的落伍时都不约而同的认为是缺乏个性自由导致了这个伟大民族的衰败。因为无条件的顺从“这种束缚人的理智、才干与情感的幼稚做法势必削弱整个国家的实力。如果教育只是矫揉造作的形式，倘若虚假与规矩充斥并束缚社会生活的方方面面，那么国家还有什么巨大的作用！人类思想的精神还有什么崇高的作用！当人们考察中国历史的前进历程，研究它的活动的时候，谁不为他们在许多方面一事无成感到惊诧！这是一个为避免错误而仅有一个人干活的群体。这里所有问题的答案都是现成的，人们你来我去，你推我拖，只是为了不对该国那孩童般尊严的礼俗破坏。无论是战斗精神还是思维精神都与这个终日守着火炉睡觉从早到晚喝着热茶的民族无缘。”

今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了，但是在一定程度上仍然控制着人们的思想，这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。在“国家利益高于一切”的口号下，中华民族的人民习惯了顺从、忍让，无形中导致了对法律的轻视、远离和不信任，因此他们难以真正地以纳税人的身份理直气壮的监督政府行为，理所当然地要求政府保障自身的权利，不卑不亢与政府对话。

（二）中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政。

直至今日，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国“刑民不分，以刑为主”，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事，“追求‘和合’境界，培育了人们‘忍为尚’、‘和为贵’的法律心态，然而和则忍，退则让，让则屈，屈则从，屈从则是非不分”。在这样的文化传统下，人们对更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。

受中国传统法律文化的影响，中国的普通老百姓们经常秉持着“得饶人处且饶人”的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少鲜明表达自己的立场，唯恐惹祸上身。

（三）传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了平等。

纵观我国传统法律文化中，虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但是事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是“刑不上大夫，礼不下庶人”、“八辟”、“八议”和“准五服以制礼”等等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈份、年龄、地位的不同。因此天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇。这直接导致了权力腐败的滋生。

此外由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。

三、中西合璧，取长补短。

中国要奋起，历史不能退回，我们实在没有耐心去慢慢的培育法治生成的历史土壤，因此人为的去培育与社会主义法治建设显型文化相适应的隐型文化是必要的。

（一）理智地看待道德。

在道德方面中华民族温和、稳重、热情、善良、诚实守信、富有牺牲精神等美德都为中外所称颂，但是我们在发扬道德优势的同时，还要理智的看待人性。人毕竟是社会中的人，趋利避害是人的本能，舍己为人和毫不利己、专门利人只是社会上少数精英人物的高尚情操，不能以此来要求普通的民众，因为普通人是无法真正做到这一点的，如果一个制度建立在人性善的基础上，那只是一种理想，这个制度就会失去它所存在的最初价值。如果强迫人们去接受并遵守这一制度，就扭曲了人性，最终的恶果要么使人变得虚伪要么使人变得盲目。因此我们在继承传统美德的同时，应该借鉴西方国家的法治理论，尊重人，给与人充分的自由，同时要勇敢的面对人的劣根性，并从制度上对其予以限制。

（二）认真的对待私权利。

法治要想真正地深入人心，就必须为解决人类的终极关怀而努力奋斗。几千年来，法学在西方始终能够成为一门显学，法治能够在西方社会始终成为热门话题，与西方法治的主要价值观念——自然法对人的终极关怀的关注密不可分；而中国的法学长期以来在工具主义的传统法律文化下，法律是以义务为本位的，中国的“法治”长期以来让人感到毛骨悚然，难以成为国人的自觉自愿行为，就在于过去中国的法治对人的终极关怀关注不够，不能成为人们追求幸福、身心愉快的一种生存方式。

现在我国在法治建设这一大好环境下，在有制度支持的同时，要在日常的教育中普及权利的观念。以国家的根本利益和基本的公共利益不受损害为前提，一方面要教育掌权者尊重公民的权利，另一方面要鼓励公民积极行使权利，争取权利，维护权利，只有这样才能让国家的各种制度有的放矢。

