刑事辩护技巧讲座范文

刑事辩护技巧讲座篇1

内容摘要…………………………………………………………………（2）

引言………………………………………………………………………（3）

一、公诉人在庭审活动中的地位和作用………………………………（3）

(一)处于主控地位，发挥全面指控犯罪、揭露证实犯罪的作用

…………………………………………………………………（3）

（二）处于抗辩地位，发挥公诉人综合素质作用…………………（4）

（三）处于监督地位，发挥确保法律正确统一的实施，

及法律正确适用的作用………………………………………………（5）

（四）处于宣传法制的地位，充分发挥教育公民自觉遵守法律的作用

…………………………………………………………………（6）

二、公诉工作中常见的一些影响公诉水平提高的问题………………（6）

（一）工作任务繁重……………………………………………………（6）

（二）公诉人的地位、待遇不高影响了积极性………………………（6）

（三）缺乏机制保障，公诉人进取心不强……………………………（7）

三、如何提高公诉水平…………………………………………………（7）

（一）提高公诉水平应从机制改革入手………………………………（7）

（二）开劈多种途径提高公诉水平………………………………… （7）

（三）提高公诉水平应从公诉人的综合素质抓起……………………（9）

参考文献（包括引文注释）……………………………………………（12）

论文 摘 要

出庭支持公诉，是国家法律赋予检察机关的一项重要职权，是检察机关法律监督职能的一个重要方面。它是检察机关打击犯罪，保护改革开放和经济建设顺利进行，保护公民人身权利、民主权利和财产权利的一项重要内容，是检察机关与公安机关、人民法院互相配合、互相制约的重要环节，是检察机关宣传法制、参加社会治安综合治理工作的重要方面。《刑事诉讼法》的修改，不仅没有削弱出庭公诉的地位和作用，反而作了进一步的强化。由于新的庭审方式的确立，使出庭工作量增加，出庭难度增大，而且围绕庭审出现的矛盾冲突也较多，牵扯了起诉部门不少精力。近年来，各级检察机关采取多种措施提高出庭公诉水平。进行了一系列的公诉改革实践，但公诉改革也遇到了一些问题，亟待研究解决。本文即围绕公诉人如何端正认识公诉人在庭审中的地位和作用，公诉中遇到的妨碍公诉水平提高的问题，及如何提高公诉水平等方面浅谈自己的思考。同时对公诉人综合素质的提高方面提出自己的建议。

出庭公诉是法律赋予检察机关的一项重要职能，是刑事诉讼的重要环节，是对办案质量的综合检验，出庭公诉的效果如何，不仅关系到能否有力地揭露、证实和打击犯罪，保障国家法律的正确实施，而且关系到检察机关在人民群众中的威信和形象，在检察工作的全局中占有特殊的重要地位。公诉工作是检察业务工作的核心，其成效和质量如何，对整个检察工作具有重大的影响。近年来，各级检察机关采取多种措施提高出庭公诉水平。如：推行主诉检察官办案责任制、开展经常性培训、组织庭审观摩与公诉人对抗赛、运用多媒体示证等。以推行主诉检察官办案责任制为主的公诉业务改革在全国检察系统逐步推开，取得了一定成效：一大批德才兼备的中青年主诉检察官脱颖而出，为提高公诉人队伍整体素质树立了典范；出庭支持公诉和抗诉水平显然提高。但是，公诉改革也遇到了一些问题，亟待研究解决，从目前情况看，要使公诉水平再上新台阶，必须加大改革力度，对现行公诉队伍的体制、办案模式、办案方法等方面进行改革。还必须对公诉人的自身素质的提高提出更高的要求。现笔者针对工作中遇到的实际问题及看法浅述已见。

一、公诉人在庭审活动中的地位和作用

人民检察院是国家的法律监督机关，是国家的公诉人和法律的维护者，出庭支持公诉是作为在刑事诉讼庭审中执行控诉职能的检察人员的重要职责之一。其任务是通过讯问、发问、举证和发表公诉意见等方式，控诉和揭露犯罪，并对所举证据进行分析、评价以论证起诉书所指控的犯罪成立。作为以国家公诉人身份出席法庭持公诉的检察官，在法庭上应当处于什么地位和发挥哪些作用呢？

（一）处于主控地位，发挥全面指控犯罪、揭露证实犯罪的作用

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”至于案件的事实是否清楚、证据是否充分，就需要在法庭上进行质证查明。而在法庭上查明犯罪事实、举证犯罪的活动主要由公诉人依法进行，按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议事实[1]。首先公诉人宣读起诉书，代表国家指控犯罪；其次讯问被告人，询问证人、鉴定人，出示物证，宣读书证、未到庭证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验、检查笔录和其他作为证据的文书，向法庭提供作为证据的视听资料等；第三对证据和案件情况发表意见，针对被告人、辩护人的辩护意见进行答辩，通过法庭辩论全面阐述诉讼主张，反驳辩护意见，同时维护诉讼参与人的合法权利，对法庭的审判活动是否合法实行监督。公诉人在庭审中的这些活动，表明了公诉人的主控地位，担当了全面控诉犯罪的主角。通过示证、质证、认证、辩论达到指控犯罪、揭露证实犯罪的作用。

（二）处于抗辩地位，发挥公诉人的综合素质作用

公诉人出庭公诉，必须主动地依据事实和法律指控犯罪，独立地运用证据证明犯罪，与辩方就案件事实是否清楚、证据是否确实充分、适用法律是否恰当等展开平等的辩论，具有很强的对抗性。因此，公诉人要切实履行公诉职能，全面担负起指控犯罪，揭露犯罪、证实犯罪的责任，就必须充分发挥公诉人综合素质的作用。

所谓公诉人的综合素质是指公诉人具有高度的政治责任感，坚实的法律业务基础，严谨的逻辑思维，雄辩的表达水平，机敏的应变能力，良好的仪表修养等。只有具备了这些素质，公诉人在法庭上才能圆满地完成公诉任务。

庭审中，公诉人郑重地据实依法指控犯罪，必须首先做好庭前准备。对案件的全部事实和情节了如指掌，与本案有关的法律、法规熟悉掌握；认真做好讯问被告人、询问证人工作；合理安排出示证据的顺序；针对控辩双方争辩的焦点做好证据辩论工作；认真做好发表总结性意见，清楚细致再现犯罪事实和情节，运用客观、全面、准确的证据链条证明犯罪事实及情节，揭露被告人犯罪的原因及社会危害性，阐述被告人的罪名成立及所适用的法律。同时对庭审中的意外情况要机智应变，因为律师对公诉人认定的案件事实与证据通过阅卷，复制和摘抄有关材料后是很清楚的，而律师是否会向法庭提供新的证据、通知新的证人到庭、会提出哪些问题等，公诉人则是未知的，再加上逐多的证人出庭作证，就可能使意外情况出现增多，公诉人必须有处理意外情况的相应能力。因此，公诉人既应当具有很高的政治、法律业务素质，又应当具有较强的逻辑思维能力和能言善辩的口才。可以说，新庭审方式，是公诉人处在主控、举证、质证地位，充分发挥其综合素质作用指控、揭露查证犯罪的控辩式庭审。

（三）处于监督地位，发挥确保法律正确统一的实施，及法律正确适用的作用

《人民检察院刑事诉讼规则》第三百九十四条第三款规定：“人民检察院对违反程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”对这一规定有人认为，检察机关的法律监督权是法律赋予的普遍性权力，出庭公诉人员，仍然具有公诉人和法律监督者双重身份。也有的认为全国人大关于修改刑事诉讼法的决定，修改了原刑事诉讼法关于庭审监督的规定，因此，当庭监督已缺少法律的依据，而只能在庭审后以检察机关的名义提出监督意见。检察机关对审判机关的监督在各国都是存在的，[2]“我国检察机关以国家法律监督者身份对诉讼活动是否合法进行监督是必要的，不可或缺的”[3]。笔者认为作好审判监督首先要提高认识，正确理解法律以摆正的自己的位置，做到在监督中既要坚持有关的法律原则，注意立法精神，同时又要根据具体情况将原则性与灵活性相结合，就是既要尊重审判人员的指挥权，又要有效发挥法律监督机关的职责，以切实维护法律的正确实施，提出纠正要视情况以不同的方法提出，主要有两种：一是对审判活动中的一般违反程序，或者不利于公诉人支持公诉的违法现象，公诉人应视情况，在避免发生控审双方直接冲突下，以适当的语言表达方式表明自己的意见，建议及理由。如“建议合议庭采纳......，因为会造成......的后果”。也可以以暗示提醒的方式，如将自己的意见写在纸上递交审判人员的方法。这样即可以避免形成控审对抗局面，造成控审被动，有利于提高公诉效果，加大诉讼力度，同时增强了纠正违法的及时性。二是对于审判人员严重违反法律规定的诉讼程序，甚至于影响到案件的公正审理的情况，公诉人员应当建议休庭，并在休庭后及时向本院检察长报告，由检察长决定提出纠正意见。

公诉人出庭履行控诉职能和法律监督职能，促进法庭严格执法，切实保障诉讼参与人的诉讼权利，有利于准确的惩罚犯罪，维护当事人的合法权益，促进审判机关严格执法，保证刑事法律统一正确的实施，发挥了积极的作用。

（四）处于宣传法制的地位，充分发挥教育公民自觉遵守法律的作用

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十条规定“经审判长许可，公诉人……可以对案件情况发表意见”，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十七条规定“在法庭审理中，经审判长许可，公诉人可以逐一对正在调查的证据和案件发表意见，……证据调查结束时，公诉人应当发表总结性意见”。另外根据刑事诉讼法的有关规定，公诉人除了揭露犯罪之外，仍担负着宣传法制，教育公民自觉遵守法律的作用，因此“以证论事，以事论法，依法论罪”应该是总结性发言的最基本的内容，向法庭充分阐明公诉观点和主张，做到有证举在庭上，有理说在庭上，目的在于取得法庭对公诉意见的肯定和采纳取得指控的成功，同时以事论法、以案释法教育公民自觉维护法律。

二、公诉工作中常见的一些影响公诉水平提高的问题

（一）繁重的任务使多数公诉人身处疲于应付的状态，人手少、案件多与案件的审查、庭前的准备、文书的制作、庭上调查的质证及辩论等要求高的矛盾相当突出。日复一日，年复一年，案子办了不少，但总结、研究却不多，公诉水平依然徘徊不前。

（二）公诉人的地位、待遇不高影响了积极性。公诉人都有一个相同认识，就是感觉辩护律师出一次庭与公诉人出一次庭的报酬具有明显的差别，但公诉人出一个庭所付出的劳动却要比辩护人付出的多几倍，尽管实施了主诉检察官办案责任制，但主诉检察官的待遇不明确，或者因经费紧张，其物质待遇难以兑现，这些都影响了公诉人积极性的充分发挥。

（三）缺乏机制保障，公诉人进取心不强。基层检察院的公诉工作缺乏竞争机制与有效的激励机制，公诉人尽管长年累月承受了繁重的压力，付出了艰苦劳动，但不一定能得到认可。不少公诉人只求过得去，不求过得硬，缺乏进取心，缺乏钻研业务的热情和自觉性，影响了公诉水平的提高。

三、如何提高公诉水平

（一）提高公诉水平应从机制改革着手

要使公诉水平更上一个新的台阶，必须解决以上问题，以解决公诉干警的后顾之忧，并从机制上对公诉制度进行改革，为保证公诉人队伍的相对稳定，要培养专家型职业人才。

首先，要选好人才。要把一些文化程度高、法律功底深、口才仪表好、富有潜力的干警充实到公诉部门。要加大投入，对专业人才进行重点培养。在工作体制上，将业务与行政分离开来，突出业务特点，强化专业特性，使主诉检察官真正从繁杂的行政事务中解脱出来，集中精力钻研法律业务，提高专业水准和公诉质量。

其次，要想方设法稳定公诉人队伍。要保障他们必要的物质待遇，使之安心公诉工作。公诉干警有相当一部分有调离的想法，都认为干公诉苦，而待遇上不去，常言道“台上一分钟，台下十年功”[4]，没有多年的经验积累，难以成为优秀人才。所以，要从机制上保证公诉人职业化问题，这也是国际上通行的惯例。

第三，要切实解决目前思想政治工作的针对性和实效性不强的问题，强化敬业爱岗，提倡奉献精神。用精神激励的办法，鼓励公诉干警积极钻研公诉业务，献身公诉工作和检察事业

（二）开劈多种途径提高公诉水平

第一、组织起诉部门全员跟庭

为了适应新的庭审程序，提高公诉水平，笔者认真研究了新形势下审查起诉工作的特点，开展了起诉科全体人员跟庭和庭后评议活动。即对一些重大复杂案件，在法院开庭审理时组织起诉科全体人员集体旁听，旁听时着重对公诉人在庭审中的义表神情，应变能力，询问、讯问、举证、质证、答辩、程序操作是否规范等内容进行观察，庭后组织全科人员集体评议，评议中大家本着对工作高度负责的态度，开诚布公，各抒己见，对公诉人在庭审中好的作法予以肯定，借鉴，对出现的问题和存在的不足当面指出帮助其分析原因，提出改进意见，共同吸取教训，引以为戒，起到了一人出庭，大家受益的良好效果，今年前三季度，我们共组织集体跟庭十余次，效果显著，并且，科室负责人根据跟庭的实际情况，切实把握了每名办案人员的出庭诉讼能力和公诉效果，及时掌握了本部门出庭支持公诉的工作状况，从而及时解决了庭审中遇到的新问题，督促出庭人员认真履行法律职责，有针对性地提出改进意见，培养和发现出庭骨干，每次跟庭后对出庭人员进行综合考评，以考评的成绩作为年终评先，表彰的依据，增强大家的责任感和争先创优意识。

第二、侦查部门的干警跟庭

出庭公诉能否取得成功，公诉人员在庭上能否“克敌制胜”除了公诉人员的公诉水平外，最重要的还在于案件的事实是否清楚、证据是否确实、充分，尤其是一些自侦案件，多年来由于自侦案件的特殊性其证据存在的问题较多和受其它因素的影响较多，此类案件一直是审查起诉工作的难点和重点。为了使自侦案件在庭审中取得成功，我们经常邀请自侦部门的负责人和有关办案人员跟庭旁听，让他们随时了解庭上被告人和辩护人对事实证据提出的质疑以及证人在庭上作证的变化情况，使他们对自己在办案中搜集证据，固定证据的情况心中有数，哪些是成功的，哪些尚存在不足，从中吸取经验、教训，从而有力地促进了自侦部门办案人员侦查水平的提高和证据意识的增强，反过来又保证了出庭公诉的胜利，促进了公诉水平的提高，同时也可使起诉部门和自侦部门减少矛盾和摩擦，增加理解和互相支持。

第三、勾通检法关系，优化执法环境，保障公诉成功

根据修改后的《刑事诉讼法》规定，从实质意义上讲，公诉人与辩护人在诉讼权利上是完全平等的，由于辩护人接触案件的时间，有时甚至多于公诉人（即根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十六条规定：嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询等）所以辩护人对案件熟悉程度决不亚于公诉人，并且案件起诉到法院后辩护人可以查阅、复制公诉人提交给法庭的证据材料，而公诉人却没有权力要求辩护人开示其所调取的证明材料，由于这种法律规定的先天不足，我们公诉人只有通过庭前与法官交换案件意见，并通过法官了解辩护人所调取的材料内容。而且，有时检法两家，对有些案件的事实认定或对有关法律条款的理解有分歧。公诉人通过庭前与法官协商就可以消除分歧，统一认识，一方面密切了检、法关系，另一方面也增强了公诉人出庭公诉的信心，对维护国家法律的统一正确实施，对弥补有关法律规定方面的疏漏，都有不可低估的作用。

三、提高公诉水平应从公诉人的综合素质抓起

法庭答辩是公诉人综合素质的体现，绝非一日之功。只有全面提高公诉人专业知识、心理素质和品质、能力、文化修养，才能真正适应新的庭审方式的要求，实现公诉目的。[5]所以公诉人要想在法庭上得心应手，运筹帷幄，必须有相应的综合素质:

（一）公诉人应具有扎实的业务素质。扎实的业务知识是公诉人出庭支持公诉的基础，公诉人的良好谋略心理技巧是建立在熟悉案情和坚实的法律知识之上的。作为公诉人对常用的法律知识应烂熟于胸，对每一例公诉案件涉及的法律条文都要铭刻在心，这样公诉人在法庭上不管遇到什么情况，才能保持镇定，不慌乱，才能排除干扰，沉着应战，才能制定和筹划法庭辩论逻辑以打有把握之仗，才能做到不急不躁、有理有据地引用有关法律条文来阐明自己的观点。而这一切又是与公诉人的思维方式、心理特征、经验积累以及公诉人的基本素质、敬业精神分不开的。要采取走出去请进来的办法，建立与专家学者的经常性联系制度，举办专家讲座或选送公诉人员到高等院校进行培训，加快公诉人知识的补充和更新。

（二）公诉人应具有良好的心理素质。良好的心理会给自己产生自信心，在法庭上的言谈举止、个性品质、风度气质等都要庄重严肃，以树立公诉人的良好形象。在法庭辩论中往往表现出针锋相对、唇枪舌剑之势。在这种情况下公诉人更应谦虚、谨慎、气度宽阔、平心静气、态度和缓、语气中肯。切不可意气用事、争强好胜，而要耐心听取辩护人的意见、细致观察、认真分析，正确运用心理技巧，达到法庭辩论的目的。法庭辩论实际上就是公诉人与被告人的辩护人心理素质的较量。公诉人要善于用理智驾驭情绪，控制情绪，以事实为根据，以法律为准绳，以中肯的态度、确凿的证据，充分揭露被告人的罪行和反驳辩护人的错误论点，掌握法庭辩论的主动权，以维护法律的尊严。要提高公诉人的心理素质，就抓好公诉人的心理素质培训。而这种培训，更富有实践性。所以，要在对公诉人进行必要的心理学知识教育的基础上，更多地注重心理适应性的训练，如组织庭审观摩，“对抗赛”等。

（三）公诉人应具备犀利的语言能力。公诉人的出庭效果取决于公诉人的论辩口才。公诉人出庭公诉是用语言表达真实意思，因而语言要力争简练、实用，富有说服力和震撼力。忌用过多的华丽词句和过长的语句，以免辩护人提出有感情因素或在长句中发生歧义，给辩护人反驳创造机会。公诉人在法庭上的语言表达应具有法律性、哲理性、通俗性、形象性和逻辑性。公诉人在法庭上的语言技巧运用是与公诉人的政治素质、业务素质、知识结构、文化程度、逻辑思维、心理反映快慢密切相关的。公诉人的论辩能力，不表现于声色俱厉、粗声大嗓、滔滔不绝，而在于实实在在、言之有物、一针见血，具有感染力。公诉人的语言技巧高超，其感染力就强，要善于运用语言的技巧与他人产生心理共鸣，扩大心理效应，通过形象的语言把情理融会贯通，从而充分揭露犯罪、打击犯罪、感染听众，达到惩罚犯罪、教育群众的目的。由此可见，公诉人出庭的语言能力，即是一个综合素质的反映与标志，同时也与一定的专门性的出庭口才培训和锻炼有关，或者讲，这更是一种技能或技艺，其水准的提高，往往要通过口头告诫，提出建议来进行探讨，而不能靠法律条文规定和硬性的理论。即这种语言能力的传授与学习主要通过口授及示范，亲自实践及经验的积累，而并非仅靠书本上的“经院式”的教学所能学到的，要十分注重亲身反复多次的实践去体会，感悟以至提高。

参考文献

[1]陈光中主编《刑事诉讼法学》

[2]陈健民著《检察院组织法比较研究》

[3]最高人民检察院机关刊物《人民检察》

[4]张凤阁主编《出庭公诉新方略》

[5]樊崇义、周士敏、刘根菊主编《刑事诉讼法教程》

注释：

[1]陈光中主编《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，1996年版，第160-161页

[2]陈健民：《检察院组织法比较研究》，检察出版社1999年6月版，第210页

[3]沈丙友：《公诉职能与法律监督职能关系之检讨》，人民检察2000年第2期

[4]张凤阁主编《出庭公诉新方略》，公安大学出版社1999年版，序言第3页

刑事辩护技巧讲座篇2

一、目前证据开示制度的现状。

在我国现行的刑事诉讼法中，尽管也有一些类似证据开示的规定，但与之相配套的严格意义上的庭前证据展示制度并没有建立。我国刑事诉讼法第36条、第96条、第150条及有关司法解释，虽然分别规定了辩护律师在侦查、、审判等诉讼的不同阶段可以获取的证据信息，作出了与之较为适应的递进性的规定，这些规定，可以理解为公诉方向辩护方开示证据。但是，现行法律并没有规定辩护方调查取得的证据应向公诉方展示，也就是说辩护方并没有向公诉方庭前开示证据的义务，因此，使控辩双方在诉讼中的重要环节上形成了不对等性，以表面上的公平掩盖了实际上的不平等，这与证据开示双向原则是极不相符的，从而在一定程度上误导了控辩式庭审方式的健康发展。

二、目前证据开示制度的立法缺陷。

在司法实践中，控辩双方都在为庭前无法获取对方更多的证据而抱怨。一方面，控方因庭前无法获取辩方证据，往往是在当庭才得知辩方的举证内容，这就使控方从了解证据内容到分析、判断的思考时间极为短暂，难以做到准确辨别证据的真伪，导致了质证权限的不平等，而有的律师通过搞“突然袭击”以达到自己的辩护目的，显然有悖司法公正。另一方面，辩方则认为他们的阅卷权现在缩小了，检察院送给法院的只是主要证据复印件、证据目录、证人名单，这使辩方在法院无法查阅控方的全部卷宗材料，辩方的申请调取证据也往往流于形式，而难以实现。

具体来讲，主要存在以下问题：

1、控方证据的开示范围不明确。在目前主要证据移送方式下，确定“主要证据”范围的权力属于检察官，这样在具体案件中，主要证据的范围仍需要依赖办案人员即控方的主观认识，因而主要证据范围的确定具有一定的随意性。正因为如此，在司法实践中，检察官基于其控诉职能和求胜心理，往往在对全案证据精心挑选和组织后，只向法院移送那些支持控诉的证据，而不移送有利于被告人的证据，由于控辩双方立场不同，对控方不利的证据，检察官自然不愿让辩护律师来收集和调取。如在办案王某非法采矿一案时，由于此案影响较大，且证据较为单薄，我们在移送时，对一主要证据有意未向法院移送，果然，律师当庭发难，但因其当庭受时间、应变能力等因素的限制，他只能从认为属主要证据，检察院为何不移送来辩护，而无法提出深层次的质证意见，而我们则以法律规定是移送“主要证据”而非全部应对。这种辩护方式实质上显示了质证的不平等性。

2、控方开示与辩方开示有失平衡。刑事诉讼中，控方一般处于较为有利的诉讼地位，拥有较为丰富的司法资源和诉讼手段，在证据收集方面具有优势，但是，在一定条件下、特别是在允许辩方与控方同时进行侦查取证活动的双轨制侦查模式中，辩方很有可能收集到一些对被告人有利甚至会根本否定指控的关键证据，而现行刑诉法和有关司法解释，都只规定了公诉方对辩护方的开示，但对辩护方在开庭前向公诉方开示其已具有和可能提出的证据未作任何规定。这现状从司法实践角度看，一旦辩护方在法庭审判过程中突然提出有关证明被告人不在犯罪现场或者有精神疾病的证据，对控方进行“突然袭击”，公诉方往往会感到措手不及，既可能造成审判的拖延和混乱，也可能导致法庭作出错误的判决。如在办理姬某涉嫌奸淫一案时，当庭，辩方突然出示了被告人不在场的证据，造成了庭审中控方的被动。

3、不利于法官保持中立。法官中立是现代程序公正的首要内容，是程序基础，法官的中立是相对诉讼双方和案件而言的，法官应与控辩双方保持同等的司法距离，对案件保持超然的地位和客观的态度，那么案件的真相才能从控辩双方的攻击防御中自然而然显现出来，从而保持法官的中立态度。而由于目前证据开示制度的片面性，法官更易造成被告人有罪的判断，难以避免法官在审查中形成预断，不利于在庭审中保持中立。

4、不符合现代诉讼经济原则。在司法实践中，检察机关时，不仅向法院提交书，而且一并移送案件的主要证据。据统计，我院平均一件案需要复印约20张主要证据复印件，检察机关投资在这方面的费用是相当可观的，这项开支，对目前司法经费总体不足的检察机关来说，无疑是一种沉重的负担，而在庭审后，全部案件材料又都送到了法院，法院保存的则是双份案件材料，这种单方面的证据开示制度，造成了巨大的司法资源浪费，不符合现代诉讼的经济原则。

三、建立证据开示制度的必要性。

1、有利于诉讼的有序和公正。在诉讼中，控方由于有国家机器做后盾，在诉讼资源上处于十分有利的地位，掌握着大量指控被告人犯罪的证据材料，如果辩护方在庭审前不能获得指控证据就无法更好地维护被告人的辩护权。另外，对那些案情复杂、检控困难的案件，辩护方只需在薄弱环节上下功夫，即使握有少量证据，其对公诉的威胁也不可低估。因此，庭前的证据信息交换即证据开示过程是必不可少。正所谓“知己知彼，百战不殆”，这种证据开示的模式对于控辩双方都是有一定好处的，对于促进诉讼公正、完善中国法制建设也是一项很大的促进。

2、有利于查清事实。建立证据展示制度就是为了让事实本身，而不是突袭或技巧来决定审判的命运。因为证据开示制度能使诉讼各方在审判前对证据作仔细的调查和认真的审查思考，因而能在审判中针对那貌似真实的情况进行提问和检验，从而获得案件的真实。

?3、有利于提高诉讼效率。诉讼效率的高低可以衡量一个国家法律文明化或科学化的程度。建立证据开示制度，使控辩双方在审判前的专门程序中进行充分的证据信息的交换。可以防止审判的拖延和无序，缩减诉讼成本，确保诉讼的高效快捷，控辩双方通过相互证据开示，明确争议的焦点，有针对性地就争议问题进行深入的调查和充分准备，这样庭审时开门见山，有的放矢的进行辩论，避免在一些枝节问题上过分纠缠，拖延时间。

