公共利益的特点范文

时间:2024-02-10 17:50:23

公共利益的特点

公共利益的特点篇1

内容提要: 公益诉讼是为了保护公共利益而由法院根据当事人请求进行审判的制度。公共利益是一种介于国家利益和私人利益之间的权利和秩序,因此公益诉讼的原告主要应当是公民和具有保护公共利益职责的社会团体,公益诉讼的进行应当适用非讼法理,进而要求在诉讼中法院有职责查明事实,其判决的既判力也应当具有对世效果。

在中国,近几年来,有些地方出现了一些“新”的诉讼案件,诸如“3角钱”入厕官司,质疑春运期间票价上浮的合法性而提起的诉讼,起诉电信局擅自收取费的案件等等。上述这些案件之所以谓其曰“新”,就是因为当事人在提起诉讼维护自身权益的同时,又涉及“公共利益”,或者有些原告起诉请求保护的利益与其自己没有直接关联,而是基于公共利益,它们引起了媒体和社会各界的广泛关注与争议,也将一种新的诉讼形式展现在我们面前——这就是公益诉讼。与此相关,一些公民以公共利益受到侵害、保护公共利益为由,向法院提起诉讼,却得不到法院受理的案例也比比皆是。因此,在理论上对公益诉讼的正当性及其基础进行研究,解决公益诉讼制度中若干重大的基本理论问题,对公益诉讼的基本程序制度进行科学的理论构想,可以促进公益诉讼法律实践的完善,并进而促使司法制度体制性的拓展。

一、公益诉讼之界定

其实,公益诉讼在诉讼制度中是一个很早就有的称谓,例如在古罗马的程式诉讼中,就有私益诉讼和公益诉讼之分,前者乃保护个人权利的诉讼,仅特定利害关系人才可提起;后者乃保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定者外,凡市民均可提起。不过,在不同制度背景下,公益诉讼还具有其他不同的名称,对于其含义的界定也有所差别。

(一)当代两大法系关于公益诉讼的界定

在德国,其法律规定将具有共同利益的众多法律主体提起诉讼的权利通过诉讼信托的方式,使那些具有公益性质的社会团体,可以提起符合其章程或者设立目的的诉讼,称作是团体诉讼,实质即为公益诉讼。

法国、意大利也有类似的关于团体诉讼的规定,又如在日本,公益诉讼的类型有民众诉讼、公害诉讼等。美国是现代公益诉讼制度比较健全的国家,其称谓即为公益诉讼,美国公益诉讼的制度形式主要有三类:第一,相关人诉讼,如《反欺诈政府法》中的个人公诉,反垄断法所规定的公益诉讼,环境法中的公民诉讼;第二,市民提起的职务履行令请求诉讼;第三,纳税人提起的禁止令请求诉讼。

在英国,法律允许法务长官代表公众提起诉讼以保护公众权利,阻止不正当行为,私人没有提起诉讼的权利。

(二)公益诉讼在中国的界定

1.公益诉讼的概念

随着中国法治现代化的进程,关于是否要在我国确立公益诉讼,以及是否称谓为公益诉讼和建立什么样的公益诉讼制度,当前已经成为理论界和法律实务界共同关注的问题,但是,对于公益诉讼的界定还存在不同认识。

很多学者认为在我国公益诉讼的名称应为公益诉讼,是指任何组织和个人根据法律授权,就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼,由法院依法处理的活动。在这一前提下,公益诉讼又有广狭二义,狭义的公益诉讼仅指国家机关代表国家,以国家的名义提起的公益诉讼;广义的公益诉讼既包括前者,又包括任何个人、组织代表国家,以自己的名义提起的诉讼,即所谓的“私人检察官”提起的诉讼。还有人认为公益诉讼是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼,其主体只能是国家机关,在我国则主要是检察院。[1]

事实上,大家在界定公益诉讼时,无不以两个基本点为核心:即公共利益和行为的违法性,其中尤以我国学者在给出公益诉讼概念时为甚,这也是在我国学者们多将其称为公益诉讼的原因。

虽然这样的界定有其合理性的方面,但是,公共利益是抽象的和时代性的,并且提起公益诉讼的范围也不能仅限于公共利益受到侵害。因此,在界定公益诉讼时,应当考虑以下方面:首先,公共领域的存在,以及存在公共利益的减损和公共秩序的破坏等诸事实,这是考察公益诉讼的核心要素;其次,公益诉讼的价值与程序功能目标是建立公益诉讼的动因要素;第三,公益诉讼不同于普通的私益诉讼的程序运行机理是确立不同类型诉讼的现实制度要素。

另外,尚需注意的是,谈及公益诉讼时,指的是为了恢复、补偿和保护公共领域的利益和秩序,而不是着眼于惩罚,所以公益诉讼不包括刑事诉讼。

因此,这种制度在称谓上应当是“公益诉讼程序”,其定义如下:公益诉讼是指在公共利益受到非法侵害或者出现减损时,或者是特定的公共秩序受到破坏,为了保护公共利益或者恢复、补偿受到减损的公共利益,或者为了保护特定的公共秩序,由一定的主体根据法律规定或者特别情形下的法院裁定,而向法院起诉,由法院进行审理并作出判决的特别程序制度。

2.公益诉讼的特点

根据这一概念,公益诉讼有以下特点:

(1)公益诉讼之诉的利益是保护公共利益或者恢复、补偿受到减损的公共利益,或者是虽然没有公共利益受到侵害或者减损的事实,但是有一定的法律秩序和道德秩序需要诉讼保护的,都可以提起诉讼,这是诉权存在的基础。

(2)在法律没有明确规定时,如果确有进行公益诉讼的必要,可依法院裁定取得本案管辖权及依公益诉讼程序审理。这是由于公共利益的多样化与时代性特点所决定的。

(3)程序机制上与普通私益诉讼程序不同。应当适用非讼法理,而不是诉讼法理,法院应当依照职权查明案件事实并作出判决,当事人的处分权利受到限制,即在诉讼程序中应当采取法院职权探知主义和职权进行主义,对于辩论主义和处分权主义应当限制适用。

(4)公益诉讼当事人具有多样化的特点,往往存在诉讼当事人与实体法律关系主体的非统一性。

二、公共利益的内涵

美国学者约翰·罗尔斯认为:“公共利益具有两个特点,即不可分性和公共性。亦即,有许多个人(可以说他们构成了一个共同体)要求或多或少的公共利益,但是如果他们都想享有它,那么每个人就必须享有同样的一份。公共利益所具有的数量不能像私人利益那样被划分,不能由个人按照他们的偏爱多要一点或少要一点。基于不可分的程度和相应的公共性规模,存在着各种各样的公共利益。公共利益的极端情形对整个社会而言完全是不可分的……从不可分性和公共性中所得出的推论是:必须通过政治过程而不是市场来安排公共利益的提供。公共利益的数量及其财政需求都要根据立法来确定。在所有的公民都接受相同数量的意义上没有什么分配的问题,因而分配的费用是零。”[2]

也有学者分析指出,就公共利益的内涵而言,公共利益是一定的社会群体存在和发展所必需的、并能为他们中不确定多数人所认可和享有的内容广泛的价值体,具有以下特点:第一,公共利益的社会价值性;第二,公共利益辐射范围的广泛性,包括地域范围的广泛性和主体范围的广泛,并且这种不特定多数人是与地域范围的广泛性相联系的;第三,公共利益内容的广泛性,涉及到社会生活的方方面面;第四,公共利益的超越个体性,公共利益是较大范围内人们所共同认可、对各方有价值的利益,但又是超越于个体的利益;第五,公共利益具有一定的层次性,不管是以主观标准还是以客观标准来评价公共利益,都会出现因评价的价值标准差异而产生不同公益相冲突的情形。就公共利益的外延而言,公共利益无法脱离个人利益而存在,普遍性的个体利益在获得法律形式之后具有了公共利益的性质,但是公共利益并非是个体利益的加总,而是组成社会后整体突变而形成的利益,是公众对社会文明状态的一种愿望和需要,具有整体性和普遍性的特点,即公共利益在主体上是整体的而不是局部的利益,在内容上是普遍的而不是特殊的利益;严格意义上的国家利益应等同于公共利益,但是,国家是由国家机器组成、由政府作为代表的,作为凌驾于社会之上的政府又具有自己独立的利益(如政府的权威、政府组成人员的整体利益等),这种独立的利益往往以国家利益的名义出现,因而与公共利益是分离的,国家利益是个人利益与公共利益相矛盾的必然产物,介乎于公共利益和个人利益之间。[3]

还有学者认为:“公共利益并没有一个通过立法者来制定一个适用于所有情况的普遍标准,恰恰应该由行政机关在具体情况下确定,只有在出现争议之时,法院才依据一定的标准逐案决定。因此,指望通过立法者按照立法程序确立一个适用于所有情况的一揽子普遍标准的认识,既忽视了‘公共利益’与主权相联结的概念这一事实,也缺乏对宪法权力分立原则应有重视的表现”。[4]

综上,关于公共利益内涵确定,在不同的语境下,往往模糊而显得是“大体上如此”,缺乏明晰具体的标尺。在公益诉讼制度中所论证的公共利益,必须是明确的、客观的和可以描述的,否则便无法进行法的适用,以致诉讼中公权力的滥用,可能给社会公共领域带来另一种伤害。因此,首先必须明确的是按照何种标尺“量身定做”公共利益。基于我们公共利益产生于公共领域的观点,公共利益是一种介于国家利益和私人利益之间的权利和秩序,包括社会公共利益和社会公共秩序两大部分,其具有如下内涵:(1)它是人们社会生活的客观需要,是促进人类社会或者一定的群体存在与发展的重要因素;(2)它能适应一定社会物质文明条件下的客观要求,与时代的发展相契合;(3)主体的非特定性,即为不特定的多数人所享有、能为不特定多数人带来相关效应;(4)它处于国家和私人之间的公共领域,否则便不应当通过公益诉讼制度加以保护;(5)具有相对长期和固定的存在形式,虽然公共利益是一个不断发展的范畴,但是其仍然需要一个确定的形式,如果是变动不具的,则失去了诉讼保护的必要和可能;(6)可受侵害性,有些利益可能具有公共性的特点,但是不能成为公益诉讼制度下描述的公共利益,就是因为其自身不能被侵害。

基于公益诉讼程序所保护之公共利益的特点,公益诉讼案件中,判决承担法律责任的方式和范围也有其自身的特点,要言之,主要有:第一,判决承担法律责任的补偿性;第二,判决承担法律责任的惩罚性;第三,判决承担法律责任的预期性;第四,判决承担法律责任的恢复性。

三、设立公益诉讼制度的必要性

虽然有很多学者倡导在我国确立公益诉讼,但是,在传统的民事诉讼和行政诉讼制度与理论中,诉讼主体资格基本上采取的是实体关系主体的标准,司法实践中很多法院不受理这类诉讼;也有部分学者主张公益诉讼违背了民事诉讼和行政诉讼的基本原理,而缺乏存在的正当性。

事实上,公益诉讼制度出现在现代法治发展史上具有里程碑式的意义,具有重大的制度价值,尤其对处于转型期和高速发展的中国,确立公益诉讼制度又有特别的功能,是极为必要的。

(一)既有诉讼制度不能满足公共领域发展带来的利益和秩序保护要求

公共领域的出现和发展是现代法治国家的一个重要特征。公共领域是社会文化、经济、科技发展到一定阶段的产物,他是介于国家权属和私人权属之间的区域,在某些语境下并列使用国家、社会、公民个人这样的称谓时,这里的“社会”便是典型的公共领域。公共领域可能表现为社会公共事务、社会公共秩序,甚至可能是一定区域内不特定多数人的利益。

公共领域的出现和发展,使传统上的公法调整和私法调整都显得力不从心,现有的诉讼制度不能满足保护公共利益和公共秩序的要求,客观上要求必须设立新的诉讼制度类型,即公益诉讼。

(二)公益诉讼程序制度是保护公共利益和公共秩序的有效机制

有法谚谓“没有救济则没有权利”或者“救济应当走在权利之前”,公益诉讼程序制度的设立,必将成为保护公共利益和公共秩序的有效机制,概括言之,主要有三个方面:

第一,保护受到侵害的公共利益,或者恢复、补偿减损的公共利益;

第二,保障公共秩序,主要是特定的善良法律秩序和道德秩序;

第三,解决社会性、群体性纠纷。

(三)公益诉讼程序具有独立的法律正当价值

公益诉讼制度作为程序制度的范畴,在观念形态即具有其不依赖于实体法的独立价值,即正义和秩序。一旦规定为制度而成为客观形态时,良好的公益诉讼程序便具有了高于实体法价值的价值,能充分体现法律之正当性,甚至可称为“良法之治”。其主要有以下几个方面:

1.程序正义。公共利益和公共秩序的保障,在法律上是不得不解决的难题,特别是冲突发生时,没有可供遵循的正当程序所带来的危险就可能是人们对于尊重法定权威的信念的丧失。而公益诉讼程序制度的确立,使人们有了普遍遵循的程序规则,对于公共领域的利益和秩序的尊重、信赖,对于公共权威的信心,首先就不再是达到其程序结果,而是程序本身,例如:审判者的中立,当事人诉讼权利的平等,当事人程序参与权的保障,审判公开等。如果这些正义程序的原则没有得到遵守,无论结果如何,人们都会对这样的制度丧失信念。

2.秩序。秩序是与正义并称的法律两大基本价值,程序自身即意味着一定的秩序。程序的秩序价值主要体现为程序安定,通过程序的进行,排除了实体法的不确定性和决定者的恣意,意味着无论诉讼参与者的实体地位可能存在多么大的差别,他们所遵循的都是同样的规则,能够给人们一种确定的法律上的行为指引。

3.程序文明。诉讼是人类行为文明的表现方式,它使冲突以一种文明的方式得以释放,可以充分吸收当事人甚至社会主体的不满情绪,保证人类不至自我毁灭。

4.程序效率。诉讼是多方主体参与的博弈,如果从单独一次的交易或者博弈而言,诉讼无益是成本较高的方式,行政集权的处理方式又是成本最低的,但是从一个长时期内进行的多次博弈来说,诉讼是成本最低的方式,而且所形成的平衡又是最为稳定的。

此外,对于良好公共政策的形成和引导,也是设立公益诉讼程序制度的必要性之一。因为公共领域的利益和秩序具有多重性和时代性的特点,通过公益诉讼还可以形成一定的公共政策,给予人们以良好的公益理念指引。

四、公益诉讼的类型

对于公益诉讼,根据不同的标准,可作不同的分类。

1.根据诉讼的性质,可分为民事公益诉讼、行政公益诉讼。公益诉讼应当是一种独立的诉讼类型,其最终应当是与现在三大诉讼并列的一种诉讼。但是,考虑到公益诉讼中所提出的诉讼请求的特点,以及与现行诉讼制度和谐发展,可以把诉讼请求基于民事请求权的归结为民事公益诉讼,而起诉被告是行政机关,起诉请求行政机关进行行政行为的为行政公益诉讼。

需要注意的是,公益诉讼中没有所谓的“刑事公益诉讼”,因为在我国,犯罪行为不仅侵犯了个人和社会的利益,也侵犯了国家利益,如果侵害公共利益达到犯罪的程度,都是刑事公诉案件。

2.根据提起公益诉讼的主体情况,可以分为公诉公益诉讼、私诉公益诉讼。公诉公益诉讼是根据法律规定,由检察院代表国家所提起的公益诉讼;私诉公益诉讼是公民或者社会团体提起的公益诉讼。

3.根据公益诉讼当事人的确定方式,可分为法定公益诉讼、协议公益诉讼和任意公益诉讼。法定公益诉讼是指根据法律规定,某些主体对于一定范围内的公共利益有保护之责,或者其自身即为权利主体,在该特定公共利益受到侵害时,即以原告身份提起的诉讼。协议公益诉讼是指在公共利益受到侵害时,有权主体根据法律规定,将起诉权利通过协议授予某些社会团体或者公民,由其作为原告起诉。协议公益诉讼最常见的是公益诉讼信托。任意公益诉讼,是指在公共利益受到侵害时,本国公民或者依法成立的社会团体均有权提起诉讼。

4.根据公益诉讼保护的利益不同,可分为环境公益诉讼、劳动公益诉讼、消费者权益保护公益诉讼、基本平等权保护公益诉讼、基金公益诉讼和其他公益诉讼。

5.根据提起公益诉讼的目的不同,分为以实体权益保护为目的的主观公益诉讼,以保护法律秩序和道德秩序为目的的客观公益诉讼。

五、公益诉讼的程序机理

在民事诉讼法学理论中有“程序法理二元分离适用论”。指民事案件可分为诉讼案件与非讼案件,诉讼案件是就实体法上权利的存否等实质事项有争执的案件,而非讼案件是利害关系人在没有民事权益争议的情况下,请求法院确认某种事实是否存在,从而使一定的法律关系发生、变更或者消灭的案件。诉讼案件应依民事诉讼程序的原理即诉讼法理来处理,非讼案件应依非讼程序的原理即非讼法理来处理。诉讼法理与非讼法理在审理原则上存在着如下的差别:(1)在非讼案件程序上,处分原则受到限制或者排除;(2)非讼程序采取职权探知主义,不适用辩论主义;(3)非讼程序不适用法院调解;(4)在非讼程序中,原则上不采取公开审理原则,审理采用书面形式,不展开言词辩论。[5]