（三）充分地培养民主平等。

传统法治文化范文第6篇

[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。

如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。

的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来，在向西方学习法律理论和制度的过程中，我国主要以大陆法系作为学习对象，直至现在，从法律概念术语到法律逻辑和法律框架，均呈现大陆法系的风格，判例的重要性没有得到应有的重视。当前，我国的立法尚不完善，法律也往往比较抽象，给具体适用带来一定难度，而且制定法由于规定的是一般规则和原则，因而面对鲜活的现实生活，可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此，我国应在现行政治、司法制度的范围内，在明确成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加强它的作用，充分发挥其“配角”功能。第一，在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二，除最高人民法院外，可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为，我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性，决定了法制统一的相对性;同时，绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的，赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三，最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例，对其中公正、科学的判决赋予其拘束力，并予以公布，在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默著.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社，1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。

⑤丘浚.《大学衍义补·定律令之制》[M]。

传统法治文化范文第7篇

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。

的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求。

三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

传统法治文化范文第8篇

如何设计和建设当代中国的法治大厦,无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验,因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同,但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为,任何值得被称之为法律制度的制度,必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中,较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式,我却依然相信,一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序,不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确,学习和借鉴是非常必要的,但似乎另一点没有引起人们足够的重视,那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为,建设当代中国的法治社会,要充分吸取中国传统法律文化的合理因素,这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分,而且无论在思想层面,还是在制度层面,中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上,整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上,强调整体性、和谐性、统一性,是中国传统文化的显着特征。从先秦诸子的天人之辨,到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出,再到宋明理学家“万物一体”论的形成,整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚,为能尽其性;能尽其性,则能尽人之性;能尽人之性,则能尽物之性;能尽物之性,则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育,则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是,实现太平盛世,仅仅依靠法律是不够的,“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸,礼、乐、政、刑,其极一也,所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉,一曰仁义,二曰礼制,三日法令,四曰刑罚。”②后来,白居易,朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者,政刑之本;刑政者,礼乐之辅。”③“德礼政刑四者,王道之治理之具也。”④可以看出,在中国古代思想家的眼中,礼、乐、政、刑各有其功能和作用,礼乐启人向善,政刑惩奸止暴,四者各司其职,交相为用,形成一于运动的、系统的整体,从而使自然、社会、人生得以和谐,法律的作用得到充分发挥。在价值取向上,中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础,个人是家族的缩影,国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度,在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认,这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念,对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一,法治是一个系统工程,是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体,是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体,甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展,没有全面推进,是不能建成现代法治的。其二,在司法实践中,应注意防止单纯惩罚主义,既重视依法审判,也要重视思想教育,劝人悔过自新,导人向善。其三,就法治的驱动模式而言,中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路,既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任,也需要社会民众的广泛参与,使依法治国拥有牢固的社会群众基础,进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四,当前在建设社会主义法治国家时,至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位,而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系,包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而,在不同的法治模式中,体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性,中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式,法律所要实现的首要价值不是别的,而是社会秩序。当前,我国社会主义初级阶段的国情,传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响,以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用,都要求我们在推进法治的进程中,不能一味地追究排他性的个人本位,而是要同时高度重视社会的秩序和安全,以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上,道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想,中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程,至唐,这种融合达到成熟化,儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础,而且也是封建法律的主要内容,从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”,德礼是唐律的灵魂,唐律是德礼的法律表现,体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响,但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看,法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前,法学是哲学、政治学和伦理学的附庸,中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合,近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来,力图探索法律所特有的性质,19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是,20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到,丧失哲学基础与道德标准的法律,在奉行专制的国家(如纳粹德

国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出,真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德,它既是法律制度必备的条件,也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标,这两者具有内在的统一性。