四、建立和完善证据开示制度的几点建议：

1、确立证据双向开示制度。由于我国刑事诉讼法中没有为证据开示设置法律框架，这也使司法解释缺乏基础，而仅靠内部协调难以有效建立证据开示制度，因此，应进一步补充、修改立法，明确规定辩方负有向控方开示证据的义务，控方有要求辩方开示证据的权利，由控方单向开示演变为控辩双方双向开示，这不仅有利于保障诉讼公正的进行，提高诉讼效率，而且还符合国际刑事诉讼证据开示制度的发展的趋势。

2、建立证据开示的制约机制。在建立证据双向开示制度的基础上，不能仅靠控辩双方的职业道德标准来约束双方的行为，应进一步建立相关的约束机制，如控辩双方就开示证据的时间、范围、地点等进行原则性的规定，在具体操作中，检察院可以和律师以座谈的方式进行交流，对开示的时间、范围及地点进行确定。对双方准备在庭审中使用的证据都应在事前向对方进行开示，将庭前证据开示的范围控辩双方界定在庭审使用的证据。对达成共识证据，将不再庭审时详细进行举证质证，而把焦点放在有争议的问题上，使庭审重点突出、脉络清楚、观点明确，使控辩审三方对案件的事实形成客观正确的认识，从而达到既缩短时间，又确保了案件质量，以取得较好的法律和社会效果。

刑事辩护技巧讲座篇3

  关键词:辩诉交易

实质真实

诉讼经济

  “辩诉交易”(plea bargain)对于我国法律人而言早已不感到陌生,不少人建议将该做法引入我国刑事诉讼领域。然而,许多论者忽略了这样一些事实:尽管辩诉交易具有弥补检察机关证明不足甚至具有诉讼经济的作用,但该制度存续的条件具有特殊性;从我国诉讼制度看,并没有实施该制度的必要性和迫切性;实施这一做法,对于我国长期贯彻的实质真实发现主义起到的是瓦解作用;在法治初创时期,对于唤起民众对法制的信心起到的也是相反的效果。

  一、辩诉交易的历史溯源〔1〕

  阿尔伯特?w?阿尔斯楚勒〔2〕考察了有罪答辩的早期历史、辩诉交易的产生过程和辩诉交易的近期历史,将辩诉交易的历史大致分为司法不鼓励自白、辩诉交易的产生和发展两个阶段:

在普通法的最初时期,甚至在诺曼征服以前,“自白”虽然可以作为定罪的一个手段,但在中世纪,有罪供述明显是极不寻常的。普通法法庭对任何形式的有罪答辩持否定态度,特别是对辩诉交易。因此,法官们甚至不鼓励那些通常符合自愿性的有罪答辩。一个基本的规则曾经是,政府人员允诺给予宽大处理来换取自白,这种允诺将会使法庭外的自白无效。〔3 〕显然,按照这一规则,每一个交易得来的答辩都将无效。

  布莱克斯通(blackstone)的《英国法释义》提到法庭“常常会建议被囚禁者撤回这一答辩。”对于这一司法现象,大多数英国和美国作者表示赞赏。但是,也有人提出不同意见,杰里米?本修( jeremybentham)在其所著的《司法证据的理性》中指出:“当被告人作(有罪答辩) ,法官会努力说服他放弃这一答辩,并且代之以相反的答辩———无罪答辩。”这样的做法在司法实践中正逐渐地流行,他批评说:“因自己的邪恶而懊悔的恶人提供赎罪能够做到的一切:法官———被选出的主持正义的官员———却回绝他表达自己的懊悔,让他以赤裸裸的谎言来取代事实真相。”〔4 〕不过,本修并没有建议更自由地接受有罪答辩,而是敦促废除有罪答辩并以更谨慎和更严格地询问被告人来代替,这种询问是为了“保障他不被不正当地定罪”〔5 〕。直到19世纪后25年,在许多案件中,当被告人最初试图进行有罪答辩之后,法庭会劝说被告人去耐心地接受审判。〔6 〕

  在普通法的发育期以及此后的若干世纪,法庭不愿接受有罪答辩的原因主要是:

  首先,这些答辩明显不足为信。有些人自认谋杀,但从来没有被定罪;还有些人声称盗窃财物,实际上这些财物从来没有脱离物主的控制。因此,让当事人充满恐惧或者怀着被宽恕的希望,而不是鼓励他们依其能力收集可能导致反证的否定性证据,是既不宽大也不公正的。为了避免迫使无辜者受损害的可能性存在,就不应轻信和接受有罪答辩。〔7 〕

  其次,当时英国重罪被告人没有律师为他们辩护。19世纪晚期以前,在美国的诉讼中,律师也不出席法庭审理,出庭的“法定人”也没有经过专业训练,对案件中提交的证据几乎无所作为。〔8 〕在这种情况下,法官承担了使这些被告人“不因缺乏有关法律事项的知识而遭受困苦”的基本责任。〔9 〕法官在审判过程中发挥着忠告者( counselor)的作用。

  最后,死刑是适用于每一项重罪的法定刑罚,有罪答辩无异于自杀。英格兰的死刑于1819年达到一个高峰,死刑成为220项犯罪适用的刑罚。尽管法官可以提出建议并能够确保获得皇家的赦免,其他技术手段对于使死刑失效也同样有用。然而,那时的法官并不运用这一权力来换取被告人作有罪答辩。到了19世纪中叶,法院仍然禁止检察官为获取证言进行交易。法院的说法是,用给予宽免来换取情报,这一权力“依据的是审判权的性质”〔10〕。

  在英美法律制度的大部分历史时期,有罪答辩更多的是不被鼓励。只有到了内战以后,在美国上诉法庭的报告中才开始出现辩诉交易案件。十九世纪末二十世纪初,当辩诉交易的影响越来越大,对此,通常的司法反应都很谨慎,与下面这段话所表达的差不多:“当总的来说他(被告人)在进行辩护时候,导致他进行有罪答辩的最低限度的意外或者影响,都应当成为允许将有罪答辩改为无罪答辩的充足理由。”在当时,“造成当事人放弃权利和利益的任何压力———不论其多么轻微———都是不允许的。法律不能容忍在太平上不利于他的一侧施加哪怕是最轻的重量。”〔11〕

  在20世纪20年代,许多州和城市刑事法院都表现出对有罪答辩的过分依赖,有罪答辩率得到了实质增长,在不同司法辖区,辩诉交易已经日常化,到了1921年,辩诉交易案件的数字稳定增长为90%多,直到今天,这个数字稳定保持在90%多以上。有学者批评说,这一数字使“公众知道了拍卖的精神多么严重地主宰了刑事司法的过程。”〔12〕

  到了1970年,正当程序革命到了尾声,美国联邦最高法院确认了辩诉交易的正当性。1970年在美国联邦最高法院就布雷迪诉合众国(brady v. the united states)案件作出裁决,“承认明示答辩中辩护律师的重要性后,答辩交易终于获得了合法性的地位。”这一裁决坚持辩诉交易“在刑法和刑事司法中由来已久”〔13〕并且“答辩协商后对指控的调整不仅是(刑事)程序的本质部分而是有着许多理由的符合人们的较高期望的部分”。〔14〕1971年在桑托拜洛诉纽约( santobello v. new york)案件中,美国联邦最高法院批准了辩诉交易的做法,并认为这一做法是“非常令人想望的”,是“司法的重要组成部分”。〔15〕

  值得注意的是,辩诉协商的历史乃是为自证其罪施加压力的历史。美国人在刑事司法的历史发展中提升了刑事被告人的尊严。“鞭笞、拷问架、指拶已经让位于米兰达警告(miranda warnings) ,私刑和血亲复仇也已经罕见了。”但辩诉交易的做法却恰恰表明,刑事司法中更加依赖被告人的有罪供述。辩诉交易的做法以及那些表示赞同的似是而非的议论,与刑事司法史上曾经存在的观点形成了鲜明的对比。在中世纪后期和文艺复兴时期,英国的法院不鼓励进行有罪答辩的做法被认为优越于欧洲大陆,那时在欧洲大陆,自白被认为是“证据之王”。刑讯和虚假的赦免允诺常常被用于引诱被告人去供述。欧洲大陆对自白的倚重被认为是建立在那里的证明标准比英格兰更高这一事实基础上的。在那里,单一证人的证词或者任何数量的情况证据都不能保证给一项严重的罪行定罪。因此,自白就成为大量案件中给被告人定罪的关键,这一事实还导致使用不寻常的手段去获取口供。在一定意义上说,今天的情况已经不同了。盎格鲁———美利坚的司法与欧洲大陆的司法相比,在证明方法上远为形式化、花费大得多也更极为耗费时日,围绕审判过程形成的对权利的精密保障为辩诉交易的盛行提供了一个压力来源。美国式的控告式诉讼实际上已经变成比任何欧洲的“审问式”诉讼制度更依赖于以被告人自己的嘴来证明其有罪。〔16〕

  二、辩诉交易产生及存续原因

  辩诉交易能够在美国盛行主要是与陪审团制度的高成本、低效率密切相关的。此外,这种诉讼制度的存在还与对抗制诉讼的结果对于控辩双方来说具有高度的不确定性、被告人自愿认罪被看作是与民事诉讼当事人的自认具有同等不需要进行证据调查的效力等因素有关。除了案件负担的增加外,这些因素恰恰是中国刑事诉讼中不存在或者不明显的。

第一,案件负担不断增加。辩诉交易之所以产生和存在,应当首先归因于犯罪案件增多而美国对抗制诉讼的效率低下。有学者对17世纪末和18世纪初的老贝利( the old bailey)审理案件的情况进行了调查研究,结果发现,当任何一方当事人都没有延请律师的时候,当非正式选择的陪审团可以在解散前参与若干个案件的审判的时候,并且当证据法几乎完全没有获得任何发展的时候,陪审团审判是极为迅捷的。因而,产生辩诉交易的那种执法上的压力是很小的。在许多案件中,当被告人最初试图进行有罪答辩之后,法庭会劝说被告人去耐心地接受审判。同样的情况也出现在美国,劳伦斯?弗里德曼在对19世纪后半期美国一些地方的审判情况进行研究后得出结论:“大部分??‘审判’过程很短,多数被告__人没有律师,他们对于如何回答或抗辩笨拙应付,对于证据的准确性也很少争辩。??这种制度由外行或者只花很少时间、精力办案的律师主持,无须侦查或证明的技巧,审理本身可能就是辨别罪与非罪的好途径。”〔17〕在这种情况下,对于辩诉交易的期待并不高。

  不断增加的案件负担对司法实质性地依赖有罪答辩起到促进作用,这包括两个方面:一是由实体刑法的扩大部分引起的案件负担的增长。20世纪60年代美国出现了“犯罪浪潮”。当传统的犯罪不断增长的同时,吸食大麻和其他无被害人案件也在大幅度增长,刑事案件的负担通常从一个十年到下一个十年成倍增长,而司法资源的增长则颇为有限。在哥伦比亚地区,重罪案件审判时间平均由1950年的1.9天增加到1965年的2. 8天,〔18〕并且在落杉矶,重罪案件审判时间平均由1964年的3. 5天增加到1968年的7. 2天。〔19〕二是诉讼状况发生了变化,美国的诉讼程序繁琐,“随着专业律师的出庭,审判变得日益复杂,最终不可避免地导致诉讼演化为有罪答辩。”〔20〕另外,随着被告人诉讼权利的强化,诉讼的对抗性也有所增强, 20世纪80年代,时任美国司法部副部长的鲁道夫?吉里安尼指出:“州和地方级的刑事审判体系有崩溃的危险,原因在于两方面:经受大量案件的重压;诉讼程序繁复重叠,美化被告的权利,使它高于一切其他人的权利。”〔21〕这都导致诉讼效率变得低下。阿尔伯特?w?阿尔斯楚勒提到,“正当程序革命”的一个主要影响是增强了导致辩诉协商的那种压力。这是因为,最高法院的裁决造成了不断增长的刑事案件负担。检察官被要求将一大部分资源投入到上诉审诉讼中,检察官和审判法官将大多部分时间花费在审前动议和审后判决程序中。另外,法院的判决可能也造成了刑事审判时间的更加延宕。因此,“正当程序革命”直接激发出更为强烈的辩诉协商。于是权利就成了用以讨价还价的工具,并且,辩护律师宁愿坚持就禁止非法取得的证据举行听证,从而可能提出证据是非法的主张来换取检察官在辩诉交易中作出让步。人们有理由相信,美国的辩诉交易是在对抗式诉讼效率过分低下、案件大量积压、金钱耗费惊人的情况下产生的。1981年《美国新闻与世界报道》指出:“在大城市地区,从逮捕到审判拖延6个月以上是常事。专家说,拖延的毛病在于:繁多的案情摘要、律师或证人时间上的冲突和法官的低效率。”〔22〕托马斯?r?戴伊和l?哈蒙?奇格勒在《美国民主的讽刺》一书中也提到:“美国法院每年审理的案件多达1000万以上,多数案件在州和地方法院审理,联邦法院审理的也约有20万件。虽然多数案件在开庭审理前就解决了,但每年仍有2万件案子要进行实际审判,即上诉到联邦法院的案子要有2万件。每年最高法院受理的案件不下5000件,而它实际能审理的不足2000件。”〔23〕他们还指出:“超负荷运转也是造成许多不公正审判的原因之一。越来越多的争端集中到司法界解决,不仅使法院拥挤不堪,而且也使司法费用直线上升。有的案件在法院备审录上停留多日,以至多年得不到审理,在国内案件中??”〔24〕在这种情况下,辩诉交易就成为提高诉讼效率的救命稻草,“一些专家认为,司法体系如此依赖答辩交易〔25〕,以至于如果所有的案件都不得不去审判的话,司法将归于终止。通常人们认为,答辩交易的产生源于不断增长的案件工作量压力。”〔26〕苏斌教授就曾说过:“我们的国家绝对没有足够的人力、物力、财__力按正当程序处理每一案件,这是从来不会发生的。”〔27〕

  不过,有批评者认为辩诉协商的增长可能不能用案件负担的压力来解释。的确,当所提供的大多数让步是为了说服被告人进行有罪答辩时,提交给地区法院的重罪案件的数量随之下降,并且美国检察官的人数得到实质性的增加。对于加强了提供给进行有罪答辩的被告人的让步的一项可能的解释是简单的,那就是强调最大的收益和最小的劳动的官僚主义态度在检察官的群体中变得愈加显著。〔28〕美国学者爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽等人也指出:“如今答辩交易无论在案件工作量大或小的管辖区都很盛行,这使得一些学者不由得怀疑答辩交易最初是因为案件工作量压力而发展起来的通常臆说。”〔29〕

  第二,对抗制本身具有不可预测性。利益冲突的双方通过让步达成协议,通常是由某种不确定性和危险性决定的。由于无法确切地预见某一期望结果的发生,而且清楚地知道那个与所期望的结果相反的结果意味着付出最为沉重的代价,这就为他们各自向对方作出让步以换取较低期望值的实现提供了条件。

  辩诉交易能够如此盛行,表明控辩双方的协议是容易达成的。其奥妙在于对抗制存在的缺陷。因为陪审团审判与职业法官相比,一个明显的缺陷是作为陪审员的那些外行法官的司法理性不足,他们有时过分地依赖于直觉,而且容易被控辩双方的法庭技巧所迷惑。因此,在由陪审团进行审判的案件中,控诉方仅有确实、充分的证据是不够的,缺乏足够的法庭经验或者举证、辩论失误,也会惨遭“滑铁卢”。在实行职权主义诉讼的大陆法系国家,这种危险性就要小得多,这是因为控辩双方所面对的是深具法律素养,富有法庭经验、积极探索事实真相而且不易被控辩双方的法庭“伎俩”所蒙蔽的职业法官。由陪审团进行的审判,就审判结果来讲具有高度的不可预测性。为了避免这种危险的发生,一方与另一方达成本方可以接受的协议,可以说是明智的。

  当公诉人有绝对的把握使自己的指控得到完全支持时,难以想象他会舍重就轻,所以美国的检察官曾言,只有在那些审判有困难的案件中,他们才会为获取有罪答辩而进行交易。〔30〕当被告人绝对确信自己将被判决无罪时,趋利避害的普遍心理必然使他坚持把官司进行到底而不是选择进行有罪供述。但在面临被定罪量刑危险的情况下,就不能不考虑以有罪答辩避免使自己落到最糟糕的境地。

  第三,辩诉协议的达成意味着控辩双方“双赢”。辩诉交易意味着被告人放弃审判权利,由此获得的报偿是检察官降低起诉、法庭给予从轻发落———这种报偿不仅体现在被告人被以较轻犯罪而被定罪和他们获得较轻的处罚上,而且意味着检察官获得一个胜诉记录。

  美国检察官坚持说“半个面包胜似没有面包”,辩诉交易使检察官在证据不充足或者对胜诉没有把握去情况下赢得一次“胜诉”机会,不至于满盘皆输,这是检察官可以从中获得的利益。被告人也可以从中获得好处,如果他是有罪的,他可以从中获得从轻发落。有关调查表明,在1917年,一名作有罪答辩的弗吉尼亚州的被告人得到缓刑判决的机会是他经过审判得到同样判决的机会的2. 3倍。在1927年,这一比率增加到6. 3倍。在佐治亚州,所有在审判中被定罪的被告人中有38%被判决入狱。在1916年到1921年的5年间,当这个数字保持不变时,在作了有罪答辩后得到入狱判决的被告人的比例却由24%下降为13. 5%。1926年在芝加哥,所有重罪案件有罪答辩的78%是就比最初提出的指控罪名为轻的犯罪而进行的。在指控犯有重罪的案件中,大部分有罪答辩都根本不是就重罪进行答辩的,而是就轻罪进行答辩。1926年在纽约州,所有有罪答辩的85%比起初提出的指控罪名为轻的犯罪而进行的。在密苏里州,“在起诉认否程序( arraignment)中的有罪答辩减少了大约一半在城市中给予惩罚判决的机会。”1929年伊利诺斯州的调查结果是:“如果一个人以作有罪答辩为始,则获得缓刑的机会是一个人作无罪答辩并坚持自己无罪的大约二又二分之一倍。”1927年纽约州的调查发现,提出有罪答辩获得缓刑判决的机会是被告人在审判中被定罪的两倍多。

  第四,民事诉讼与刑事诉讼的界限有些模糊。辩诉交易得以成立需要一定的法制条件,那就是被告人作有罪答辩,与民事诉讼当事人的自认具有类似效果,也就是说,“其在普通案件中,被告可‘服罪’即认罪,或‘不服罪’。若彼已服罪,则法庭可随意判罪而不需审问“。〔31〕这种只要被告人自愿认罪则无需进行法庭调查即可转入量刑程序的做法,植根于这样的观念:刑事诉讼在某些方面与民事诉讼相同或者相近,刑事被告人的承认具有与民事当事人的承认同等的法律效力。

  在英美国家,被告人被认为是理性的人,当他明知进行有罪陈述将导致被定罪量刑的危险仍然这样做,则通常意味着在没有必要自诬也没有强迫自证其罪的压力下,他所做的不利于自己的陈述是真实的。这种直接采纳被告人的自认加以定罪的制度,与民事诉讼中只以发现案件形式真实为满足的制度相近似。与之形成鲜明对比的是,欧陆刑事诉讼中采取实质真实发现原则,即使被告人自愿供述有罪,也要展开法庭调查,务必发现案件真相。而英美国家的法官对案件真实发现的责任比他们在欧洲大陆的同行要轻得多。

  三、对辩诉交易的不同看法

  在美国,辩诉交易颇为盛行, 95%以上的刑事案件是通过这个办法解决的。辩诉交易制度的支持者认为,辩诉交易这类制度带来的某些混乱“时常是自由和法律程序的代价”,“华盛顿大学法律教授吉拉?卡普兰说:‘设计这个体系的目的是公平地起诉人民,而不是控制犯罪的蔓延。’”〔32〕

  有时也会听到来自欧陆国家的学者对辩诉交易制度的赞赏。德国学者赫尔曼支持辩诉交易的做法,他认为:辩诉交易在一些国家流行,“正式的理由是说,案件增加了,公诉人的法院负担加重了。但这个理由并不是绝对的,更重要的是公民以新的方式发现了。在前几年,公民服从于国家,但近几年这种观点变了,认为公民是国家、政府的一部分,应该参加国家管理,公民被教育要同国家滥用权力做斗争。反映到刑诉中,就是公民要处理自己的问题,不愿处于低于国家的地位。”所以辩诉交易在西欧国家的出现“是件大事,因为个人不是国家的附属物,而是独立的个体,故而要求把诉讼权利掌握在自己手里,而不是消极等待诉讼结果。”〔33〕这一观点是很耐人寻味的。不过,赫尔曼的观点并没有阐述得透彻,盖因按此观点,民事诉讼和刑事公诉案件当事人进行交易(我国是以和解和调解的形式出现的)以把握诉讼的结果比较容易被人理解,刑事诉讼公诉案件中的“公民要处理自己的问题,不愿处于低于国家的地位”,似乎未必尽与实际情况相吻合,至于“把诉讼权利掌握在自己手里,而不是消极等待诉讼结果”似乎也不是新的诉讼动机,从辩护权行使的第一天起,被告人已经是在这么做了。

  美国人对辩诉交易一直都有反对的声音。在20世纪20年代,芝加哥犯罪委员会的主任将辩诉交易谴责为“玩弄犯罪”( falteringwith crime) 。伊利诺斯进行的一项调查得出的结论为他的话增添了一个注脚,其结论是,辩诉协商“告诉芝加哥的犯罪者,刑法和刑法手段并不真的意味着是一场买卖。这———将会显示出———简直是对犯罪的直接的鼓励。”美国学者爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽指出:“谈判是民事诉讼中一项由来已久的技巧。法官鼓励民事诉讼的双方当事人通过谈判达成一致意见,谈判也被认为是民事诉讼当事人一项适当的做法。可是,谈判(或答辩交易)在刑事诉讼中却倍受争论,法院只是近来才承认答辩交易是一项合法做法,而一些评论家对此则断然反对。”〔34〕有的批评者责难有罪答辩制度的反理性。《芝加哥论坛》称它是“无能的、无效率的和懒惰的司法方法。”〔35〕阿尔伯特?w?阿尔斯楚勒直斥辩诉交易的做法荒谬,他指出:“我们解决刑事案件的制度在其审判程序方面日趋复杂,而在绝大多数案件中人们纷纷采取规避审判的简易做法,这两个方面双双表现出荒谬性。由于对美国陪审团制度颂扬过分,这一发现事实的机制已经变得如此繁琐和靡费以致我们的社会拒绝去适用它。我们不去重新审视正在实行的过于精致的审判程序,却宁愿给大多数刑事被告人施加压力,让他们放弃甚至更为快捷的审判形式,而这种审判恰恰曾经是被当作被告人的一项权利而慷慨地提供给他们的。”〔36〕

  检察官用“半个面包胜似没有面包”来为他们积极参与甚至主导辩诉交易进行解释。有论者批评说:“检察官发表的言论表明每年的‘有罪判决’数以千计。但90%多的‘有罪判决’建立在‘交易日’达成的辩诉交易之上,这种交易是在对被保证给予的、有名无实的刑罚期望的基础上达成的,它给予的是最廉价的出路,实际上达成的是对违反法律的许可。”还有人尖锐地指出:“检察官的解释是,他所得到的是最好的。这样一个说法??可以??被用作为脆弱和粗率的控诉开脱。”〔37〕

  其他批评针对的是检察官在辩诉交易中的动机,而且他们不接受在一场辩诉交易中检察官通常会确保这一做法符合公共利益的观点。许多检察官热衷于辩诉交易的真正原因是“对于审理一起薄弱的案件怀有不寻常的恐惧心理”。〔38〕有论者提出了检察官进行辩诉协商的其他原因———与刑罚学无关但与地方政策有关的原因。〔39〕

  对于被告人进行辩诉交易的动机,人们也提出质疑。法院和许多学者争辩说,承认有罪表明了忏悔的态度,这就使进行有罪答辩的被告人比承受审判的被告人获得较轻判决具有了合理性。然而美国伊利诺斯州的调查表明,辩护义方进行辩诉交易并非出于悔罪,“它是一种辩护策略。”纽约州调查报告在提到有罪答辩数字的增长之后,也提出:“不是因为这些犯罪被告人对他们的过错有了更深的悔恨??而是与在司法体制内的特定状况下冒险有关的辩护技巧的增进。”〔40〕

  不幸的是,辩诉交易制度有时使无罪的被告人为了避免严厉的刑罚而选择作有罪答辩。又的批评者将辩诉交易视为对被告人的权利的威胁。〔41〕

  不同的诉讼角色有着不同的心理。警察对辩诉交易感到的往往是苦涩。他们是最初接触到犯罪造成的灾难性后果的人,对犯罪的危害和被害人的状况有着深切的体察,他们不愿意看到正义以打折扣的方式实现。丹尼尔?弗雷德(danial freed)在其文章《正义无制度》( nonsystem of justice)中谈到:“警察最先接触犯罪。他们率先感受被害人的痛苦、街道上存在的危险、违法者的暴力。警察的主要任务是查寻并逮捕那些犯有严重罪行的罪犯。对于这样的官员来说,看到法庭立即将被告人保释出去,或者检察官为了获取对于较轻罪行的有罪供述而减少指控,或者法官排除了认罪证据,或者缓刑执行官承担监督被释放者的任务但却每个月只花费几分钟去检查他们时,往往感到泄气。”〔42〕