关于诉讼事件与非讼事件的区别,学说分歧甚多,大陆法系通说认为,依实定法的规定,应依民事诉讼程序审理者,即为诉讼事件,而应以非讼程序处理者,即为非讼事件。但是,就其实质而言,非讼事件应当包括以下几类:(1)特需赋予法官广泛裁量权的事件;(2)公益性浓厚的事件;(3)特需在程序上简易、迅速解决的事件;(4)具有继续性而需求法院依实际情况为权宜性、创设性、展望性处理,或撤销、变更裁判之事件;(5)非有对立当事人就实质问题为讼争,致不要求法院依实体法确定私权存否之事件等。[6]

通过以上对诉讼法理和非讼法理的分析,公益诉讼案件在程序机理上与普通私益诉讼程序之不同,已见端倪。由于公益诉讼审理的客体涉及公共利益,公共利益的事项存在及其具体态势,不得由当事人任意处分,其证明也不得仅以当事人提出的诉讼资料为限,应当适用非讼法理,而不是诉讼法理,法院应当依照职权查明案件事实并作出判决,当事人的处分权利受到限制,即在诉讼程序中应当采取法院职权探知主义和职权进行主义,对于辩论主义和处分权主义应当限制适用。

六、公益诉讼程序的原告

何者才有权提起公益诉讼,成为公益诉讼的原告,是公益诉讼制度中一个重要的具体问题。世界上建立有公益诉讼的国家通常是允许本国公民、社会团体、检察机关等起诉作为原告。在我国,公益诉讼受到关注的原因之一是如何保护国有资产的问题,所以人民检察院作为公益诉讼的原告的观点比较盛行;此外,理论上也认为可以允许公民和一些社会团体在一定条件下起诉成为公益诉讼的原告。笔者认为,在我国要构建的公益诉讼中,应当结合当今世界一些国家公益诉讼的实践经验和诉讼自身的规律,将公民和某些社会团体成为公益诉讼原告的作为主要制度模式,检察院成为公益诉讼原告提起诉讼作为辅助形式,具体如下:

(一)公民

依我国民事诉讼法和行政诉讼法的规定,公民与案件应当有直接的利害关系,或者法律明确规定的几种对争议权利有管领、保护之责的人才能起诉。这种规定无疑阻碍了公民提起公益诉讼的途径,在法律层面上剥夺了公民提起公益诉讼的原告资格。

公益诉讼的目的在于保护或者恢复受到侵害的公共利益,根据公共利益的特点,公共利益是与不特定的多数人相关的,因而不得限制人们维护公共利益的权利,不能阻断通向正义之途。因此,凡本国公民,在公共利益受到侵害时,均有权以原告身份提起诉讼。事实上,多数建立了公益诉讼制度的国家也采取了类似的规定。

(二)社会团体

在公益诉讼中,有权提起诉讼另一类重要主体就是社会团体。由于社会团体依法成立,具有团体的章程,具有个人不可比拟的良好组织性、法律性,由社会团体作为原告起诉比之公民原告同样具有优势。社会团体成为公益诉讼的原告,概括有两大类情况,其一,就是该社会团体为目的性法人组织,他的设立就是为了保护某种特定的公共利益,或者其章程中就有以保护某一公共利益为宗旨之一,当该利益受到侵害时,其就可依法以原告资格起诉;其二,是该社会团体虽然不具备法定的公益诉讼原告的资格,但是,根据权利主体的授权,以协议方式取得了原告资格。

(三)检察院

关于在我国应否建立检察机关提起民事诉讼的争论,理论界的意见尚未统一,但在实务中已经开始了这一诉讼形式的探索,自1997年河南省方城县检察院首次以国家的身份作为原告提起民事诉讼以来,至2003年,全国发生的类似案件已有上百起。在国外,检察院通过提起诉讼来保护公共利益的现象亦不鲜见。

但是,检察院作为国家检察机关,其主要是为了保护国家利益,其提起公益诉讼应受到限制。笔者主张,对于下列公益诉讼案件检察院才有权以原告资格提起诉讼:第一,侵犯公共利益,同时又侵害了国家利益的案件;第二,所侵害之公共利益涉及到本国所有的人或者地域特别广阔的,例如在唐卫江诉佳能(香港)公司一案中,[7]该案就是检察院和公民个人都可以作为原告的案件;第三,由同级人民代表大会或者上级人民代表大会及其常委会决定,在公共利益受到侵害时,以原告资格起诉。

七、诉权滥用的防止

不可避免,公共利益的特点需要公益诉讼的开放性,同时这种开放性极有可能招致滥诉的可能。对于可能的诉权滥用,一方面不能因噎废食,全盘否定公益诉讼制度;另一方面,应当设立防止诉权滥用的有效机制,具体是:

1.针对行政机关提出的行政公益诉讼,应当遵循穷尽行政救济的原则,原告一方应当先行向行政机关提出行政请求或者行政申诉,只有在行政机关不予处理或者处理违法时才得起诉。

2.在民事公益诉讼中,对于自己并不直接享有权利,或者是以维护公共秩序为由提起的公益诉讼,可通过以下方式解决:(1)由受理法院根据诉讼主张与原告提出的诉讼资料的情况,决定是否要求其提供诉讼担保;(2)由受理法院与原告协商确定诉讼信托人,由社会团体作为原告进入诉讼;(3)对于滥用诉权的原告,可以由审理法院依照职权,或者根据本诉被告的申请,判决原告承担诉讼侵权的民事责任。

八、公益诉讼的诉讼费用

诉讼费用是指当事人因进行民事诉讼和行政诉讼而向法院交纳和支付的费用,在我国包括案件受理费和其他诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》的规定,对于占多数的财产案件的收费,在我国诉讼收费相较于其他国家是偏高的,虽然最终采取的都是败诉方负担原则,但是,我国的诉讼费用还存在着调整当事人与法院如何分担审判费用的问题。[8]

偏高的诉讼收费,高估“争议金额”的风险和胜诉方讼费落空的风险,[9]都大大增加了提起公益诉讼的制度成本,加之公共利益主体的不特定性,往往与作为个体的公民并不那么直接利害攸关,也增加了提起公益诉讼的机会成本。

因此,对于公益诉讼案件,不能按照通常的案件收费标准收取费用是必要的,同时考虑到诉讼费用一定程度上抑制滥诉的功能,应当按照以下原则确定公益案件的诉讼收费:(1)采取按件收费和按比例收费相结合的办法;(2)对于按照比例收取案件受理费的,应当确定最高比率和最高收费数额,其中最高额不宜太高;(3)对于原告起诉时提供了诉讼担保的,可以免予预交案件受理费;(4)给予公益诉讼的诉讼费用援助,由公益诉讼基金或者其他奖金来源予以资助,或者由法院给予减交、免交案件受理费的措施。

九、公益诉讼中的证明责任及其分配

已如前述,在公益诉讼中应当适用非诉讼法理,由法院依照职权查明事实,也就是法院有查明案件真实的义务。但是,公益诉讼中同样有证明责任问题的存在。因为,即使法院有查明案件真实的义务和广泛的权利,但是,案件毕竟是历史事件,总会存在事实真伪不明的现象,根据审判的基本法理,法院又不得拒绝作出裁判,要在限定时间内给出判决,所以,法院只能以证明责任的负担原则来判决。

公益诉讼案件中有如下六项要件事实需要证明,这些要件事实的证明都可能面临证明责任及其分配的问题:(1)是否有侵害公共利益的事件发生;(2)该事件是否造成了公共利益的损失以及损失的态样;(3)造成该损害的责任人是否具有法律责任能力;(4)行为与结果之间是否具有因果关系;(5)造成该公益损害事件责任人的行为是否具有违法性;(6)行为人是否具有过错。

参考最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的第4条关于特殊侵权案件中的证明责任分配的规定,其中有关“高度危险作业”、“环境污染”和“产品瑕疵”等几项规定可资公益诉讼借鉴,其规定为:“高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”。

故而,笔者主张,在公益诉讼案件中,原告方须对下列二项要件事实承担结证明责任:(1)有侵害公益的事件发生;(2)该侵害事件造成了公共利益的损失和损失的态样。被告方需就以下要件事实承担证明责任:(1)被告不具有相应的法律责任能力;(2)被告的行为与结果之间不存在因果关系;(3)行为人的行为不具有违法性;(4)行为人没有过错。其中,行为人行为的违法性和主观过错在公益诉讼案件中,不是确定行为人是否承担责任的必要要件,而是确定责任程度的要件。也就是说,即使行为人证明自己的行为不存在违法性,也不存在主观过错,仍然需要承担补偿或者恢复受到损害的公共利益的责任。

十、公益诉讼判决既判力范围的扩张

既判力是大陆法系民事诉讼法学的基本理论范畴,指民事判决实质上的确定力,即形成确定的终局判决内容的判断所具有的基准性和不可争性效果。既判力的此种效果是在一定范围内发生的,既判力的界限正是用以说明既判力作用的范围的范畴,是既判力的核心,也是司法实务中经常遇到和迫切需要解决的问题。由于既判力原则上只及于当事人,而不是绝对的针对任何人,因此,这又称为既判力的相对性原则。其原因在于民事诉讼在于私法秩序的维持,解决的是特定当事人间的私权纠纷,判决以当事人在法庭审理中的主张为基础,因而判决也只能相对地拘束双方当事人,假如判决随便拘束第三者,就侵犯了第三者享有的诉讼程序保障权。

由于公益诉讼所解决的纷争关乎社会公益,对一般社会秩序的维护不无意义,所以在某些例外情况下,既判力扩张至当事人以外的人。在公益诉讼中,笔者认为,既判力主体界限的扩张应当包括主体界限的绝对扩张和相对扩张两种情形。其中,既判力的绝对扩张,是指判决既判力产生对世效果,及于所有案外人。相对扩张,是指判决确定后,对于应当受到赔偿、而未参加诉讼的具体当事人,发生法律效力。

注释:

[1]参见颜运秋著:《公益诉讼理念研究》,中国检察出版社2002年版,第53—57页。

[2]参见约翰罗尔斯著:《正义论》,何怀宏、何包钢、廖申白译,中国社会科学出版社1997年版,第257页。

[3]王太高:《公共利益范畴研究》,载《南京社会科学》2005年第7期。

[4]郑贤君:《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题》,载《法学论坛》2005年第1期,第20页。

[5]参见江伟著:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学出版社1999年版,第19—21页。

[6]参见邱联恭等著:《诉讼法理与非讼法理的交错适用》,载《民事诉讼法之研讨》(二),台湾三民书局1990年版,第445页。

[7]遗憾的是,该案虽受到诸多关注,但最终还是以唐卫江不具备原告资格而裁驳了。

[8]参见杨荣新著:《民事诉讼原理》,法律出版社2003年版,第562页。

公共利益的特点篇2

关键词:权力因素;契约精神;公共利益;判断标准;外部限制;内部限制

距离的两端各有其独立的价值,问题不是(也不可能)完全消除距离,而是能明了正视这种距离。——楔子

时下,伴随福利国家的兴起,行政的理念由国家行政向公共行迁,行政民主化的倾向与日俱增,非权力行政方式兴起,行政行为的方式呈现出多样化的趋势[1].在此背景下:契约由私法范畴跨入公法领域[2],行政契约[3]日渐走入人们的视野。应当说行政性与契约性的并存是行政契约的生命要义所在。然权力因素、契约精神的并存是否构成悖论?权力因素是否存在限度?本文将以对这些问题的思考为切入点,着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。因而它所要关注的核心问题在于:在一个集行政性、契约性于一身的行政契约中,对所谓行政主体的特权我们应该秉持何种态度?如果说公共利益的保护是其存在的必要,那么其是否存在一个限度?如果存在,其边界又在何处?

长期以来,对行政契约中行政主体的特权,学界渐趋达成共识:行政主体基于维护公共利益的需要,享有行政特权,这是行政契约的行政性的重要体现,也是行政契约的生命支点之一。在我看来,行政契约中的权力因素与契约精神并非构成悖论;我们在想当然认为行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约中享有行政特权时,首先应该反思的是此种认识的前提价值判断是否是一个真命题,其价值判断的参照对象是否具有当然的普适性,这种思考问题的理论模式是否存在局限性?对这些问题的思考将使我们更加理性的看待行政契约中行政主体的特权。

一、权力因素与契约精神并非悖论

时下部分学者认为行政契约中:权力因素与契约精神的并存构成“悖论”。的确,契约精神意味着平等、意思自治;权力因素折射不平等和行政主体单方意志的强制性。在此平等与不平等、意思自治与单方意志的强制性似乎构成矛盾。然真的构成悖论吗?笔者认为是否构成悖论应置于具体的语境分析,在行政契约中二者并非悖论,实质上二者处于一种良性互动关系。此种认识主要基于以下两点考虑:

(一)平等与不平等的和谐

行政契约中权力因素与契约的平等精神并非截然对立,而是和谐相处。特权的存在并没有实质否定双方地位的平等性。正义有平均正义、分配正义之分。平等在分配正义的理念下,允许在某些特定的考量下存有不平等即差别待遇。行政契约中行政主体特权的存在正是在分配正义的理念下基于维护公共利益的需要的特殊考量。平等并非禁止差别待遇,而系禁止恣意的差别待遇进而谋求合理的差别待遇。我们的问题就在于:对特权进行限制,谋求特权存在的合理限度,从而实现实质正义。

现代社会契约原则上采取主观等值原则,即当事人主观上愿以此给付换取对待给付,即为公平合理。至于客观上是否等值则在所不问。[4]行政契约自然也不例外。行政契约是合意的产物。签订契约即意味着相对人在对契约预期获利的期待下[5]认可行政主体特权的存在,主观上认为预期获利与特权的存在是等值的,由此平等与不平等得以并存。

(二)意思自治与单方意志性的统一。

从行政契约签订的过程考量,行政契约的签订首先需要双方当事人在实体地位上真正平等,在此基础上,本着等价、互利的原则相互协商、沟通,最终意思表示达成一致,从而签订契约。由此可见契约的签订过程其实就是一个协商的过程。而协商的过程也就是利益权衡、双方讨价还价的过程。在此过程中,公共利益与私人利益相互权衡、制约,最终达至公共利益与个体利益的兼得。权力因素最终作为公共利益的维护手段而为双方所认可。由此可见单方意志性是意思自治的产物,二者是统一的,并非悖论。

事实上行政契约中权力因素与契约精神是一种良性互动关系,旨在实现公共利益与私人利益的双赢。

首先,权力因素不可或缺。如无特权的制约,奉行绝对的契约自由。一方面,由于人的外部性的存在,具有自利倾向的经济人在契约中会怎样的追逐个体利益而置公共利益于不顾[6].另一方面,诚如台湾学者所言,失去权力的制约,契约自由-“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具,或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。[7]

其次,契约精神是必要的。如失去契约精神,缺乏当事人的意思自治,行政契约徒具形式,与行政命令并无二异。一则很难调动相对方以积极主动的态势参与行政契约,有效达成行政目标。二则权力因素缺乏契约自由的限制难免异化,以致南辕北辙,无法达成初衷。时下种种行政特权的异化现象无不表明如此。

上述分析表明,行政契约中权力因素、契约精神均不可或缺,事实上二者之间的良性互动关系的存在也就是行政契约的魅力所在。距离的两端各有其独立的价值,问题不是(也不可能)完全消除距离,而是能明了正视这种距离。权力因素与契约精神的良性互动实质反映行政契约中公共利益与个体利益相互权衡、制约,最终达至兼得。因此公共利益与个体利益的衡量成为核心所在,然公共利益是否必然高于个体利益?笔者认为,势易时移之下,公共利益并不必然高于个体利益。

二、行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑

如前所述,行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权,事实上此种判断隐含了这样一个前提命题-行政主体是公共利益的最佳判断者、维护者。此前提判断是否是一个真命题,笔者认为颇值深思。

确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权,事实上这种价值判断是以公共利益为参照对象的。然其是否具有普适性?笔者认为公共利益乃一不确定的概念,不具普适性。公共利益由公共与利益二者组成。前者指涉利益主体的范围问题;后者与价值判断有关。二者皆属不确定的概念,前者究竟多少才能构成公共利益,时下依旧不明确;对于后者,价值的形式是由评价客体与评价标准相结合的结果,而非该客体本来就具有的特性,价值判断未能统一。[8]

公共利益的内容必须弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。由此可见,公共利益并没有一个放诸四海而皆准的内涵,如勉强形成普适性的认识,则难免有削足适履之嫌。在其内涵无法界定的前提下,以其为参照存在的特权颇值商榷。对此解决的可行进路是寻求公共利益的判断标准。然而我们最大的困境就在于实践中缺乏公共利益的判断标准。

确认行政主体在行政契约基于维护公共利益的需要而享有特权,从某种程度上折射潜意识对私人能否实际履行契约的不信任[9].但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的理论模式本身存在局限,事实是由一个误区走进另一个误区。

的确,行政主体作为公共利益的判断者确有一定的合理性。[10]

但行政主体作为公共利益的判断者依然存在如下质疑;

(一)行政主体作为公共利益判断者的权威受到挑战。

计划经济体制下,国家行政理念至上,单一的所有制结构决定主体单一,利益单一,国家利益与公共利益合一,行政主体本身就是国家的代表,无自身的私益,由其作为公共利益的最佳判断者、维护者无可厚非。但随计划经济向市场经济的转变,市民社会与政治国家两元分立。市民社会理论的兴起本身就意味着个体利益向群体利益的转化,利益重新聚合。新的多元利益主体多通过群体的力量维护自身的利益。在多元利益主体的前提下,价值取向日趋多元化,公共利益的判断更趋困难,诚如陈新民所言“尤其在多元的社会,弥漫社会的多元价值观,必须经过充分的公共意思的的沟通,方可寻出一个同时符合多数价值理念的公共利益概念”[11].如此通过民主程序决定公共利益表明公共利益的判断更趋困难,公共利益的内涵更趋不确定。公共利益的 判断不再仅仅依赖于行政主体的主观认识,行政主体作为公共利益的判断者的权威受到挑战。

(二)行政主体自身私益对公共利益的影响

在市场经济体制下,随经营化思想的兴起,行政主体本不应有自己的私益,却逐渐有了自己的私益[12],问题由此产生:一方面行政主体在作为公共利益的代言人如何确保公共利益与自身私益的准确区分?另一方面在公益与自身私益发生冲突时,在两难的选择中,很难舍己为公。有鉴于此,又如何谈维护公共利益的同时促进相对方私人利益的增长?