的确,法律不能过多地包含道德的因素,但我们却可以说,丧失道德性的法律肯定不是良好的法律,在实践中也将难以真正发挥作用。因为,任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境,离不开存在于此一环境中的道德观念,离不开民众的心理认同。我们看到,当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施,但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念,其实施的效果难尽人意。因此,在推进中国法治的进程中,德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念,司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面,立法者在创制法律时,必须以道德的基本原则与基本精神为指导,充分考虑人们的道德观念,在一定条件下,立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范,使之成为法律的一个组成部分。另一方面,随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善,人们的道德观念也会不断发生变化,立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善,以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上,制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史,国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继,从未中断,在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时,补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者,任法;法不载者,任以人”;“法所不载,然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时,司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时,则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度,经国家加工确认后上升为法条。可以这样说,法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态,是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧,体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然,中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端,但例所具有的灵活性、适时性,使之不仅可以辅律、补律,而且可以纠正律、创造律,从而推动了法律内容的完善,促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性,那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性,这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来,在向西方学习法律理论和制度的过程中,我国主要以大陆法系作为学习对象,直至现在,从法律概念术语到法律逻辑和法律框架,均呈现大陆法系的风格,判例的重要性没有得到应有的重视。当前,我国的立法尚不完善,法律也往往比较抽象,给具体适用带来一定难度,而且制定法由于规定的是一般规则和原则,因而面对鲜活的现实生活,可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此,我国应在现行政治、司法制度的范围内,在明确成文法的效力高于判例的前提下,提高判例的地位,加强它的作用,充分发挥其“配角”功能。第一,在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二,除最高人民法院外,可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为,我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性,决定了法制统一的相对性;同时,绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的,赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三,最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例,对其中公正、科学的判决赋予其拘束力,并予以公布,在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默着.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社,1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。

⑤丘浚.《大学衍义补·定律令之制》[M]。

传统法治文化范文第9篇

关键字：文化：中国传统法文化：权利；道德

一、中国传统法文化概述

文化有狭义和广义之分。狭义的文化指文学艺术；广义的文化指除过政治、经济以外的一切社会生活。这种广义的文化包括三个层次：最高层次是哲学、宗教，这是社会的最高指导思想：第二个层次是文学、艺术、科学、技术等等，它受哲学、宗教的指导，同时也是哲学的基础和表现：第三个层次是社会心理，其中包括风俗习惯和一般人的思想意识。

中国传统法文化是在中国古代典型的农业文明基础上形成的。先秦时期是中国传统法文化的形成时期，秦、汉、唐宋、明清是中国传统法文化的流变时期。中国传统法文化的内在特质是：天下本位、家族伦理主义、民本主义、大一统的君主主义、中庸主义、礼治主义六个方面。

中国传统法文化的表现形式是德主刑辅、诸法合体；其价值取向是和谐无讼；其特质是伦理法：立法的道德化、司法的道德化以及实现法律价值手段的道德化。当前我国存在的法的合法性问题，其原因是多方面的。但其重要原因之一是，在我国法制进程中，现代法制观念与传统法文化的关系问题没有根本解决。虽然，中国传统法文化在西方法文化的冲击下早已解体，但仍以其独有的伦理型特点为今天的世界所关注。忽视这点是不现实的。

二、我国传统法文化对法治的积极影响

1.和谐――道德化的利益关系

和谐一直是中国传统法文化的价值取向，它表现为中国古人对法的绝对超越指向。从法伦理的角度看，“和谐”实际上是道德化的利益关系。这个判断来源于人的二重性这一客观事实。人既是社会的存在，又是个体的存在。人的这种社会存在和个体存在，在实践中表现为人不断自我肯定和否定的一个矛盾运动过程。正是人的存在和发展的社会必然性导致个人需要与社会需要和他人需要之间的矛盾。从根本上说，个人需要的产生、满足和发展即个人利益的实现，归根到底是由全体社会成员劳动所构成的社会总体活动的水平所决定的。个人利益与社会利益之间总是存在着矛盾的，要解决这个矛盾，维护社会稳定，就需要人不断扬弃自身需要以达到与社会利益的一致。只有这样才能使复杂的利益关系保持在一个有秩序的范围内。所以，和谐实质上是道德化的利益关系，它是人们在社会关系中的理性表达，是人们在现实利益关系中“应该如何”的性质，是内在于法律的道德理念，它是善的，是美好的。是法所应该有的样子。