  被害人对于辩诉交易的做法更是抱怨连连。他们是犯罪行为直接侵害的人,对于正义的诉求也最为强烈,辩诉交易招致的是他们强烈的不满。这种交易往往忽略被害人的利益,至今受到不少学者和一般民众的批评。有人指责说,由于为了达成这一交易,一些指控被终止、刑罚被减轻,辩诉交易允许有罪的人逃脱对其罪行的完全惩罚。1981年《美国新闻与世界报道》登载了特德?杰斯特的文章《我们与犯罪作斗争一直失败》,文章提到,辩诉交易常常引起被害者的抱怨,被害者抱怨说“可能判处的严厉刑罚时常经过协商而消失了”。一些最高级的法官则批评说“扩大辩诉交易的办法等于邀请人犯罪”。前任首席大法官沃伦?e?伯格诘问:“如果流传这样的话??你犯两三种罪而只付出犯一种罪的代价。我们会惊奇吗?”〔43〕

  更值得注意的是,辩诉交易曾给美国的司法带来一股腐败的风气。苏斌教授指出:“如果检察官和辩护律师双方都恰当履行职责,则我们的制度就会公正、高效地运行。”〔44〕这句话反过来就是,如果检察官和司法官员以及辩护律师不能恰当履行职责,则刑事司法制度就容易陷入腐败的泥沼。辩诉交易的发展历程证明了这一点。

  在19到20世纪世纪转换之际以及其后,美国一些法院出现声名狼藉的腐败问题,这种腐败明显应归咎于日益增长的辩诉交易的做法。早在1885年,一个城市的市长罗德?艾兰德(rhode island)就在安排与州检察长进行辩诉协商中扮演了中介人的角色。到了1914年,一名纽约辩护律师有一份帐目表,他与一名治安法官的财务分配使他能够“出现在夜(night)法院门前的街上并且带着就一些判决达成的交易离开,其收费标准是:判处10天收费300元,判处20天收费200元,判处30天收费150元。”这个事实,伴随着19世纪后期和20世纪初期城市刑事司法的腐败状况,可能有助于解释辩诉交易不顾上诉法院的谴责的增长。

  四、辩诉交易在我国

  应当缓行总的来说,我国实际并不存在实行这一制度的内在机制和压力。我国与日本相似,有着精密司法的现象,诉讼中存在高度的可预见性。在我国,审判活动是由职业法官进行的。而且,由于诉讼活动的实际重心在侦查阶段,案件经过长时间的侦查和审查起诉,认为“事实清楚,证据确实、充分”才提起公诉(如检察官认为手中的案件属于疑罪案件,依法依理他根本不应起诉) ,判决结果的可预见性很高,有罪判决的比例一般在95%以上。两相比较,我国刑事审判中的确定性与美国刑事审判中的不确定性形成鲜明的对比,美国刑事诉讼中无罪判决率高达30% ,因而,在美国刑事审判中大行其事的辩诉交易在我国究竟有多少应用的余地,不能不令人怀疑。另外,辩诉交易制度容易催生司法腐败,为司法人员在办案过程中上下其手提供便利。

  事实上,在我国,辩诉交易的基本条件也不具备,贸然采行这一制度,很容易酿成冤错案件。要实行辩诉交易制度,至少有两个条件需要满足:一是切实保障有罪供述的自愿性,杜绝刑讯逼供和其他非法获取口供的做法。二是实行强制辩护制度。辩诉交易表现了从繁琐的程序中退却的愿望,实践中这种做法还意味着我国刑事司法从实质真实发现原则退却。

  辩诉交易是以形式发现主义为基础的,只要被告人认罪而且此一认罪是出于自愿,基于人的理性预设,就不必进行法庭调查直接进行量刑。这种做法明显异于我国以及大陆法系国家刑事诉讼的基本精神。我国刑事司法活动中注重实质真实发现,将被告人自愿认罪与民事诉讼当事人的自认的效果截然分开,只有被告人认罪没有其他证据的,不能认定其有罪和判处刑罚。不仅中国如此,大陆法系国家都实行这一原则。

  实质真实与形式真实的一个重大区别,是法院对于事实的认定是否受当事人的意思表示拘束的问题。法院对于事实的认定不受当事人意思表示的拘束,务期发现真正的真实的,为实质真实发现主义〔45〕。在大陆法系国家,刑事诉讼中实行实质真实发现主义,不受被告人认罪的约束,即使被告人已经认罪,法院仍需调查必要的证据,确认该供述的真实性。法院对于事实的认定受当事人意思表示的拘束,仅须发现形式的真实的,为形式真实发现原则。英美国家对于刑事被告人的自愿承认有罪,可以不必进行法庭调查遽认其有罪,实行的便是形式真实发现主义,但对于被告人不承认有罪或者保持沉默的,则需要通过控诉方的法庭举证达到说服陪审团确信有罪的程度。

  民事诉讼所涉及的主要是个人权利问题,包括财产权、人身权等实体权利,还涉及诉讼程序的公正性以及诉讼效率问题。刑事诉讼涉及的主要是公共权利问题,判决的结果直接以被告人的人身自由甚至生命的予夺为内容。在英美国家,刑事诉讼与民事诉讼的界限在某些环节上以相同的原则运作,如刑事被告人的自愿承认有罪与民事被告人的承认具有相似的法律效力,但在刑事诉讼中,支持控诉所需达到的证明程度比民事诉讼要高,前者需要达到“排除一切合理怀疑”的程度,后者只要具有占优势的证据就可以胜诉。大陆法系国家,对于刑事诉讼实行实质真实发现主义,对于民事诉讼实行形式真实发现主义。

  辩诉交易是在被告人“自愿认罪”的基础上不进行或者不完全进行法定程序所要求的调查,迳行或者以自行简化的程序判决被告人有罪。如果在我国实行这一制度,将意味着我国刑事司法实践从实质真实走向向形式真实,失去注重实质真实发现这一或许是大陆法系国家刑事司法制度优点的价值取向和相应的制度设计。

  总之,我国引入“辩诉交易”之议,源于对美国刑事诉讼制度的羡慕。但许多人忽略了我国刑事诉讼状况与美国有着很大差异,也忽略了辩诉交易并非美国的优良制度,正如苏斌教授评价的那样,辩诉交易“是美国刑事司法制度在最坏情况下的运行方式”。〔46〕他警告说:“我们实行辩诉交易并不意味失去正当程序的价值观,但有失去的危险。”〔47〕我国思想家辜鸿铭曾言:“为学者,只求当其然,而不求其所以然,所谓依样葫芦画葫芦者是也。犹忆中国乾嘉间,初驰海禁,有一西人身服之衣敝,当时又无西人为衣匠者,无已,招华成衣至,问:‘汝能制西式衣否?’成衣曰:‘有样式即可以代办。’西人检旧衣付之,成衣领去,越数日,将新制衣送来,西人展视,剪制一切均无差,惟衣背后剪去一块,复又补缀一块,西人骇然问故,成衣答曰:‘我是照你的式样做耳。’今中国锐意图新,事事效法西人,不求其所以然,而但行其所以然,与此西人所雇之成衣又何以异欤? 噫! ”不幸的是,辩诉交易正是英美对抗制诉讼这一西装上打的补丁。 注：

〔1 〕　本节资料主要来源于[美]阿尔伯特?w?阿尔斯楚勒:《辩诉交易及其历史》[ c ] ,张建伟译,载《诉讼法论丛》,第9卷,法律出版社2004年版。本节未注明出处的,都引自该文。richard l. abel, the law &society reader, new york university, 1995. pp. 138 -160.

〔2 〕　一译“阿尔伯特?w?艾修勒”

〔3 〕mccormick, 1954: §111,同前注[ 1 ]。

〔4 〕1827, vol. 2: 3161,同前注[ 1 ]。

〔5 〕1827, vol. 3: 127,同前注[ 1 ]。

〔6 〕这一说法与麦高伟、切斯特?米尔斯基在《陪审制度与辩诉交易———一部真实的历史》一书中的说法不尽一致。参见:麦高伟、切斯特?米尔斯基:《陪审制度与辩诉交易———一部真实的历史》[m ] ,陈碧、王戈等译,中国检察出版社2006年版,第1页。

〔7 〕1771: 167,同前注[ 1 ]。

〔8 〕〔9 〕麦高伟、切斯特?米尔斯基:《陪审制度与辩诉交易———一部真实的历史》[m ] ,陈碧、王戈等译,中国检察出版社2006 年版,第4页。

〔10〕rex v. twyn, 6 how,同前注[ 1 ]。

〔11〕peop le v. whipp le, 9 cow. 707, 711 (1827) ,同前注[ 1 ]。o’hara v. peop le, 41mich. 623, 624, 3n. w. 161, 162 (1879) ,同前注[ 1 ]。

〔12〕罗蒙德?莫雷, 1928: 114,同前注[ 1 ]。

〔13〕brady v. united states, 397. u. s. 742, 751 (1970) .

〔14〕santobello v. united states, 404 u. s. 257, 261 (1971) .

〔15〕[美]爱伦?豪切斯泰勒?斯黛丽、南希?弗兰克: 《美国刑事法院诉讼程序》[m ] ,陈卫东、徐美君译,中国人民大学出版社2002年版,第413页。

〔16〕langbein, 1977b,同前注[ 1 ]。

〔17〕同前注[ 8 ] ,第2 - 3页。

〔18〕president comission on crime in the district of columbia, 1966: 263.

〔19〕san francisco, 1970: 1,同前注[ 1 ]。

〔20〕同前注[ 8 ] ,第5 - 6页。

〔21〕[美]特德?杰斯特:《我们与犯罪作斗争一直失败》[n ] ,原载《美国新闻与世界报道》, 1981 - 10 - 12。转引自中国政法大学《刑事诉讼法参考资料》第三辑, 1984年11月,第77页。

〔22〕同前注[ 21 ] ,第80页。

〔23〕[美]托马斯?r?戴伊、l?哈蒙?奇格勒:《美国民主的讽刺》[m ] ,张绍伦等译,河北人民出版社1997年版,第376页。

〔24〕同前注[ 23 ] ,第376 - 377页。

〔25〕即“辩诉交易”

〔26〕同前注[ 15 ] ,第411页。

〔27〕[美]苏斌(harry i. subin) :《美国司法制度》, 1993年7月在中国政法大学讲座录音整理稿。

〔28〕正如阿瑟?l?阿拉孔法官在讨论他所认为的洛杉矶日益增长的对辩诉交易的依赖时指出的那样:“助理地区检察官数量的增长完全是与案件的增长相同步的。检察官们说辩诉交易是减轻负担( backlog)的一种途径,但实际上它仅仅是减少劳作(work)的一种办法。”同前注[ 1 ]。

〔29〕同前注[ 26 ]。

〔30〕miller, 1927: 6n. 24, 7n。25; baker, 1933,同前注[ 1 ]。

〔31〕a. d. k. owen:《英国人之生活与思想》[m ] ,王学哲译述,商务印书馆1945年版,第117页。

〔32〕同前注[ 21 ] ,第86页。

〔33〕 [德]约阿希姆?赫尔曼:《德国刑事司法制度》,在中国政法大学的讲座录音整理稿。

〔34〕同前注[ 15 ] ,第410页。

〔35〕ap ril27, 1928: 1,同前注[ 1 ]。〔36〕同前注[ 1 ]。

〔37〕illinois, 1929: 262,同前注[ 1 ]。

〔38〕missouri, 1926: 150,同前注[ 1 ]。

〔39〕1929: 157, 187, 190,同前注[ 1 ]。

〔40〕new york, 1927: 129,同前注[ 1 ]。

〔41〕1927: 22 - 23,同前注[ 1 ]。

〔42〕donaldt shannhan, the adminisration of justice system: an introdution, holbrook press, inc. 1977. pp. 9～10.

〔43〕同前注[ 22 ]。

〔44〕同前注[ 27 ]。

〔45〕朱采真:《刑事诉讼法新论》[m ] ,世界书局1929年版,第39页。

〔46〕同前注[ 27 ]。

刑事辩护技巧讲座篇4

1、美国法律诊所教育的历史

美国法律教育中，经验式学习的第一种形式是苏格拉底式教学法，即案例教学法。这种 教学法要求学生从司法审判的角度去阅读案例，学会如何通过案例进行推理，学会从特殊情 况演绎出一般原理。苏格拉底式教学法能够教会学生对问题作出正确的反应，并设身处地的 去思考问题。在美国法律制度中，这种教学方式同样培养了学生的那种与高智力化的诉讼有 关的法律推理能力。尽管如此，苏格拉底式教学法仍忽略了法律实践中其它领域诸如接待、 咨询、谈判、起草文件等许多基本技能而且也忽略了在判断力、职业责任心以及理解法律和 律师的社会角色等方面对学生们的培养。

法律诊所教育是20世纪60年代的美国民权运动的产物。这一运动促使律师和法学院的学生重 视法律规则。在实践中，尤其是在履行宪法平权和正当程序原则时存在不足。民权运动使人们认识到将书本上的法律转化为实践的重要性。为达到这一目的，重要的是为涉及民事案件尤 其是刑事案件中缺乏法律知识的人们提供法律咨询。由于认识到司法制度中存在的缺陷以及 在提供法律服务上的不力，美国法律界和法律院校开始更多地思考法律教育在解决这方面的 问题上应起的作用，认识到法律院校不仅应提供法律服务，而且应培养学生有意识地为处于 不利地位的一方委托人提供帮助。正是基于以上考虑，法学院设立了法律诊所教育课程，在 院校教师同时也是持证律师的监督下，为处于不利境地的委托人提供法律服务，并将其工作 成绩计入学生的学分。参见美国 Thomas Geraghty《非洲的法律教育》中“实用法 律教育发展历史简况”（1996.7.8）

法律诊所教育的形式是借鉴了医学院诊所教育的模式。在医学院就读的学生需要花费很多的 时间从事临床实习，从实践中学会诊断和治疗。当法学教育引入这种教学方式时，法学院保 留了“诊所”称号。

尽管法律诊所教育的发展归因于社会公正的讨论，但作为一种新的教学方式，它的确弥 补了苏格拉底案例教学法的不足。在美国，目前律师协会认可的法律院校均必须开设此类课程。广义上讲，法律诊所教育可以是各种形式的法律职业训练，包括经验式的、实践性的以 及主动性的训练。训练的主要目的在于教授律师从业技能见1996年10月17日国际律师协会在柏林召开的人权问题研究会上Richard W. Wilson的报告：“发展中国家和新近出 现的民主国家增强社会公正性的重要途径实用法律教育”。大多数法律诊所教育 课程直接为委托人提供法律服务，但并非必须如此。法律诊所教育不仅重视其为社会提供公 正服务的功能，同样强调其教学、训练的价值。作为法律教育的重要组成部分（虽然不是必 备部分），法律诊所教育在美国法学院校中已占有一席之地。法律诊所教育的宗旨在于教育 方法和教育意义。

2、法律诊所教育方法

法律诊所教授的目标并不在于简单地给予学生毕业前参与法律事务、培养实践技能（我称之为基本技能）的机会。法律诊所教育与暑期工作或毕业实习决不是一回事。相反，它的本质在于帮助学生培养经验式学习的能力以及凭借经验进行反思的能力（我称之为高等技能）。 在诊所教学中，学生通过扮演律师角色锻炼职业判断力，完成高等技能的培养。当学生们具备了这些专业技能时，毕业后寻找一个机构以便继续他们的职业培训就显得不那么重要了。 关键在于使学生能够从经验式教学中学到东西并将这种经验式学习能力应用于将来。换句话 说，在接受法律诊所教育之前，学生们一直是以听讲座、阅读等被动方式进行学习的。然而 ，当学生们成为职业律师后，他们大都将从经验中学习，而不是以听讲或阅读的方式学习。 法律诊所教育试图提供给学生一种方法，使其成为更好的、成熟的学习者。学生们不仅应学 会基本技能，具备判断力、职业责任心、法律和社会知识，同时也应该掌握学习方法。因此 ，法律诊所教育的目标与那种只能学到一些实践技能的实习截然不同。

法律诊所教育的方法既可以是简单的法庭角色扮演，也可以是复杂的现场法庭辩论同上。前者可以运用于针对律师从业技能训练的课程，或在传统的实体法课程中 使用，后者虽然也要结合课堂教学，但它既可以在校园内的法律援助中心进行，也可以通过 校园外的实习完成。不管采用何种形式，与传统形式法学教育的主要区别就在于法律诊所教 育把学生置于律师角色（不管是真实的还是模拟的案例）使其能学到真正意义上的法律和职 业责任心，并能在亲身体验中培养职业技能。

学生们在有系统的实践中，包括角色的准备中学会如何从扮演角色中学，学会从角色本身以 及亲身体验角色后的反思中学习。除在亲身体验中锻炼了专门技能，学生们还能学会如何准备，如何从其它经历中学到东西。这将训练学生们成为更好的、成熟的学习者。在经验式学习过程中尤为重要的一方是指导教师这一角色（无论其是法学院的教员或从业律师）。因为教师能够帮助学生准备角色评价学生的表现，进而帮助学生从其担任的角色中学习。例如， 当学生的角色体验是初次会见客户，以了解基本案情时，这一过程中可以分为三步：第一步 ，学生将为会见做准备并与指导教师讨论面谈方案等；第二步，会见客户，可能的情况下教 师将到场；第三步，学生与教师讨论会见结果，一起分析学生在会见中的良好表现及不足， 以及从此次经历中应当汲取的经验。如果面谈时教师不在场，教师可以通过录象对学生做出 准确的评价。有的指导教师倾向于现场指导，这样不仅能做出准确评判，在出现问题时也可 以及时介入，有的教师则认为学生应该独立工作，因而给予学生更多的自由和信赖。

尽管讲授基本的律师从业技能并不是法律诊所教育的唯一目的，但是毫无疑问，通过法律 诊所教育学生们能够学到重要的、基本的专业技能。律师从业技能的范畴包括：解决问题的 能力、法律分析和推理能力、法律研究能力、事实调查能力、交流、资询、谈判、诉讼、其 他的争端解决程序、组织和处理法律事务的能力，发现并解决道德困境的能力，提供有力辩 护的能力、维护公正、公平和社会道德以及律师职业的完善和自我发展的能力。调查表明， 中国法学学生们普遍认为中国法律教育缺乏对上述技能的训练。过去，上述技能也许并非适 合于中国的法律工作者，然而现今这些技能正日益变得重要。在美国，法律诊所教育开展之 前，学生们同样感到无法在学校获得上述技能。

法律诊所教育的另一个基本目标是职业责任心教育。只有在解决具体两难问题时，职业 责任心问题才能得到最为充分的讨论，因此与传统法学课程相反的法律诊所教育的确是进行 职业责任心教育的有效方式。在法律诊所教育中，职业责任心教育涵盖了从如何处理矛盾冲 突和严守保密准则，如何处理律师与当事人之间的关系，如何培养律师技能和职业热情等广 泛的问题。教学所要达到的最理想效果是，学生能为之吸引去思索他们在法律制度中以及在 委托人的过程中作用。

律师专业技能和职业责任心交汇点是判断的概念。正如John　L. PottengerJohn L . Pottenger， Nathan Baker， May 10， 1995. 指出的那样，从最基本观点出发， 律师提供给当事人的即是他的判断。判断有许多定义，许多人认为，职业道德和伦理道德是 形成判断的基本要素。不管怎样，真正的判断对一个律师而言，最为基本的是要理解当事人 需求和掌握较为复杂的相关事实。正是情况的复杂性和不可避免的道德两难性为学生创造了 提高判断力的机会。法律诊所教育以其处理真实的案件、接受真正委托的形式最好地再现了 现实的复杂性和各种冲突的压力，这是其它形式的法律教育所无法比拟的。

在传统法学院校里，学生必须熟记法律并可能需要思考法律应该是什么一类的问题。在 一种虚拟环境中，学生在教师提供的一套固定的、简单的事实基础上决定如何适用法律。现 实中，律师的作用则颇为不同。首先，法律并不总是非常明确的，律师的工作就在于为客户 寻求尽可能理想的结果。律师当然需要了解法律，但根据情势的变化，律师同样有必要熟悉 如何为客户提供建议并帮助他们分析不利因素，如何做好书面及口头形式的庭辩，如何与潜 在的合作者或诉讼关系人磋商。尤其是，律师必须在事实真相尚不明了并且（或者）不确定 的背景下运用这些技能。在现实中，事实是不断变化的，并非总为律师所知晓。有些事实仅 为对方所知，有些事实是任何人都无法获知的，甚至于有些委托人非诚实对待律师。寻找真 相、了解事实、运用证据、在真相不明时明确自己的职责是律师的重要任务。事实真相的不 确定性是实际存在的，但在传统的法律院校课程里极少提到。

直接委托人的法律诊所教育课程是学生学习运用判断力、理清事实真相的最佳途径 .Pottenger教授指出，现实是最好的老师，而模拟审判练习、案例讨论等都是可怜的替代 品。但是，在教室里重现某些真实的经历是有可能的。例如，通过不同形式的客户访谈、客 户咨询、调解和辩护角色的扮演，学生可以学习如何处理具体“案件”。在此情况下形成的 “案件”材料与在苏格拉底式教学法中形成的与“案件”有关的司法观点是大相径庭的。在 法律诊所教育中，由于所教授的不仅是法律而是整个律师工作的过程，所以，作为一名律师 应当具备的要素以及客户过程中应当掌握的基本原理成为法律诊所教育的原材料。这一 过程中每一步所产生的文件能够成为案例文档的重要组成部分。“从第一次会见客户，到有 关书面的法律请求（‘证据’）、与潜在的见证人取得一致意见的备忘录，所有这些文字资 料将有助于形成案例，影响案例的实用价值，同样也决定了律师将如何阐述理由、法庭最终 将如何审判”（J.Pottenger）。这些材料不仅包括笔记，还有照片、病历、商务纪录、已 为律师适用的为对方当事人掌握的文件等等。通过对材料进行筛选并学会如何在律师从业过 程的各个阶段加以运用，学生可以学到更多关于运用证据和锻炼判断力的知识。

总之，在过去的数年中，实用法律教学的合理性和方法论已逐渐形成。经验式学习的教 学方式法中的核心观点是成人学习与儿童学习存在根本性的区别。成人不能被动地接受信息 ，他更倾向于通过实践获得知识，在与指导者的合作努力中学习。同样，法律知识只能使人 们从理论上理解律师的工作。为培养必要的技能，学生必须从事实际工作。正如Richard Wi lson指出的那样，孤立地以讲座或阅读的方式传授律师从业技能，就如同通过阅读汽车操作 手册来学习驾驶技术。

3、法律诊所教育教学的特点

在美国，正如存在众多法律院校一样，法律诊所教育课程也有多种形式。前面曾提到过，目 前每所注册的法律院校必须开设一种形式的法律诊所教育课程。尽管有些学校仅开设了模拟 形式的实验课程，但是大多数学校向学分制学生提供客户的实践机会。有些学校将该课 程作为校外实习的组成部分，讲授诊所课程的教员在课堂上为学生的实践做好充分的准备， 并负责指导实验后的课堂交流会，学生需要在公益性律师事务所从事校外实习，在此期间， 由律师事务所的律师承担监督指导学生的主要责任。然而，美国法律院校一致认为教员、学 生共同工作的校园准律师事务所是学生获得学习机会的最好场所。在校内，教授同时也是学 生的督导，可以通过一对一的指导方式进行教学。大多数情况下，除了指导性的讨论会外， 法律诊所教学还包括定期的课堂研讨会，为选修同一课程的学生一起锻炼技能，讨论案例， 互相切磋，解决案件中的各种难题创造了机会。室内诊所教学通常需要具备一定的场所和一 些基本设施，诸如一个行政助理，一些计算机、复印机和文档等。如果一所学校开设多个诊 所，可以共享这些设施。

出于哲学及现实的考量，不同的法律诊所课程其结构是不同的。例如，有些诊所课程侧重于 角色的扮演和模仿，在教学中仅提供给学生有限的机会客户。这或许是因为学校缺 乏能力指导众多学生进行诊所教学，或者是认为在有组织的模拟环境中学生能够学得更好， 认为学生在接受委托时，需要了解大量的相关背景资料。另外一些诊所则强调学生工作 本身，不注重角色的扮演和模仿，强调诊所教学的社会功能。在美国，一些教师确信学生通 过完整地处理一个案件就可以学到许多知识，因此在诊所教学中仅仅要求学生完整地处理一 些通过一个学期就能够解决的非常简单的案件。然而有些教师认为，学生能够从复杂的案例 中学到不同的、有用的技巧，在他们的诊所教学中学生们能接触到一些较为复杂的案件，学 生难以在一个学期内完成案件的工作。最后应当指出的是，在美国，某些诊所课程是综 合性的，仅分为民事或刑事案件，而有些学校则开设有侧重点、专门性的法律诊所教学课程 ，诸如家庭关系法、业主与住户之间的法律纠纷、儿童权益保护、刑事辩护、民事调解、老 年人权益、移民权益等诊所课程。这类课程是以相关法律为基础或以某类主体为标志进行划 分的。例如，业主与住户法律纠纷诊所课程仅仅涉及一些房地产法规，而移民权益诊所教学 则与任何对移民生活产生影响的法律相关，其中可能牵涉劳动法、刑法、家庭关系法、移民 法等。法学院设立综合性诊所课程，通常是因为他们的诊所教学大纲太琐细，无法专门化， 或是因为法学院认为通过处理各种不同类型的案件，学生和教师能够学到更多知识，并（或 者）能更好地满足当事人的需求。而设立专门性法律诊所教学课程的法学院，其基本观点是 ，专业化的教师和学生能为当事人提供更佳的服务。此外，处理相同案件的学生易于互相讨 论和交流从而提高教学的质量。

为了使读者对实验法律项目有更强的感性认识，我将具体介绍纽约大学法学院和耶鲁法 大学法学院开设的实验法律教学课程以及它们不同的特点。

纽约大学法学院（NYU）强调基于模拟方式的法律诊所教学。进入法学院的第一年，所有学 生必须选修律师工作基本技能课程，该课程要求学生参加一系列的角色扮演和模拟训练，以 培养学生基本的法律写作和口头辩护技能。第二年NYU则开设一些主要或者大部分以模拟训 练方式讲授的辩护课程和其它课程。当学生们完成了前两年律师工作基本技能课程后，进入 第三学年，学生们将有机会涉足一些真实的案件，委托人。NYU全年法律诊所课程包括 民事法律服务、公民权利、刑事辩护、家庭关系辩护、青少年权益、移民权益和诉讼程序等 诊所课程。NYU一学期制的法律诊所教学课程包括环境法、行政管理机关民事诉讼和死刑辩 护等诊所课程。大多数教学在校内完成，但公诉诊所课程在校外进行，例如与纽约市和布朗 克斯地区检察官办公室一起完成。

NYU的民事法律服务诊所课程为学生提供了体验民事诉讼的机会。学生们在诉讼的各个 阶段直接委托人，包括委托人出庭、听证、上诉等。诊所法律课程是一门全学年课 程，学生们可在上半学年获得3个法律诊所课程的学分和4个学术研讨班课程的学分，在下半 年则得到4个法律诊所课程的学分和3个学术研讨班课程的学分。学校要求学生每周为委托人 工作约20小时，同时每周有一个研讨会分析工作中产生的问题，并利用模拟案件来培养学生 庭审、诉讼、谈判和咨询的技能。由2位教授负责指导12名学生。

刑事辩护技巧讲座篇5

工作总结是对这一年的工作，进行一次全面系统的检查、评价、分析以及研究，从而分析不足，得出可供参考及改进的经验。下面就让小编带你去看看律师年度个人总结报告范文5篇，希望能帮助到大家!