(三)公共利益与公共利益之间的困境

诚如前述,公共利益是一不确定的概念,其内容多弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。基于国家法价值的观念需求,往往会因不同的价值标准而有差异,如此在同一事件上,出现不同公益相冲突的情形,行政主体为解决这些公共利益之间的冲突,就需进行价值比较,亦即在诸多待斟酌的价值标准中,选择一最优先考虑的价值标准。对此最优先考虑的价值标准的选择,不能仅仅依赖于行政主体的主观认识,而是应依宪法理念确定选择最优先考虑的价值标准。

(四)公共利益与私人利益的重新定位

传统观念认为,公共利益绝对本位。事实上在计划经济下,受国家行政理念的支配,个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖,国家利益与公共利益合一,公共利益至上,在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突想当然的途径就是个体利益为公共利益无条件的牺牲。势易时移,在市场经济体制下,公共行政的理念兴起,公共利益优先的传统观念是否仍具生命力?在我看来,颇值商榷。市场经济的发展瓦解了传统社会,并以利益为纽带,以市场配置资源的方式对整个社会进行改造,使社会由分散到聚合,由同质向非均衡发展,各个利益群体正在形成。以利益群体,而不是以每个成员为单位的社会正在构建之中,这无疑会使得整个社会的组织性、独立性和自我意识大大增强。随多元利益主体的形成,其自身的特殊利益需要得到维护,不再单纯舍己为公。

上述分析表明,在公共利益与个体利益的关系上,公共利益不再绝对本位,事实上“不理解什么是个人利益,谈论共同体的利益便毫无意义。”[13] 为维护公共利益,绝对放弃个体利益那是浅见的,事实已证明如此。

在公共利益与个体利益的关系上,我们的目的在于对二者进行调配,寻找一个使社会达到最稳定的节点。在此节点上能达至帕累托最佳—维护公共利益的同时促进个体利益的增长。

事实上公共利益与个体利益的关系已出现重新定位之势,公共利益与个体利益的权衡比较愈益受信赖保护原则、比例原则的拘束。

由上观之,在公共利益内涵不确定,判断困难,行政主体作为公共利益的最佳判断者尚存疑虑的前提下,行政特权的行使不可避免会产生异化现象

(1)以公共利益为名,滥用特权,或侵害相对方的个体利益;或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益。

(2)行政主体混淆自身利益与公共利益,以自身私益取代公共利益。

(3)公共利益与公务员私益相对分离,足以导致行政自由裁量权的异化,即这种权力走向法律赋予它的反面。[14]

综上所述,权力因素与契约精神需良性互动、相互制约。在此我们不能不考虑为保障公共利益而存在的行政主体特权的限度。然对特权限度的考虑是建立在对现有特权的分析基础上的。

三、已有特权的分析

当前我国行政法学界对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约享有的特权的认定,综合起来可被归纳为以下几个方面[15]:(1)选择契约对方当事人的权利;(2)决定合同标的的权利;(3)要求对方当事人本人履行义务的权利;(4)对契约履行的指导、监督的权利;(5)对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权;(6)作为制裁手段的直接解除契约的权利;(7)对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利;(8)在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利;(9)对行政契约的解释权。

理性看待现有的特权规定,在我看来,可从以下三个方面思考:

(一)从其产生的方式来看:上述特权细加分析,不难发现,所谓的“行政机关在行政契约中的特权或主导性权利”其实并不全部存在行政契约之内。有的存在行政契约之内,即属约定的特权。有的则存在于行政契约之外,即属非约定权利。[16]此种分析表明,我国行政契约中行政主体的特权产生于法定约定两种形式。问题就在于:行政特权由法定、约定两种方式产生是否妥当?法定特权与约定特权的区分意义何在?

在我看来,出于限制特权的考虑,特权应当法定,即通过行政契约法统一、明确规定。但法律予以明确规定的同时并不排斥双方当事人基于特殊种类的需要通过契约约定其他的特权(甚至上升为单行法的规定)。法定并不排斥合意,约定特权是基于特殊需要对法定特权的补充。

现有特权规定的缺陷在于:虽已意识到法定特权与约定特权的区分,但未进一步明确界分。究竟哪些归属法定特权,那些归属约定特权,依旧未有定论。从应然的角度讲,法定特权实质也是合意的产物。因此,契约法明确规定特权实质上所要解决的问题也就转化为:究竟那些约定特权能上升为法定特权的问题。

(二)从特权的范围分析:现有的特权规定过多。从实践反馈回来的情况表明,当前在行政契约中的实体权利义务的分配上,存在严重不合理。行政主体享有的权利却很多,承担的义务很少,处于弱势的一方当事人,往往被迫接受一些不合理的条件。[17]

现有的特权规定究竟多在那里?笔者认为,上述特权中前三项特权不应成为法定特权。现具体分析如下:

(1)选择契约相对方当事人的权利。笔者认为此项权利:首先与平等对待相对人的契约精神不符。契约的平等精神要求,一方面行政主体与相对人在实质上处于平等地位,相互协商实现行政目标;另一方面要求行政主体平等对待相对人。其次,此种特权的存在,易衍生权力寻租现象。再次,在以行政契约替代行政处分的情况下,不存在选择契约对方当事人的问题;最后,事实部分学者在将此项权利规定为特权的同时,还作出如下阐述:被选择的当事人如无正当理由不得拒绝。果真如此,则契约精神的权利自主性何在?虽说个体需为公共利益做出牺牲,但如相对人对待契约的签订始终处于不情愿状态,则何谈帕累托最佳—公共利益与私人利益兼得的实现。

(2)决定契约标的的权利。笔者认为对于契约标的的决定权应由法律明确规定,而不应依赖于行政主体基于公共利益的判断。

(3)要求当事人本人履行义务的权利。笔者认为此项权利实质是一项一般契约权利,也不应上升为契约法规定的特权。此外对于否决合法招标权等项权利,笔者认为由于其大多不具有普适性,也不应上升为契约法的规定。

应当说出于对特权限制的考量,法定特权的存在不应过多。但并非走向另一个极端,过分削减特权,以致无以维护公共利益。其存在应以实现特定行政目的必需原则为限。

(三)从特权规定的程度分析,已有特权的规定缺乏限制,过于宽泛。

已有特权不仅规定过多,而且从规定的程度上讲,大多比较宽泛,缺乏限制。具体而言,以对行政契约的解释权为例。应当说基于维护公共 利益的需要而赋予行政主体对行政契约的解释权是必需的。但将对行政契约的解释权一并赋予行政主体则不妥。应当说对涉及公共利益的条款,行政主体享有解释权并无异议;但对其他条款的解释权也赋予行政主体则存在异议,对其的解释笔者认为应先由双方协商,协商不成的,由司法机关解释,而非行政主体解释。

四、寻求特权限制的可能进路

针对上述现有特权规定的分析,寻求特权限制的可能进路成为必需,对此仁者见仁、智者见智,诸多学者提出了不同的限制模式。(1)实体规则限制模式;(2)程序限制模式;(3)从对选择对方当事人的限制、契约方式的限制及缔约权限的限制等方面予以规制。[18]在笔者看来,寻求特权限制的可能进路可从以下几个方面思考:

(一)确定公共利益的判断标准

关于公共利益的判断标准,“惟可确定的是公共利益的判断标准,必须符合量最广且质最高的标准。” 一般而言,在量的判断上较无问题[19],而关于质的方面,其判断标准来自宪法。在民主法治国家里,当以宪法为最高指导原则。依照宪法的规定,公益确有不同层次的界分,除绝对重要的公益外,尚包括相对的重要公益在内。二者相比较,绝对重要的公益的质,要高于相对重要的公益,如同karl larenz所言,以人民之生存即人类尊严为最高的价值。[20]问题在于:质同且相互比较发生冲突时,如何解决?笔者认为在时下的政治体制框架内,似乎只能寻求人大常委的宪法解释。

以上述确定的公共利益的判断标准解决公共利益的矛盾、冲突:

公共利益与公共利益的困境解决进路:诚如前述,倘在同一事件中,发生不同公共利益相冲突的想象,此时取决于质的比较,质高而量寡者优先于量多而质少者。但在此由于是公共利益与公共利益的冲突,作出取舍之后,需对被舍弃的公共利益作出补偿。

公共利益与私人利益的重新定位:在解决特权的公共利益边界问题时,不可避免产生公共利益与个人利益的较量。在此公共利益并不必然高于个人利益。按照诺贝尔经济学奖获得者科斯的观点,在发生权利冲突时,法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式,也即能使产出最大化的方式来配置权利。通过所保护的权利的性质的比较,决定利益的取舍。

在公共利益与可信赖保护的私人利益之间作出取舍之后,同样面临解决被舍弃一方的补偿问题。因其均是合法的,均受保护,只是必须作出取舍而已。事实二者是可达致一稳定的节点,实现兼得。[21]

对于公共利益与自身利益的较量、公共利益与公务员私益的相对分离问题,则公共利益高于行政主体的自身利益,公共利益高于公务员的利益。这里的核心问题在于对行政主体进行限制,确保行政主体的自身良性运作。不可避免,当公务员私益与行政主体的自身私益相重合时,如何确保公共利益的实现。对此问题的解决,尚需通过外部限制来实现。

(二)外部限制

具体的外部限制可从以下几个方面考虑:

1、通过行政契约法的统一、明确规定规制特权。

鉴于时下行政契约中行政主体的特权过多。笔者主张通过行政契约法的统一、明确规定对特权进行限制。一方面,规制法定特权的产生过程。法定特权也是合意的产物,其形成是出于协商的结果。应真正做到:行政主体、相对人、利害关系人及社会公众地位真正平等,各方观点主张充分平等表达,相互结盟,讨价还价,经过民主正当化程序,衡量公共利益、各方私人利益,最终达致一致认识,明确究竟那些特权应当法定。另一方面,界定约定特权上升为法定特权的标准,以此限制行政特权的存在。上升为法定特权须符合以下标准:(1)具有普适性,能适用于一切行政契约。(2)为维护公共利益所必需,同时不侵犯契约精神。按照上述标准,能够而且也应当上升为法定特权的,涵盖如下:对契约履行的指导、监督的权利;对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权;解约权(包括作为制裁手段的直接解除契约的权利;在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利);对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利;对行政契约的解释权。

3、通过明确规定相对人的权利并对其加以维护来对特权进行限制。

作为行政契约的另一方当事人,通过明确规定其应享有的权利并切实的加以维护,也是对行政特权的一种限制。在我看来,行政契约中行政相对方当事人为此应当享有的部分权利在于:(1)异议请求权,当行政主体的特权行使超出维护公共利益的必要限度时,其有权提出异议,启动审查程序,确定是否越界。(2)得到通知的权利。在其自身的合法利益被侵害的合理期限之前有得到通知的权利,以便能及时申辩,确保自身利益的维护,避免自身利益被行政主体以公益为名肆意侵害。(3)陈述、申辩的权利。为维护自身利益而进行的自我辩护的权利。(4)救济请求权。对特权行使不服,认为侵害其自身利益有权寻求事后救济。

(三)内部限制

法律权利自身包含着内在的义务性界限,它一旦超越自身的界限,便不再表现为一种合法权利,而成为一种非法行为或违法行为。因此主体在享受权利的同时有遵守权利界限的义务,履行义务的同时享有拒绝超越界限的权利。特权也同样如此。对特权自身内部义务性界限的界定也是对特权的限制。

具体而言,上述法定特权的义务性界限在于:[22]

行政主体对契约履行的指导、监督的权利的行使需以维护公共利益的必需原则为限,不能超出范围,不能干涉相对人的一般契约自由。且应允许相对人对特权行使是否超出公共利益的范围提出异议请求。

对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权的行使需具备以下条件:(1)维护公共利益所必需;(2)相对方确能履行而不履行;(3)能够强制执行,且其是是维护公益的最经济的措施,别无选择;(4)对私益的侵害与对公益的维护,二者之间合乎比例;(5)需直接强制执行前已赋予相对方最后履行补救的机会。

对于解约权:

首先在情势变更原则下单方变更契约的权利的行使需具备下述条件:(1)确属情势变更的情况,维护公共利益所必需;(2)在维护公共利益的必需原则限度内,不得变更与公共利益无关的条款;(3)以对相对方的补偿为前提;(4)对契约的整体变更不应超过必要限度。[23]

其次在情势变更原则下单方解除契约的权利的行使需具备下述条件:(1)确属情势变更的情况;(2)为维护公共利益除解约别无选择;(3)维护的公共利益大于解约所侵害的私人利益。(4)解约权的行使需以对相对方的经济补偿为前提。但此补偿不应超过契约继续存在相对方预期可获得利益。

最后作为制裁手段的直接解除契约的权利的行使需遵守下列界限:(1)相对人确实违约。(2)维护公共利益所必需;(3)无需补偿;(4)解约前应在合理的期限前告知相对人;(5)应说明理由,并听取相对人的申辩;

对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利的行使需遵守以下界限:(1)相对人严重违约;(2)维护公共利益所必需;(3)程序上应给于相对人最后补救的机会及自我辩护的权利;

对行政契约的解释权所应遵循的界限:(1)仅为涉及公共利益的条款;(2)符合公共利益的判断标准;(3)对不涉及公共利益的条款应由双方协商,协商不成,诉诸司法解释,而非仅仅依赖于行政主体的解释。

结 语

在公私法日渐交融的今天,行政契约作为一个崭新的话题日渐走入人们的视野。在此权力因素与契约精神得以并存。然长期以来,我国学者对行政契约中权力因素-特权的分析一直停留在解释和描述现实的层面,始终未从权力因素与契约精神良性互动的视角进行分析。本文力图从此视角解析行政特权的存在,分析行政特权 存在的应然性,在二者良性互动的视野中,从确定公共利益的判断标准、外部限制、内部限制几个层面寻求对权力因素的限制,以使权力因素与契约精神真正实现互动、并存,进而真正实现行政契约的生命要义!

参考文献:

[1] 现代社会行政行为的方式包括单方行政行为、行政契约、行政指导。

[2] 部分学者将其称为“公法向私法的逃遁”,实质反映行政法趋于体现一种私法的精神或本质,引入私法的原理,减少权力单向性的强制因素,使行政关系以相对缓和、平等的关系出现。

[3] 本文所指的行政契约系指广义上的行政契约,包括两个层面:(一)作为行政处分的替代处理方式;(二)援引私人参与履行行政任务的行政契约。参见(台)黄锦堂:《行政契约法主要适用问题研究》第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文。

[4] 参见崔建远主编:《合同法》,第22页,法律出版社,2000年第2版。当然此合意需合法,且是当事人真实的意思表示。

[5] 在西方社会,行政契约的预期获利更具期待性,因其具有稳定性、风险小、利于改善与行政主体的关系等诸项优点。

[6] 参见孙笑侠:《契约下的行政-从行政合同本质到现代行政法功能的再解释》载《比较法研究》1997年第3期。

[7] 参见管欧:《当前法律思潮问题》, 载刁荣华主编:《法律之演进与适用》,台湾汉林出版社1977年版,第122页。

[8] 参见陈恩仪:《论行政法上的公益原则》,载城仲模主编《行政法之一般原则》,三民书局,1997年

[9] 参见余凌云著《行政契约论》,第119页,中国人民大学出版社,2000年版。

[10] 行政主体占有信息优势,作为公共机构比个体更有能力判断公共利益。

[11] 参见陈新民著:《德国公法学基础》,第196页,山东人民出版社,2001年版。

[12] 关于其成因分析参见拙作《个体在行政主体中主体地位探讨》。

[13] [英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年12月版,第58页。

[14] 参见季涛:《行政权的扩张与控制-行政法核心理念的新阐释》,《中国法学》1997年第2期。

[15] 此处的归纳参见余凌云著《行政契约论》,123-138页,中国人民大学出版社,2000年版;戚建刚、李学尧:《行政合同的特权与法律控制》载《法商研究》1998年第2期;应松年著《行政法学新论》,346页,方正出版社;刘莘:《行政合同刍议》,《中国法学》1995年第5 期;罗豪才主编《行政法》,第156页,北大出版社,1997年修订第一版;傅士成:《行政契约中行政主体特权的一般分析》,第五届海峡两岸行政法学年会论文纲要。

[16] 参见傅士成:《行政契约中的行政机关特权的一般分析》纲要,第五届海峡两岸行政法学术研讨会论文,2001年9月,南京。

[17] 参见钢剑:《适应市场经济需要加快行政程序改革—市场经济与行政程序课题调查报告》,载《中国法学》,1995年,第2期。

[18] 程序限制模式参见戚建刚、李学尧:《行政合同的特权与法律控制》载《法商研究》1998年第2期。第三种限制模式参见朱新力:《行政合同的基本理论》,行政法学年会1997年论文。