2.权力道德――法律化的利益关系

权力道德是指在权力运作和行使过程中所产生的道德意识、道德规范以及道德行为实际的总和。实际上，与西方国家的政治制度相比，中国早期政权更重视为政者的德行。在中国古代法律中，对官僚贵族始终给予严格的制约和约束，这是传统法文化中权力道德法律化的重要表现。儒家德治思想首先要求权力阶层的道德资质，如宽、惠、爱人等，并将这些作为选任、考核和监察官吏的法律标准。汉代以后，儒家德治的思想体系一直为历代统治者所尊奉和践行。可以说，权力阶层的道德素养在整个道德体系中居于表率和主导地位。对整个社会的道德风范起着导向作用，决定着整个社会法律道德体系的充分建立。法律公正的实现，不仅要求立法制定者有德性，使法成为良法，而且在一定程度上取决于执法者的道德能力。执法者在执法过程中道德水平的低下较之法自身的不完善性，其后果要严重得多，因为它直接影响执法机关的形象和法律权威。从历史上看，尽管道德的内涵、本质会随着时代的变化而发生根本性的变化，但中国古代对权力道德法律化的这种影响会因其历史的合理性而具有超时代性。因此，把伦理道德中的良心引入到法律中，可以引发司法领域的变革，即法官在审判被告之前，必须先审判自己。

3.“亲亲相隐”――人伦化的法律关系

“亲亲相隐”体现了对人性的呵护、关怀和热爱。“亲亲相隐”是建立在儒家人性善的基础上的。人为了满足自己的本能欲望，都具有一种趋利避害的本能，选择什么手段来趋利避害，这既是一个现实的问题，也是一个对人性估计的问题。西方人假设“人性恶”。人生来即带有原罪，“人性已经腐化并且是从上帝那里堕落下来的。”终其人生便是不停赎罪以求进入天堂。而在中国尤其是儒家学者看来，人性是善的，只要主体能够对自我本性进行反省和扩充，存心养性就可实现自我。所以，中国传统法律，尤其是刑法对人性的关怀，也体现在对个人功利本能的尊重上。此外，亲亲相隐还体现了“法律不强人所难”的设计理念。“法律不强人所难”这一古老的格言，要求我们关注：当法律和人伦关系发生冲突时，法律应当在多大程度上包容基于人性而生的人伦关系。它提醒我们：如果法律强制人们为不可为之事，那必然导致法律规定的虚置现象。

三、我国传统文化对法治的消极影响

1.权利意识淡漠

礼法合一与等级特权的法律文化抑制了人们的权利意识。引经入律、礼法结合是我国传统法文化的特征之一。统治阶级为了维护社会秩序，寻找一种调整社会关系的最佳方法，从春秋战国开始，经历了一个从“礼法之争”到“礼法合一”的过程。礼法的融合奠定了中国传统法律文化的基本形象。按照这种思想，法与礼互为表里。凡是礼所不容的，就是刑所禁止的；凡是合于礼充分反映了建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会伦理秩序体系，体现出极强的义务本位性，使中国古代的法律漠视个人的权利和价值，人们的权利意识受到压抑。