律师年度总结报告120__年，我很荣幸地考入了某某公职律师事务所，经县司法局领导讨论决定，我被分派到司法所挂任司法助理员。通过一年来的工作，我完成了从一个学子到一个基层法律工作者的转变。一年时间不长，但在领导的关心栽培和同事们的帮助支持下，我始终勤奋学习、积极进取，努力提高自我，始终勤奋工作，认真完成任务，履行好岗位职责，得到了领导和群众的肯定。现将一年来的学习、工作情况简要总结如下：

一、注重思想政治学习，提高思想认识水平

作为一名基层法律工作者，我不断加强学习，不断提高自身的政治素质和道德修养，始终把学习作为提高自身政治素质和道德修养的前提和基矗。

二、提高工作能力，认真完成各项工作

参加工作的一年时间里，在离群众最近的地方，亲身的感受到基层工作的繁琐、责任的重大，明白要做好基层工作就要在实践中学习，提高自己的工作能力;在工作中坚持群众利益无小事的观念，把服务群众当成自己最重要的工作，只有这样，才能真正做好基层工作。

为了更好地完成日常工作，我经常耐心、细致地向领导和同事请教。经过一年的历练，我由当初的分不出安置帮教与社区矫正工作的区别，到能较好完成司法所的相关工作。平时能热心接待来访群众，积极参与人民调解工作;掌握安置帮教对象和社区服刑人员的基本情况，参与这两类特殊人员的管理、教育和帮助工作;掌握“广东省司法厅基层司法行政业务信息平台”中相关信息的录入。

除此之外，我参与了《信访条例》等法律的宣传活动，整理了“五五”普法检查验收的档案;协助基层政府处理社会矛盾纠纷;能完成上级司法行政机关和乡镇人民政府交办的维护社会稳定的有关工作。一年来，我撰写了十来篇业务信息，有些还在“始兴人民政府信息网”上得到发表。在领导的关心、同事的帮助下，通过学习和实践，我的业务素质得到了极大的提高，能较为熟练地开展日常工作。

三、常怀律己之心

作为一个基层法律工作者，我常常告诫自己要对得起这份工作，对得起领导和人民的信任。司法助理员工作的对象主要是所在辖区内的农民，我们工作的宗旨就是为他们做好服务。农民虽然文化程度不高，但他们敦厚、朴实。和农民打交道，要尊重他们，要晓之以理动之以情。在工作中，我能把处理问题看作是服务，认真听取来访人的诉求，听完再根据所掌握的情况讲道理、讲—法律依据，并将所掌握的情况及时反馈给领导。

四、有以大局为重的胸襟

基层司法所是县司法局的派出机构，人在乡镇，一举手一投足，都代表着司法局的形象。我能以大局为重，热情为群众办事，从不推诿扯皮;在荣誉上，能与同事谦让;在生活上，与同事互相关心。司法所与乡镇息息相关，我们所做的一切都是紧紧围绕乡镇党委、政府中心工作服务，我们离不开他们的领导和大力支持。在做好份内工作之余，我能尽力做好乡镇安排的其他工作。

回顾一年来的工作，我在思想上、学习上、工作上都取得了很大的进步，增长了不少知识，但也清醒地认识到自己的不足之处：首先，在理论学习上还不够深入，尤其是将理论运用到实际工作中去的能力还比较欠缺;其次，在工作上，工作经验尚浅，尤其是在办公室待的时间较多，深入农村的时间过少，造成对农村基层情况了解不细，给工作带来一定的影响，不利于自己的成长;再次，在工作中主动向领导汇报、请示的多，相对来说，为领导出主意、想办法的时候少。在今后的工作中，我将加倍努力工作，严格要求自己，努力克服自身的不足，争做一个优秀的法律工作者。

律师年度总结报告2岁月流转，不知不觉间，进入______这个团队已经是第4个年头了。4年前，当我第一天坐在办公室里的时候，我的内心是一片忐忑，对未来是比较迷茫的。相信很多律师同仁跟我一样，都曾有过彷徨。今天，尽管我仍然是一个不断需要律师前辈提携与指点的青年律师，但应所里领导的要求，我就自己在这一年里的得与失向在座的各位领导和同事做个汇报。

一、过去一年的工作成绩

之所以说工作成绩，倒不是因为我取得了什么了不起的成绩，而是一般的工作总结的惯例结构。在我拿到执业证的第一个完整年度，我所有的业务创收是9.5万元左右，这当中主要包括领导所划拨的创收，剩余小部分是自己单独承办的案子。今年是拿到执业证的第三年，也是第三个完整年度，经初步统计我今年的创收应该是14万多一点。可以说，在创收上自己有了较大程度的进步，也使得我刚出生的儿子不至于落得没有奶粉钱的地步。

首先，这一年里我所办理案件的数量上明显增多了，案件类型上也有所丰富，在闻律师的指导下，我经手办理几起保险代位求偿权纠纷案件。总结案件办理过程中的经验与教训，我的实践经验也渐渐丰富起来;其次，学习到了更多与人打交道的技巧，这里面既包括与当事人打交道的技巧方面，也包括与法官及对方人打交道的技巧。张武队长一直教导我们，律师是一个从事社会工作的职业，每个律师至少需要拿出自己精力的三分之一从事社交，如果相应的人际交往，我们的律师工作肯定是裹足不前的。

在这里，我要特别感谢所里四位合伙人律师对我这样年轻律师的无私帮助，没有他们的无私帮助，像我这样直接从学校里走出来的学生，在社会上无疑要经历更多的挫折，走更多的弯路。记得在南京当代国安律师事务所面试的时候，面试的老师问了我三个问题，你有关系吗?我回答没有。他问我你有背景吗?我还是回答没有。然后他又问，那你有什么?我回答他我有的是热忱，对律师事业的执着。是的，当我们走出校园的时候，像我们这些出身农村家庭身上还背着数万元助学贷款没有还清的学子，我们所拥有的似乎只有一片热忱。人们都说好的开始等于成功的一半，用在我们身上同样如此，一个好的律师事务所这个平台等于成功的一半。正是因为在震宇震这个平台上，我正一步步实现自己的理想与价值。

二、我觉得工作就是一个镜子，他会给我们一个反射。有句话是这样说的，如果你今天不认真工作，那么明天你将会努力找工作。工作需要我们每一个人去认真对待，它给了我们尊严，给了我们脸面，更何况我们所从事的每一件事都会关乎到当事人经济利益、人身权益甚至是生命的得与失、增与减。我常会自问，我是否做到了。所以我会经常反思自己工作中所存在的问题。我发现过去一年中，我的工作中存在着一些问题需要加以改进。

1、工作细致程度有待提高

尽管案件办理相对多了，但是有时候也会发现在证据审查及文书书写方面还是存在不够细致的地方，没有做到精益求精。另外，在接待当事人方面，有时候不能很好地拿捏到位。

2、法律法规的熟悉程度不够

对于工作中常用的法律法规熟悉程度还是不够，不能做到有问必答，烂熟于心的程度。由于法律法规的更新速度较快，要求我们律师也必须及时更新我们的知识，这样才能跟上形势的发展需要。

3、业务结构不合理

虽然今年我的业务创收达到了十几万元，但是仔细分析下来，我自己独立承接办理的案件部分并不多，尚没有占到创收总额的一半。还有一个突出的问题就是我所有创收均来自诉讼案件，没有一个非诉方面的。因为业务结构不合理，我们会随时面临断炊的可能，而银行不会可怜你，每月会定期到你的工资卡上搜括一遍。这一点我的感触特别深，当到每个月十日左右的时候，看到账上还没有一个案子的时候，我就会心里特别发慌，每当这个时候我就会特别想钱。另外，我也不希望放假，特别假期较长，我似乎没有资格享受特别长假期的权利。前一阵子，我感觉头脑特别疼，我以为自己是想钱想的，后来发现不是，原来是感冒了。

三、律师工作的感悟

提到律师，人们的第一印象除了律师特别能说之外，另外一个就是律师有钱。但我想律师职业所赐予我们的不仅是物质上丰厚的回报，更多的恐怕是律师职业给予了我们独立思考问题的方式、自尊、自强以及社会责任感。每一个律师走出来的时候都是光彩照人的，男律师通常都是西装革履、风度翩翩，女律师通常都是闪亮动人、靓丽睿智。为什么会是这样子，我想大概是我们自信，心中有爱吧。

举个简单的例子，我们的周喻律师就曾经自己私下向河南贫困地区的孩子捐献过2000多元钱的书籍，帮助贫困地区的孩子增长见识，开阔眼界。说实话，像周喻律师那么忙，如果仅想着赚钱的话，他哪里还有时间顾及远在千里之外的无书可读的孩子。但因为我们心中有爱，我们知道感恩，我们知道自己应该为社会做点什么。还记得有一个当事人，他的官司拖了两、三年，在办案的过程中，他经济困难到了连路费、饭钱都拿不出来，后来我就请他在我们所门口的鸭血粉丝吃了饭，给了他50块钱的路费。他感动得不得了，非要给我送个锦旗什么的。这点事情对于我们而言虽然微不足道，但是对于当事人而言却特别温暖。我相信这样的事情，在我们每个律师的生涯中都出现过，都会对需要帮助的当事人施以援手。

律师工作虽然艰辛，但也正是因为这一行充满挑战，才有了它独特的魅力。在这里我们感知了人间冷暖，见证了爱恨情仇，为当事人排忧解难。我们既见到了当事人的愁眉苦脸，也看到了他们的喜笑颜开。所有这些历练了我们的人生，也使得我们格外珍惜生活的美好。

四、工作展望

张武张队长曾语重心长地说过一句话，像高经理这样如果不寻求突破，将来只能算一个老律师，无法成为大律师。循着张队长的这句话，我想说的是不想做大律师的律师不是好律师。但我相信大律师是做出来的，不是说出来的。我觉得要迈出做大律师的第一步，在接下来的一年里需要做好下面几样工作。

1、工作需要更细心、耐心

不论是接待当事人还是做好日常的工作，都需要做好细节工作。有人说“打官司就是打证据”，这句话应用到我们的律师生活中更是有其重要作用。可以这么说，细节决定成败，也决定一个律师的职业素养。因此，要想把自己变成一个受人尊重的职业律师，必须注重细节。

2、虚心向其他律师请教

其他律师之所以能够有今天的成就，就是因为他们付出了比别人更多的汗水。我们这些新来的律师，要想取得令人满意的成绩，就必须不耻上问，学习其他律师身上的闪光点。

3、经常学习，熟悉法律法规的变动

对于律师而言，我们的天平上有两杆秤，一是事实，二是法律。脱离了事实和法律的律师不能称为律师，而只能是讼棍。从其口中吐出的词汇体现了不了智慧的光芒，却透露着撒旦的狡诈，只能令人对我们敬而远之。

认真回顾了20____年的工作与不足后，我觉得自己的压力很大，但这也是我面临的挑战，我相信自己可以做好。

有爱天涯不觉远，让我们带着爱继续前行!

律师年度总结报告3迎着____年春节的爆竹声，圆满结束了自己执业的第一年度。回顾201__年的工作，我在律所主任及律师和同事的支持与帮助下，严格要求自己，按照办理法律业务的要求，较好地完成了律所指派及其当事人委托的工作。现作如下工作总结:

一、开展各项律师业务情况

(一)在思想品德方面。

本人虽然不是党员律师，但是始终保持清醒的政治头脑，始终坚持国家宪法和法律精神，遵守律师职业道德和执业纪律，维护国家法律的正确实施，促进司法公正，促进社会和谐与稳定，并对国家颁布和修改的各项法律法规进行认真的学习，跟上法治发展的脚步。特别是对新的刑事诉讼法和刑法修正案(八)的学习。

(二)在政治学习方面。

虽然我很少观看新闻联播，但是通过网络如博客、各类论坛、微博和微信等新媒体，对国内外重大事件和我国政府的对策都时时关注，特别是一些在全国范围内影响巨大的大案要案。同时，也利用新媒体为当事人提供法律咨询，普及法律知识，提高公民的法律素质，取得了良好的实际效果。

(三)办理业务方面。

1年来共办理民事案件3件，刑事(辩护)4件，非诉讼案件2 件，法律援助案件32件，法律咨询及代收15件。在办理各类案件过程中，我认真分析法律关系，研究法律、法规规章及地方性法规，拟写辩护词和词，整理并制作证据目录，找出案件的争议焦点，通过办理各项案件从中学习和锻炼了业务能力，也从中温故了法律知识。特别是自己办理的第一件建水一家公司的公司确权纠纷案件和第一件州内重大的刑事案件。其他大部分是法律援助案件，有当事人家属经济困难无力委托律师的，也有自己有可能被判处无期以上徒刑的，还有几件是涉及外国人的，通过提供法律援助，让每个当事人都充分行使了法律赋予他们自己权利，彰显了法治的精神。每个案件办理完毕后，我都抽时间将办案心得发表在自己的博客上，在总结中认识到自己的不足。在平日的法律咨询过程中，大部分是婚姻、赡养、财产分割、合同纠纷等法律问题，对于每个前来咨询的当事人都耐心倾听，认真说理释法，耐心解释，提供良好的法律意见，化解社会矛盾。

二、参加律师协会组织的培训

每年律师协会为律师组织的培训分为网上听课、全州律师现场业务培训和律师自愿的培训，去年我在网上听课主要涉及刑事方面的，现场的三天培训包括刑事和房地产公司业务。通过培训，从中学习了不少专业律师的工作方法和业务知识，为自己的成长起到了良好的帮助作用。

三、工作中的不足。

过去一年的工作使我用细致、认真负责的办案态度，熟练的办案技巧和高尚的职业道德不仅赢得了委托人的信任和感激，还形成了良好的社会影响。同时我也深刻体会到自己知识不足，特别对一些司法解释和部门规章不够了解，在办案过程中也存在一些技能少的欠缺，比如庭审中的一些发问技巧和庭审应变能力。同时，对除法律领域的书籍涉及不足，阅读量不够，导致视野不开阔，今后我将再接再厉，进一步钻研法律业务，为社会提供更为优质的法律服务。

律师年度总结报告4为将自己所学的理论转化为律师实务，做到理论与实践相结合，我和所有新律师一样，进行为期一年的实习。在律师事务所接受诉讼和非诉讼业务锻炼，学习办案经验，以及如何拓展市场，规划律师职业，从而展开另一种职场人生。

刚开始，主要的工作是协助老师解决相关的业务，包括：在律师业务活动过程处理一般事务性、联系性的工作;庭审前的准备工作，即为律师的开庭审理案件做好准备工作，使诉讼能顺利、高效地完成;在律师的指导下拟写法律文书;进行或辅助进行调查取证工作，进行或辅助进行案源开拓工作，虽然工作辛苦，但也学会不少实践真知。

一、在受理案件后，协助老师填写卷宗、对卷宗进行编码以及整理卷宗并草写一些力所能及的法律文书，请老师审查并给予指导。整理卷宗过程中，从已经审结的案件中学到有很多典型案例，其中涉及到事实的认定，证据的采信，责任的认定等等，对民事案件从立案到审结的程序及流程逐步熟悉。

二、旁听案件，对案件的审理并不像我们想象的那样充满了激情的辩论，学校模拟审判一般是刑事方面的案件，比较注重程序，法庭审理比较严肃，但实践中的民事审判，在通过程序在化解、调和双方矛盾的同时，也有灵活的一面。

三、在跟随老师到法律援助中心、工商局、派出所等部门调查取证的过程中，我们深深体会到律师通过阅卷所获得的案件材料非常有限，比如，法律对律师向被害人、证人取证有很多限制，一年的实践，也从中领悟了诸多律师在办理案件中的职业风险。

四、理论与实际的工作常有脱节的地方，这常是常有的疑问。这让我们深深认识到法学是一门实践性很强的学科，法学教育和实践的确是有一段距离的。对此，我们抓住每一次机会提高自身业务素质，促进知识向实务的转化。

律师年度总结报告5又到一年总结时，不同的只是这次是对我近一年工作的总结。发自内心的讲，我要非常感谢律师事务所给我实习的机会，尤其是在实习期对我予以了极大的关照，让我有机会参与各类案件的办理，尽快熟悉律师的实务操作程序，这让我有了开始律师理想的良好基矗也非常感谢主任和同事们的帮助和教导，让我认识、理解律师行业、也正慢慢的融入进律师行业;尤其是律师事务所有这么好的学习和相互交流的氛围，使自己的知识和能力正逐步的提高，从而更快的适应律师这一职业。名为年终总结，但实习期也接近结束，以下寥寥文字，算是对自己实习期工作的梳理和对未来执业的规划吧。

一、做“人”

要做事，先做人。做律师也不例外。虽然我在做律师之前有过四年的高校教师的工作经验，身上也沾染了许多自由知识分子的“习性”，但是我对重新开始的职业规划的思路还是比较明确，那就是事事都要重新开始。早上提前到单位打扫卫生，下班之前一定将今天的工作做完，给被接待的当事人端茶倒水，主动帮助执业律师处理案件的细枝末节而从不计较报酬，这些每样都能圆满完成;勤勤恳恳、认真负责、小心谨慎、诚信做人，也样样都不能少。回过头来看这一年的律师实习期，我可以自豪的告诉自己，这些我都做到了。

二、做“事”

一年的实习律师经历，让我明白了一个道理，细节决定成败。从避免>法律文书中出现哪怕一个错别字，到装订打印材料是订书钉不能有一点偏差;从案例分析必须关注每一个细微的法律问题，到阅卷必须查清每一个事实情节，无不体现作为一名律师的执业态度和素养。虽然在从事律师这一职业之前已经做好了充足的思想准备，因此不会经历远大理想与律师现实的巨大心理落差，但是每天忙忙碌碌的工作，却很少停下来思考自己对于细节的关注程度，虽然知道自己在细节的处理上仍然还有很多不足之处，但是也很少进行总结。在这一方面，所里的同事给我树立了很好的榜样，大家乐观积极的心态、融洽的氛围、勤恳务实的工作作风、专业上精益求精的学习钻研精神??对我产生很大的影响，我对细节的处理也更加到位，尽管这种转变是潜移默化的。

三、做“律师”

正如我在我的博客副标题中写到的，“漫漫实习路，我始终告诉自己我是怀揣着一种理想在做律师”。我自始至终都是把律师作为自己一生的事业去经营，而不是将律师作为发家致富、满足自尊心的暂时的一项工作。

近一年的时间以来，我作为一名实习律师跟随所里的各个律师办理各种业务。在刑事案件领域，参加Z姓被告人盗窃罪辩护，被告人被判缓刑;参加了D姓当事人强奸罪、抢劫罪的辩护，案件以被告人被判处缓刑告终;参加L姓被告人诈骗罪辩护，案件以检-察-院撤回起诉终结;参加C姓当事人>保险诈骗罪二审辩护，案件以二审减刑二年判决终结。同时还参加了其他数十起刑事案件的阅卷、调查取证、书写辩护词等工作。

在民事案件领域，参与了山东省第一例三鹿奶粉事件受害人索赔的民事案件，还参与了其他数十起人身损害赔偿、房屋租赁合同纠纷、产品质量责任纠纷、矿产转让合同纠纷的案件，已经熟谙于各类民事案件的办案流程。在行政和非诉讼领域，参加了数次法律顾问谈判，参加了L姓当事人诉某市国土资源局、某县政府、某县国土资源局的系列案件的庭审。

诉讼经验的增加使我认识到，做律师最基本的态度是勤奋和认真。在很多人的印象中，律师是典型的自由职业者，其实不然，律师不仅不是一个轻松的职业，而且还是一个充满挑战、需要付出艰辛的工作，独立、勤奋和认真是一个律师必须具备的执业态度。

四、做“好律师”

就像大学教授也分三六九等，律师也是这样，每个律师走的路不同，每个律师给自己的定位也不同，自然也有“好律师”与“坏律师”之分，不然何来净化律师环境之说呢。我想，既然把律师当作一项事业来经营，那么自然应当走一条规范的律师成长之路，尤其是对于我们年轻律师而言，这一点显得更为重要。在这种理念的指导之下，我从以下几个方面做了一些工作：

第一、培养自己的终身学习意识和能力。虽然有11年系统的法律学习过程，但是在涉足律师行业之前一直停留在法律规范和法律理论的层面，并没有真正的接触实践中的法律。一年来，通过办理具体的律师业务，我对法律的理解不断加深，也越来越体会到“理论上的法律”与“实践中的法律”的差异。当然面对律师行业竞争压力的不断增加，面对越来越专业化的律师分工，我也确实确实的感觉到自己所掌握的知识的匮乏。因此，作为一名律师，一定要培养自己终身学习的意识和终身学习的能力。

第二、诚信对待每一位当事人。在律师营销观念大行其道的时代，越来越多的律师却都忽视了这样一种道理：“真诚对待每一位当事人，才是自己最有效的营销方法。”作为一名实习律师，案源对我来说当然是最重要的，但是我始终有一种意识，那就是“不能为了案源而案源”，绝对不能做一个挑诉煽讼者。在采取非法律手段能够有效解决纠纷的情况下，绝不建议当事人采取法律手段。总之，在法律允许的范围内，应当视当事人的利益为先。

第三、尽职处理每一件我所的案件。我很庆幸自己能够接触到各种不同类型的案件，不论案件是哪一种类型，也不论案件是大是小，我都一视同仁，尽职处理每一个案件。这不仅可以使我尽快熟悉各种类型的案件的办理流程，也使我积累了一定的潜在客户。给当事人留下认真负责的印象，我想在当事人今后选聘律师时会为我加上不少的筹码。

美国着名的上诉审辩护律>师德肖微茨在他的小书《致年轻人的一封信》中谈到了一个话题，即“好律师能不能也是好人”。至少在一部分人的观念里，“好律师”与“好人”是多少是有些矛盾的词汇。我也曾经参与过为强奸犯罪、杀人犯罪和抢劫犯罪的当事人辩护，对此也有了一定的感受。其实，律师作为辩护人，法律授予的职责就是维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，提出被告人最轻、无罪的辩护意见。从这个角度来看，在实践中，律师为了维护当事人的合法权益，在法庭上发表一些在常人无法接受的观点，其实是再正常不过的事情。因此，做“好律师”，也做“好人”，并非价值选择问题，也非是否忠于当事人利益问题，而是个人从业道路的选择问题。

五、做“大律师”

大律师，算是我给自己的未来的职业规划。

刑事辩护技巧讲座篇6

内容提要: 法官自由裁量权一直以来成为人们诟病量刑不公的把柄，而且传统的“重定罪、轻量刑”的观念也的确给法官的审判活动定下基调，因而，量刑问题始终是中国司法改革比较棘手的问题。量刑纠正机制的建立前提是量刑从定罪中独立出来，它是通过各方参与并对量刑过程中出现的偏差进行事中救济的量刑一体化活动。当然，量刑纠正机制得以建立并顺畅运行尚离不开程序与制度之维。

 

 

    一、问题的提出

人们通常认为，量刑纠正只有在量刑结果产生且当其具备一定的法律意义之后，才有纠正的余地和必要。如果过早的进行纠正，可能会出现干涉审判独立，难逃矫枉过正之嫌。这样理解，并非全无道理。但成问题的是，量刑是一个过程，表现出一定的时空扩散性，而量刑结果往往是一个点，表现出一定的时空拘囿性。当然，不可否认，对一个静止的点进行评优判劣，相对容易而且也是一种必要。关键是，这种事后诸葛亮的做法充其量只能算作事后救济，显然无法完全体现出量刑纠正的本真价值。因而，笔者认为，有必要重新审视量刑纠正。

既然是纠正或称纠偏，就不能忽视对量刑过程的关注，而且可以肯定，真正有效的纠正必然在量刑过程中才能得以淋漓尽致的体现。因为，错误或者错误的苗头往往是在事件进展中就得以显现，而不必等到事件结束之后。显然，及时有效地将错误消灭在萌芽状态的做法比等到大错已铸才想方设法弥补高明得多。事实上，事中救济更能正本清源、防微杜渐，全体诉讼参与人甚至见证人，都能够对量刑的正常运行、及时纠偏起到积极的作用，特别是法官的自我修正、公诉人和被害人的控诉、被告人和辩护人的申辩、近亲属的补充、旁听者的提醒，诸多参与者“各司其职，互相之间既配合又牵制”[1]，对量刑的公正定能起到催化作用。

关于量刑救济（即量刑的事后救济），我国法律有明确规定，或许正因为如此，理论界给予它的呼应相对热切。但笔者注意到，就审判当中涉关量刑过程偏差如何纠正，法律不仅没有明确规定，理论界也没有就此给予应有的关注。[2]虽然我们欣喜地看到，无论是司法界还是学术界，人们都在试图改变以往“重定罪、轻量刑”的观念和做法，逐步将目光转向甚至聚焦到量刑问题上来。全国几家人民法院关于量刑改革的实验[3]，学术界对此的呼应和进一步研究，[4]值得人们欣慰。但是，对于量刑纠正的深入细致研究及其运用的疏忽实在是一种缺憾。