[19] 应当注意的是:时下公共利益的受益人不必一定是多数,但是其具有不确定性,应采肯定之看法。参见陈新民著:《德国公法学基础》,第205页,山东人民出版社,2001年版。

[20] 参见陈恩仪:《论行政法上的公益原则》,载城仲模主编《行政法之一般原则》,第171-172页,三民书局,1997年。

[21] 时下我国的确认判决、台湾的情况判决就体现此种思想。

[22] 事实上本部分的阐述多从契约精神对权力因素的制约角度分析。

公共利益的特点篇3

关键字:公益诉讼;行政公益诉讼;行政公益诉讼的主体资格

一、行政公益诉讼的概念和特点

早在古罗马时期就有公益诉讼和私益诉讼之分,其中,“私益诉讼乃保持个人所有权益的诉讼,仅特定人才可提起;公益诉讼乃保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定外,凡市民均可提起”。由此可见,在古罗马时期市民为维护公共利益及社会秩序,可提起公益诉讼,且提起公益诉讼的原告与所诉之利益不必有直接利害关系。而现在意义上的行政公益诉讼是指特定的国家机关和相关的团体和个人,根据法律的授权,对侵犯国家利益、社会公共利益的行为,向法院,由法院依法追究相对人法律责任的诉讼活动。与传统的行政诉讼相比,其具有以下几个基本特点。

第一,行政公益诉讼的目的是维护公共利益。所谓公共利益,主要有两层涵义:一是指社会公共利益,即为社会全部或部分成员所享有的利益,其涉及文明的社会生活并以这种生活名义所提出的主张、要求或愿望,包括一般安全利益、保护道德的利益、保护社会资源(的利益以及经济、政治和文化进步方面的利益等。二是指国家公共利益,其涉及政治组织社会的生活并以政治组织社会名义提出的主张、要求或愿望。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家、社会公共利益,制止行政主体滥用权力危害国家和社会,促使形成良好社会秩序。

第二,行政公益诉讼原告具有广泛性。行政公益诉讼的原告并不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人,也包括无直接利害关系人。也即,只要行政主体的违法行为侵害了国家利益或社会公共利益,或对国家和社会公共利益具有损害的潜在可能,特定国家机关或公益组织等就可以向法院提起公益诉讼。

第三,行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害,也可以存在损害发生可能性的潜在损害。

对于行政公益诉讼制度,各国虽然在称呼上不一,然而其内涵大致相当。

在日本,其《行政案件诉讼法》第5条中将行政诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种。其中,民众诉讼不限于救济者本人权益,而是含请求纠正国家机关或公共团体不符合法律的行为的诉讼,具体包括与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票的诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼,目的在于使公民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构的行为。由此可见,民众诉讼具有客观诉讼的性质,可以认为是行政公益诉讼的一种形态。

在美国,行政公益诉讼被称为所谓的“私人检察总长制度”,即国会通过制定法律,授权私人或团体为了公共利益,针对官吏的非法作为或不作为而提起的诉讼。主要包括相关人诉讼、纳税人诉讼和职务履行令请求诉讼三类。其中,“相关人诉讼是指私人在不具备当事人资格的情况下,允许他以相关人的名义提讼。纳税人诉讼,是指原告以纳税人的身份提讼,针对国家机关的行为导致公共资金的流失或公共资金的不当支出。职务履行令请求诉讼,是指当国家行政机关不作为时,要求法院做出判决,责令行政机关履行其职务。”

除此之外,法国的“越权诉讼”、德国的“公益代表人制度”、英国的“以公法名义保护私权之诉”等等制度建构,都是各国对公共利益予以司法保护的具体制度建构。值得提及的是,行政公益诉讼明显具有预防性质,即不需要公益侵害现实地发生,只要根据相关情况能够合理地判断其具有发生侵害的可能性,就可提讼。这有利于把潜在的大规模损害消灭在萌芽状态,从经济层面考虑即是以较小的司法投入保护了较大范围的社会利益,因而对于防止社会公益遭受无法弥补的损失具有重要的意义。

二、行政公益诉讼的法理基础

近年来在行政诉讼上对原告资格的要求大大降低了:从直接相对人到间接相对人甚至“任何人”,均可依法享有提起行政诉讼的权利,这也验证了“行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速”。但某种程度上来说,行政公益诉讼的产生并非偶然,它是当代社会根基和结构深刻变动,政治法律思想全面革新的必然产物。

1、市民社会公共权利的司法保护

公民权利受到尊重和保护的程度,是一国法治发展状况和人权受保护水平的反映,而公民权利的保障离不开法律作用的发挥。法律的制定过程,实际上就是公民权利从应然权利上升为法定权利的过程。然而,仅有制度根据没有制度保障是远远不够的,实体权利必须有切实有效的诉讼手段为依托才能真正把纸面权利落实为实质权利。就我国而言,“立法者往往局限于创制的层面,关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性,而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”

无救济即无权利,只有在立法上规定相应的救济措施方是一个最可行的制度建构。其中司法救济应是一种最根本、最权威的解决途径,原因在于,独立的司法权和有效的司法运作机制较之其它权力监督机制,更能经常而稳定地调整及调和种种相互冲突的利益。如果缺乏司法的权威衡量,“那么这种权益的调整就会取决于或然性或偶然性,或取决于某个有权强制执行它的决定的群体的武断命令。”“而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说,原告资格的赋予就是其民利的一个表现。”2、私人力量对国家权力的制约

行政公益诉讼产生的一个历史性意义在于它突破了近代以来传统的政治法律理论的框架,即公权力的行使仅对社会公共性利益造成损害,对人民私权益不构成直接的损害,故而公民个人没有资格对此提讼,从而使这类损害无法进入司法审查的视野的传统思维框架。按照这样的传统理论,国家将一项权力授予某一机关行使后,为保证其行为合乎法律和公益,就有必要设立并授权另外一个机关对其进行监控;这另外一个机关如果滥用权力,又有必要设立第三个机关来干预和控制。这正是权力分立和制衡理论最通俗明了的表述。

分权和制衡机制在理论上是很好的,并经过很多理论家证明这是官僚系统保持一定效率和公正的最佳制度选择。但是这样的机制也需要有一个前提条件,即分权和制衡下的国家机关是真正依法办事、廉洁奉公、忠于正义的。然而在事实上,政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的,他们本身也组成了若干集团和阶层,互相间也有形形的利害关系。结果往往导致,各种权力日益聚合为一个相对封闭的庞大系统,公权系统呈无限扩张的趋势,运作效率愈来愈低下,造成社会资源的极度浪费;同时也堵塞了公民管理国家事务、主张各种权利的途径,违背了人民的根本法理。私人因公益妨害和私益妨害的划分而无权就公益妨害,这造成了公益妨害可继续存在下去和受害人得不到法律救济的不合理现象。由此也在实践中证明,创设公益诉讼制度是一个必然需要,也即通过动用私人的力量对国家公权进行制约,以充分发挥公民和团体在保护公益中的作用。

三、行政公益诉讼中的主体资格

公共利益的主体抽象甚至分散,特定个人的利益在其间具有隐匿性或者微不足道,公共利益的增加或减少不会直接使个人的利益比别人更多或更少,在通常情况下,个人更愿意坐享别人对公共利益的奉献。这种“搭便车”的心理使得个人难以产生付出高昂成本提起行政诉讼的动机。鉴于公共利益的这种特性,设立公共利益代表人,在公共利益受到非法行政侵害时,由它代表国家、社会或公众向法院提起行政公益诉讼是完全必要的。目前认为,能够代表提起公益诉讼的主体如下:

1、检察机关

关于检察机关在行政公益诉讼中的法律地位,我国学术界有不同的观点。第一种观点认为,检察机关提起行政公益诉讼时处于当事人即原告的地位,以原告的身份参与诉讼;第二种观点认为,检察机关参加行政诉讼既不作为原告也不代表国家,而是以公益代表人的身份出现;第三种观点认为,检察机关是法律监督机关,同时也是公共利益的代表,检察机关提起行政公益诉讼时,处于公诉人的地位。第三种观点更符合我国法律逻辑,因为检察机关提起行政公益诉讼后虽然能够启动该诉讼程序的发生,但它不是诉讼程序中的一般原告。检察机关的目的在于维护国家和社会公共利益,对违法或不当的具体行政行为行使法律监督权;而一般原告通常是为了自己的利益,即使它主张公共利益,也并非是当然的公益代表人,没有监督行政机关依法行政的当然职责,因此检察机关提起行政公益诉讼,其身份与一般原告身份显然不同。另外,我们也不是将检察机关在行政公益诉讼中的身份仅仅看作是公益代表人,因为检察机关除了代表公共利益外,还肩负着法律监督的职能,在提起行政公益诉讼的同时,它还有责任对该诉讼的公正性、合法性进行监督,因此它既是者又是诉讼的监督者,这与消费者协会、环保协会等公益代表人提起公益诉讼的情形有较大区别。检察机关提起行政公益诉讼,只有处于公诉人的地位,才能与其职权职责相适应,也才可以避免诸如诉讼费用负担等困境。

2、公益组织

这里的公益组织是指以谋求社会公共利益的非营利性质的法人,如消费者协会、行业协会、宗教组织和慈善机构等。公益组织作为行政公益诉讼的原告同普通公民相比具有更多的优势:现在美国法院已承认一些保护历史文物的公民团体,公共福利社团、环境组织等享有行政公益诉讼的原告资格。其他赋予公益组织权的国家还有德国、日本和英国。我国台湾地区行政诉讼法35条规定:“以公益为目的之社团法人,于其章程所定目的范围内,由多数有共同利益之社员,就一定法律关系,授予诉讼实施权者,得为公共利益提讼”。

四、结语

公共利益的特点篇4

内容提要: 公共利益被普遍认为是一个具有不确定性的 法律 概念,这种不确定性表现在利益内容和利益主体不确定两个方面。为明确公共利益概念的内涵,学者们提出了性质、内容、形式和功能等判断标准。这些判断标准对公共利益进行类型化研究,具有一定的启发意义。然而,这些判断标准对我们理解作为法律概念的公共利益仍有一定的局限性。如果以公共利益在法律文本中的规范目的为标准进行类型化分析,可以对上述标准起到纠偏作用。同时,以规范目的为标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义,在理论上拓宽公共利益的法学研究视角,在司法实践中保证公共利益解释的一致性和客观性。

研究公共利益的学者一般认为,公共利益最特别之处在于其具有“不确定性”。这种不确定性主要体现在两个方面:第一,利益内容的不确定性。由于 现代 社会的变动不居,在某时某地的利益可能是公共利益,然而当时空背景发生变化时,这种利益就有可能转变为私人利益,从而造成公共利益的不确定性。更值得关注的是,在现代社会中利益的公共性质和私人性质常常夹杂在一起,从而使利益的公共部分难以确定,这也是实践中出现许多以私人利益冒充公共利益之现象的重要原因。第二,利益主体的不确定性。公共利益概念最复杂的特征就在于其利益主体的不确定性。一般来讲,享有公共利益的主体是公共主体(公众或大众),而何谓“公共主体”是探讨公共利益的学者们最为困惑之处。[1]例如,民法学者王利明教授就认为,公共利益在受益对象上具有不确定性,因为公共利益的受益人不是某个具体的个人或群体。[2]针对公共利益的不确定性问题,在公共利益内涵的探讨上,笔者将采用类型化方法来梳理、分析和批判各家观点,并提出更为合理的判断标准。

一、公共利益内涵的各种类型化观点及其缺陷

所谓类型化,简而言之,就是分类。人类思维对现实世界的把握就是从对现实世界的分类开始的。通过类型化,混沌无序的世界变得井然有序。美国分析法学家约翰·格雷就说过:“分析法学的任务就是分类,包括定义,谁能够对法律进行完美的分类,谁就能获得关于法律的完美的知识。”[3]在以往的研究中,学者们以性质、形式、内容和功能等为标准对公共利益进行了类型化分析。

1.以性质为标准的类型化观点。德国法学家罗曼·斯克奴以公共利益的性质作为类型化标准,认为“公共”的概念可以分为两种:一种是公共性原则,即开放性,任何人都可以进入,不封闭也不专为某些个人所保留;另一种是国家或地方自治团体等所设立、维持的设施,因为这些设施的存在及所为的目的是为了公共事务。据此,他将公共利益分为“主观公共利益”和“客观公共利益”。所谓主观公共利益是基于文化关系之下,一个不确定多数所涉及的利益;而客观公共利益是基于国家社会所需的重要目的及目标,即国家目的。[4]而德国法学家纽曼也从主、客观角度划分公共利益,只是具体界定不一样。他认为,主观的公共利益是基于文化关系而形成的利益,而客观的公共利益是基于国家目的和任务而形成的公共利益。[5]另一位德国法学家汉斯·j.沃尔夫则将公共利益区分为“事实性的公共利益”和“客观性的公共利益”。前者是指国家主体的事实性利益,有时以决议或公众意见的形式直接表现出来,但通常由共同体机构的公职人员阐明;后者是指经正确认识的共同体利益,如和平的社会秩序的维护、人类尊严和名誉的保护、占有权、财产权和从事法律行为的权利等,这种公共利益是作为法律发现和立法行为基础的抽象原则。[6]

2.以形式为标准的类型化观点。一些社群主义者以公共利益的形式作为类型化标准而将公共利益分为非物化和物化两种形式。非物化的形式主要体现为各种美德,物化的形式即通常所说的社会公共利益。其中,社会公共利益又分为产品形式和非产品形式。[7]而非产品形式的社会公共利益有三个特征:第一,这种利益同样为全体社会成员享有;第二,这种利益一般性地有利于许多与之相关的人;第三,它还涉及某些基本的人际原则,如诚实、无私奉献等。与此类似,我国出版的《当代西方 政治 学新词典》将公共利益解释为公众追求的“公共善”的物化形式,并将它分为两类:一类是非产品形式的公共利益,一类是产品形式的公共利益。产品形式的公共利益是“各种各样的社会福利”,而非产品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的价值、原则和精神上的共同理念”。[8]而英国法学家约瑟夫·莱兹则从形式上将公共利益区分为“偶然的公共利益”和“内在的公共利益”。[9]他认为:“如果一个城市的供水 网络 不允许每一个家庭掌握开关,那么该城的供水问题就事关公共利益”,但这只是一种偶然的公共利益,而社会生活的“普遍的互惠特点”[10]是内在的公共利益。所谓“内在的公共利益”,又称共同利益,是指“在一个承认公共利益的社会中其社会成员之间非排他地享受的利益”。[11]

3.以内容为标准的类型化观点。美国法学家庞德在利益三分法的基础上,根据公共利益的内容将其划分为以下六种类型:(1)一般安全中的利益,包括防止国外侵略与国内动乱的安全和公共卫生的安全;(2)社会制度的安全,如政府、婚姻、家庭及宗教制度等;(3)一般道德方面的社会利益;(4) 自然 资源和人力资源的保护;(5)一般进步的利益,特别是 经济 和文化进步方面的利益;(6)个人生活中的社会利益,这种利益要求每个人都能够按照其所在社会的标准过一种人的生活。美国政治学家亨廷顿则根据公共利益的不同内涵,将公共利益分为三类:一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的价值和规范;二是把公共利益看作是某个特定群体或多数人的利益;三是把公共利益看作是个人之间或群体之间竞争的结果。[12]我国学者沈岿教授也依此标准将公共利益划分为八类:(1)国家作为法律实体的利益;(2)一般安全的利益;(3)社会组织安全的利益;(4)一般道德的利益;(5)保护社会资源的利益;(6)社会进步的利益;(7)个人基本生活方面的利益;(8)特殊群体的利益。[13]

4.以功能为标准的类型化观点。德国公法学者彼得·哈贝勒以公共利益在立法中的功能作为类型化标准,分了12类:(1)公共利益作为任务及职权规定的构成要件;(2)公共利益多元化条款,这类条款包含许多公共利益的个别概念,并作详细或例示的规定;(3)公共利益与私人利益的综合规定,此类规定除公共利益外,尚明文或隐含包括私益,换言之,以私益来作为公共利益相对、补充、独立或内涵的概念;(4)公共利益作为授权要件,即立法者为将公共利益进一步具体化,向下授权行政主体行政规则予以具体化;(5)附带有程序规定的公益条款,指对公共利益事项作程序上的规定,涉及对公共利益具体化的程序种类、方式及担保;(6)公共利益作为保守秘密规定的构成要件,即基于公共利益、国家利益或公共安全、公共秩序的要求,对某事实的经过予以保密或不予公开;(7)公共利益作为紧急情况的职权基础要件,指以公共利益作为紧急处置的法律原因,如紧急避难条款;(8)公共利益作为国家禁止、强制、监督、义务等规定的构成要素;(9)公共利益作为许可、核准要件的规范要素;(10)公共利益作为适应与变更的依据;(11)公共利益作为例外情形的构成要件;(12)裁量要件与公益要件的综合规定,即行政机关在裁量时,通常是以公共利益作为决定基础,在条文中加入公共利益要件,致使本类型包含了双重公共利益。[14]