知足忍让与和谐无讼的法律文化冲淡了人们的权利意识。儒家极力提倡知足忍让，其初衷是劝导人们重视内心修养，在与人发生关系时尽量避免纠纷，从而维持内心的平静，保持人际关系的和谐。但是，知足往往导致欲望受到抑制，安于现状；忍让的背后常常是逆来顺受，是非不清。这类价值趋向与权利意识是相冲突的。另外，以“天人合一”为哲学基础的 中国传统文化，也把追求秩序和谐作为理想，强调人与自然之间的和谐、人与人之间的和谐，社会交往讲究的是和解精神与协调一致。在传统社会里，诉讼是道德败坏的表现。在许多坚持社会理想的人们心目中，对证公堂是鄙下的，为君子所不齿。甚至古人在说到诉讼行为或参加者时，常常使用“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等贬义词，以示鄙弃。在司法审判中，司法官除了使用刑罚手段外，也极力运用调处手段来达到审判的目的。人们憧憬“和谐”，讲求“无讼”，这作为一种道德理想，还是值得称颂的，但过度地不分条件、状况、场合滥用，势必以情代法、以情枉法，使人情伦理秩序代替法律秩序。给法治建设带来负面影响。

2.法律工具主义观的继续流传

中国经历了两千多年的封建历史，封建法律文化中突出表现了法律镇压百姓的工具性。如汉郑昌日：“立法明刑者，非以为治救衰乱之起也。”“法即刑”，法代表裸的暴力，突出的是强制性和惩罚性。法的这种“工具性”自然引起习惯生活在以宗法血缘为基础的，温情浓郁的伦理道德之中的中国民众对法律的排斥、厌恶和惧怕，法在人们心中便成为凶神、猛兽。中国百姓也就养成了不善于也不愿意用法律来解决问题的习惯。新中国成立后，法学界在研究马克思的法律理论观时，强调了马克思关于法律的工具性的思想，但忽视了马克思呼唤的法的价值，如理性价值、人民自由价值等观念。这样便把马克思论述中关于法律工具性的内容推到了极端。在法律文化上曾一度表现为：过分强调公民义务，忽略公民权利。只注重义务的履行，要求个人无条件地服从国家、集体，个人利益经常得不到保护，并受到侵害。

传统法治文化范文第10篇

摘要：

国家的法治建设离不开传统文化的归因，过多地注重西方法治理念与制度的学习与移植不利于推进中国的法治现代化。建构中国的法治社会需要吸纳现代法治观念和先进的法律文化，同时也必须植根于传统文化的基础，承继传统文化中的合理内核，以建构符合中国传统文化、切合中国人习惯特点、具有现代法治精神的新的中国现代法律体系。

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关键词：传统文化；法治现代化；儒学

中图分类号：D90 文献标志码：A 文章编号：

1008-5831(2012)04-0089-05

一、中国传统文化缺少法治传统

（一）以“法”之名行“人治”之实

人治是中国传统社会的标签，中国自古以来具有极强的人治传统精神。虽然法人类学学者认为：“法是社会生活需要的产物；无论原始社会还是文明社会都有其法律制度”［1］，但是法律制度与法治传统之间似乎难以直接划上等号，甚至在某种意义上说，古代中国的所谓“法”实际上是以“法”之名行“人治”之实。“刑不上大夫”表明，古代中国的“法”仅仅面向平民，它是阶级统治的工具，统治阶级不受法的约束。在中国古代社会，人治思想占统治地位，诸子百家并没有像亚里士多德那样主张法治。法家中，管仲提倡“以法治国”，商鞅则要求“垂法而治”，慎子倡“事断于法”，而韩非子更是将“以法为本”、“唯法为治”挂在嘴边，但由于其最终目的是确保君主的绝对权威与特权阶层的普遍利益，专制君主与特权阶级是法律的裁决者与受益者。因此，法家思想的实质也是专制君主一人主治的人治［2］。并且，传统社会中的绝大多数中国人没有法治的观念，人们争取权益的方式可以笼统地归结为两种：一是寄希望于伦理道德和“清官大老爷”；另一种是以暴力革命方式原有政权，成为新的统治阶级。这两种方式都无益于法治传统的生成。