无疑，量刑准确的前提是定罪的准确。但不能就此断言定罪准确能够确保量刑准确。事实上，在定罪和量刑二者的价值判断和社会功效上，后者具有更大的影响力。因为，从保障人权的角度看，量刑对被告人的影响比定罪要大得多，而且，量刑在总体上的均衡对于满足社会公众的平等需求也具有不可忽视的价值。因此，量刑制度的正当性就在于其能够满足对被告人的（相对）恰当的刑罚确定，满足社会公众对相同犯罪给予同等处罚的一般正义观念，使司法上的刑罚量定具有可预期性。[5]从某种意义上，这种看法也可以视为对“重定罪，轻量刑”观念的反动，但是这种审视的目光恰恰是必要的。

再则，对法官而言，相较于定罪，量刑的弹性无疑大得多，法官拥有充分自由裁量权的现实给量刑活动平添了诸多的变数。如上所述，量刑规范机制的问题之所以越来越受到关注，其原因在于：长期以来，我国的刑事司法程序过多地关注对犯罪事实的认定，讲究程序透明、审判公开，而且庭审的重点活动也集中在对犯罪事实的调查与论证上，至于定罪以后的量刑则往往移至“密室”进行。如此做法只会造成“定罪比量刑重要”的假象。当然，我们不可否认，一定程度上，定罪和量刑是审判活动的一体两面，往往表现为同时进行和不可分割。但是，我们亦不能否认，定罪和量刑毕竟是两个不同的事物，具有其自身的特性。

而且，我们注意到，对于量刑问题的研究和关注，无论是理论界还是司法界，都侧重于把量刑当做实体问题来对待，量刑基准的确定、量刑比例的设定、量刑规律的探寻、量刑均衡问题的琢磨，所有这些研究范式恰恰忽略了问题的另外一面：即量刑的程序规范。上面说过，程序和实体是审判过程的一体两面，同时也应该是量刑过程的一体两面。而且，所有的实体正义最终都会落实到程序上来，必须依靠程序的维护与引导。因此，欲求问题的突破，必须转变研究视角、切换研究范式，在量刑一体化的视野里展开对量刑权的程序制约机制研究。

二、量刑纠正机制的建立

（一）狭义角度上的量刑纠正

广义上的量刑活动包括当事人自诉、检察机关的公诉特别是公诉机关的罪行认定、法院的审判过程、当事人的上诉和公诉机关的抗诉和再审过程。狭义上的量刑是法官选定、适用特定刑罚的过程，即法官根据自己的裁量，在法定刑或者处断刑的范围内，决定应宣告的刑种与刑度的过程。[6]最狭义的量刑仅指审判机关在确定罪名之后所做出的量定刑度活动。不过，在我国定罪量刑合一模式下，量刑过程往往因为融合在定罪之中而被漠视，以至于有人感慨：“从现行的刑事诉讼法第二章‘第一审程序’的第一节‘公诉案件’中，我们找不到‘量刑’的字眼。在权威的教科书对法庭审判的阐释中，也极少单独提及量刑。作为与定罪并列的刑事审判的一个重要环节，量刑在审判过程中没有体现出应有的地位，只是依附于定罪环节。”并就此提倡借鉴国外特别是英美法系国家的独立量刑程序模式。[7]笔者对此持赞成意见，因而除非特殊说明，本文是在最狭义角度上理解并研究量刑过程的。

因此，关于量刑纠正，就不能一般的理解为在量刑进行过程和结束后有权机关主要指检察机关和法院的审判监督权的行使，习惯上称之为量刑救济。关于法官自由裁量权，我国的法律不是没有从程序上进行必要的限制，例如以审判的级别管辖来控制法官量刑的最高限度；规定上诉审对量刑公正与否具有审查的权力；在上诉审中规定程序违法则量刑无效。然而，这些制度与程序往往都是从审前和审后两方面对量刑公正予以保障，在量刑的核心—审判程序中则缺少程序的要素，[8]更为糟糕的是，在我国定罪量刑合一模式中，这些规定反而使得量刑的环节更容易被忽视。

基于上述分析，笔者建议在狭义角度上理解量刑，同时在最狭义角度上理解量刑纠正，才能首先在概念上厘定研究的对象。所谓最狭义的量刑纠正单单就法院在量刑过程中出现或可能出现的偏差进行的及时纠正或救济，其突出性在于量刑的事中救济。

（二）量刑纠正机制的内容

毫无疑问，量刑问题的对策无论侧重于实体还是程序，关注的焦点始终是具有丰富弹性的法官自由裁量权。虽然，中国的审判模式被称作是控辩审三方互动的“三角形”，但法官的主导性地位是毋庸置疑的。在审判过程尤其是量刑阶段，不仅被告人和辩护人即“辩”的一角没有实质的量刑建议权，就连同样掌握公权的检察机关也没有对位的量刑建议权。在控辩审这个三角形中，法官完全是一家独大的姿态，因而，这个“三角形”的几何性能如何，实在值得怀疑。众所周知，法治的精义在于权力之间、权力与权利的平等对话，其间只要有任何一方凌驾于众人之上，就必然有招致专权进而粉碎公正之基石的危险，而克服这种危险的最好办法莫过于建立疏导分散权力的机制。而且，程序公正在诉讼中的最基本要求就是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己主张和证据以反驳对方提出的主张和证据的机会。[9]量刑纠正机制建立的出发点就是动员法庭上一切可以动员的资源，通过量刑一体化的资源整合机能，调动一切参与因素的主观能动性，最大限度地实现审判的公正。

量刑纠正机制内容应该具体包括以下几个方面：修正法官一家独大的审理模式；考虑引进小陪审团制度、听证制度；明确检察机关、被害人、被告人和辩护人的量刑建议权；允许旁听者的善意提醒等等。

1．量刑建议制度。量刑建议权并非新鲜的事物，早在十年前，就有一些地方人民检察院对此进行探索，并且引起了广泛的关注，但是一般意义上的量刑建议权仅指公诉人依照法律所享有的在庭审中向法官提出量刑建议的权力。[10]很显然，这种做法忽略了一个根本事实，即量刑过程主体的多元性和量刑过程本身的互动性。倘若谋求量刑过程和结果的公正，赋予众多参与者平等的量刑建议权或许是不错的办法。

当然这里可能涉及到一个重要的法理问题，即公权和私权能否平等对话。赋予其他参与人量刑建议权是否混淆了公权与私权的界限呢？其实，首先要清楚其他参与人量刑建议权的性质。在此没有简单将私权等同于公权的意思，换言之，其他参与人的量刑建议权并非决然和审判权对抗。还可以从另外两个方．面透视：首先，审判权虽系国家公权，但是在审判程序中却以中立者的姿态出现，因而可以说，审判权的公权性质已然削弱，至少可以理解为此处的公权是中立性的；其次，其他非公权主体的量刑建议权实质上是对自身私权的维护，而私权在一定意义是可以和国家公权对话的，甚至在某种程度上，私权处于优先地位。故此，我们认为，除公诉机关外，其他参与人也应该拥有量刑建议权。

(1)公诉人量刑建议权。事实上，审判的主要进程应该在控辩双方的主导下演进。但鉴于我国特殊的审判模式，使得控辩审三角关系更加复杂微妙，不仅控诉和辩护激烈冲突，审判权与辩护权激情碰撞，而且审判权与公诉权也处在不断的博弈当中。比如法院可以在判决中直接变更公诉机关建议的罪名。[11]有学者指出，这种在判决中直接改变指控罪名的做法有失公正，是因为这违背了辩论原则和辩护原则，造成了“突袭式裁判”，对诉讼当事人是不公正的，也不符合现代各国通行的做法。[12]对明确写进法律的公诉机关拥有一定的罪名认定建议权尚且在受到审判机关的冲击，更勿论找不到法律依据的量刑建议权了。龙宗智教授认为，我国法律对检察官量刑建议问题未作出明确的规定，但是赋予检察官一定的量刑建议权，有一定的必要性。首先，检察官的量刑建议可以对法官的自由裁量权进行制约。其次，可以将公诉的职能延伸至定罪后阶段。最后，可以为控诉提供条件和依据。最重要的一点，有利于判决公正。[13]我们认为，就量刑纠正的有效性和公正性来看，公诉人的量刑建议权延伸至定罪后的做法实在堪称量刑阶段的国家监控。因为，审判权作为公权之一，在它面前，私权往往显得过于单薄和脆弱，公诉人量刑建议权的延伸是对量刑阶段审判权一家独大局面的根本颠覆。

(2)当事人量形建议权。从发生学角度来看，当事人尤其被害人是整个事件中最有体会的人，也是对犯罪事实判断最有发言权的人。在刑事诉讼中，当事人的核心要素是指被害人和被告人，并围绕此二者牵连出一干参与人。基于诉讼原理，笔者建议围绕被害人与被告人两个核心要素构建量刑建议权制度。可简约为，被害人量刑建议权和被告人量刑建议权。其中前者包含被害人、被害人法定人或近亲属和被害人的诉讼人，后者包括被告人、被告人的法定人和辩护人。首先，被害人量刑建议权。一般而言，被害人的切身感受和据此发出的评述理应受到重视。这就意味着，无论是对被告人强烈的谴责还是谅解都应该被考虑到对犯罪人具体的量刑中来。然而，在我国刑事诉讼中，国家追诉主义的盛行，司法机关往往容易忽略被害人的作用，仅仅将被害人当作证人来对待。肯定被害人的量刑建议权之后，使得被害人的诉讼权利更加完善，能够在真正意义上以案件当事人的身份参与刑事诉讼，并在诉讼中充分发表自己的意见，表达自己的诉求，有利于被害人当事人地位的回归和司法正义的最终实现，最少是对案件本身带来帮助。当然，依法赋予被害人的量刑建议权，意义不尽于此。一方面可以修复被害人的心理伤害，减少可能出现的因判决结果与被害人期待之间差距过大、被害人会采取私力救济等不安定因素，提高被害人对司法工作的认同度。[14]此外，司法实践中，常常出现法院判决虽在自由裁量范围内，被害人仍向检察机关请求抗诉的情形。如果在刑事诉讼程序中被害人得以依法行使自己的量刑建议权并积极参与到刑事诉讼中来，那么被害人对判决结果就会有一个较好的心理准备，势必减少对司法裁量范围内的判决结果请求抗诉或申诉的可能性，有利于息诉息访工作，消除社会的不稳定因素。[15]

其次，被告人量刑建议权。从刑事政策意义上来看，给予被告人量刑建议权，是国家法治精神的体现，同时也是对犯罪人权利保障的体现。从人本意义上出发，被告人会成为刑罚的直接承受者，所以，或许没有谁会比他更关注量刑结果。故此，被告人的量刑建议权是被告人就自身私权对抗公权以维护切身利益的自然流露，也是国家对被告人人权保障的政治表达。以被告人为核心构建的辩护权作为量刑活动中的抗辩一方，自然对公诉人的量刑建议有异议权。作为辩护权的应有之义，辩护人当然也有权就被告人的量刑向法官提出建议。法官就被告人刑罚的量定必须是在控辩双方权力与权利的精微制衡和良性博弈之后，才能做出。当然，我国法律也明确规定了被告人的权利保障，诸如，赋予被告人在庭审最后阶段陈述时，有权就自己是否应当承担刑事责任，以及应该受到怎样的刑罚惩罚发表自己的看法。不过，被告人的最后陈述也往往被视作这次庭审中为自己辩护的最后机会。事实上，涉关被告人刑罚数量的程序往往还没有开始，被告人关于量刑的自力救济已然结束，与国家的公权相较，法律赋予被告人权益的救济方式不够周延。很显然，被告人理应享有量刑建议权，并且需要延伸至对抗的尘埃落定。而且，如上述建议，被害人的量刑建议权还应扩展至其法定人或近亲属以及诉讼人。因为这些参与者的参与理由和参与目的都是围绕着被害人建构的，因而没有必要再为其专门量身定做一套量刑建议权制度。与之相对应，被告人的量刑建议权也应延至其法定人和其辩护人。

(3)其他参与人量刑建议权。由于本文对刑事诉讼参与人的划定并非完全对应法律规定，所以这里的其他参与人也与法律上的规定有所不同。本文所指的参与人包括与本案无利害关系的旁听者。引入旁听者的量刑建议权用意在于：一是，旁听者本身与本案没有利害冲突，从心理学角度来看，最容易在平和的心态下，把握事物的准确度，能够给予当事人甚至法庭善意的必要的提醒；二是，以往的惯例，法庭旁听者几乎成为法庭宣示权威的摆设，而赋予旁听者量刑建议权，恰恰能够充分调动其积极性，加深其对法律精义的理解，使其从一个被动接受法治理念者变成一个深刻领会法律涵义从而积极推动法治教育的宣传者，并且客观上为我国培养了更为成熟、理性的陪审员。当然需要明确的是，旁观者的量刑建议权必须与当事人以及公诉人的量刑建议权有着实质的区别，不能也没有必要等同。

2．量刑公开与听证制度。司法实践中定罪后程序一般不公开几乎成为司法惯例，一度被垢病为“密室量刑”，究其原因，主要在于各方量刑建议权监督或激活机制的缺失，使得法官能够在密室中从容运作。这一运作恰恰也反映出我国庭审制度的根本缺陷，以致于在庭审实践中，经常出现辩护人既做无罪辩护，同时又要求法官对被告人从轻或者减轻处罚的矛盾情形。而这一自相矛盾情形的出现据说完全是我国刑辩律师普遍采用的一个重要的辩护技巧。因为在我国目前的庭审模式中，关于定罪与量刑的事实和证据是在法庭调查阶段和辩论阶段一并予以展示和质证的，如果律师仅作无罪辩护而不要求刑罚的宽赦，那么当庭审结束以后合议庭评议得出被告人有罪的判断时，被告人和辩护律师无疑将失去就量刑问题表达针对性答辩意见的宝贵机会。由此看来，定罪与量刑的二元模式实在是导致量刑移入密室的罪魁祸首。

所谓阳光是最好的防腐剂，而量刑程序的公开化的途径之一就是犯罪人拥有听取自己被判刑罚的权利即量刑听证权。程序公正在诉讼中的最基本要求就是：与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己主张和证据以反驳对方提出的主张和证据的机会。[16]量刑作为刑事审判的一个关键阶段，往往涉及到对犯罪人的实质处理，对犯罪人的基本权益影响甚大，因此，法律应该赋予犯罪获得量刑听审的权利。在量刑程序中，被告人在角色上转换为犯罪人，但是依然应该享有获得告知的权利，在合理的时间内接受量刑听证的权利，律师帮助的权利，提交对自己有利的量刑信息以及反驳对自己不利量刑信息的权利。

犯罪人获得量刑听审的权利一般是以召开量刑听证会的形式来体现。在美国，量刑听证会通常在公开的法院正式进行。在量刑听证会上，法庭应当向辩护律师和政府检察官提供机会对假释官员的决定和其他与量刑有关的事项发表意见。[17]法官通常基于律师的陈述、量刑前报告和被告人的陈述作出判决。[18]在英国，在确定被告人的犯罪事实之后，一般也有听证的阶段。在听证阶段中，检察官通常要就犯罪人的性格和履历情况提出证据，法官要宣读缓刑执行官、社会工作者或地方政府的社会服务部门制作的量刑报告，辩护方可以提出有关量刑的建议。[19]

我国则可以在吸收国外先进经验的基础上结合国情制定一套适合自身的听证制度。听证时由控辩双方、被害人、被告人住所地公安机关或有关机关的代表参加，法官在倾听各方意见后，做出恰当的判决。但是在做出判决之后，还要就量刑结果专门听取被告人的陈述意见，在此过程中，要赋予辩护人在被告人基于法律知识的局限而不能准确表达时提供专业上的参谋权。

当然，不可否认的是，量刑公开与进行量刑听证难免会在一定范围内造成司法资源的紧张，但是从长远角度来看，量刑程序化也是司法资源优化配置的必要前提。事实上，司法资源能够得以优化配置或重组才是法治得以实现的表征之一。而且，从人类文明和自身发展的角度上来看，司法资源的物性应该永远让位于人类的人性发展。不过，司法资源的节制方式多样，可以通过诸如提高当庭宣判率等方式节省。对于诸多性质比较明确的案件，旁听人员更关心的是对被告人如何量刑，从另一个角度说，也在关注着法官如何行使自由裁量权。因此，提高当庭审判率不仅节省了司法资源，同时有利于加大审判的公开力度，使审判活动更有效地置身于公众的目光当中，从而增加了公众对审判的公信度。

3．小陪审团制度。托克维尔认为，陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献，这正是它的最大好处，应当把陪审团看成是一所常设的免费学校，每个陪审员在这里运用自己的权利，经常同上层阶级的最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠律师的帮助、法官的指点，而使自己精通法律。美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用陪审制度当中获得的。陪审团是社会能够用以教育人民的最有效手段之一。美国的司法人员之能把我们所说的法治精神渗透到社会的最低阶层，借助于实行陪审制度之处最多。[20]可见，陪审团制度的确在特定的国家发挥出不一般的作用。

但是，鉴于我国特殊的审判模式，短时间内照搬英美国家的陪审模式恐怕只能是理想化的揣度，何况全盘引进本身也不是一种科学的方法。不过，基于我国已有的人民陪审员制度的基础加之众多参与者司法实践的历练，适当的进行小陪审团制度的试点还是可行的。不过，美国的陪审团只负责事实审，即通过事实认定被告人是否有罪，法官依据法律和陪审团作出的有罪判决进行量刑。但是，我们认为，在我国则需要陪审团全程参与诉讼过程，包括对犯罪人的最后量刑，这也是量刑程序公开、公正的必然要求。

实践中，陪审团参与审判的案件往往社会公信力和被告人对此的认同感较强，因为陪审团的成员都是随机抽选[21]的普通民众，跟被告人没有过节，陪审结束后陪审员的普通民众身份得以恢复，被告人也没有必要跟他们过不去；另外，被告人也不会痛恨法官，因为，有罪判决是陪审团做出的，而且量刑过程，陪审团也全程参与，基本在程序上排出了法官腐败的可能。这样一来，陪审团可以起到化解和缓和社会矛盾的作用。

（三）量刑纠正的简单归类

其实，上述在谈及不同主体量刑建议权的时候，已经暗示了量刑纠正的类别，但分类并非到此结束。

1．有权主体的量刑纠正和无权主体的量刑纠正。这种划分并非完全科学，既然强调量刑过程的公开与公平，有权无权之说多少在一定程度上刺激原本就敏感的国民之神经。但是，这种划分又是必要的，司法实践中，因为自身的性质决定其在进行量刑纠正时必然持不同立场同时决定了其诉讼中的地位相异。

有权主体指公诉机关和审判机关等拥有国家公权力的量刑纠正主体。在上文论述量刑建议权的时候，没有提到法院，因为法院在我国的量刑过程中始终处在一家独大的地位，而所有的量刑建议权似乎都是针对它的，至于接受与否，最终还是法院拍板。但是，不能就此否定审判者没有量刑纠正的义务。试想，法官本身是量刑过程的全程主宰，但又不受身在庐山之限，因而最有条件发现纰漏，而且法官的一言一行都可能左右量刑甚至整个审判局势，所以法官法律知识体系的建立、法文化即法治精神的陶冶、法言法语的规范都是做好在量刑过程中法院自纠的前期积淀。[22]

无权主体包括当事人、法定人、诉讼人、辩护人、其他参与人等。这里的无权只是相对于有权主体而言，并非表示，在具体的量刑过程中它们没有量刑纠正的权利，恰恰相反，它们正是量刑纠正机制得以建立的根基。因为只有共同参与人拥有平等的量刑纠正权，才能够保证量刑纠正机制的完善与良性发展。

2．量刑的事前、事中、事后纠正。事前量刑纠正基本上只是一个概念上的提法，没有多大的实际意义，因为量刑过程还没有展开，所以错误往往难以显现，所以何来纠正？而事后纠正又属于本文上述的量刑救济的范畴，不属于本文所指称的量刑纠正。所以，最有意义的就是量刑的事中纠正。这也是本文一再强调的量刑的程序之维。因为程序有监督和纠正机能，使得量刑过程中出现的错误能在第一时间被发现并及时得到纠正；再次，程序所涵摄的充分对话机能，能够保证量刑过程中各方观点和方案得到充分考虑，进而实现优化组合；最后，程序具有利害关系人参与的利益激励机能。当事人对于量刑的影响动机也是促进法官量刑合理化的重要因素。所以，这种划分恰恰是为了进一步说明对量刑过程纠正的时空把握是如何重要。

三、量刑纠正机制的运行

动员一切可以动员的资源，形成有效合力是量刑纠正前置的立命根基。随着众多因素的参与，可能会造成形式上的资源臃肿甚至浪费。这就要求必须形成一套得体的机制进一步使之规范化和制度化。毫无疑问，程序和制度是量刑纠正机制舒畅运行的轨道。

（一）程序规范。众所周知，赋予法官自由裁量权也就是赞同法官在审判当中自由心证，是千百年来法治文明选择的结果，也是对现代法治的尊重和认可。法官自由裁量权是量刑公正的必要保证，但又正是法官自由裁量权为量刑公正之路埋下重重危机，这似乎是奇妙的悖论。这就要求，除了借助于法官的良好素质之外，法官自由心证的前提是必须有相应的审判模式做保证。

如此看来，与其说量刑公正的根本内涵是合法量刑，不如说是量刑合理。因为，现代审判的趋势是在一定程度上承认法官的自由裁量权，从某种意义上也表明一个立场，量刑合理一方面是对法官自由心证的肯定，同时也是对法官的法律情操的拘束。不过在我国现阶段法官素质难以保障的状况下，完全将量刑合理依赖于法官的自由裁量权之上，也并非十分妥当的办法。那么，程序之维、制度保障便成了我们的最佳选择。

就本文的论证主旨来看，量刑纠正机制的有效运行，势必要求建立与之配套的运行轨道，改变过去那种火车汽车一条道的做法，让量刑活动从定罪活动中独立出来，最少是不要笼罩在定罪的阴影之下。其实这种提法本来就是成问题的表述，因为，定罪和量刑原本就是两个不同事物，这几乎是常识性的问题，却要在此反复强调其分离的重要性，不能不说实属无奈之举。

只有量刑从定罪的阴影中摆脱出来，其它的程序机制才会顺畅跟进，如果没有给予量刑活动和定罪活动平等待遇，可以想象，其它的程序皆为空谈，量刑纠正也会成为水中花、镜中月。

（二）制度保障。与西方陪审团制度不同，我国量刑模式始终体现出法官的主导性，这就难免会出现重定罪、轻量刑的倾向。因而，除了程序上的规范之外，尚需建立制度以疏导规范量刑的运行，可以说，制度是量刑运转畅通的最好的润滑剂，也是量刑纠正能够落在实处的有效机制。

我们认为，从我国的实际情况出发，建立一套分流量刑审查机制具有一定的科学性、针对性和可操作性。对于犯罪事实清楚各方没有多大异议的简单案件可以采取简易程序审判。对于案件事实基本清楚，各方异议不大的案件应当当庭审判，尽量减少定罪后的秘密操作环节。当事人提出或法院认为需要进行量刑听证的进行听证，比如对未成年人案件，可以在召集各方参加（未成年人不便参加的由其法定人参加）的情况下举行量刑听证会，可以就未成年人的犯罪背景、定罪量刑后对未成年人可能产生的影响等方面来共同磋商适合于未成年人的量刑结论。对于适用小陪审团制度的案件可以在适当的时机进行试点。

而且，案件的分流还体现在对同一案件的分层审查上。第一次审查，是在多方尤其是控辩双方的量刑建议权得到充分表达并被同等对待的前提下，由法官综合、提取诸多量刑信息得出一个初步的量刑基础。第二次审查是合议庭对量刑的专业或者职业的审查，既要考虑实体法的价值和刑罚目的（即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会），又要考虑程序价值，判断、归纳量刑的事实，从而做出宣告刑。[23]

（三）形式要求。为了保证量刑纠正机制的有效性，必须在形式上做些要求。

首先，时间要求。其实将量刑纠正前置到审判结果发生效力之前，并限制在定罪后，本身就是一个时间定位。量刑纠正时间上的要求还体现在，对各方提出量刑建议权需要有时间限制，以免出现久拖不决，造成讼累。

其次，书面形式的要求。由于主张量刑纠正的参与主体的多元性，难免会因此造成混淆，为了固定各主体的量刑纠正特别是量刑建议的准确性，较稳妥的办法是采用书面形式。当然，正因为考虑到主体的复杂性，也不完全排除将口头形式作为例外处理的情况。

再次，参与主体表达方式的要求。审判用语到底是采用通俗易懂的语言进行还是严格遵循法言法语的规范化，实在是一个成问题的悖论，在此限于篇幅，不做展开。虽然参与量刑纠正的主体成分复杂，而且，就法律素养来说，良莠不齐。不过，鉴于控辩审各方都有在相同法律体制和法律知识体系中培养和熏陶出来的专业人士，进行必要的表达规范是可行的。

最后，法庭审判小结的说理性要求。审判小结，是近年来法庭审判出现的可喜变化。法官要在每次开庭结束前，当庭运用证据认定事实，均衡情节，量定刑罚，归纳出争议的焦点，释明法律关系，并在此基础上，充分阐明为什么支持或驳回参与各方的定罪和量刑意见。审判小结，一方面可以作为本次审判的最后宣示，以便审判过程不致于显得突兀。另一方面，准确得体的审判小结，能够起到理顺各方情绪，宣传法治精义的作用。因而，审判小结的推广必将是对中国法官法律素养的全面考验。法律知识的掌握以及运用是否娴熟，法律逻辑是否准确清晰，法言法语运用是否得体妥当，定罪尤其是量刑的依据分析是否透彻，都能够反映出法官的水平。