学者们依据不同标准对公共利益进行了类型化分析。这些分析虽然对我们理解一般意义上的公共利益有所帮助,但运用到法律领域,则存在以下两大问题:第一,这些分类没有区分公共利益在日常生活、法学与其他学科中的不同意义。例如,从经济学和政治学角度进行的分析,缺少基于实际法律规范的分类,对公共利益的法律实践借鉴意义不大。第二,这些分类不具有法律上的可操作性。也就是说,过于抽象的分类难以在法律适用中予以借鉴,而过于具体的分类却又失去了分类的意义。例如,按照公共利益的性质,可以将其划分为主观公共利益和客观公共利益。如前所述,主观公共利益是指基于文化关系而形成的利益,客观公共利益是基于国家目的和任务而形成的利益。然而,主观公共利益中的“文化”究竟是政治文化、经济文化还是社会文化,是本土文化还是外来文化,不能确定;客观公共利益中的“国家目的和任务”同样非常抽象仍然需要具体认定。又如,按照公共利益的内容分类虽然不能穷尽各种类型,但可以在一定程度上明晰公共利益的范围。然而,这些分类太过于细致,几乎包括所有的利益(如前述沈岿教授的分类),使得公共利益与其他利益的界限模糊,以至于失去了分类的意义。

二、以规范目的作为法律语境下公共利益类型化的新标准

特定法律概念的意义之形成与演变常常受“规范目的”的支配,即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范有关。人们常常在法学研究与其他学科研究或日常生活中使用相同的语词,然而,这些相同的语词所指内容不尽相同。因此,考察法律文本中公共利益的规范目的,并以此作为分类标准,可以避免对公共利益概念的简单理解,也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向,从而在法律实践中合理适用这一概念。

(一)以规范目的作为公共利益类型化标准的理论基础

对某一法律概念的分析,离不开这一概念的规范目的。对此,有学者作了比较深入的阐述。杨仁寿教授认为:“法律概念的功能在于规范其所存在的社会行为,为贯彻其规范的功能,不仅不应忽略其规范目的,且应赋予规范使命,使其‘带有价值’,期臻至当,唯有些概念,恒需由审判者于个案中斟酌一切情事始可确定,亦即需由审判官予以价值判断,始克具体化。”[15]这表明,法律概念的适用必须与规范目的或使命相结合。黄茂荣教授更为细致地阐释了这一观点。他认为,没有一个法律概念在教条上是完全不变的,并且在其功能上可以公式化地应用于所有法律事务。法律概念的形成及其内涵与意义的演变,与这个概念所要处理的事务、达成的规范功能和实现的价值密切相关。因此,法律概念的形成与演变是价值得到承认、内涵达成共识的过程及结果。不仅在法律概念的形成过程中,应当根据该概念的功能目的慎重选择标准,明确该法律概念所指的对象特征,并且在适用阶段,也应对该概念的适用结果与所处规范的价值理念是否相符进行弹性判定。鉴于实践中,一个法律社会所肯定的价值随着时空而转移,加之在一个概念的形成或法律规定的制定过程中,常常不能预见一切可能的适用对象和适用结果,因而有必要根据法律概念的功能和价值,对其进行具体的动态理解。可以说,每一个法律概念与其所承载的规制功能相对应,在法律语境下有其特别意义。即使看似严密且确定的概念体系也不是以一成不变的语义学为其基础,其语义学上的意义一直随着“规范目的”而变化。因此,法律概念在语义学上一直带有目的性,也即与当时对该概念的适用有决定性作用的规范相关。[16]德国法 哲学 家魏德士从法律概念与日常概念区别的理论意义角度阐释了规范目的对法律概念适用的指引作用。他认为,法律概念从来不曾是日常用语意义上的纯粹“观念性概念”。例如,法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、动物、森林以及许多其他的概念是从法律规范的保护目的与规范之间的联系中才获得了具体的含义。通过将这些概念纳入法律规范的保护领域,观念性概念才转变成具有新内容和新外延的特殊法律概念。法律规范和法律制度由“当为语句”构成,它们必须服务于特定的规范目的,并按照立法者的社会理想对国家和社会进行调整。日常用语中的描述性概念就这样演变成了规范性的制度形成工具。因此,是规范目的决定了法律概念的功能,而不是相反。[17]

综合上述学者的论述可见,法律概念的意涵应当结合其所处规范的目的来确定,而公共利益也是法律概念。因此,探讨公共利益的法律内涵,应当从公共利益在法律中的规范目的出发,进行类型化研究。

(二)基于规范目的标准的公共利益的法律类型

通过对不同部门法中“公共利益”概念的语义分析,可以发现作为法律概念的“公共利益”主要具有以下规范目的:第一,作为一部法律的立法宗旨。例如,《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国证券法》和《中华人民共和国招标投标法》的第1条立法宗旨中有关公共利益的规定。第二,作为公权力行使的正当依据。例如,财产征收立法中的公共利益是行政权行使的正当依据。第三,作为私权利的界限。例如,契约自由、隐私权立法中的公共利益,是契约自由与隐私权的边界。第四,作为法律保护的客体。例如,《中华人民共和国公益事业捐赠法》(以下简称《公益事业捐赠法》)第3条规定的公共利益就是该法保护的客体。由此,我们可以将“公共利益”分为立法目的型、权力依据型、权利界限型和法律客体型等四种类型,以下分述之:

第一,立法目的型公共利益。“公共利益”一词经常作为一部法律的立法宗旨出现,成为该部法律的基本理念之一,如前述法律在第1条的规定。作为立法目的型的公共利益,其在法律文本中的基本句式是:“为了保护公共利益,制定本法。”在立法宗旨的条文表述中,与“公共利益”一词并列的其他词汇包括:“国家利益”、“社会秩序”、“社会经济秩序”。作为立法宗旨的“公共利益”属于法律价值层面的概念,与正义相关,因而有必要维持抽象的表达。此种类型“公共利益”的法制化不是通过法律规则而具体化,而是通过该部法律的整体制度设计来保证其实现。

第二,权力依据型公共利益。“公共利益”的第二种规范目的是作为公权力行使的正当性依据之一。例如,行政征收征用权又称公益征收权,其行使的目的性要件就是“为了公共利益的需要”。在具体法律条文中,权力依据型公共利益的典型句式是“国家为了公共利益的需要,可以做……行为”。例如,《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定:“国家为了公共利益的需要,可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”又如,《中华人民共和国专利法》第49条规定:“在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”

此外,作为合目的性依据的“公共利益”是权力行使的积极要件之一。也就是说,如果在法律中明确规定权力的行使以“公共利益”为目的,那么这一权力的行使就必须具备符合“公共利益”这一要件,否则不具有合法性。

第三,权利界限型公共利益。“公共利益”的第三种规范目的是作为权利行使的界限,在法律条文中一般表述为“权利的行使,不得损害(扰乱)公共利益”,这属于权利行使的限制性条款。在宪法层面,就有对基本权利的限制。例如,对于言论自由、结社权的行使,各国宪法对之作出具体限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共卫生、他人合法权益、国家安全、打击犯罪、特殊状态(如战争、)、和平的行使权利,等等,而公共利益仅仅是其中之一。在普通法层面,以公共利益作为限制一般权利的理由分散在各部法律中。例如,《中华人民共和国著作权法》第4条规定:“著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益”;《中华人民共和国合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益”。

第四,法律客体型公共利益。“公共利益”的第四种规范目的是作为法律保护的客体,立法中一般采取列举式。例如,依照《中华人民共和国信托法》第60条的规定,公共利益一般包括:(1)救济贫困;(2)救助灾民;(3)扶助残疾人;(4) 发展 教育 、科技、文化、 艺术 、 体育 事业;(5)发展医疗卫生事业;(6)发展环境保护事业,维护生态环境;(7)发展其他社会公益事业。依照《公益事业捐赠法》第3条的规定,“公共利益”是指:(1)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;(2)教育、 科学 、文化、卫生、体育事业;(3)环境保护、社会公共设施建设;(4)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。作为法律客体的公共利益,经常不直接以“公共利益”概念出现,而是具体化为各种权益,尤其是具有经济和社会性质的权利。这类权利主要有:社会安全的权利、工作的权利、休息和休假的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利,甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。[18]这类具体化利益是公共利益作为法律关系客体而得到保护的常态,其特点是包含了集体的尤其是政府的职责。诚如夏勇教授所说:“从法学的角度来看,应通过把公共利益转化为多种社会群体和个人在制度上可以提出要求的权利,通过加强关于社会保障的法律制度,来保护和平衡社会利益关系……这个使命,主要由在传统的公法和私法之间新出现的一个叫做‘社会法’的学科来承担。”[19]

三、规范目的作为公共利益 法律 类型化标准的合理性

与公共利益的其他类型化标准相比,规范目的标准对于从法律层面分析公共利益更具有合理性。这种合理性主要表现在三大方面:

(一)规范目的标准有助于区分公共利益概念的法律意义和日常意义

魏德士认为,任何能被解释和需要解释的法律概念都不再是日常用语意义上的概念,因此,不能按照日常的理解来解释这些概念,而必须根据法律确定的保护目的进行解释。[20]公共利益作为法律概念,有着特定的规范目的,因而对公共利益的法律解释不能脱离其规范目的,否则只是没有法律规范意义的事实性探讨。这些事实性探讨虽然对法律领域公共利益的制度完善具有借鉴意义,但并不能用之来解决实践中的法律争议,因为它们是公共利益在日常用语意义上的实体表达,并非具有特定规范目的和法律功能的法律概念。日常语言上升为法律概念需要立法者的鉴别和筛选。公共利益作为日常用语,可以指不同层次的公共物品,诸如国防、 教育 、社会公共设施、社会保障体系等。随着国家的重视和政府投入的增加,这些社会公共事业将会不断 发展 。[21]社会公共事业是国家为保障和推进民生的政策举措,其中也可能通过法律途径来推动,如通过社会保障法、社会救济法等法律形式推动城乡居民最低生活保障等。然而,社会公共事业是不断发展的,并非所有的推动都需用法律来助力,而有许多是通过政策和措施来进行的。因此,日常用语上公共事业的范围大于法律规范中公共利益所指涉的对象。另外,一旦在立法中予以规定,特定的主体就享有相应的法律权利,履行特定的法律义务和法律职责,从而具有规范性和确定性。而停留在政策层面的公共事业的推进可以试错,从而可能会出现反复。

(二)规范目的标准在理论上拓宽了公共利益的法学研究视角

我国许多学者在界定公共利益时,主要集中在财产征收领域。这一领域虽然是目前法律实践中引发最多争议的领域,但并非涉及公共利益概念的全部法律领域。以规范目的为标准,对法律领域中的公共利益进行分类,可以避免对公共利益概念的狭隘理解,拓宽公共利益概念研究的视角。例如,以立法目的型公共利益为研究对象,可以探讨公共利益与正义、秩序、自由和安全等法律价值的关系,可以研究立法目的与政策的关系以及作为立法目的的公共利益在弥补法律漏洞中的作用;以权力依据型公共利益为研究对象,可以探讨公共利益所依据的法律正当性以及如何防止公权力对公共利益概念的滥用;以权利界限型公共利益为研究对象,可以探讨公共利益与公序良俗的关系、公共利益与基本权利和一般权利的关系,如公共利益与言论自由、财产权、隐私权的关系;以法律客体型公共利益为研究对象,可以研究国家推进社会公共事业的立法完善,如社会保险、社会救济和环境保护等领域的立法和司法制度完善。总之,以规范目的来区分公共利益将丰富现有公共利益研究的视角,为我国有关公共利益的法律实践提供更为全面的指导。

(三)规范目的标准在司法实践中能够确保对公共利益解释的一致性和客观性

以公共利益的性质作为标准,容易造成解释上的随意性。不论是由公职人员阐释的主观公共利益还是作为抽象原则的客观公共利益,本身都是非常模糊的。加上事实层面的公共利益本身就是发展、变化的,适应不同时期国家、社会发展的需要而不断发展、变化着,我们今天所理解的公共利益和数十年前的公共利益就已经有很大的差别了。因此,以公共利益的性质作为标准,难以消除法律上公共利益概念的不确定性。例如,几十年前,商业开发基本上被排除在公共利益的范畴之外,而现在,很多国家都承认商业开发在一定程度上也体现了公共利益。最典型的就是美国辉瑞公司的案件。美国辉瑞公司要征地、拆房建制药厂,这一做法是否符合公共利益,在当地居民和地方政府之间产生了分歧。当地有居民认为房屋年代久远,反映了当地的 历史 和特点,拆除不符合公共利益;然而地方政府认为征地、拆房建制药厂是符合公共利益的,可以为当地带来税收、增加就业机会等。后来,美国联邦最高法院确认其符合公共利益,其理由是“有利于增加就业机会、增加财政收入……公共利益是不特定多数人的利益,只要符合了本地不特定多数人的利益,就是符合公共利益的”。[22]可见,不同主体对公共利益的主观认知是不同的:当地居民认为房屋本身具有历史价值,符合公共利益;政府认为拆房建制药厂能发展 经济 、增就加业机会,符合公共利益。美国联邦最高法院认可了政府的观点,这仅仅因为它是政府这一个公共行为主体的观点,还是因为拆房建制药厂在客观上确实能增加就业机会和税收,使不特定多数人受益?将公共利益区分为主观利益和客观利益似乎无助于回答这一法律问题。尽管社会在发展,公共利益的具体形态也在变化,但公共利益的规范目的是不变的,因为规范目的是在立法时已经设置好了的。因此,当我们将公共利益放在规范层面上探讨其规范目的时,可以发现美国辉瑞公司案件中的公共利益属于权力依据型公共利益和权利界限型公共利益的交叉部分。为保障公权力的正确行使,对公共利益的解释必须具有法律上的客观性和正当性,不能仅仅是政府的主观认知和估计,而必须充分说明公共利益的客观存在,并且必须对当地居民的私权予以应有的尊重和保障。因此,从规范目的的角度阐释公共利益有助于消除公共利益解释的随意性,保证解释的一致性和客观性。

注释:

[1][5]参见陈新民:《宪法基本权利之基本理论》(上册), 台湾 三民书局1992年版,第137页。

公共利益的特点篇5

[摘 要] 公共产品是一个历史概念,公共产品理论只有以历史唯物主义为指导,才能科学揭示其本质,正确看待其供需特性以及选择合理的供给模式。西方公共产品理论之所以会在定义、特性以及分类上具有误导性,在满足公共需求和公共利益上具有虚伪性,在以市场失灵作为划分政府、市场供给边界上具有局限性,其根本原因在于方法论上的错误性。

一、西方公共产品理论的发展路径与研究框架

西方公共产品理论历经近3个世纪的不断发展和丰富,已经形成较为完善的理论体系,成为公共经济学的重要理论基石。

公共产品(public goods)①一词最早由林达尔(Lindahl)1919年在《公平税收》中提出。不过早期学者如休谟、斯密等,虽没提出这一用词,但针对事物公共性论述了公共产品问题。萨缪尔森指出具有非竞争性和非排他性的产品为公共产品。[1][2]但是“萨氏”将所有产品分为纯私人产品和纯公共产品未免过于简单。[3][4]

公共产品特性和分类一直为学者所关注,例如马斯格雷夫(1959)将产品分为公共产品(纯)、私人产品、混合产品和有益产品;[5]奥斯特罗姆夫妇(2000)将产品分为私益物品、收费物品、公共池塘物品和公益物品。[6]

传统观点认为存在着市场失灵,市场不能有效供给公共产品,政府应承担供给责任。但是科斯1974年在《经济学上的灯塔》一文中以事实为依据提出公共产品供给可以引入市场机制的观点。此外,在公共产品提供上出现“政府失灵”问题,也促使学者探索政府之外的供给方式和模式。例如德姆塞茨(1970)指出如果存在排他性技术,私人企业能够有效地提供某些公共产品。[7]韦斯布罗德(1974)提出由第三部门即非营利部门提供公共产品,论证政府和第三部门的合作互补关系。[8]奥斯特罗姆夫妇(2000)提出多中心供给理论。[6]

有些经济学家指出,政府供给并不意味着政府要亲力亲为、直接生产,施莱弗指出当政府与私人企业签订比较完备的合同时,私人生产公共产品比政府更有效率。[9]但是宪政经济学认为公共产品供给关键不再是效率,而是制度设计,没有有效的集体决策制度,公共产品无法有效供给。[10]

现实中人们往往不能或不愿表露真实偏好,蒂布特(1956)指出“用脚投票”以表露偏好。[11]格林和拉丰(Green and Laffont)设计非市场机制诱导提供公共物品所需信息。[12][13]

以上是间接偏好表露法,近些年经济学界以调查和问卷形式获取个人对公共产品偏好,被称为“或有估价法”(Contingent Valuation Method),是直接偏好表露法。

地方性公共产品理论是公共产品理论的延伸。奥兹(Oastes)在《财政联邦主义》中指出,让地方政府将一个帕累托有效的产出量提供给他们各自的选民,则总量要比由中央政府向全体选民提供任何特定的并且一致的产出量有效得多。[14]全球公共产品实践与理论的发展,[15]对已有公共产品概念及供给机制形成新的挑战,为国内公共产品问题提供新的思路与实验机会。

从西方公共产品理论发展路径可以看出,对公共产品研究基本形成以下研究框架(见表1)。

二、西方公共产品理论的批判性解读——基于马克思主义视角

1.公共产品定义、特性以及分类的误导性。

非竞争性和非排他性是公共产品最基本的特性,不可分割性、共同性等多是从基本特性派生出来的,其目的是使定义与特性更具现实解释力。但是公共产品这些特性从根本上说是产品具有的物质技术特性,是基于产品自然属性的纯技术性判断标准,只是抽象出“非竞争”和“非排他”作为假设特质。用这些特性认识公共产品,一方面无法摆脱就现象论现象的认识怪圈,误导人们只从物质技术特性即自然属性出发,而对决定公共产品本质的社会属性视而不见;另一方面,误导人们在公共产品供给措施和政策上做出错误选择。