（二）礼治秩序不是“法治”的母体

中国传统文化的特点最主要体现是在伦理道德上，中国传统社会的行为规

范被费孝通先生定义为“礼治秩序”。“礼”在中国传统文化中占有十分重要的地位，“既可以是个人生活的基本信仰，又可以是治理家、国的根本纲领；它是对他人作道德评判和法律裁断的最后依据，也是渗透到所有制度中的一贯精神”［3］。在传统社会中，来源于祭祀活动中的“礼”逐渐成为社会成员的行为标准和要求，成为国家的治理手段。即使在当前的中国农村，一些礼俗仍扮演着民间法的角色。费孝通先生认为，“礼是社会公认合适的行为规范，维持礼这种规范就是一种传统”［4］。在中国古代的乡土社会里，“经验”的地位异常崇高，过去的经验是未来生活的指南。“尊老”美德本质上源于对“经验”的尊重和对传统的敬畏，“过去的经验”经过教与学的代代相传成了人们主动遵从的传统习惯和行为规范，这些“规矩不是法律，而是‘习’出的礼俗”［4］5。这样的礼俗规则被朱苏力教授称为法治的本土资源。从某种意义上说，礼与理字相通，具有伦理、事理、道德、公正、正义之意涵，它是根植于人类朴素的自然理性基础之上的一种追求，具有自然法的属性。因此，“以文化学的视角观察，中国传统文化中其实并不乏‘自然法’之资源”［5］。但由于中国的传统伦理观体现为内在的自我超越、讲求修身、提倡克己、注重教化，与西方集团生活方式所体现的外在超越不同，中国传统对“法”的追求没有“生长”出西方社会那样的法治传统，“在礼治秩序的框架下，这种朴素的法治资源被弥散在礼俗规则的文化范式内，故而无以生发出西方之法治传统”［5］。传统的礼与现代的法的最大不同点在于人们服从于礼不是因为国家权力的外在压力而是因为这是“理所当然”的生活习惯。“在儒家思想的影响占统治地位的国家，像传统的中国和日本，社会秩序的基础是礼和法，这些社会既不把立法活动，也不把司法程序，作为维护和恢复和谐的正常手段”［6］。

（三）民众形成了“惧法”、“厌讼”的心理

儒家伦理强调礼法合一，内圣外王。“封建社会自秦汉建立大一统后，儒家、法家思想合流，礼法并列，两千多年来中国社会的本质变化并不大”［7］，“礼法合一”直接促成了“法”的儒家化，其直接后果就是重礼轻法以及法概念的虚无化。换言之，儒家的伦理道德取代了法，成为判断行为的“法律标准”，合礼的即是合法的，礼所否定即是法所禁止。“克己复礼”、“内圣外王”的道德主张使人们习惯于在温情脉脉的伦理道德纱幕下生活，人与人之间的社会关系完全情感化、伦理化与道德化。“和合”境界和道德型人格是人们不由自主的精神追求。在传统社会中，“忍为尚”、“和为贵”是人们面对纠纷的基本心态，律法被人们视为“不祥之物”。法即刑的法律文化观念使民众从内心情感上自发地生出恐惧和排斥，即使发生了纠纷也往往求助于德高望重的族长或长辈依礼俗规则予以调解决断。因此，从某种意义上说，“惧法”、“厌讼”、“息讼”思想深入民众内心，成为民众心理甚至可以称之为民族性。另外，传统文化表现出了以“义”的追求压抑“利”的欲念、以“群”的观念压抑“个体”意识、以国家权力压抑个人权利的强韧趋势。在大多数中国人心理，法律规范既没有内化，也没有落实到主动行为之中，法始终是一种外在的强迫性“异化物”。总之，在中国传统文化中，缺乏作为现代法治基础的自由、民主、法律至上等观念产生的土壤。

二、传统文化的法治因素及其价值