四、余论

近年来，人们开始逐步改变以往“重定罪、轻量刑”的观念，无论理论界还是司法界都在不断摸索中国量刑变革的新方法、新模式。量刑基准的设定、量刑比例的设置为量刑精细化铺垫了道路、规范了量刑运行机制。不可否认，量刑精细化的确是中国量刑改革的一个方向。但是，毫不夸张地说，只要有人操作的地方就会有误差甚至是错误，量刑精细化到底是单纯的技术规范还是程序规范，不便断言。甚至量刑甚或审判乃至整个法律活动究竟是科学的还是经验的都有探讨的余地。但有一点可以明确，量刑改革不能仅仅局限于技术层面上，对其程序规制是必然趋势，而且，量刑精细化应该落实在量刑过程的每个环节，而量刑纠正恰恰是其施展技术和程序双重规范的重要一环，这也是有别于以往量刑纠正几乎等同于量刑事后救济的地方。

即便承认以往量刑救济的不可低估的作用，但是同时不能否认，长期以来我国检察机关的量刑监督尚未形成系统和全面的程序机制，而是分散于不同的诉讼阶段、通过若干方式对法院的量刑活动产生影响，具有分散性和局部性的现实性特征。思变已成为量刑纠正的迫切命题。量刑纠正的本真要义就是动员一切可能的力量，形成一种对量刑轨道呵护的合力。至于相对意义上损耗的司法资源，会在一定程度上为诸多社会资源尤其是民间资源的充分调动和优化配置所弥补，而且，从长远的角度上，国民法律素质和法治信仰无疑会因为多方参与得以大幅提升。另外，有必要澄清一个误区，即以量刑建议权为主导的量刑纠正机制的运行会不会对法官的自由审判形成干涉。恰恰相反，诸多主体要素的优化配置正是法官准确量刑的依据。因为量刑精确化或称精细化乃大势所趋，而达此目标的一个重要前提是数据的详实，诸多参与主体所提供的量刑信息对法官来说必然是一笔宝贵的财富。

 

【注释】

[1]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。

[2]就笔者所接触的资料来看，对量刑过程中出现的错误如何纠正进行的专门研究很少。

[3]自姜堰市人民法院2003年3月7日通过《规范量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）以来，泰州市人民法院、江苏省高级人民法院分别于2004年4月19日、2004年5月9日通过了《刑事审判量刑指导意见》、《量刑指导规则（试行）》一系列规范。姜堰市人民法院还于2003年12月11日至12日在姜堰市召开了《全国刑事量刑自由裁量权研讨会》，在这次会议上国内知名的学者对姜堰法院从司法公正的角度探索给予了充分肯定，并且提出了一定的建议和意见。（具体可参见《人民法院报》2003年12月26日、29日专版。）随后的几年，最高人民法院对姜堰法院的司法改革进行密切关注，并且给予了充分肯定。2007年8月，在最高人民法院主持召开的淄博刑事量刑规范研讨会上，姜堰市人民法院被确定为全国首批量刑规范试点单位。2008年6月30日至7月1日，最高人民法院在深圳召开的全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会上，与会代表认为姜堰市的《规范量刑指导意见》具有科学性、简便性和可操作性。（具体参见：汤建国、张桂林：《中国特色的规范量刑理论思考与实践探索—以姜堰法院率先推行的规范量刑为视角》）。

[4]学者的具体意见可参见苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1989版。周光权：《基准刑研究》，载《中国法学》,1999年第5期。赵廷光：《论量刑精确制导》，载《现代法学》,2008年第4期。杨志斌：《英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善》，载《法律适用》,2006年第11期。白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版。郑伟：《法定刑的基准点与量刑的精雕细琢一美国量刑指南给我们的启示》，载《人民司法》,2003年第7期。白建军：《刑事学体系的一个侧面：定量分析》，载《中外法学》,1999年第5期。

[5]张天虹：《量刑：任务及其实现机制》，载《西南政法大学学报》,2007年第5期。

[6]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第416页。

[7]仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。

[8]同前引[7]。

[9][日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第12页。

[10]冀祥德：《量刑建议的理论基础及价值基础》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）,2004年第3期。

[11]就公诉权和审判权之间的博弈由以下可见一斑。我国最高人民法院1998年9月2日的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第176条第2款规定，“起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这一司法解释为法院直接改变指控罪名提供直接依据。可见，法院主动变更起诉罪名的问题不仅在司法解释中有明确的规定，而且在刑事诉讼法中也有着直接的制度基础。在这一问题上，法院只要确认检察机关的指控的事实构成刑法上的某一犯罪，就可以不管原来指控的罪名是否成立，而直接按照自己认定的罪名加以定罪。参见陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基础问题研究》，中国人民大学出版社2003年7月版，第252-254页。

[12]龙宗智：《刑事庭审判制度》，中国人民大学出版社2001年11月版，第410页

[13]同前引[13]，第344-346页。

[14]2009-03-08新华报业网报道：“妻子14年前被奸杀丈夫14年后杀仇人被判死缓”。案情简述：江苏徐州张寨镇苗凹村村民苗某妻子14年前被同村一男子奸杀，随后该男子被判15年有期徒刑。当时苗某就认为判刑太轻，四处奔走呼号，但未果。14年后，入狱者提前释放回家，已经再婚的苗某认定“血债要血偿”，提刀将其杀死。2009年3月6日，苗某因杀人罪被判死缓。不少村民为其求情，希望法院“从轻发落”。参见：http：//news. 163. com/09/0308/03/53rq6k2300011229. html,2009-3-8登陆。这就是典型的受害人心理落差所致的私力复仇，倘若，法庭审判时能够给予被害人一定的量刑建议权，最少在心理上能起到安慰作用，不致衍生新的犯罪。

[15]黎伟文、卢传新：《被害人量刑建议权》，载《人民检察》,2008年第22期。

[16][日]谷口安平著；《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第12页。转引自仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。

[17]《美国联邦刑事诉讼规则》第32条，参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第70页。转引自仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。

[18][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第572页。转引自仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。

[19]中英量刑制度比较研究课题组：《关于英国刑罚体系和量刑制度的考察报告》载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑程序比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。转引自仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。

[20][法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第316-318页。

[21]关于陪审员的选择手段，历史上有不同的做法，但最终从选择精英陪审员到在普通民众中随机抽选，体现了让陪审团尽可能代表整个审判地区的基本理念。具体参见汉斯·采泽尔、戴维·凯：《用数字证明—法律和诉讼中的实证方法》，黄向阳译，中国人民大学出版生2008年版，第224-243页。

[22]某些地方一些业务素质不高的法官一句错话都能招致被告人的抵触从而不利于审判的顺利进行。比如在一起“安乐死”案件中，审判法官时时以杀人犯称呼被告人。还有的法官先入为主，直接称呼被告人为犯罪分子。这都会使得嫌疑人产生抵触情绪，审判加重罪行心理加深，或许或多或少地影响量刑。

刑事辩护技巧讲座篇7

内容提要: 检察官客观公正义务是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人的立场、而应该站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重事实真相。其基本内涵是：坚持客观立场、忠实于事实真相、实现司法公正。其中坚持客观立场是基石，忠实于事实真相是核心，实现司法公正是目的。各国法律和国际准则之所以普遍赋予检察官以客观公正义务，是为了防止检察官对控诉职能的片面理解，基于检察官作为“国家与公共利益代表”和“准司法官”的角色定位，缘于平衡控辩双方实力、用好裁量权的需要。检察官客观公正义务在中国有重大发展，但尚需从以下五个方面进一步完善：统一认识，树立正确的司法理念；坚持程序改革的正确方向，防止将检察官当事人化；切实保障并完善律师在诉讼中的权利；完善立法，强化对侦查活动的法律监督；改革完善检察体制、机制。

检察官客观公正义务又称“检察官客观义务”、“检察官客观性义务”、“检察官客观公正原则”，它是指检察官为了实现司法公正，在刑事诉讼中不应站在当事人立场、而应站在客观立场上进行活动，努力发现并尊重案件事实真相。检察官客观公正义务是世界不同法系国家和地区普遍接受、国际准则确认的一项重要法律制度，也是检察官的重要行为准则。对检察官客观公正义务加以研究，搞清其产生、发展的过程、基本内容、内涵及被各国普遍接受的缘由，研究其在中国的境遇及我们应进一步采取的措施，对于完善中国刑事诉讼制度和检察制度，具有重要意义。

一、检察官客观公正义务概述

（一）检察官客观公正义务的产生

检察官客观公正义务产生于19世纪中后期的德国。当时，围绕检察官在刑事诉讼中的任务和义务产生了截然对立的两派：一派是“诉讼当事人”派，认为检察官仅仅是承担控诉职责的一方诉讼当事人，他象民事诉讼中的原告一样，只需收集对被告人不利的事实、证据即可，至于对被告人有利的部分，纯为被告人及其辩护人的事，即使被告方因疏于防御而得到有违事实的有罪判决，检察官也无需负责，无需为被告人的利益提起抗诉；被告方也不得申请作为对方当事人的检察官回避。另一派是“法律守护人”派，认为检察官不仅仅是一方当事人，而是承担着严格客观义务的法律守护人，他负有协助法官发现真实、维护公正的义务。因此，检察官不仅要收集对被告人不利的证据，追诉犯罪，而且要收集对被告人有利的证据，维护被告人利益；对已的案件，检察官可以在出庭支持公诉时根据自己的心证主张被告人无罪，而不受书的约束，也可以在法院判决后提出有利于被告人的抗诉。当时，该派的代表人物萨维尼认为：“检察官应担当法律守护人的光荣使命，追诉犯罪者，保护受压迫者，并援助一切受国家照料的人民。”[1]

上述两派经过争论，以法律守护人派的观点成为通说而告终。随后，法律守护人派的观点在1877年通过的《德国刑事诉讼法典》中得到确认，该法典规定：“检察院不仅要侦查证明有罪的，而且还要侦查证明无罪的情况，并且负责提取有丧失之虞的证据”（第160条第2款）；“检察院可以为了被指控人的利益而提起法律救济诉讼活动”，包括为被指控人利益提起上诉和申请再审（第296条第2款、第301条、第365条）[2]；检察官在庭审中如果认为证据不足以定罪，可以要求法官宣告被告人无罪。[3]检察官如确信被告人无罪，但上级有不同命令时，检察官无需服从。[4]为了保证检察官客观义务得到切实履行，该国刑法典规定，如果检察官违反客观义务，对应当之人不提起公诉，或故意使无罪的人提起指控，则都要追究刑事责任（刑法典第258条a、第344条）。

（二）检察官客观公正义务在各国法律及国际文件中的体现

检察官客观公正义务在德国问世后，先后被世界上不同法系国家和地区所借鉴，并被国际准则所确认。

在实行职权主义诉讼模式的德国、荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙、苏格兰、爱尔兰、希腊等国，检察官客观义务在诉讼理论和法律上都有不同程度的体现。如在法国，检察官被称为“立席法官”，是“近似司法官的行政官”。在刑事诉讼中，检察官负有不同于当事人的权利、义务，不能把获得有罪判决作为唯一目标，而应从社会的立场出发，客观公正地按照事实和法律进行公诉，在检察官认为符合总体利益的情况下，可以要求对被告人免予而不对被告人作出有罪判决。[5]共和国检察官（检察院、检察长）对各类法院的判决无论是否生效，均可提出上诉，该上诉既可以不利于被告人，也可以为了被告人利益，如刑事诉讼法典第567条规定，刑事审判庭的裁定、重罪法庭、轻罪法庭和违警罪法庭的终审判决和裁定如果违反法律，检察院可向最高法院提出要求撤销的上诉；第621条规定，对上诉法院、重罪法院、轻罪法庭或者违警罪法庭作出终审裁定或判决后，在规定期限内没有提起上诉的案件，最高法院的总检察长为了维护法律的利益，可依职权提出要求撤销原判决、裁定的非常上诉。同时，根据刑事诉讼法第33条的规定，检察官“笔受拘束，口却自由”，即对于上司要求的案件，检察官要根据上司的指令提出公诉意见书，但庭审时“可以发表自己认为有利于司法审判的口头意见。”[6]

在实行当事人主义诉讼模式的英、美、加拿大等国，虽然检察官被认为是当事人，但也同样负有客观公正义务。如在美国，在1935年的伯格诉合众国一案中，大法官萨瑟兰（sutherland）指出：“美国检察官代表的不是普通的一方当事人，而是国家政权，他应当公平地行使自己的职责；因此检察官在刑事司法中不能仅仅以追求胜诉作为自己的目标，检察官应当确保实现公正，也就是说，从这个特别的、有限的意义上讲，检察官是法律的奴仆，具有双重目标，既要惩罚犯罪，又要确保无辜者不被错误定罪。检察官可以而且也应当全力以赴地追诉犯罪，但在他重拳出击时，却不能任意地犯规出拳。不允许使用可能产生错误结果的不适当手段追诉犯罪，与用尽全部合法手段寻求公正的结果，二者同样属于检察官的职责。”[7]1963年，联邦最高法院明确将检察官依法开示一切与定罪量刑有关的证据包括有利于被告人的证据规定为检察官的宪法义务。[8]由于美国检察官具有律师身份，故有关律师的行为规范对检察官有约束力。该国律师协会制定的《律师职业责任示范法典》和《律师职业行为示范规则》都规定：检察官与普通律师的职责不同，他的职责是要实现法律公正，而不仅仅是寻求被告人有罪。[9]美国律师协会制定的《刑事诉讼准则》也规定，检察官不得提出或者追求在数量上或程序上超越法庭审理时证据能够合理支持的指控。在法庭审理中，如果检察官发现控诉证据不足以支撑有罪判决，检察官应当明确表示放弃追诉或者要求法庭宣告被告人无罪。[10]同时，联邦最高法院在一系列判决中反复强调，控方为获得有罪判决而使用明知是虚假的证词或故意隐瞒可以用来反驳或弹劾该证词的证据，是对宪法保障的正当程序权利的侵犯，与正义的根本要求相抵触；控方为获得有罪判决而故意使用虚假的证词，不论是检察官亲自收集了该虚假的证词，还是检察官只是在发现其为伪证时仍允许提交于法庭而不加纠正，都是违反正当程序的。如联邦最高法院在“布来迪诉马里兰州”一案中，依据联邦宪法的“正当程序”与“公正程序”条款进一步指出，控方在辩方提出请求的情况下隐瞒在定罪或量刑上有利于被告人的证据，同样是违反正当程序的。[11]

在实行混合式诉讼模式的意大利、日本等国，检察官同样负有客观公正义务。如意大利，该国原属大陆法系，1988年修改刑事诉讼法时，引入对抗制诉讼模式。在该国，检察官与法官同属司法官员，在刑事诉讼中检察官既是当事人，又是公共利益的代表，负有客观公正、维护法律的义务。该国《刑事诉讼法典》第52条关于检察官自动回避的规定，第358条关于“公诉人应该核实对被调查人有利的事实和情节”的规定，第629条、632条关于“检察官可以提出对被判刑人有利的再审请求”的规定等，[12]都是检察官客观公正义务的体现。

检察官客观公正义务不仅被多数国家法律所规定，而且成为一项普遍认可的国际准则，在有关国际文件中得到确认。如联合国《关于检察官作用的准则》的序言就开宗明义：该准则“所制定的下列各项准则，其目的在于协助会员确保和促进检察官在刑事诉讼中发挥有效、不偏不倚和公正无私的作用。”在具体条文中则明确规定了检察官客观公正义务的内容：“检察官应始终一贯迅速而公平地依法行事，尊重和保护人的尊严以及维护人权，从而有助于确保法定诉讼程序和刑事司法系统的职能顺利地运行”（第12条）；“检察官在履行其职责时应不偏不倚地履行职能，并避免任何政治、社会、宗教、种族、文化、性别或任何其它形式的歧视；保证公共利益，按照客观标准行事，适当考虑到嫌疑犯和受害者的立场，并注意到一切有关的情况，无论是否对嫌疑犯有利或不利”（第13条）；“如若一项不偏不倚的调查表明缺乏根据，检察官不应提出或继续检控，或应竭力阻止诉讼”（第14条）；“当检察官根据合理的原因得知或认为其掌握的不利于嫌疑人犯的证据是通过侵犯嫌疑犯人权的非法手段，尤其是通过拷打，残酷的、非人道的或有辱人格的待遇或处罚或以其他违反人权的办法而取得的，检察官应拒绝将此类证据用于采用上述手段者之外的任何人，或将此事通知法院，并应采取一切必要的步骤确保将使用上述非法手段的责任者绳之以法。”（第16条）[13]《国际刑事法院罗马规约》第54条第1款规定，为查明真相，调查一切有关的事实和证据，以评估是否存在本规约规定的刑事责任。进行调查时，应同等地调查证明有罪和证明无罪的情节。第81条第2款规定，被定罪人或检察官可以基于程序错误、认定事实错误、适用法律错误，或影响到诉讼程序或裁判的公正性或可靠性的任何其他理由提出上诉。[14]

（三）检察官客观公正义务的内容、内涵和实效

1．检察官客观公正义务的内容

概括各国的法律规定，检察官客观公正义务的内容主要是：（1）客观全面地收集、保全对被告人不利、有利的各种证据，（2）客观全面地提供对被告人不利、有利的各种证据，包括客观全面地向辩护方开示与指控犯罪事实有关的各种证据，客观全面地向法院提供与公诉犯罪事实有关的各种证据，而不得隐瞒对被告人有利的证据。（3）客观公正地行使公诉权和求刑权。根据案件的事实和证据客观公正地决定是否，而不得违背证据和公平原则进行差别；如果庭审中证据调查结果表明公诉的犯罪事实缺乏足够的证据支撑，检察官应当依法请求法院判决无罪。（4）客观公正地行使救济权。如果认为法院判决违背事实和法律，检察官可以提起上诉或再审，这种上诉或再审的提起既可以不利于被判决者，也可以有利于被判决者。（5）检察官如存在可能影响案件公正办理的情形，应当自动回避，被告人也可以要求其回避。（6）检察官如果违反客观公正义务，故意对应当的人不或对无罪的人提起指控，或者隐匿、伪造证据，则要被追究刑事责任。

上述六个方面，是综合各国检察官客观公正义务的主要内容。由于各国的制度传统、法制理念、法律文化以及检察官的地位、性质、职能等不尽相同，因而各国规定的检察官客观公正义务的内容也不尽相同，有的规定了上述多数内容，有的则只规定了若干项。总的看，大陆法系国家规定的内容多些，基本上将该义务“贯穿于从侦查到裁判终结的整个刑事诉讼过程”，[15]而英美法系国家由于检察官的侦查职能有限或基本上不承担侦查职能，检察官对法院判决的上诉和请求再审权也比较有限，因而主要体现于审查和庭审环节；大陆法系要求检察官承担积极的客观公正义务，即要求检察官积极地收集有利或不利于被告人的证据，主动为被告人利益上诉，而英美法系检察官则只承担消极义务，它不要求检察官主动收集被告人无罪的证据，而是要求检察官不能阻碍被告人行使防御权，应开示其掌握的有利于被告人的证据；大陆法系国家刑事诉讼比较强调实体真实，加上检察官一般指挥或指导侦查，因而在检察官客观公正义务中侧重于强调“客观义务”，英美法系国家刑事诉讼比较强调程序正义，加上检察官侦查职能有限，指控犯罪是其基本职能，因而在检察官客观公正义务中侧重于强调“公正义务”。正因为大陆法系侧重于强调“客观义务”，且该义务又发源于大陆法系的德国，故一般称该法律制度为“检察官客观义务”。而本文之所以称其为“检察官客观公正义务”，一是它能全面包含大陆法系国家与英美法系国家不同的侧重点；二是大陆法系国家所强调的“客观义务”，其目的也是为了实现公正；三是点出“公正”，有利于彰显该义务的本质和价值，增强检察官践行该义务、维护司法公正的自觉性。

2．检察官客观公正义务的内涵

检察官客观公正义务的基本内涵有三：坚持客观立场，忠实于事实真相，实现司法公正。坚持客观立场，就是检察官必须站在客观立场、而不应站在当事人立场上进行活动。忠实于事实真相，[16]就是检察官必须努力发现并尊重案件事实真相，还案件的本来面目，并严格依据案件的事实真相为诉讼行为。实现司法公正，就是检察官必须通过自己的诉讼活动使案件的办理达到公平正义的目标。这里的“公正”，既包括实体公正，又包括程序公正；既包括检察官自身的诉讼活动公正，又包括通过自身的诉讼活动去促进法院公正审判。上述三个方面的关系为：（1）“坚持客观立场”是基石，离开了这一基石，“忠实于事实真相”与“实现司法公正”都只能是一句空话。试想，如果不是站在客观立场而是站在当事人立场上，那就只会追求被告有罪和重罪的结果，案件的事实真相就不可能被揭示和尊重，司法公正的目标就不可能实现。（2）“忠实于事实真相”是核心，它既是“坚持客观立场”的直接目的，又是“实现司法公正”的必经途径和必要前提，检察官只有忠实于事实真相，客观全面地收集证据，还案件的本身面目，尊重并严格按照案件的事实真相为诉讼行为，才能使案件得到公正处理。（3）“实现司法公正”是目的和落脚点。公正是司法活动的最高价值追求，法律规定检察官客观义务，要求检察官“坚持客观立场”、“忠实于事实真相”，其目的都是为了“实现司法公正”。

3．检察官客观公正义务的实效

检察官客观公正义务对于指导各国检察官防止将自己作为一方当事人，矫正片面控诉倾向，从而客观全面地收集采信证据，正确认定案件事实和性质，依法作出各种诉讼决定，实现司法公正，起到了重要的作用。但是，现实与法律规定不尽一致的情况仍然存在，如在英美法系国家的美国，“检察官在法庭内外时常无视法律之限制，猛干蛮干而做出不正当的行为，甚至伪造、变造证据在所不辞，其目的即在求胜诉。在诉讼当中检察官之心情与民事诉讼当事人迹近相似。”[17]在大陆法系国家，包括检察官客观公正义务发源地德国，“在实践中，检察官的作用非常类似于更明确的当事人制度下的指控官员，比如检察官为了被告人利益而提起上诉的情况就很少发生。与其他制度一样，德国检察官尽量避免提起被证明不成立的指控，但这与法律要求的公正性无关，而是检察官的效率和职业作风的要求。一旦作出决定，德国检察官将抛开他们的中立姿态，尽力去赢得诉讼，甚至不亚于美国的检察官。”[18]之所以会出现理想与现实的这种反差，其原因在于一些检察官思想认识存在偏差：一是对检察官角色定位的认识存在偏差。检察官是“国家与公共利益的代表”、“准司法官”、“法律守护人”，但由于其履行刑事控诉职能，处于刑事原告和一方当事人的地位，并需要在法庭上同被告方进行激烈抗辩，因而一些检察官将自己当作了实质上的当事人，就象民事诉讼中的当事人那样去谋求胜诉。二是对检察官目的的认识存在偏差。守护法律、维护公正是检察官目的之所在，也是检察官的天职。为此，需要对确已涉嫌犯罪的人提起指控。在这里，提起指控是手段，守护法律、维护公正是目的。但是，一些检察官将手段当作了目的，忘记了自己的天职和真正的目的，以为提起指控是自己的目的和追求。三是对检察官职能包括公诉职能的认识存在偏差。公诉是各国检察官的基本职能，但不是检察官的全部职能，大陆法系国家尤其如此；就以公诉职能来说，它也包括审查、决定、决定不，支持公诉、监督庭审活动、抗诉等多项职能，决定并出庭支持公诉（即提起指控）仅是公诉的部分职能，但一些检察官则将提起指控当作自己的全部职能和任务，而淡忘了公诉职能所包括的对不构成犯罪或微罪的人决定不、监督庭审活动中的违法行为、为被告人利益提起抗诉等职能，也淡忘了在指控犯罪中还要注意维护被告人合法权益的职责。不过，话说回来，一些检察官的认识存在这种偏差，致使检察官客观义务的实效被打折扣也不奇怪，因为法律中的义务条款总是针对现实中存在相反的情形而设，希望设立一个义务条款就能使相反的情形销声匿迹也不现实。同时，任何事物都有主流和支流，这与任何国家的法律都要求公职人员公正廉洁，但现实中不公正廉洁的情况仍时有发生、有些国家甚至相当严重同出一理。

二、赋予检察官客观公正义务的缘由

赋予检察官客观公正义务是为了防止检察官对自己在控诉职能中将自己作为实质上的当事人，从而把谋求胜诉作为唯一追求。

在民事诉讼中，提起民事诉讼的原告人作为一方当事人，自然要以谋求胜诉作为自己的追求。在刑事诉讼中，检察官承担控诉职能，即启动审判程序，将被告人诉至法院请求判处刑罚。按照“有原告才有被告”、“原被告同为当事人”的诉讼原理，检察官在刑事诉讼中处于“原告人”和“当事人”的诉讼地位，但无论是从刑事诉讼原告人与民事诉讼原告人的本质区别，还是从检察官产生的初衷、检察官的属性来说，检察官仅是“名义当事人”或“形式上的当事人”，而非“实质上的当事人”。[19]为了防止检察官对自己在控诉职能中的身份和职责产生片面理解，将自己视为实质上的当事人，从而把谋求胜诉作为唯一追求，因而法律赋予了检察官以客观公正义务。具体地说，赋予检察官客观公正义务基于以下缘由：

（一）设立检察官制度的目的决定了检察官负有客观公正义务

我们知道，检察制度发端于中世纪的法国，当时法国的国王针对封建割据状态下司法权的分割和刑事私诉所造成的不公正状态，让原先代表国王处理与诸侯纠纷的“国王的律师和人”逐渐具有了以政府公诉人的身份听取私人告密、进行侦查、提起公诉、在法庭上支持控诉以及抗议法庭判决等职能。从排力普四世（1285年-1314年）时起，“国王的律师和人”成为专职的国家官员。至十七世纪路易十四时，定名为“总检察官”，下设检察官于各级法院，现代意义上的检察制度由此产生。