例如,萨缪尔森将公共产品定义为,“每个人对这种产品的消费都不会导致其他人对该产品消费减少的产品”。[1]可以看出,非竞争性只是产品消费机会均等性即消费属性在现实中的片面表现,许多私人产品例如私人花园,其美景、花香就符合“萨氏”的非竞争性标准。虽然布坎南等对“萨氏”定义提出异议,但也不过从公共产品一些表象出发做了补充和拓展。如布坎南的俱乐部产品是根据一定范围内的消费机会平等性和非排他性对产品从私人产品到公共产品的转换作了连续性处理。[4]这种认识虽更贴近现实,但是仍是从现象上把握公共产品性质,只不过更加注重了一定范围内产品自然属性带来的效应。

如果以西方公共产品定义、特性为标准,对同一产品例如教育进行判断,其研究结论大相径庭,例如巴罗教授认为“教育是纯粹公共物品”;布坎南和萨缪尔森认为教育是“准公共产品”。可见,对同一产品进行公、私判断会产生不同认识,无疑会给供给政策制定和措施选择带来很大的误导性。因此,使用“萨氏”基于自然属性的技术判断标准,抛开历史性、社会性,从根本上不能揭示事物的本质属性,不能做出符合历史逻辑的科学解释。对公共产品进行界定并科学认识本质应从其社会属性出发,不能盲目照搬西方公共产品理论。

公共产品分类主要依据非竞争性、非排他性程度和产品形态等。从非竞争性、非排他性程度出发,只能对公共产品做有限个罗列,这种有限性源自对公共产品自然属性把握的不完全性和片面性。从产品形态分类拓展了对公共产品的认识,将长期忽视的制度和文化形态公共产品纳入到范畴中。但是这种分类依然淡化经济基础对上层建筑的决定作用,实际上就是淡化资本主义生产关系对上层建筑中的政治、法律以及制度等性质的决定作用,用这种割裂内在联系的方法,粉饰资本主义社会制度的本质。

2.满足公共需求和公共利益的虚伪性。

表面看,公共产品是为满足公共需求、为社会公共利益由公共部门即政府提供的一种产品。这种“公共”性,似乎看到资本主义国家的政府为普通社会大众需求和利益服务的“美景”。但是将这种“公共”性纳入历史分析框架,就能够揭开“公共需求”、“公共利益”的虚伪面纱。

“公共需求”和“公共利益”在资本主义条件下具有很大的虚伪性。这种看似社会普通大众的公共需求,只有成为符合资产阶级利益需求并为资产阶级共同利益服务时,才能成为一种能被满足的需求,也就是说某种公共产品只有在给整个资产阶级带来的收益大于损失的时候,它才能被有效供给。[16]例如规制环境污染的公共产品在威胁到社会普通大众生存的情况下还不能得到有效供给。这说明在资本主义私有制下,决定社会普通大众公共需求能否满足、公共利益能否维护取决于这种公共产品能否符合资产阶级共同利益需求,能否为资本主义制度服务。

只有资产阶级把其“特殊社会”的需求上升为社会的普遍需求,把其局部的资产阶级利益上升为社会的公共利益,把资产阶级追求原则上升为社会的普遍原则,社会普通大众的公共需求和公共利益才能得到满足和维护。马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中指出,林木所有者一方面以受害人身份要求获取对私人利益的赔偿;另一方面又利用自己的立法者身份,打着“公众惩罚”的名义,企图将自己的私人利益公共化,获取更大的利益。[17](P277)可见“公共需求”、“公共利益”的实质是以资产阶级公共需求为出发点,并从根本上为维护资产阶级利益而服务的。只不过,资产阶级这种公共需求和公共利益从形式上泛化为社会普通大众的公共需求和公共利益,披上了看似美好的虚伪面纱。

由于“公共”性,似乎公共产品供给与公共部门即政府有了天然的联系。但这种由“公共”性引发的政府供给,其实质是为了使资本主义市场经济顺畅运行,满足资产阶级私利需求而引发的。马克思指出在一些国家,“甚至可以在生产方面感到铁路的必要性;但是,修筑铁路对于生产所产生的直接利益可能如此微小,以致投资只能造成亏本。那时,资本就把这些开支转嫁到国家肩上,或者,在国家按照传统对资本仍然占有优势的地方,国家还拥有特权和权力来迫使全体拿出他们的一部分收入而不是一部分资本来兴办这类公益工程”,这是因为资本“总是只寻求自己价值增殖的特殊条件,而把共同的条件作为全国的需要推给整个国家”。[18](P24)马克思指出在私有制条件下,国家采取的是“一种虚幻的共同体的形式”,即以表面上“公共利益”代表的姿态出现,但是它集中体现了一定社会占统治地位的经济关系性质。那么政府活动必须与国家本质保持一致,由政府供给公共产品,其根本目的在于为统治阶级共同利益创造一种良好的社会环境,以使整个社会成为实现统治阶级共同利益的有效途径或工具。

3.以市场失灵作为划分政府、市场供给边界的局限性。

由于公共产品特性致使分散的市场力量不可能有效提供,供给存在市场失灵,从而为政府供给提供理论依据,[1][2]市场失灵成为划分公共产品政府、市场供给的边界。但是这种划分具有很大的局限性,如果只以市场尺度为基点,公共产品只能成为市场失灵的附属物,只是市场不能解决才让渡给政府。这种划分的局限性在于对公共产品(政府)和市场关系的绝对化认识。

首先,西方公共产品理论是以“经济人”假设为前提的,认为“经济人”追求私利,存在公共产品市场供给失灵,需要政府供给弥补。市场失灵带来的公共产品供给不足是伴随着“经济人”的存在必然产生的,这就难免将公共产品(政府)和市场看作弥补与被弥补的关系;认为二者是历史的起点,而不是历史的结果,是自然的、永恒的现象。认为政府供给公共产品是为弥补由于“经济人”本性带来的市场失灵,就会使供给主体和政策选择绝对依赖于公共产品(政府)和市场关系,选择的出发点只以市场失灵为基础,只有市场不能或不愿提供时才转而需要政府或其他供给主体,这种局限性是显而易见的。

其次,必须看到公共产品是一个历史概念,是历史发展中的经济现象,并不是市场永恒伴生物,不仅仅是为了弥补市场失灵而存在的。早在资本主义市场制度出现前,在尚不存在纯粹市场的原始社会、奴隶社会、封建社会就已经存在所谓的公共产品,根本无从谈起是为了弥补市场失灵。

即使在资本主义市场制度下,公共产品的最终目的也不仅仅是弥补市场失灵。更主要的是为资本主义生产关系顺畅运转、发展服务的,这突出表现为何种公共产品能提供、何时提供是不以社会普通大众意志为转移的,而以能否为资本主义制度服务为准绳。选择的标准,在于哪些弥补市场失灵的公共产品是资本主义制度允许的,哪些是能听之任之的。因此,绝对化认为公共产品是弥补市场失灵的产物,并以此划分政府、市场供给边界显然没有把握住市场失灵现象背后经济制度的本质要求。应该说,公共产品在不同的社会经济制度下,作用机制大不相同,不能仅局限于它与市场的关系来考察。

此外,公共产品供给已从绝对的政府、市场两分法得以扩展,形成了多中心供给、自愿供给等模式。但是,这种供给主体多元化是随着生产力不断发展、生产关系不断调整而形成的。就公共产品供给的根本目的而言,是为了维护和促进其所依附的经济制度健康发展和完善。因此,考虑其供给主体不应该机械地认为要么是政府,要么是市场,而应基于生产力水平以社会经济制度对公共产品的现实要求为标准。

而就公共产品供给量而言,认为市场失灵导致供给意愿和供给效力不足是主流观点。诚然,公共产品供给不足确实存在,但也存在着供给过剩问题,而决定这种供给过剩或者不足的,不是弥补市场失灵的要求,而是社会经济制度发展的要求。有些公共产品是社会经济发展所必需的,代表主导阶级利益,往往存在着供给充足或过剩现象;有些公共产品代表着被统治阶级的利益,往往会供给不足或受资本家抵制而不能得到有效供给。

由于把“经济人”的利己性归结为一般“人”的特性,即把资产者特殊人性说成一般人性,因此,不可避免地只从成本收益(或付费)的角度来定义公共产品的非竞争性和非排他性。

至于供给量的决定,西方理论界倾向于采取均衡分析方法,强调在供求均衡中寻找供给的具体量。实质上,公共产品供给量是一个受多重因素制约的变量,其大小与社会经济制度所要获得的利益程度密切相关,供给量的把握更重要的是看到社会经济制度对这种公共产品的需求。如果这种需求是从社会一般利益出发,则这种供给量除了受到剩余产品量的限制之外,还会受到社会一般利益的长远利益、眼前利益以及社会一般利益内部结构等限制。

4.唯心史观与个人主义方法论上的错误性。

之所以西方公共产品理论会在定义、特性以及分类上具有误导性,在满足公共需求和公共利益上具有虚伪性,在以市场失灵作为划分政府、市场供给边界上具有局限性,其根本原因在于方法论上的错误性。

西方公共产品理论依然沿用的是西方经济学分析范式和惯用的方法论,是从唯心史观出发,把资本主义生产关系看做是天然的、永恒的,不研究生产关系本身,而是把重点放在物的发展上,甚至有意、无意地用物的关系来掩盖人的关系,并运用个人主义方法看待公共产品问题。总的来说,就是割裂经济关系与其他社会制度的关系,无视经济基础对上层建筑的决定作用,沿用抽象、演绎的个人主义方法,从表象出发,将公共产品自然属性与社会属性孤立地区分开,采用边际分析和成本收益方法研究公共产品特性①与供求均衡条件,利用证实和证伪的检验理论对理论前提、结论以及本身逻辑推理的合理性进行检验和验证。

虽然西方公共产品理论在不断修正中完善,但是这些修正与发展沿用的依然是唯心史观看待社会发展的思维方式,归根到底不能用科学的唯物史观看待社会历史变迁中的公共产品,这是因为近代资产阶级思想家在研究问题上存在着两个共同缺陷:一是在研究问题时脱离社会性和社会关系,将事物属性视为某种与生俱来、永恒不变的共性;二是用这种抽象不变的共性来解释各种社会历史现象,把抽象孤立的属性看做是打开各种社会经济现象的钥匙。

三、基于马克思主义视角公共产品理论构建的几点设想

公共产品是一个历史概念,公共产品理论只有以历史唯物主义为指导,才能科学揭示其本质,正确看待其供需特性以及选择合理的供给模式。具体来讲,可以从以下几个方面着手:

1将公共产品放入历史长河可以看出,公共产品是为了满足某一特定历史条件下,一定范围内的社会共同需要而存在的,它关系到社会存在和发展,这种社会共同需要得到满足时往往会带来利益共享,最终维护和促进社会经济制度的发展与完善。正是因为这种需要共同性与利益共享性,才会在现实中外在地表现为消费的共同性与受益的非排他性,这两个特性又受到历史条件和社会经济制度的制约,这种制约不仅体现在公共产品的内容、结构和种类上,还体现在它与私人产品的转换上。认识公共产品,必须看到其是自然属性与社会属性的统一、共性与个性的统一,既不能离开共性也不能脱离特定的历史条件。因此,公共产品本质上说,是在一定社会经济条件下,以一定范围的社会共同需要为出发点,体现社会一般利益共享,为维护和促进其所依附社会经济制度发展和完善的产品。可以看出,公共产品不仅是为了满足社会共同需要,推进利益共享,更是为了维护和促进其所依附的社会经济制度的发展和完善。从这个意义上讲,公共产品更多地体现为一种制度安排与设计,社会属性对公共产品界定起着决定性作用。

2公共产品分类要立足其本质属性,它是以“社会共同需要”为出发点,体现“社会一般利益共享”,“为维护和促进其所依附社会经济制度的发展和完善”的产品。根据社会共同需要、利益共享和维护、促进社会经济制度发展和完善的程度不同,可以将公共产品分为维护性公共产品、经济性公共产品和社会性公共产品。维护性公共产品是指维护社会正常运行和个人基本存在的公共产品,是关乎国计民生的,是最基本的共同需要,覆盖范围最广,利益共享程度最高,强调消费机会平等性和供给公平性,例如国防。经济性公共产品是为了保障和促进经济顺畅运行和发展的公共产品,对经济发展起到重要的作用,需求具有针对性,是一定范围的利益共享,例如扶持某种产业发展的政策。社会性公共产品是需求层次较高的公共产品,这类公共产品更侧重促进社会完善和个人发展,关乎发展权利,例如教育。这三类公共产品的划分不是绝对的,而是相对变动的。一般来说,在经济处于较低发展阶段时,维护性公共产品需求更多和更容易被供给;当经济进一步发展时,经济性公共产品日益被需求和供给出来;当经济发展到较高阶段时,对社会性公共产品共同需求不断增长,供给能力也不断增强,这种公共产品所占的比重日益增加,维护性和经济性公共产品所占比重相对下降并保持在一定水平。

3公共产品供给主体与模式的选择应基于现实社会经济条件而呈现出动态变化,不能绝对地、孤立地看待公共产品供给主体与模式,仅仅认为政府供给公共产品是为了弥补市场失灵,使公共产品成为市场附属物。因此,在公共产品供给主体和模式的选择上,应该坚持供求双层约束下的经济发展动态观。供求双层约束下的经济发展动态观认为,公共产品供求总量、内容、类型和结构是受经济发展水平和发展阶段约束的,其供给主体和模式随着经济发展水平和阶段的不同呈现出动态变化,只不过在不同经济发展水平和阶段上,哪个供给主体和哪种供给模式更占主导地位而已。公共产品供给主体有政府、市场、非营利部门等多种主体,也就形成以某个供给主体为主导的供给模式,或是多元参与有所侧重的供给模式。一般来说,随着经济的发展,公共产品供求结构、供求重点会发生相应的变化,具有阶段性特征。在选择公共产品供给主体和模式的时候,要立足经济发展阶段和水平,把握供求的阶段性特征,并以动态视角正确审视各种供给主体供给能力的大小,选择合理的供给模式。供给能力大小和公共产品对社会发展重要性在很大程度上影响供给主体和模式的选择,当经济发展处于较低阶段时,公共产品更多地由政府供给,居民对维持性公共产品具有更大需求;当经济日益发展时,可以将公共产品市场化供给作为政府供给的补充选择,此时居民对经济性、社会性公共产品具有更大的需求;当经济发展处于较高阶段时,公共产品供给可以不再主要依赖政府供给,而是形成市场、非营利部门、自愿等多元供给格局,供给主体和模式呈现出经济发展的动态变化。

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公共利益的特点篇6

1、美国

美国在罗马法的基础上,结合本国国情,继承和发展了罗马法的内容,并在1890年通过了《谢尔曼反托拉斯法案》,以限制联合限制竞争行为和垄断行为,成为现代公益诉讼的创始国。在其后又颁布了《克莱顿法》限制价格歧视等一系列法律,在健全本国法律的同时,也促进了其他国家民事公益诉讼制度的发展。

美国作为现代民事公益诉讼的创始国,在《谢尔曼法》和《克莱顿法》之后,又制定了保护环境的《清洁水法》。从此,“公民的诉权在美国被视为一项禁止权或强制措施:公民则被视为私人检察官,与政府的职能相对应而存在,在实施环境法中发挥着重要的作用。”[1]

目前,美国的民事公益诉讼在环境保护、反垄断、消费者权益保护、中小股东权益保护等方面运用的十分广泛。提起公益诉讼的主体也具有广泛性:首先,检察官大量参与很多涉及公益的民事诉讼;其次,告发人诉讼是在英美法系国家比较流行的一种诉讼形式;最后,值得一提的是,集团诉讼在美国民事公益诉讼体系中占有重要的一席之地。[2]大到检察院,小到社会的个人,均可以就侵害社会公共利益行为提讼。公益诉讼中诉的利益也由个人利益扩展至国家利益。至此,美国的民事公益诉讼制度达到了相对完善的程度。

2、英国

在英国,通常是检察官代表公众提讼,以倡导公众权利,阻止公共性不正当行为。而个人因公共利益提起的公益诉讼,法院一般不予受理,只有在不正当的社会行为直接损害到了自己的利益,个人才可以向检察长提出申请,在检察长同意的情况下以检察长的名义提讼。

此外,地方政府机关可以以自己的名义直接提起关系到辖区内社会公共利益的有关诉讼,英国政府也赋予了地方政府和公务员以特别诉权。政府提起的公益诉讼具有如下的特点:政府机关可以不经过检察院直接向法院提起民事公益诉讼;地方政府机关提起的民事公益诉讼标的只能是辖区内的社会公共利益;一些特殊部门的负责人可以直接以自己的名义提起民事公益诉讼。

英国的民事公益诉讼形式较美国而言相对保守,但其标志性的代表人诉讼制度也是民事公益诉讼制度中的一大进步。

3、德国

德国对待民事公益诉讼采取了比较保守的做法,他们对社会公共利益和不特定多数人利益的保护主要是通过团体诉讼形式表现出来。德国立法把团体诉讼定义为有权利能力的公益团体,基于团体法人自己的实体权利,依照法律规定就他人违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。这种诉权的方式在理论上成为“诉讼信托”。

德国团体诉讼的主要特点有:诉讼的主体由于集体权益受到侵害而组成的一个诉讼法人;该团体经法律授权后,可以以自己的名义独立进行诉讼;由于该团体是众多受侵害者所组成的团体,所以对于该团体判决所产生的既判力适用于该团体所有成员;由受侵害方所组成的团体只能在诉讼中作为原告,而不能充当被告。