资产阶级取得政权后，检察官制度不仅没有被资产阶级废除，而且还被各国继承和发展，这一现象十分耐人寻味：资产阶级是很注重效率的，如从诉讼效率考虑，完全可由负责刑事案件侦查的警察直接向法院提起公诉。况且，由警察提起公诉，同样能起到取代私诉和控制法官裁判人口、限制法官审判范围的作用。然而，资产阶级却偏要在警察与法官之间检察院这个楔子。这一制度设计的目的在于：一是对警察实行控制。因为警察握有强大的权力，是否对其实行制约，是“警察国家”与“法治国家”的重要分界，检察官通过审查对警察实行控制，有利于防止警察的恣意和沦为警察国家。二是对法官实行控制。检察官除通过公诉控制法官裁判人口、限制法官审判范围外，还可通过出庭支持公诉、抗诉等形式防止法官擅断，维护司法公正。三是由于检察官一般不直接从事侦查，[20]相对比较超脱，较能坚持客观公正，加上检察官有较高的法律素养，因而不仅有利于检察官履行好上述对警察和法官双向制约的职责，而且有利于将客观公正原则和法治原则贯通刑事诉讼程序。正如台湾学者林钰雄所说，创设检察官制度，一可透过诉讼分权模式，以法官与检察官彼此节制的方法，保障刑事司法权限的客观性和正确性；二可以严格法律训练及法律拘束之公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇；三可守护法律，使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序，既追究犯罪，又保障人权。[21]可见，让检察官通过承担刑事控诉职能，实现对警察和法官的双向制约，进而在刑事诉讼中贯彻客观公正原则和法治原则，是设立检察官制度的目的所在。因此，设立检察官制度的初衷决定了检察官应当负有客观公正义务。

（二）检察官作为国家与公共利益代表的角色和准司法官的身份决定了其负有客观公正义务

无论是大陆法系还是英美法系国家，检察官都是国家和公共利益的代表，而“国家”与“公益”都与国民密切相关，因为“国家是由、土地、人民、政权所构成的社会共同体”，[22]“公益”是指具有外部性而为众多国民所享受的利益。根据国民原则，国民是国家的享有者，维护包括被追诉者在内的国民的合法权益是国家权力存在的终极目的。检察官所代表的国家和公共利益，同时也包含着被追诉者的利益，对被追诉者不公正也是对国家的损伤，因此，检察官在保护国家与公共利益时应注意保护被追诉者利益。同时，检察官作为处于行政官与司法官“谷间带”的官署，在组织体系上虽属于行政官序列，但都相对独立于行政，特别是大陆法系国家，检察官是司法官或准司法官，应当秉持公平正义。因此，无论是“国家和公共利益的代表”，还是“相对独立于行政的官署”或“准司法官”，都说明检察官不是一般的当事人，而应负客观公正义务。因为客观公正是检察官安身立命的基础，也是“国家与公共利益代表”、“准司法官”的题中应有之义。检察官只有坚持客观公正，才能客观准确地认定案件事实，不偏不倚地处理案件，实现诉讼的实体正义和程序正义；只有坚持客观公正，做到不枉不纵，才能促使犯罪分子认罪服法，改恶从善，从而维护社会的和谐稳定，实现国家的长治久安；也只有坚持客观公正，才能树立检察官的良好形象，提高其公信力，从而跟“国家与公共利益代表”的角色及“准司法官”的身份名实相符。否则，如果检察官具有片面的控诉倾向，以追求胜诉为唯一目标，只注意不利于被追诉者的情况，而对有利于被追诉者的情况置之不理，或使无罪判有罪、轻罪判重罪，从而使被追诉者受到不公正对待，那就把自己降到了民事诉讼当事人的地位，这与作为“国家与公益代表”的角色和“准司法官”的身份相悖，也背离了国家与公共利益的要求。正象德国刑事诉讼法学者德迈尔所说：检察官应该力求真实与正义，因为他知道，显露他片面打击被告的狂热将减损他的效用和威信，他也知晓，只有公正合宜的刑罚才符合国家利益。[23]

（三）平衡控辩实力的需要决定了检察官负有客观公正义务

惩治犯罪与保障人权相统一是刑事诉讼的目的。然而，控辩双方悬殊的实力却有可能影响刑事诉讼目的的全面实现，因为控方有强大的诉讼资源，而被追诉方却可能孤立无援甚至身陷囫囵，双方难以平等对抗。为此，各国除在诉讼制度和机制上通过限制控方权力、加大控方责任、赋予辩方权利等措施来平衡控辩双方实力外，还赋予了检察官以客观公正义务，要求检察官在追诉犯罪的同时，还要注意保护犯罪嫌疑人，以进一步平衡控辩双方的实力。其中英美法系国家则还体现了“对控辩双方片面对抗的一种矫正和对正当程序诉讼理念的重大调整，即由‘竞技型司法’向兼顾程序公正与发现真实的实质性正当程序的转变。”[24]因为当事人主义的刑事诉讼曾长期受“竞技型司法”理论的支配，刑事诉讼被视为当事人双方的纠纷，通过当事人双方的激烈对抗即竞技来处理案件。但是，过份强调对抗使得“当事人的主要目的在于赢得诉讼而不是发现真实，即令检察官也以赢得诉讼为主要目的。当明知证人陈述为真实时，仍严厉诘问证人，希望动摇证人证词的可信性，以求得胜诉判决。”[25]这种以“双方当事人的技巧决定审判结果”、“司法正义的品质取决于律师（美国检察官也属律师）品质”的诉讼模式越来越偏离发现真实、正确定罪的目的。加上英美法系国家约有80％的犯罪嫌疑人自己请不起律师，致使控辩双方的司法竞技有时演化成为弱肉强食。自20世纪20年代起，越来越多的美国学者对“竞技型司法”理论提出了质疑，主张借鉴并吸收大陆法系发现真实的因素以抑制这种理论所带来的弊端，于是，诉讼程序发现真实的功能逐渐得到重视，检察官客观公正义务及其所包含的证据开示义务逐渐得到强调和落实。

（四）检察官享有裁量权决定了其需要负客观公正义务

各国检察官都享有裁量权，以斟酌决定对某些案件是否，其中英美法系国家因辩诉交易制度而使检察官享有广泛的自由裁量权。所谓辩诉交易，就是检察官与被告人或其律师进行协商从而达成双方均可接受的协议—检察官愿意降低指控罪名或者从轻求刑来换取被告人认罪；被告人愿意以认罪来换取检察官降低指控罪名或从轻求刑。辩诉交易的案件法官不再开庭审理，只要法官采纳控辩双方所达成的协议即可生效。据有关资料介绍，美国以辩诉交易形式结案的案件达90％以上。辩诉交易的理论根源在于当事人主义的诉讼理论，这种理论将刑事诉讼视为民事诉讼，因而对案件处理也可以象民事诉讼那样由双方当事人进行协商。催生辩诉交易的现实原因在于犯罪高涨与抗辩式诉讼效率过于低下的矛盾所造成的案件大量积压以及抗辩式诉讼对诉讼资源的高额耗费。辩诉交易制度对于提高诉讼效率、实现诉讼经济具有重要意义，但其弊端也显而易见：一是往往忽视被害人利益，使一些确已构成犯罪但因辩诉交易而未定罪的案件的被害人难以抚平心理创伤，影响了公平正义价值的实现。二是容易造成司法不公，既有可能使多罪少罚、重罪轻罚，也有可能使无罪被告人为尽快结束讼累而选择作有罪答辩。如果检察官不能秉持客观公正，则司法不公的可能性更大。三是容易滋生司法腐败，因为它将案件实体处理的权力在很大程度上赋予了当事人双方，大大增加了检察官的自由裁量权，从而增加了检察官滥用权力的可能。综上，检察官所享有的裁量权，特别是英美法系国家检察官在辩诉交易中所享有的极大的自由裁量权，迫切需要检察官象法官那样秉持客观公正原则，以最大限度地防止和减少司法不公情况的发生。

三、检察官客观公正义务在中国的发展

检察官客观公正义务在中国的境遇如何？法学界有的认为，我国刑事诉讼法关于检察机关客观义务的规定比许多西方国家完善，但落实得很不理想。[26]有的认为，我国检察官客观义务有充分的理论基础，但同法治发达国家和国际准则相比，我们做得远远不够。[27]有的则认为，要检察官客观追诉是乌托邦。[28]笔者认为，检察官客观公正义务在中国有重大发展，同时也需进一步完善。

检察官客观公正义务在中国的发展主要体现在以下方面：

（一）检察官客观公正义务在中国有更完备的规定

如前所说，在外国，对检察官客观公正义务内容的规定不尽相同，有的规定得较多，有的规定得较少。但在中国，则有较为完备的规定：

1．将“以事实为根据”规定为刑诉法的基本原则

刑诉法第6条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须以事实为依据，以法律为准绳。”同时，《检察官法》也将“以事实为依据，以法律为准绳，秉公执法，不得徇私枉法。”明确规定为检察官应当履行的义务。

2．规定客观全面收集、提供证据、全面审查、忠实于事实真相的义务

（1）客观全面收集证据的义务。刑诉法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”根据刑诉法第37条关于辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集调取证据”的规定，检察官有根据律师请求收集调取证据的义务。（2）全面审查和忠实于事实真相的义务。《人民检察院刑事诉讼规则》第250条规定，人民检察院审查案件，必须查明犯罪嫌疑人身份状况是否清楚，犯罪事实、情节是否清楚，是否具有从重、从轻、减轻或者免除外罚的情节，证据是否确实、充分，是否属于不应当追究刑事责任等10个方面的情形。刑诉法第44条规定，人民检察院书必须忠实于事实真相。（3）客观、全面、公正地向法庭提供证据的义务。刑事诉讼规则第332条规定，在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭提供证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。

3．规定根据案件具体情况和批捕、的法定条件分别作出批捕或不批捕、或不的职权和义务

刑诉法第68条规定：“人民检察院对于公安机关提请批捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。”刑诉法第141条、第142条第1款第2款分别规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出决定。”“犯罪嫌疑人有本法第15条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不决定。”“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不决定。”

4．规定对法院确有错误的判决裁定提出抗诉的权力和义务

刑诉法第181条、第205条第3款规定，人民检察院对于人民法院确有错误的判决、裁定，无论是否发生法律效力，都有权向人民法院提出抗诉。这里的“确有错误的判决、裁定”，既包括有罪判无罪或重罪轻判，也包括无罪判有罪或轻罪重判。

5．规定对诉讼中的违法、不当行为进行监督的职权和义务

刑诉法将“人民检察院依法对刑事诉讼实施法律监督”规定为基本原则，赋予检察机关对刑事诉讼全过程包括立案、侦查、审判、执行等实施法律监督的职权和义务，并在刑诉法第76条、第169条、第222条、第224条规定，人民检察院如果发现公安机关的侦查活动有违法行为、人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序、执行机关执行刑罚的活动有违法的情况、人民法院减刑、假释的裁定不当，无论该“违法”或“不当”是有利或不利于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯，都有权提出纠正意见或通知有关机关纠正。

6．规定回避的义务

刑诉法第28条、第29条规定，检察人员具有法律规定的四种情形，可能影响案件公正处理的，应当自行回避，当事人及其法定人也有权要求他们回避；检察人员违反法律关于“不得接受当事人及其委托的人请客送礼、不得违反规定会见当事人及其委托的人”的规定的，当事人及其法定人有权要求他们回避。

7．规定维护各方面合法权益和保障诉讼参与人诉讼权利的义务

《检察官法》第8条规定，检察官应当“维护国家利益、公共利益、维护自然人、法人和其他组织的合法权益。”刑诉法第14条规定：“人民检察院应当依法保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”这里的“合法权益”和“诉讼权利”包括犯罪嫌疑人、被告人的合法权益和诉讼权利。

8．规定对违反检察官客观公正义务有关内容的检察人员追究责任

刑诉法第44条、第45条规定，人民检察院书“故意隐瞒事实真象的，应当追究责任。”“凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”《检察官法》第11章也将检察官“隐瞒证据或者伪造证据”规定为“应当给予处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的情形之一。

可见，我国关于检察官客观公正义务的法律规定有以下特点：一是内容完备。我国所规定的内容比绝大多数国家都要完备，特别是关于检察机关对刑事诉讼全过程实施法律监督的规定，则更是超出了多数国家的规定。二是检察机关不仅自身要认真践行客观公正义务，而且由于其身负对刑事诉讼进行法律监督职责，因而还要监督侦查人员、审判人员履行法律赋予他们的客观公正义务，[29]以保证整个刑事诉讼的客观公正。

（二）检察官客观公正义务在中国具有更坚实的基础

1．检察官客观公正义务在中国有更坚实的理论基础

我国各项工作包括检察工作都以马克思主义作为指导思想的理论基础。从客观实际出发、实事求是，是马克思主义的基本原理之一，也是马克思主义活的灵魂。根据该原理，客观存在的案件是第一性的，司法人员对案件的认识是第二性的，司法人员要想使自己的认识符合案件的客观实际，就必须从案件的客观实际出发，客观、全面地收集、鉴别和认定证据，还案件的本来面目，并根据事实和法律对案件作出公正处理。检察官客观公正义务是与马克思主义中的辩证唯物主义相符合的。可见，检察官客观公正义务在我国有作为各项工作指导思想的科学理论作强大支撑，因而也就具有了更坚实的理论基础。由此也可以说明，以马克思主义为指导构建起来的我国刑事诉讼制度和以马克思主义作为行动指南的我国检察官，较之那些以唯心主义等非马克思主义作为指导思想构建起来的刑事诉讼制度和以上述非马克思主义为行动指南的检察官，更有利于落实客观公正义务。

2．检察官客观会正义务在中国有更坚实的制度基础

（1）我国检察机关在国家政体中有独特的地位。我国实行人民代表大会下“一府两院”的政体，检察机关从属于人民代表大会，与国家行政机关、审判机关相并列。而在实行三权分立的国家，检察机关属于行政机关序列，不可能与行政机关、审判机关相并列。显然，我国这种政体下的检察官比三权分立国家的检察官，更有利于对侦查行动、审判活动和涉嫌犯罪的行政人员、审判人员等公职人员实施监督，因而也更有利落实客观公正义务。（2）我国检察机关有独特的性质。宪法规定，我国检察机关是国家法律监督机关。“检察机关的这一宪法定位，对于维护社会主义法制的统一、尊严和权威，对于保证司法、执法机关严格、公正、文明、清廉执法，对于维护社会公平正义，具有十分重要的意义。”[30]显然，客观公正与法律监督有着高度的契合：唯有客观公正，才能胜任法律监督；法律监督，更有利于客观公正。因此，我国检察机关的这一性质定位，比以公诉为主要职能的检察机关，更有利于防止并纠正片面的控诉倾向，也更有利于落实检察官客观公正义务。与此同时，我国检察机关还与人民法院同属司法机关，这不仅因为我们党和国家的一系列重要文件作了这样的界定，[31]更重要是，在我国体制下，检察机关符合司法的法理。因为司法是指法定机关及其工作人员依照法定职责、运用法律规范、通过诉讼的形式处理具体案件的活动，从体制上看，我国检察机关并列于行政机关和审判机关；从职能上看，我国检察机关是国家法律监督机关，参与诉讼、监督诉讼是其基本职能；从活动方式上看，检察机关依法独立行使检察权。这些都表明，检察机关符合司法的法理和特征。[32]正象陈光中教授所说：我国检察机关是“在诉讼中有着重要地位的司法机关”。[33]据此，我国检察官属于司法官，而不象有些国家是“准司法官”或“带有司法性质的官员”。作为司法官，坚持客观公正是其本份和应尽的义务。从这意义上说，我国检察官也比外国检察官更有利于落实客观公正义务。（3）我国检察机关有独特的活动方式。宪法第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”据此，我国检察官比检察机关属于行政序列、以国家行政官员作为检察机关最高首长的国家的检察官能更好地排除行政权的干扰，从而更好地落实客观公正义务。

3．检察官客观公正义务在我国具有更坚实的价值基础

“强化法律监督，维护公平正义”是检察工作的主题，其中公平正义是社会主义社会的本质要求，是社会主义和谐社会的重要特征，是社会主义法治理念的重要内容，也是检察工作的价值追求。同志在“全国政法工作会议代表和全国大法官、大检察官座谈会”上的讲话强调“必须把维护社会公平正义作为政法工作的生命线”；同志在“深入贯彻党的十七大精神全面加强和改进检察工作座谈会”上的讲话则指出：“检察机关作为国家的法律监督机关，强化法律监督，维护公平正义，为中国特色社会主义事业发展进步创造良好的法治环境，是党中央对检察工作的基本要求，是广大人民群众对检察机关的殷切期盼，也是检察机关的根本职责”，并要求检察机关“始终把强化法律监督、维护公平正义作为检察工作的根本任务来抓”。[34]显然，将“维护公平正义”作为价值追求和根本任务的我国检察官，对客观公正义务会有更深的理解和更自觉的行动。

（三）检察官客观公正义务得到了我国广大检察官的践行并取得明显成效

我国检察机关重建以来，广大检察官正确处理惩治犯罪与保障人权、实体公正与程序公正、协调配合与监督制约、执行法律与执行政策等关系，较认真地践行法律规定的有关检察官客观公正义务的各项内容，取得了明显的成效。这些成效既体现在惩治犯罪上，又体现在保障人权上。鉴于一些人更关注该义务在保障人权特别是保障犯罪嫌疑人、被告人、罪犯人权方面的情况，故笔者仅介绍这方面的一些成效。据统计，2003年至2007年五年间，全国检察机关对侦查机关提请批捕、移送的案件，决定不批捕40.86万人，不13.16万人；立案侦查司法人员刑讯逼供、暴力取证、虐待被监管人、徇私枉法犯罪案件3491件4370人；监督侦查机关撤销不应当立案而立案的案件1.82万件；在量刑建议中该建议从轻处理的建议从轻处理，据广东省检察院统计，在2006年提出量刑建议的案件中，建议法院从轻处理的占53.9%；在抗诉中既抗有罪判无罪和重罪轻判，又抗无罪判有罪和轻罪重判，后者向法院提出抗诉后，被法院改判无罪69人，由较重刑罚改判较轻刑罚539人；向侦查机关、审判机关和刑罚执行机关提出纠正违法意见8.96万人次，其中大部分系为了维护犯罪嫌疑人、被告人、罪犯合法权益；纠正超期羁押3.34万人（次）。

四、检察官客观公正义务在中国的完善

检察官客观公正义务虽在我国有重大发展，但仍存在一些问题与不足，主要表现在：（1）一些检察官存在重打击犯罪、轻保障人权，重实体、轻程序，重与公安、法院支持配合、轻制约监督等思想观念，还有些将自己定位于犯罪控诉者和惩治者，而不是法律监督者和守护者，因而在证据的收集、采信上比较重视有罪、罪重证据，而对无罪、罪轻证据重视不够；在抗诉权的行使上，比较重视对有罪判无罪、量刑畸轻案件的抗诉，而对无罪判有罪、量刑畸重案件的抗诉重视不够；在与辩护律师关系上，比较重视防范极少数素质不高的律师可能对诉讼活动的干扰，而对律师执业支持不够；在诉讼活动监督上，有时不敢监督、不善监督。（2）对我国检察机关在刑事诉讼中的角色定位及其与检察官客观公正义务的关系等问题在理论认识上存在分歧，难免使一些人的思想产生混乱，也影响了对检察官诉讼行为的正确指引。（3）检察体制、机制存在不完善之处，影响了检察官客观公正义务的深入落实。为此，提出如下完善的建议：

（一）统一认识，树立正确的司法理念

少数检察官存在片面追求胜诉的思想，法学界有观点将检察机关的法律监督性质与控诉职能、控辩平等理念及检察官客观公正义务对立起来，认为“要控诉机关承担维护法律统一正确实施和社会公平正义是乌托邦式的神话”，“法律监督使本就强大的控诉机关如虎添翼，使被告人的宪法权利没有任何保障，因而所谓控辩平等、检察官客观公正义务就只能是一句空话。”其重要原因之一，就是没有搞清什么是检察机关职能、义务的本源和根据，以及忽视了各国检察机关特别是大陆法系国家检察机关所具有的法律监督职责。

我国检察机关被宪法定位为法律监督机关，而多数国家的检察机关没有被法律规定为法律监督机关。但没有被法律规定为法律监督机关并不等于不具有法律监督的职责。“在民主和法制的要求下，任何一个现代国家都不会排斥诉讼中的法律监督，因为这是防止诉讼中国家权力滥用的最基本手段。”[35]如前所说，检察机关产生的目的就是为了对警察权和审判权实行双向控制，以防止警察的恣意和法官的擅权。如果说有人认为这种“双向控制”仅是制约而不是监督的话，那么，大陆法系国家的检察机关所普遍具有的审判监督职责则是毋庸置疑的。大陆法系国家实行职权主义诉讼模式，法官积极主动地行使职权，调查案件事实和证据，加上其庭前经阅卷已形成初步心证，故检察官在法庭上控诉职能有所萎缩，而对法院的审判监督职能却较为明显。例如，法国检察官作为政府派往法院的人，是行政权力对司法权力加以控制的主要力量，起着专门司法监督的作用。[36]法国刑事诉讼法第35条第1款规定：“检察长负责监督在上诉法院管辖区内所有刑事法律的实施。”[37]检察官和检察长可以对轻罪法院、重罪法院的判决和违警罪法院的某些判决提起上诉；最高法院总检察长可以为维护法律之利益，对上诉法院、重罪法院、轻罪法院或违警罪法院作出的已经发生法律效力的判决提出上诉。德国检察机关被称为“法律守护人”，有权监督法庭审判的程序性活动，对诉讼过程中违反刑事诉讼法的情形立即提出更正，[38]还可以对法院的判决提出上诉。原属大陆法系、后引入当事人主义的日本、意大利的检察官也有广泛的审判监督职责，如日本检察官可以采取控诉、上告、控告、非常上告、再审请求、正式裁判请求等方式对法院的裁判提出异议，其中检察长还可以对违反法令的确定裁判提起非常上告。意大利检察官在审判程序中，可以就刑事或其介入的民事案件的法庭审理活动提出合适的有关法庭秩序和纪律方面的建议和要求，可以就法律问题针对已经生效的刑事裁决提出变更裁决的请求。[39]可见，大陆法系国家检察机关的审判监督，基本上拥有我国检察机关所拥有的对法院确有错误的判决、裁定提出抗诉和对审判活动中的违法行为提出纠正意见这两种监督内容和方式。而这样的监督决不是有观点所认为的“这仅是控诉的延伸而不是法律监督”所能解释的，因为如果说检察院“抗轻”尚可解释为是控诉的延伸的话，那么“抗重”、有罪抗无罪及对审判中的违法行为实施监督则决不是“控诉的延伸”所能解释得通的。

大陆法系国家的检察机关为什么有别于英美法系国家而被赋予较广泛的审判监督权？因为英美法系国家法律的主要表现形式是判例而不是成文法，法官既是司法官，又是立法官，法官的判决只要不违反先例，就具有法律效力，并可成为以后判案的根据，这就使法院判决具有了天然的权威性，与此相应，检察机关的审判监督权就较为有限。而大陆法系国家以成文法为法律渊源，法官必须严格依照法律判案，只有法律才具有绝对的权威，法院的判决如符合法律则具有权威，如不符合法律则不仅不具有权威，而且要加以纠正。为了维护法律权威，使其不因法院判决而在适用中被走样，就需要一个机关对法院审判实施监督。检察机关作为国家与公共利益代表、准司法机关和法律守护人，由其负责审判监督，可使检、法形成互相制衡局面，即法院对检察院的实行制约，而检察院则既控制法院的裁判人口、限定审判范围，又对法院的审判活动实施监督，从而防止检察权、审判权被滥用和误用，维护法律的权威。

那么，各国特别是大陆法系国家的检察机关是如何把上述的审判监督职能与控诉等职能以及检察官客观公正义务融于一体的呢？就是通过其作为国家和公共利益代表、准司法机关、护法机关这一角色定位，也就是说，该角色定位是检察机关一切职能、义务的本源：是该角色定位决定了其需要对侵害法益、涉嫌犯罪的案件提起公诉和对未涉嫌犯罪或罪行轻微的案件不予；也是该角色定位决定了其应承担客观公正义务；又是该角色定位决定了其需要对法院的审判活动实施监督……而这一切的最终目的，都是为了维护法律权威和社会公平正义。可见，在这一逻辑过程中，检察机关的角色定位是其一切职能、义务的本源和根据。基于同一法理，我国检察机关是法律监督机关和司法机关，法律监督机关和司法机关的角色定位是检察机关一切职能和义务的本源和根据，也是理解检察机关一切职能和义务的钥匙。因为通过它，才能搞明白检察机关为什么在承担控诉职能的同时还要承担诉讼监督职能，为什么在对被告人提起指控的同时还要维护其合法权益。一些人之所以认为我国法律把检察机关规定为法律监督机关太“另类”，并把法律监督与控诉职能、客观公正义务对立起来，其原因一是把检察机关定位于控诉机关，即把控诉作为检察机关职能、义务的本源和根据，犯了本末倒置的错误；[40]二是忽视了各国特别是大陆法系国家检察机关都具有一定的法律监督职责这一基本事实。

搞清了检察机关一切职能、义务的本源和根据，作为落实检察官客观公正义务主体的检察官就应当据此树立正确的司法理念。要以社会主义法治理念为指导，正确认识和处理刑事诉讼中的一系列关系：一是正确认识和处理依法指控犯罪与“强化法律监督，维护公平正义”的关系。“强化法律监督、维护公平正义”既是检察工作的主题，也是检察工作的根本任务，它体现了检察机关的性质和价值的统一，检察工作途径和目标的统一，且与检察官客观公正义务高度契合。检察机关各项职能包括指控犯罪，其性质都统一于法律监督，其目标都是为了实现公平正义。必须站在法律监督机关而不是单纯公诉机关的立场上履行指控犯罪的职责，而不能本末倒置，将指控犯罪作为唯一目标和价值追求。二是正确认识和处理打击犯罪与保障人权的关系，既坚决打击各种犯罪，又依法保障诉讼参与人包括犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。必须明确，强调保护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，其意义不仅在于保护具体个案中的犯罪嫌疑人、被告人，而且在于防范司法机关侵犯不特定社会公众的合法权益，防止国家机器的恣意运行。三是正确认识和处理实体公正与程序公正的关系，在实体和程序上全面落实客观公正义务，以保证实体和程序的全面公正。四是正确认识和处理配合与监督制约的关系，既加强与公安机关、审判机关的配合，又加强对公安机关、审判机关的制约监督。五是正确认识和处理监督他人与监督自己的关系，既加强对有关部门诉讼活动的监督，又强化对自身的监督，确保自身的客观公正，从而促进整个刑事诉讼实现客观公正。