(二)我国民事公益诉讼的现状

在我国,立法上还没有明确规定民事公益诉讼制度,《民事诉讼法》108条规定,“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或者其它组织。”这就表明:公民、法人或者其它社会组织提起的诉讼必须是与自己的合法权益有直接利害关系的民事诉讼。而公益诉讼的特点恰恰就是主体的不特定性,原告与案件的事实并没有直接关联。因此,公民、法人、其他社会团体发起保护公共利益和不特定多数人利益的诉讼找不到相应的法律依据作为支撑,甚至连检察机关作为国家和公共利益的代表提起民事公益诉讼同样于法无据,当公共利益和不特定多数人的利益受到损害时,他们原则上不能作为公益诉讼的代表人提讼。

虽然民事公益诉讼在我国的立法中没有明确的规定,但是在一些法条当中却隐有体现,如我国现行《民事诉讼法》中规定的选民资格案件,当选举委员会剥夺当事人的选民资格,当事人向选举委员会申诉,当事人对申诉的处理不服,可以向人民法院提讼,这类案件中的原告可以是公民本人,也可以是其它公民;最高人民法院关于审理农村承包合同的解释第二条规定,发包方所属的村民半数以上,以签订承包合同违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国村民委员会组织法》等法律规定的民主议定原则,或者所签订的合同违背多数村民意志,损害集体和村民利益为由,以发包方为被告,要求确认承包合同效力的提讼的,人民法院应当受理并通知承包方作为第三人参加诉讼。以上两种法律我们可以认为具有民事公益诉讼的性质。

由于民事公益诉讼在我国的立法上没有明确的规定,致使该类案件在司法实践中存在了很大的争议,虽然有一部分检察机关就社会公共利益和不特定多数人的利益向人民法院提讼,但是检察机关的并不合法,这违背了司法机关要依法办事的原则,司法机关的行事一定要经过法律的授权或者认可,这是法律对公权力的基本要求。

相比较而言,公民、法人、社会团体就公共利益和不特定多数人的利益提讼的限制少了许多,但是对于一些社会敏感问题相关的案件,最高人民法院曾一度发文要求基层人民法院不予受理或者采取冷静的处理方式予以搁置。由于最高人民法院的态度,导致基层法院对民事公益诉讼案件的受理和判决产生了极大的偏颇,制度的瑕疵使我们的社会公共利益和不特定多数人的利益受到损失。对此,学界人士强烈要求建立、健全我国的民事公益诉讼机制。关于民事公益诉讼的原告被我国法学界所支持的有以下几种:

1、个人申请经过授权后提起民事公益诉讼。因为判决的效力会扩及到所有的当事人,所以承担诉讼实施的代表人适格与否,关乎全体当事人的利益。正因为选定当事人或代表人的诉讼行为对多数当事人一方具有代表性,判决效力的扩张才获得正当性,运用代表人诉讼扩大司法解决纠纷的功能才有可能。[1]当事人经申请得到授权后,他就具备了法律所赋予的代表不特定多数人提讼的权利,故经授权人诉讼所产生的判决会对其所代表的所有当事人产生法律效力。

2、由社会团体代表当事人提起民事公益诉讼。由于个人的抗性较低,在和相对方对抗的时候会显示处明显的弱势,由社会团体代表当事人参与诉讼是比较理想的选择,社会团体代表当事人提起民事公益诉讼是基于社会团体法人自己的实体权利,依照法律的规定,就他人违反特定禁止性规定的行为或无效行为请求法院命令该他人终止或撤回其行为的特别诉讼制度。[2]

公共利益的特点篇7

关键词:公益诉讼;公共利益;诉讼主体

一、公益诉讼的概念

公益诉讼起源于罗马法,是相对私益诉讼而言的。《罗马法原论》一书中指出:公益诉讼是为了保护社会公共利益的诉讼,除法律有特别规定者外,凡市民均可提起。发展到今天,美国成为现代公益诉讼制度比较健全的国家。1863年,美国制订了《反欺骗政府法》,该法在1986年经修改后又规定任何个人或公司在发现有人欺骗美国政府索取政府钱财后,有权以美国的名义控告违法的一方,并在胜诉后分得一部分罚金。1890年美国国会通过了第一部反托拉斯法即《谢尔曼法》,1914年又制定了《克莱顿法》,以此补充规定:对托拉斯的行为除受害人有权外,检察官也可提起民事诉讼,要求法院追究违法者的责任;而且任何个人及组织都可,要求违法者停止违法行为。此外,美国的环境法中关于公益诉讼已经形成了一套完备的制度,公民提讼不仅有法可依,而且有证据可举,有标准可查,其中《清洁水法》就是其中重要的法律之一,与此相适应,《美国区法院民事诉讼法规》第17条规定:“法定情况下,保护别人利益的案件,也可以用美利坚合众国的名义提起”。

关于公益诉讼的概念,学者们有着不同的意见,意见的争议焦点在于提讼的主体。笔者比较赞同广义的公益诉讼概念,公共利益关系着国家、社会团体和个人的利益,他们都有权来维护自己的利益。因此,它能更直接更有效的保护公共利益。

二、公共利益的特性及范围

“公共利益”概念的引入是现代社会民主、法治国家的普遍做法,是现代法治原则的必然要求,也是解决现代社会个人权利、自由与国家利益、社会利益经常可能发生的矛盾和冲突的最好方法,更是防止权利滥用,限制权利在适度的范围内行使的有效途径。然而,我们必须注意到“公共利益”是一个不确定的、抽象的概念,受时期、地域的限制,范围比较宽泛,下定义时难免会产生以偏概全的现象,应从以下几个标准来认定哪些利益为公共利益:

(1)合法合理性。即确定某利益为公共利益必须有法律依据或合理的解释。有法律依据主要是指在法规中概括、列举规定。合理性主要指所涉利益是国家利益、社会利益、集体利益、不特定的多数人利益还是个人利益等。

(2)公共受益性。“公共利益”的最主要体现点就在于它的公共受益性,其受益人一般是不特定的多数人。

(3)公平补偿性。为了公共利益的需要,必定造成不特定多数人或个人的权利受到限制或利益受到损害,这就需要对不特定多数人或个人的权利和利益进行救济,在救济的过程中,要做到公平、公正。

(4)公开参与性。以公共利益为由采取强制规划、征收、征用等特殊行政措施,会严重影响到公民的基本权利,必须做到决策和执行全过程的公开透明,依法保障行政相对人的知情权、听证权、陈述权、申辩权、参与决策权等程序权利和民利的有效行使。

(5)权力制约性。以公共利益为由强制克减和限制公民权利的过程中,极易造成执法人员以公共利益为由越权或者滥用权利的产生。因此,必须在行使权利的过程中要进行全程监督,加强执法的透明度。

三、提起公益诉讼的主体

能提起公益诉讼的适格主体有以下几种:检察机关;机关、社会团体、企事业单位等;个人。他们在诉讼中的权利、地位以及所提讼的种类等事项将在下面一一分析。

(一)、检察机关

检察机关在提起的民事公益诉讼中,究竟居于何种法律地位,是一个颇有争议的问题。主要有以下几种观点:

第一,法律监督说。这种观点认为,在检察机关提起的民事诉讼中,无论检察机关采取何种方式参与诉讼,它所处的地位只能是法律监督者,检察机关之所以能作为适格当事人是因为它的监督权转化为了权。这种观点的核心思想是:1、检察机关之所以提讼,是基于法律授予的民事检察监督权。2、检察机关提讼只是其法律监督的一种手段,因而在民事诉讼中,检察机关只能是程序意义上的原告,既不享有胜诉的利益,也不应承担败诉的风险。

第二,双重身份说。这种观点认为,检察机关提起公益诉讼时虽然处于原告的地位,但由于检察机关是国家法律的监督机关,决定了这种原告地位不同于一般的原告。在这里,检察机关既是原告,又是法律监督者,既应当享有原告的诉讼权利,又应享有民事检察监督的权利。

第三,公益代表人说。这种观点认为,在检察机关提起的公益诉讼中,检察机关是国家利益、社会利益、集体利益的维护者,它有权利代表利益关系人提讼,维护公共利益。笔者比较赞同这种观点。

第四,公诉人说。这种观点认为,在检察机关提起的公益诉讼中,检察机关居于公诉人的法律地位,与其提起的刑事诉讼并没有实质上的区别。在这两种行为中检察机关并没有自己独立的利益,因此,都应当居于公诉人的法律地位。这种观点实质上是将检察机关的公诉权运用到民事诉讼中,以求从形式上实现检察机关诉权的统一。

第五,原告说。这种观点认为,在检察机关提起的公益诉讼中,由于代表检察机关的检察员的行为能够引讼的发生和诉讼程序的开始,检察员提讼后声明诉讼请求,并有权要求法院传唤被告人应诉等,检察机关与通常民事诉讼中的原告一样,居于原告的诉讼法律地位。其不仅享有一般原告的诉讼权利,如有权要求法官回避,依法传唤证人,而且承担原告的义务。

(二)、机关、社会团体、企事业单位

在诉讼活动中,机关、社会团体、企事业单位对损害国家、集体或个人民事权益的行为,仅仅拥有支持受损害的单位或者个人向人民法院是不够的,它们还必须在诉讼中享有程序权利和实体权利。拥有了程序权利,它们在诉讼过程中能发挥能动性,尽己所能地保护国家、集体和个人的利益。拥有了实体权利,它们才能更有效、更便捷的解决实体问题。但它们在诉讼过程中程序权利和实体权利也要受到一定的限制。

(三)、个人

普通公民依据一定的条件,也可以成为民事公益诉讼的原告(即民事公益诉讼人)。在一个民事公益受侵害较为普通的国度里,要实现全民民事公益化的良好的社会环境,必须依靠普通公民对国家公共职能实施监督和对侵害民事公益的不法行为提起民事公益诉讼,以作为提高全民民事公益度的补充。公民作为民事公益诉讼的原告,是指公民认为被告的行为侵害了民事公益,代表被该行为所侵害的不特定的社会公众的利益,以自己的名义依法定的程序向人民法院提讼,经人民法院受理,而导致民事公益诉讼程序开始的人。

四、民事公益诉讼制度的国外现状

国外的公益诉讼制度的理论与实践有两种主要的模式:

一是美国的公益诉讼模式。这种模式主要是依靠判例的形式形成和发展公益诉讼机制,并以适当的法律规定加以健全和完善。如美国从1940年桑德斯兄弟广播站诉联邦委员会案件和1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案件中发展出私人检察总长制度,即当违法行为危害公共利益时,国会可以授权一个公共官吏提讼制止违法行为,也可以授权任何人提讼解决这类争端,而受到授权的人即相当于私人检察总长。可见,美国已经形成了一套比较完备的公益诉讼制度。

二为大陆法系公益诉讼模式。法国、德国、日本的民事诉讼法律制度中都规定了检察院作为国家和社会利益的代表,对特定的涉及公益的案件,有权以主当事人的身份提讼,也可以作为从当事人参与诉讼,并可以上诉。法国《新民事诉讼法典》除对以保护公益为目的的协会诉讼和个人诉讼有明确规定外,该法典第423条规定凡是在公共秩序受到危害的情况下,检察机关可以依职权提讼。

笔者认为应当充分借鉴西方国家在公益诉讼中的成熟经验,并从我国现阶段国情和司法实践出发来构建公益诉讼制度。关于民事公益诉讼案件的范围,应当限定在为维护国家利益和社会公共利益的民事合法权利的基础之上,其他不成为公益诉讼案件。需要重点探讨的是提起民事公益诉讼的主体为哪些机关、组织和公民。笔者认为公益诉讼既然是为保护国家利益和社会公共利益而设置的程序制度,就应当体现其社会性、公共性,允许更广泛的更能代表不同层次利益的法律主体进行公益诉讼,不应有所限制。且赋予国家机关、有关组织、公民个人均有诉权,分别能发挥各自的优势,弥补不足之处,形成强大的诉讼合力,充分保障违反公益的行为受到法律追究。

公共利益的特点篇8

关键词:特殊利益集团;和谐社会;政府俘获;公共行政精神

有人说过,对于获得特权的人来说,特权是优免,而对于其他人来说则是丧气……让我们设想一个组织得尽善尽美、无比幸福的社会;要彻底搞乱这个社会,只要将优免给予一些人而使其他人丧气就足够了,这点不是很明显吗?

一、四个案例

1、垄断行业收入“海拔”太高

据劳动和社会保障部统计,目前,电力、电信、金融、保险、烟草等行业职工的平均工资是其他行业职工平均工资的2-3倍,如果再加上工资外收入和职工福利待遇上的差异,实际收入差距可能在5-10倍之间。垄断行业凭什么能有高收入?专家认为,“垄断行业占有他人根本享受不到的资源,他们凭借其垄断地位和特权,往往通过高额收费来获取巨额利润;而另一方面,垄断行业在利益分配上有更强的向个人倾斜倾向,其产生的利润具体怎么分配,大多由企业自己说了算”。不可否认,很多垄断行业中的企业承担着关系到国计民生的重大责任,并且可能需要面对各种恶劣的工作环境。“但问题在于,垄断行业的收入在所有行业中如同青藏高原一样显赫,整体‘海拔’就比其他行业高很多。特别是垄断行业的一般岗位,其收入水平与其价值度和贡献度严重背离,这显然是不正常的。”据了解,早在10年前,我国就出台了垄断行业最高工资指导意见,但由于这一“指导”意见的实施最后还要取决于企业自身,最终形同虚设。

2、房地产商的博弈能力

针对国税总局关于土地增值税征收的通知,上海一些大型房地产开发商秘密会面,准备联合起来上书,要求降低土地增值税税率。开发商表示,他们希望“意见书”能通过市政府有关部门,递到中央。事实上,关于土地增值税,上海有关部门与开发商的博弈早就有过。2002年,上海市某区财税局曾与该区的开发商沟通,准备开征土地增值税,但遭到了开发商的一致反对。有地产商公开威胁,如果征收就撤资。这种博弈一直延续到2004年。到2004年下半年,虽然上海部分区开始征收,但各个区征收的进度不一样,有些区行动迟缓。在土地增值税方面迟到的征收和征管不力,使大量的应收税款流失。据上海市统计局公布的数据表明,2005年,上海市房地产企业销售收入达2160多亿元,专家估算其毛利至少在1200亿元以上,按照土地增值税暂行条例,该年的土地增值税至少能征收400亿元左右。2004年和2006年也大致如此。

3、厦门远华案

据媒体报道,厦门远华走私大案②涉及军方、公安、政界官员700多人。在公之于众的受到处罚的人员名单中,党政机关8人,涉及公安部副部长,厦门市委副书记、副市长、政法委副书记等;厦门海关系统22人,涉及关长、副关长、纪检组长、办事处主任等。据统计,厦门海关涉案人员达160多人,占全关总人数的13%。另外这份名单中还包括公安系统7人,商检局1人,港务局、海上安全监督局4人,外代外运4人,税务系统2人,金融系统5人,这些人均是该系统的主要领导和关键岗位的负责人。显然,名单中公布的只是极少一部分的涉案人员,就象冰山之一角。

4、矿难的背后

2006年9月22日,中央纪委、监察部、国资委、工商总局、安全监管总局、煤矿安监局联合召开新闻会,通报了在清理纠正国家机关工作人员和国有企业负责人投资入股煤矿的工作中查处的典型案件。仅以河北省唐山市开平区公安分局副局长李国君未按规定申报登记投资入股煤矿案为例,经查,李国君于2002年7月在该区东风煤矿投资入股50万元,截至2005年7月共分得红利60万元。在开展清理纠正工作期间,李国君未按规定申报登记其投资入股煤矿问题,也未撤资退股。2005年12月,唐山市开平区刘官屯煤矿“12·7”特大瓦斯爆炸事故发生后,事故调查组在调查李国君涉嫌徇私枉法问题时,发现了其投资入股煤矿的问题。李国君已被移送司法机关处理。

二、特殊利益集团——和谐社会的阴影

当前,关于特殊利益集团问题的讨论方兴未艾,但它真正作为一个广为议论的话题是在中国共产党第十六届六中全会以后。2006年10月召开的十六届六中全会的主要议题是研究构建社会主义和谐社会。会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出:“目前,我国社会总体上是和谐的。但是,也存在不少影响社会和谐的矛盾和问题,主要是:城乡、区域、经济社会发展很不平衡,人口资源环境压力加大;就业、社会保障、收入分配、教育、医疗、住房、安全生产、社会治安等方面关系群众切身利益的问题比较突出;体制机制尚不完善,民主法制还不健全;一些社会成员诚信缺失、道德失范,一些领导干部的素质、能力和作风与新形势新任务的要求还不适应;一些领域的腐败现象仍然比较严重;敌对势力的渗透破坏活动危及国家安全和社会稳定。”十六届六中全会对我国当前存在的主要问题的定位和分析,证明了我们党清醒地认识到,随着改革的深入进行和由此产生的利益主体的分化与重组,在社会构成多元化的局面下,原有利益格局被打破,在不同利益群体之间产生了较为激烈的冲突,甚至大大超过了人们的承受水平。因此,及时调整不合理的利益格局,渐渐达到人们普遍接受的新平衡,是构建和谐社会迫在眉睫的一项重要任务。而特殊利益集团的存在,无疑是导致利益冲突的一个重要因素。本文第一部分给出的四个案例实际上便是目前该问题的缩影。党的十六届六中全会强调社会和谐正当其时。因此外界普遍认为:中国共产党将采取措施抑制和防范某些具有特殊利益的集团,以防止其损害公众利益和破坏社会和谐。自此,无论是在社会还是在学界,特殊利益集团问题逐渐成为了一个关注焦点。

1、特殊利益集团的现实表现

研究特殊利益集团,首先应明确特殊利益集团的概念和内涵。在明确概念之前,应考察究竟是哪些集团取得了特殊利益,然后再根据现象归纳概念。本文第一部分给出的四个案例,实际上就涵盖了中国目前存在的特殊利益集团类型。归结起来,主要有三大类:

一是案例1所揭示的部分国有垄断企业。这部分企业无偿占有公共资源的收益,利用自己的垄断地位而不是劳动生产率的提高来长期获取超额利润,把本应由全民共享的财富化为己有。它们的生产经营往往效率低下,但员工却享受着惊人的高薪和丰厚的福利,从而人为地拉大了行业间的收入差距。坊间有云:“银行加证保(证券、保险),两电(电力、电信)加一草(烟草),石油加石化,看门也拿不少”,正是这第一类特殊利益集团的写照。

二是案例2所反映的行业性谋利同盟。一些个人和企业,利用国家目前经济转轨、市场体系不健全之机,置个人和商业道德于不顾,大肆谋取私利,榨取广大百姓血汗。包括某些房地产商、医院、药商、媒体、大学等都在其列。其中,一些房地产商便是最为典型的代表。2006年底,清华大学教授周榕与“房产超男”潘石屹在某建筑论坛展开激烈论战时,便痛斥当下中国房地产商四宗罪:“占用城市资源与人民为敌”、“宣扬拜金主义和腐朽的生活方式”、“将社会分化对立推到极致”、“缺乏社会责任感”等,并称房产商将“最终自绝于人民”。人民群众对房地产商的不满情绪可见一斑。

三是案例3和案例4所体现的官僚性特殊利益集团。改革初期,一些官员对改革可能产生的利益调整看得并不清楚,更大程度上是勇往直前的改革推动者。但随着改革的深入,少数地方政府及部分身居要职的官员逐渐明白了自己在改革中的利益所在,就开始把几乎完全不受约束的垄断政治权力作为资本,以各种合法和不合法的手段谋求个人利益。如在厦门远华案中,如果没有上上下下、大大小小的一部分官员的庇护,赖昌星们是根本实现不了其目的的。而那些官员们正是和赖昌星们结成利益同盟,获取了丰厚的回报,才敢铤而走险,置党纪国法于不顾,为走私份子大开绿灯。

尽管从直观上看,上述三类特殊利益集团分布在经济、政治、社会等不同领域,但似乎每一类都或多或少地有“权力”活动的轨迹。对于国有垄断企业而言,国家是真正的出资人,无论是中央企业还是省属、市属企业,其主要负责人都由政府委派“干部”担任,利益的垄断实质上就是权力的垄断。对于行业性利益同盟而言,如果没有部分地方政府的权力“无为”和与之千丝万缕的利益联系,恐怕也难成气候。至于官僚性利益集团更是不言自明。当权力与利益绑定,当权力资本化和资本权力化趋势逐渐明显,当权力不受有效制约,特殊利益集团的出现也就不是意料之外的事情了。

2、特殊利益集团概念研究

那么究竟特殊利益集团的概念和特征如何?本文认为,可以从学界对既得利益集团的研究成果得到启发。与特殊利益集团仅有两字之差,既得利益集团可能被人们谈到的更多。党的领袖们对此有很多论述,如毛泽东指出:“社会主义社会的发展过程中,还有一个问题值得注意,这就是‘既得利益集团’的问题。”江泽民也指出:“所有党员干部必须真正代表人民掌好权、用好权、而绝不允许以权谋私,绝不允许形成既得利益集团。”一些学者对既得利益集团问题进行了系统的探讨,认为“既得利益集团就是在既有的社会结构中,部分公职人员凭借制度安排,把附着于权力的特殊利益当成职业目的来追求,蜕变成拥有比较稳定的合法合理的、合法不合理的、合理不合法的、甚至是既不合理也不合法的特殊利益主体,抗拒对之进行调整,成为既得利益者。当他们维护上述特殊利益基础上的态度或行为群体化的时候,就成了‘官僚性既得利益集团’”。这个定义有几点值得注意,一是聚焦在“部分公职人员”上,揭示了公共权力在获取特殊利益过程中的不可缺少性;二是认为获取利益的方式有“合法合理的、合法不合理的、合理不合法的、甚至是既不合理也不合法”等几种,揭示了既得利益集团寻利、维利的隐蔽性;三是认识到了既得利益者和既得利益集团的区别,认为只有当既得利益者的行为群体化时,才能成为既得利益集团。

上述对既得利益集团的定义与对特殊利益集团的定义存在很大的交集,其三个特点也是特殊利益集团的共性特点。二者的主要区别在于,特殊利益集团的范围显然要比既得利益集团要广。尽管“部分公职人员”的确是特殊利益集团的组成部分,甚至是最重要的组成部分,但不是唯一的组成部分。正如本文前面所述,根据中国目前的实际状况,特殊利益集团还应包括其他组成部分,如行业性谋利同盟和部分国有垄断企业。另外,本文认为,既得利益集团其实是一个比较中性的概念,在人们对利益主体多元化、利益格局多元化越来越包容和认可的前提下,使用既得利益集团来描述贬义的批判的对象,似有不妥,容易将打击面扩大化。一个简单的例子是,延续几千年的农业税取消之后,难道中国的农民阶层不是一个受益最大的既得利益集团吗?一定程度上,在社会主义市场经济条件下,在全面建设小康社会的进程中,随着国民经济的快速发展和人民生活水平的日益提高,农民、工人、商人、学生、公务员等群体都可以被称为是既得利益集团。人们其实不反对既得利益,反对的是某些个人和团体利用各种途径获得的特殊利益。因此,在这个意义上来说,本文认为使用特殊利益集团这个概念较为合适,既可以包含上述“既得利益集团”的内容,又因其内涵增容,从而更能反映中国目前存在的问题和矛盾。

借鉴对既得利益集团的定义,特殊利益集团就是在现有的社会制度中,一些个人和团体趁社会正在转型、体制和制度尚未完善之机,通过各种非法的和“合法”的途径,损害公共利益,最大限度地谋求私己利益。当这些个人和团体因为有着共同的政治目的、经济利益、社会背景,为最大限度地实现其共同目的和利益而结成同盟时,特殊利益集团就形成了。其主要特征如下:

利益的非法性。利益集团通过自身的努力实现利益最大化。特殊利益集团则奉行“拿来主义”,完全凭借对公共资源和权力的垄断,谋求本集团的私利。不管其方式“合法”或非法,其取得的特殊利益部分都是非法的。

实质的权力性。如本文前面分析,特殊利益集团与公共权力形影不离,寻求利益的触角与不受约束的权力一拍即合,剥离了权力内核的特殊利益集团将如昙花一现,难以长久。

行为的群体性。特殊利益集团之所以称之为集团,是因为一些个人和团体有着共同的利益。他们为了谋求和维护这些共同的利益,行为必然带有群体的特征。群体越扩大,对我们社会制度和社会道德的侵害就越大。

手段的隐蔽性。与一般的腐败现象不同,特殊利益集团谋利的手段极其隐蔽。他们往往采用公开的、合法的途径来影响制度安排。他们的理由都是冠冕堂皇的,正是因为手段的隐蔽性,他们的目的往往都能够达到。

边界的模糊性。虽然称之为集团,但它仍是一个非正式的组织。其成员身份是模糊的、动态的,随着社会环境因素的变化而不断变化。人们很难说某某是特殊利益集团的分子,只是在整体谈论社会现象时才能把它作为一个对象。

危害的严重性。法国的西耶斯曾说过:“让某一个人对属于大家的东西拥有独一无二的特权,这等于为了某一个人而损害大家。这种作法既表现了不公正的思想,又表现了最荒诞悖理的思想。”此言可谓一语中的。

3、特殊利益集团的危害

具体来看,特殊利益集团的危害主要表现在:

一是严重危害社会公平正义。和谐社会的一个基本特征是公平正义。特殊利益集团不劳而获和部分穷苦百姓生活拮据、难以为继的鲜明对比,进一步加剧了社会不公,严重影响了和谐社会的构建。仅以收入分配领域为例,1978年收入最高行业与最低行业之比为2.17:1,2006年上升为大约4:1。1978年我国基尼系数为0.317,2006年则上升到0.496。其中一个重要原因正如第一个案例所说明的那样,垄断行业收人“海拔”太高。这委实让人们难以体会到和谐社会的公正原则。

二是扭曲市场经济。市场经济以公平至上,而特殊利益集团对特殊地位的追求,破坏了上述公平原则,使市场体制发生扭曲。这无疑打击了民众对市场体制的支持。而没有这样的支持,市场经济就无法正常有效地运转。而令人更为气愤的是,“中国的特殊利益集团既害怕民主,又要以市场的名义来论证其利益瓜分的合理性。害怕民主,因为他们不想让人民来制约他们的行为,分享他们的利益。以市场的名义是因为他们要抵御政府来干预。每当政府有些动作,总会有代言人出来替‘市场’辩护”。

三是阻碍改革深入进行。特殊利益集团总是运用其掌握的所有资源,维护自身的既得利益,谋求自我利益的最大化。对于事关公众利益、国家利益和试图平衡各种利益的改革,总是采取抵触的态度,这增加了社会的摩擦,提高了改革的成本。“但是他们并不总是以被动的姿态对待改革,不会公然站在改革的对立面;他们对改革的反应也不仅仅局限于被动地抵制、消极阻挠的层次”,而是有可能利用改革为其谋取更大的利益,这实际上恰恰是对改革的最大阻碍。

四是俘获政府和官员,影响政府制定公共政策和规则的能力。特殊利益集团要想获得大量经济利益乃至政治利益,必然会寻求其人,而与公共权力紧密相连的政府官员便成为他们的首选对象。他们通过各种途径和资源,使政府制定有利于他们的公共政策。换句话说,由于其对政府的俘获,政府将丧失制定和执行有利于公共利益的政策和长期战略的能力。这一点危害无疑是最为致命的。本文第三部分将重点探讨政府被俘获的方式。

三、政府是怎样被俘获的?

当特殊利益集团中的部分政府官员通过各种非法和合法途径俘获了大量政治和经济利益的时候,他们也许没有想到,他们自己也被俘获了。这些官员不再像他们进入公务员队伍时宣誓的那样,为公共利益服务,为人民服务,而是出于主动的和被动的理由,在制定公共政策时偏离了正确的轨道,用公共权力为自己谋利益或为其他特殊利益集团谋利益。西耶斯感叹道:“从这时起,他便把这个公民的心灵引向一种个人利益,并且或多或少地使它对公共利益不再关心。对他来说,祖国的概念缩小了;祖国的概念只局限于接纳他的那个社会等级。他的一切努力,从前卓有成效地用来为全民事业服务,现在将转过来反对全民事业了。”换言之,政府陷入了社会达尔文主义的泥潭,它制定公共政策的能力退化了。特殊利益集团影响政府公共政策的方式和途径主要有以下四种:

一是企业与政府利益的一体化。企业的发展能够提高税基和财政收入,这本是政府公共财政的一条正常路径。但一旦企业的利益是牺牲公共利益换取的,那么这样的路径便成为非法。政府为获取更高的税收,对企业行为不加限制,甚至助纣为虐,使得企业的利益在一定程度上也就是政府的利益,二者实现一体化。在这种背景下,政府在制定公共政策时,自然会向这些企业或特殊利益集团倾斜。如统计表明,在整个房地产的建设与交易过程中,政府税费收入占到了房地产价格的将近30%至40%。如果再加上占房地产价格20%至40%的土地费用,地方政府在房地产上的收入占到整个房地产价格的将近50%至80%。如此高的预期收益和与之不对称的成本付出,是地方政府与房地产集团越走越近而违规行为层出不穷的利益根源。

二是以经济发展、社会稳定等理由要挟政府。目前,在我国对地方政府的考核指标中,GDP等经济增长和总量指标依然占有主要地位,依然是衡量官员政绩的基本标尺。这样一来,地方政府便不遗余力招商引资,并为企业提供各种优惠政策,以使本地区经济快速增长。一些企业尤其是有着特殊利益目的的企业看准了这一点,以种种借口要挟政府,从而迫使政府采取对其有利却危害公共利益的政策措施。美国著名经济学家约瑟夫·斯蒂格利茨非常精辟地论述了这个现象:“随着企业影响力的扩大和财富的增长,他们必然会通过政治途径为自己获取更多的利益。他们会雄辩地论证,他们实际上是为了国家的利益。公司会谈及工作机会的丢失,并威胁如果政府不能满足他们的条件,就会迁移到别处或减少就业机会。他们用这种论辩弱化环境标准和工作安全保护。这种自私自利的论辩往往会占据上风。”

三是通过权钱交易来贿赂官员,与腐败分子结成利益同盟。一旦这样的利益同盟形成,腐败官员为了掩盖其见不得人的行径,就只能为其“委托人”服务,在采取措施、制定政策时夹带私心。当然,腐败官员的胃口也会越来越大,他们在承担极高的政治风险时,必然要求更高的经济回报。如此这般,恶性循环锁定,利益同盟共生同灭。中国煤矿重大事故频发不断的一个重要原因,就是生产条件不符合安全要求的小煤窑屡禁不止。而屡禁不止的幕后,则是大批的大小官员或以金钱或以权力投资入股,获取高额利润。无怪乎有的矿主在矿难事发入狱后满不在乎,叫嚣出去之后还会如法炮制,就是因为有被带血的煤换来的钱腐蚀了的官员在背后替他撑腰。

四是通过各种社会资源向政府施压。特殊利益集团往往通过控制媒体以及专家学者等,掌握主动的政策话语权。如在就某项公共政策征询意见时,政府就会委托某著名专家教授发表有利于本集团利益的观点或看法,以左右政府的决策过程。另外,他们还会推举本集团的“精英人物”担任政治职务,以“合法”的政治资源向政府施加压力。一个典型事例是广东兴宁矿难。兴宁大兴煤矿所属的大金岭公司,其董事长曾云高便具有“十大杰出青年民营企业家”等多项荣誉称号,还是梅州市第四届人大代表、兴宁市第二届人大代表。同时,为了应付上级,他们还邀请专家学者对安全生产进行可行性论证。

四、重振公共行政精神

我们的目标是构建社会主义和谐社会,而特殊利益集团已成为和谐社会不能承受之重。正如本文第二部分所言,哪种特殊利益集团都有权力行走的轨迹。权力一旦成为利益的代言人,问题就要复杂得多,中国历朝历代和西方大国的发展进程都说明了这一点。对权力的有效制约,就连最崇尚民主的美国和最标榜廉洁的新加坡也不敢说已做得尽善尽美。因此,特殊利益集团问题与社会制度无关,恐怕直接源于人性的弱点和具体体制的漏洞。正如恩格斯所说:“人来源于动物界这一事实已经决定人永远都不可能完全摆脱兽性,所以问题永远只能是在于摆脱得多些或少些。”也许我们最需要唤醒的是一种深层次的伦理和精神。对于手握公共权力的公共管理者而言,首当其冲的是公共行政的精神。什么是公共行政的精神?乔治·弗雷德里克森教授在《公共行政的精神》一书中阐释道:“对于个人而言,公共行政的精神意味着对于公共服务的召唤以及有效管理公共组织的一种深厚、持久的承诺”,“整体而言,公共行政精神说明了集体的看法和信念存在的原因”。公共行政精神如同一面镜子,反映着公共行政官员的行为,引导着他们的价值观、行为规范和信念,同时也反映着公共组织的行为操守。弗雷德里克森教授提出了八条首要原理,揭示了公共行政精神的精髓。其中第六、七、八条原理一语中的,“无论是在理论上还是在实践上,公共行政对公平与平等的承诺,都应该与对效率、经济和效能的承诺同等重要。遵循公平与平等原则能够把我们时代的人民紧紧联系在一起,同时也使我们与未来一代的联系更加紧密”;“在民主政治环境下,公共管理者最终应向公民负责,正是因为这种责任,我们的工作才显得崇高神圣”;“公共行政的精神是建立在对所有公民的乐善好施的道德基础之上的”。本文认为,解决特殊利益集团问题,最根本的一点在于加强行政伦理建设,在于我们的各级官员必须树立和振奋上述公共行政精神。可以想见,如果公共管理者在内心中没有深厚的道德意识、公正原则和向所有公民负责的精神,再好的制度设计恐怕也只能治标而不能治本。

最后,本文冒着被批评为“行政谚语”的风险,不揣冒昧,模仿乔治·弗雷德里克森教授在《公共行政的精神》一书中的做法,提出在中国语境下治理特殊利益集团的几条“原理”:

1、正视和不讳言中国特殊利益集团问题,尽可能迅速地采取果断措施,恢复利益平衡格局。

2、既然特殊利益集团与公共权力紧密相关,就必须切断权力与特殊利益的关联,有效地限制政府的权力,引入制衡机制;使各级政府各个部门真正以服务公共利益为基本行为导向。

3、提高政府公共政策能力,提升社会公平在政策目标价值中的权重,起码要实现对效率和经济的追求相互平衡。

4、坚决打破行业垄断、部门垄断,鼓励公平竞争,铲除滋生“特殊利益集团”的土壤。

5、改革收入分配制度,充分考虑现代公平分配的复杂性,制定出一套既能反映各个社会阶层组织集团的经济社会贡献状况,又不伤害社会公平的分配制度。

6、推动市民社会的发展,扩大公民的参政议政渠道,构建公平的统一的利益博弈平台。

7、进一步加大惩治腐败的力度,研究在中国实际情况下遏制腐败现象的有效途径。

8、公共管理者应当重振公共行政精神,焕发荣誉感、责任感和使命感。

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