同时，为了给检察官树立正确司法理念、落实客观公正义务以正确的理论指导，建议法学界深化对检察机关角色定位与控诉职能、控辩平等理念、检察官客观公正义务等相互关系的研究，进一步搞清检察机关各种职能、义务的本源和根据，并在此基础上，进一步树立与中国特色社会主义司法制度及社会主义法治理念相适应的司法理念。

（二）坚持程序改革的正确方向，防止将检察官当事人化

我国现行刑诉法吸收了一些当事人主义的因素。一些学者认为，在两大法系互相融合的大背景下，深化以当事人主义为取向的庭审方式改革将是大势所趋。在这一趋势下，是否要将检察官当事人化？检察官客观公正义务与检察官当事人化是否存在矛盾？对此问题，法学界存在不同认识：第一种观点认为，在我国引人当事人主义因素，仍要“维护检察官的司法官员和对执法活动实行监督的监督官员地位，反对将其当事人化”，因为“所谓当事人化，是指简单地将检察官视为与被告相对应、相对立且地位平等的诉讼原告人，而否认或忽视检察官作为国家机关的代表应负有的维护法制统一、客观公正执行职务义务的法律监督者这种超当事人的性质、职能和地位。”[41]检察官一旦当事人化就意味着，“检察官片面地将公诉目标定位于战胜对方，而不是维护司法的公正。”[42]第二种观点认为，“检察官的当事人地位与其客观公正义务并不矛盾，从检察官在刑事诉讼中承担控诉职能，负责提起公诉并通过提出证据、陈述意见等活动推动诉讼发展的角度说，检察官发挥着控诉原告的地位，但这并不妨碍检察官基于国家司法官之立场公正地进行诉讼。因此，应当在确立检察官当事人地位的同时，将客观公正义务作为检察官当事人化的底限。”[43]第三种观点认为，“不应把公诉人的当事人化与其客观义务对立起来，二者是统一的关系”，“控辩式庭审方式改革必然使得检察机关成为名副其实、纯粹的公诉机关，即一方当事人。”[44],“检察官当事人化是通过把检察官置于当事人地位这样一种制度安排，从而达到控辩双方的平等，更好地保护被追诉人的合法权利。而课以检察官客观义务的目的也是为了限制检察官权力的膨胀，扩展被追诉者权利的空间，从而有利于控辩双方的实质平等……相对而言，检察官当事人化更注重程序正义，检察官客观义务更注重实体真实，因而，在检察官当事人化的情况下强调其负有客观义务，或者检察官负有客观义务的情况下使其当事人化，不但可以发挥各自优势，也可以实现互补，从而达到程序正义和实质正义的最佳结合。”[45]

如前所说，检察官作为审判程序的启动者，在刑事诉讼中充当了“原告”的角色，因而属于控方当事人。但检察官仅是“名义当事人”或“形式上的当事人”，而非实质上的当事人。其理由是：

1．从“当事人”的含义来看

当事人是“身当其事之人”、“与诉讼事件有直接关系之人”[46]、“就自己之权利义务而受法院裁判之诉讼主体”。[47]根据这一定义，民事原告无疑是当事人，因为在民事诉讼中，原告既是民事诉讼权利与民事诉讼义务的承担者，又是民事实体权利与民事实体义务的承担者（胜则享受民事权利，败则承担民事义务），诉讼事件包括诉讼过程、诉讼结果与其有直接利害关系。而在刑事公诉中，检察官是作为国家的人格代表而对刑事案件提讼的，他仅是刑事诉讼权利和刑事诉讼义务的承担者，而非刑事实体权利和刑事实体义务的承担者，诉讼结果与其并无直接利害关系，因而他不符合“与诉讼事件有直接关系之人”和“就自己权利义务而受法院裁判之诉讼主体”的定义。故检察官不属于实质上的当事人，而仅是“为他人利益的人”即“名义当事人”[48]或“形式上的当事人”。

2．从我国检察机关的属性来看

刑事辩护技巧讲座篇8

建构合作与妥协的司法，正如康晓光评价我们建立合作主义国家时所言，这是一种具有现实主义精神的理想主义，是一种不理想的理想。（康晓光：“论合作主义国家”，《战略与管理》2003年第5期，95页。）

一、引言

2002年牡丹江的“国内辩诉交易第一案”在刑事司法领域掀起了轩然大波，根本原因在于人们发现在刑事司法过程中，控辩双方除了对抗之外居然有基于权利处分的诚信合作，还可以就罪刑问题私下协商、在诉讼中作出有罪妥协。而且，这种具有后结构主义观念的司法现象在我国并不鲜见，自1996年新刑事诉讼法颁行以来，立法者与实务界自觉不自觉地作出的许多努力，如确立简易程序、实践普通程序简化审、倡导证据开示制度等等，都是一反“控辩双方誓不两立”之常态，致力于寻求利益间的协商、交换与正义的妥协。

对这些自发生成的法律制度，学界给予了充分的关注并就其中所隐含的问题、对中国司法前景的利弊影响进行了热烈的讨论。无疑，这种外科手术式的分析必定会勾勒出每一项制度的全景，并让公众获得清晰的认识。但这种讨论缺乏整体的归纳，难免由于只见树木不见森林而缺乏建设性。笔者试图弥补这一不足，把上述实践中生成的别样现象概括为协商性司法，并在整合的前提下对其所涉及的诸问题进行系统论述。

由于协商性司法从价值导向转向利益导向，从追求合规范性的非合意权威裁判转向合社会效果的合意性裁判，因此它十分注重刑事诉讼过程中的对话、合作与互惠因素，而不是固守对抗并囿于规则。所以，它与我国既有的以及当今世界法律文本所通行的刑事司法制度有些格格不入（为了讨论的方便，对后者可以称之为传统刑事司法制度）。但恰恰由于这种“貌不合神也离”才使得两者形成互补成为可能，进而使刑事司法制度更能有效的吸纳现代社会发展过程中所带来的纠纷与无序。鉴于当下我国刑事司法制度虽历经改革仍不能妥善解决公正与效率之间的矛盾，面临大量情形日益分殊的刑事案件以至于出现程序正当化危机的现实，本文就尝试在对实践进行实证分析的基础上，讨论协商性司法的现状与特征、出现的动因、存在的问题及其走向，以期为完善我国刑事司法制度找出切实的路径。

二、协商性司法在中国近期的萌芽

1996年刑事诉讼法修改以来，实践中的问题促成了许多新理念的产生并通过司法改革的方式表现出来。新刑诉法确立的简易程序，第一次规定控诉机关对某些刑事案件有程序选择权，它为协商性司法在中国的诞生拉开了序幕，接着出现的系列改革举措使该类司法获得了更加深入的发展，如今已初具体系与规模。

（一）简易程序的确立与完善

和1979年刑诉法相比，现行刑诉法的重大改革之一就是增加了简易程序，它的出现标志着以前“无法无天”的速决程序纳入了法律轨道。这也是中国刑事司法制度谋求公正与效率的妥协共生所迈出的第一步。

根据1996年刑诉法的规定，法院适用简易程序有许多限制条件：它只适用于轻微或简单的刑事案件。主要有三类，对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分的案件；告诉才处理的案件；被害人的有证据证明的轻微刑事案件。而对第一类案件适用简易程序还必须以人民检察院建议或者同意为前提。虽然简易程序的可适用性极为有限，但它对司法实践尤其是基层法院的刑事审判工作还是产生了很大影响：它有效的缓解了诉讼案件的压力，提高了诉讼效率，同时也减轻了当事人不必要的诉累，其简单、快捷的优势使其迅速地在刑事司法程序中占有了重要的一席，以北京市海淀区人民法院为例，1997年适用简易程序审结的案件464件，占全年刑事结案数的35.19％；1999年为841件，占43.19％；2000年为1000件，占50％之多。[1]

虽然简易程序的司法实践已经基本实现了立法者的初衷，但其中所隐含的问题不容忽视。现行刑诉法根本没有赋予被告人在适用简易程序方面的选择权，是否适用简易程序以及如何适用，完全依靠法院与检察院的自由裁量，刑事被告人只能被动承受。这种没有任何“选择与合意”的简易程序很大程度上必然演化为控诉机关与法院单方面的“速决措施”，被告人必然产生不满情绪。学界对这种没有民主的、近乎专制的程序早就有过批评，[2]加上实践中的认知与推动，2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》，以期对立法中的不足有所弥补。

该意见对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善，其中在推进司法的协商性方面比较显著的举动主要表现为两种努力：一是增加了刑事被告人的程序选择权与实体处分权。根据规定，人民法院适用简易程序仅有检察院的建议还不够，还须征得被告人、辩护人的同意，而且，如果被告人、辩护人作无罪辩护就不能适用简易程序。这样，被告方在程序的适用上就拥有了对抗意义的选择权。该意见还规定，适用简易程序审理的公诉案件，独任审判员应当讯问被告人对书的意见，是否自愿认罪，并告知有关法律规定及可能导致的法律后果。被告人及其辩护人可以就书指控的犯罪进行辩护，也可以自愿认罪。如果被告人自愿认罪，并对书所指控的犯罪事实无异议的，法庭可以直接作出有罪判决。由此可见，辩护与认罪有不同的程序利益，后者更有效率，被告人可以自由选择，这为那些想尽早摆脱诉累而不惜放弃实体权利的当事人提供了程序上的可能，简易程序因之增强了诉讼的民主色彩。二是在简易程序中注入了“合作”因素。《意见》的第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。从学理上说，自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻处罚，而且，法院的告知义务在一定意义上也确保了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合作精神，一种法院与被告人之间的合作：被告人认罪不仅可以尽早摆脱缠讼，还可获得较轻的刑罚，而法院也可以尽快结案，缓解积案的压力。其实，控诉机关也从中获得了诉讼利益——避免了无罪判决的败诉风险，虽然按照显见的程序规定它无需作任何工作。

在《意见》完善下的简易程序，由于时间所限，目前的实践运作状况还不能反馈出有意义的数据统计。假设能如立法者所愿，协商性司法将在简易程序中将获得很大程度的表达。

（二）司法实践中生成普通程序简易化审理方式

由于简易程序的适用范围过于狭小，[3]大量的刑事案件无法纳入该轨道而不得不适用普通程序。在1996年的刑事诉讼法修改中，审理模式很大程度上由单纯的职权主义转变为法官控制下的控辩式，并安排有系列庭审质证规则以保证真正的对抗，这种庭审方式的转变在普遍意义上导致了庭审时间的延长。出于人权保障、追求严格意义的程序公正的需要，法院对适用普通程序的案件审理丝毫不敢对程序步骤有所俭省，否则将面临程序违法的责难。这共同使得普通程序过程烦琐、耗神费时。而实践中的案件千差万别，控辩关系既有对抗也有“合作与认同”，一味地把可能判处三年以上有期徒刑的案件整齐划一的适用普通程序，即使最终裁决结果可能是公正的，但过程往往使控辩审三方都很厌烦，而且浪费了本已稀缺的司法资源。[4]

鉴于法官们机械执法的费力不讨好，司法资源没能扩充而刑事案件却逐年递增的情况，实践中，一些法院从1999年就开始探索那些事实比较清楚、被告人对指控的基本犯罪事实也没有异议、判刑可能在三年以上刑罚的案件的适用程序，最高人民法院对此也大力支持。[5]经过几年的努力，积累了一定的经验并取得了良好的绩效。但地方法院之间的适用规则差异较大，为了作到司法的统一，2003年3月，最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，对实践的作法进行了整理与确认。

和原来的简易程序相比，其最大的特点在于受案范围广泛，根据《试行意见》的规定，可能判处死刑以外的案件原则上都可适用；与普通程序相比，其中很多具体的庭审环节被简化甚至省略，如被告人可以不再就书指控的犯罪事实进行供述，公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略等等。该“被告人认罪案件”的审理程序同样赋予了被告人对程序的控制权，比如，它的受案标准为“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审公诉案件”；人民法院适用本意见审理必须征求检察院、被告人与辩护人的意见。而人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚的规定，体现出了利益交换的契约精神。

与《意见》完善下的简易程序相比，司法的协商性走得更远的地方则表现为“自认规则”的确立。该试行意见规定，控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证。自认规则更多的盛行于民事诉讼，是指一方当事人就对方当事人主张的对其不利事实予以认可的声明或表示，其法律后果主要在于免除对方相应的举证责任，从而使诉讼更加快捷有效。其背后的理念是基于诚信的合作，因为“无理取闹”只能无谓的拖延诉讼，而自认制度进入刑事诉讼的原因就在于，控辩双方放弃没有意义的对抗而寻求认同、合作，追求共融意义的公正。

（三）辩诉交易的实践先行与如火如荼的讨论

2002年4月11日，牡丹江铁路运输法院审理了一宗故意伤害案，这起被称为“国内辩诉交易第一案”的基本案情如下：

被害人王玉杰与被告人孟广虎因车辆争道而发生争吵，后被告人孟广虎及同伙将被害人王玉杰打成重伤。案发后15个月内，因公安机关未能抓到孟广虎同案的其他犯罪嫌疑人，故无法判断被害人的重伤后果是何人所为。为尽快了结本案，经公诉机关与辩护人协商：只要被告人认罪，并自愿承担民事责任，控方同意建议法院对被告人适用缓刑从轻处罚。最后法院采纳了控辩双方的交易结果，以故意伤害罪判处被告人孟广虎有期徒刑三年缓刑三年。开庭时间仅用了25分钟。[6]

该案如同被点燃的导火索，不仅引起了司法实务部门的极大关注，[7]]法学理论界也为之展开了十分有意义的讨论。全国法学专家聚会贵阳就辩诉交易在中国的前景问题开展研讨，赞成方以辩诉交易充分体现公正与效率而主张引进，反对方以“正义”无价， 不能“上市”为由反对该制度的移植。[8]比较有影响的学术刊物《政法论坛》在2002年第6期还就辩诉交易组织了专题研讨。

虽然最高人民检察院对此的态度是，辩诉交易目前不能用于办案。[9]但辩诉交易为何会在严格定罪观念十分盛行的中国司法实践中生成？是一种偶然还是社会发展的必需？如果其内在动因合乎现实与情理，我们现行的司法制度是凭借“与文化传统不符”的理由打压下去还是应作出宽容的调整？这些立基于现实的严肃追问不能因为司法机关的领导层一票否决而回避思考。

辩诉交易之所以一时成为司法界的讨论热点，与它在处理刑事纠纷方面具有独特的司法功能密切相关。它以控辩双方的交涉与协商、达成合意性的处理意见为运作方式，无论什么差异的利益诉求都能比较恰当的整合到司法程序之中，诉讼主体可以积极的进行利益选择，这就从实质意义上保障了程序的民主自治精神。从实践角度看，体现“自由选择与合意”的契约观念与妥协精神的辩诉交易，不仅提高了诉讼效率，而且产出的“妥协正义”能为所有诉讼主体所接受——控辩双方的意愿获得了充分尊重，从一定意义上他们成为判决书的现实制定者，因而欣然接受自不待言；法官在很大程度上也乐于动用这样的处理方法，因为“没有审判，法官根本就不会犯审判上的错误”，也就避免了裁决结果被上级法院的风险，从而维护了法官的职业信誉。

同时，经过辩诉交易结案也有利于被告人的改造和回归社会，其背后显示了司法理念从单纯注重诉讼的法律效果向法律效果与社会效果并重的转移。社会现实的复杂与差异、法律规则的统一与固有的滞后性使得诉讼的法律效果与社会效果很多情况下处于冲突状态，这时，追求正义的妥协的辩诉交易制度就成为很自然的选择方式。

（四）实践中酝酿并试行量刑建议制度

1996年刑诉法修改后，部分基层检察院开始尝试开展量刑建议改革。如北京市东城区检察院从1999年8月开始试行“公诉人当庭发表量刑意见”，并在2000年初确定为公诉改革的课题之一；北京市丰台区检察院结合证据开示和普通程序简化审，在部分案件中试行量刑建议的改革，以证据开示为前提，对公安机关侦查的案件，可能判处三年以下有期徒刑的案件，以及普通程序简化审的案件，都要提出量刑建议。另外，浙江省瑞安市检察院、江苏省常州市检察院等都进行了相关改革。[10]

有些司法机关还出台了具体规范，如郫县检察院制定了《量刑建议制度的操作规程》，该院目前对两种案件提出量刑建议：一是被告人对公诉机关指控的罪名以及犯罪事实无异议的案件；二是被告人具有自首、立功、累犯等法定量刑情节的案件。[11]在石家庄市长安区出现了全国首例未成年人刑事案件庭审中的 “辩诉双方定罪、量刑参与”程序，而且长安区检察院和长安区法院为此联合制定了《关于审理未成年人刑事案件拓展“法庭教育”的规则》。这一规则最大的突破是：公诉人、辩护人可以对案件如何定罪、如何量刑、量刑的具体幅度发表建议和请求。[12]

意料之中的，量刑建议权之有无引发了比较激烈的争论。实务部门的同志对其初衷作了解释，认为赋予检察官量刑建议权，一是为了提高公诉人的控诉水平，准确的行使审判监督权，更好的完成检察权的使命。同时，由于它借鉴了英美国家的辩诉交易制度的内核，简化了案件的审理程序，从而成为提高审判效率、降低诉讼成本的一种庭审改革举措。学界对此的反应莫衷一是，反对意见的主要理由在于，赋予控诉机关量刑建议权模糊了与审判的界限，定罪量刑属于审判权的应有之义，由控诉方提出具体的量刑建议有超越公诉权范畴的嫌疑。而且，这种建议对法官没有硬性约束，如果法官置若罔闻，控诉方的量刑建议就成为无劳之举，还徒增司法成本。

量刑建议制度在司法实践中的盛行并不仅仅是“检察院争取更多权利”的内在动因所驱使，虽然不排除构建制度的初衷有此因素，而主要在于它把刑事司法正义的一半工程——量刑阶段公开化、透明化，控辩双方可以从实质意义上参与量刑意见的形成过程。在此公开的量刑答辩阶段，控诉方提出量刑的建议，辩护方可以就此进行辩论。这不仅使被告人了解了法律对罪名的量刑幅度及可从轻、减轻处罚的条件，而且由于辩护方能够对量刑有发言权、可施加影响而获得了诉讼主体的尊严感，摆脱了“刑罚不可知则威不可测”的司法奴性恐慌，最终促使被告人对判决的尊重和服从，从而有效地减少上诉，因为实践中的很多上诉事由仅仅是量刑不公。[13]

如果法官对量刑辩论的意见在充分尊重的基础上予以采纳，司法的民主进程无疑因为“量刑的可对抗性”又向前推行了一步。同时，检察官控诉权获得充实，改变了过去类似“传达人”的形象，这为控辩双方日后进行实质意义的交涉、利益衡平提供了现实的平台。

（五）证据开示制度的试行

1996年刑事诉讼法实施以来，由于对方式作了较大改革，书中只需载有明确的指控犯罪事实，再附上证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片即可。所以，控方在开庭前没有将所收集的证据呈送法院的义务，这导致刑事辩护律师取证更加困难，又由于刑事辩护案件收入低、风险大、辩护律师诉讼地位低等原因，律师接受委托从事刑事辩护的接案率在全国普遍呈下降趋势。同时辩方也无义务将收集的无罪或罪轻的证据在开庭前告知控方，很自然就出现控辩双方开庭前如同两军对垒，互相封锁证据，等到审判时拿出杀手锏出其不意的将对方击败的现象。这不仅增加了审判的难度，拖延了诉讼进程，而且这种过于敌对、互不信任的对抗也不利于实现诉讼目的，最终受害的是整个国家司法制度与每一个纳税人。

在相关立法尚未出台之前，很多检察院针对此进行了大胆的改革，探索并试行证据开示制度。刑事证据开示是最高检近年来倡导的公诉改革之一，主要是通过签定协议，公诉人与犯罪嫌疑人、被告人的辩护人之间，在人民法院对公诉案件开庭审理以前，相互交换证据信息的活动。其中，北京市海淀检察院的举措比较有代表性。2002年6月25日，北京市海淀区人民检察院和北京市律师协会签订了“证据开示协定书”，规定从协定签字之日起，该院与北京市的25家律师事务所就该院立案侦查的全部案件开展对应的证据开示。检察官和律师通过这一公诉改革实践，旨在改变刑事案件控辩双方地位不平等的局面，共同促进司法公正。[14]

证据开示制度体现了以诚实信用为基础的合作精神，控辩双方按照既定的协议相互展示自己所拥有的证据，任何一方的隐瞒或欺诈将破坏日后继续合作的可能。为了维持更持久、稳定的协作关系，控辩双方都不会冒着背信弃义的坏名誉为了眼下一个案件的得失而甘愿丧失久远利益。证据开示所带来的直接价值是从信息占有的角度保障了控辩双方的平等。实践中控辩地位的不平等，归根结底为案件信息占有的不均衡，而证据开示很大程度上能够弥合双方信息占有上的不对称，为其法律地位的平等奠定了基础。

这些实践中自发生成的制度有的被最高司法机关得以确认，如简易程序的完善、普通程序简易化审理；有的尚处于探索、试行之中，如量刑建议权与证据开示制度；有的虽被口号式的否定，但实际上却化整为零的融入其他制度之中，如辩诉交易制度虽被最高检不正式的否决，但出台的《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》以及实践中的量刑建议制度都体现了其核心精神。

稍加斟酌还会发现，这些制度互为犄角，如简易程序与普通程序简化审重在提高诉讼效率，辩诉交易与量刑建议致力于当事者获得更加充分的自，证据开示制度旨在寻求诉讼中的合作。它们共同地被一种“对话与协商、妥协与合作”的精神所统领，即在控辩审三方的参与下，诉讼程序为诉讼参与者发挥主体能动性以及相互间的对话与协商留出足够的空间，在当事者民主参与的基础上实现司法程序的简化、效率与公正。事实已不容辩驳，一种协商性司法在中国已悄然兴起，[15]]它们虽然尚处萌芽阶段，但其未来的影响也许将不亚于刑事司法领域一场悄悄的革命。

三、协商性司法与传统刑事司法之比较

纯粹的司法公正往往是立法者与民众的良好夙愿，在现实的挤兑下时时被扭曲而变得不伦不类。鉴于此，利益冲突的控辩双方往往愿意放弃彻头彻尾的对抗而寻求一种“合作”，再加上法院或明或暗的支持，旨在寻求正义的妥协的协商性司法制度渐以形成。虽然它出现的动因并不光明正大，但它对社会实践强大的解释与适应能力促使务实的学者们不得不对其进行认真的审视与思考。

（一）协商性司法的基本特征

协商性司法是实践中自发生成的制度而不是理论、逻辑推演的结果，它如同近年刚刚兴起的恢复性司法（restorative justice），我们都很难拿出一个十分精确的定义来概括其全部内涵。但因此就无名分的笼统处理则显得过于懈怠与随意，也不利于学界进行共识性的讨论。由是，笔者将从协商、合作与妥协的诉讼行为的一系列价值、目标、程序以及具体适用范围对协商性司法的一般性因素进行多角度讨论，以期描绘出比较清晰的图景。

经过实证分析发现，协商性司法的核心价值在于通过控辩双方的对话、协商，在合意的基础上谋求控辩审三方都乐于接受的司法结果。它并不受严格规则的刚性约束而作茧自缚，也不把正统的诉讼价值目标奉为指针而循规蹈矩。在维持基本法制底线的框架内，该司法体系尽可能让不同利益诉求的控辩双方在诉讼过程中有更多的发言权、相互之间减少不必要的对抗而增加更多的对话与合作机会，力争把多元化的价值目标都吸纳到程序之中。在这里，传统法治架下的罪刑法定、无罪推定原则被解构得只剩躯壳，达成共识性的解决方案成为基本驱动，妥协的正义由此而生。

虽然协商性司法有不同于传统刑事司法的价值目标，但它目前只是一些体现独特诉讼精神的零散制度，还无法前后勾连成为严密的体系，在具体的适用程序方面还不足以另立门户。传统刑事程序的很多“手续”、规则与具体原则仍然适用，比如法定侦查机关有权实施犯罪侦查、控方负有举证责任、法官进行最终裁决等等。可见，协商性司法制度如同断线的珠子镶嵌于传统刑事司法体系之中，处于“补充地位”而不是对既有司法模式的全方位替代。

其实，协商性司法并非我国所新创与独有，很多国家也有类似的制度。[16]只是“协商的力度”与适用范围以及在整个司法体系的地位相互差异较大，一般而言，注重诉讼对抗精神的英美法系国家，协商性司法的对话与妥协的弹性比较大，在诉讼中也占据着重要的地位，有的几乎成为整个刑事司法体系的支撑点。[17]]我国由于深受“探知真理”的职权主义诉讼模式的影响，虽然有些协商性司法的可协商性幅度比较小，比如污点证人制度还没有获得法律的正式认可，刑事和解的范围只限于自诉案件，但很多制度的适用范围还是相当广泛的，最典型的就是被告人认罪的普通程序简易化审理程序，可以受理除死刑案件之外的几乎所有刑事案件。当然，一个案件是否纳入协商性司法的轨道，还要取决于控辩双方自愿的合意。

上述事实表明，协商性司法并非一种逻辑缜密、相互衔接自成体系的诉讼程序，整个刑事司法制度也没有因之而变为双轨制，目前，它还只是负载多种“另类价值”诉求的松散制度集合体。它在精神上与恢复性司法不谋而合，一般都不关心确认事实，是以假设犯罪嫌疑人或被告人承认犯罪为前提，是对已承认的犯罪作出的一种适当反应；在程序上两者相互承继，前者贯穿于审判前与审判阶段，后者主要适用于量刑以及量刑之后的阶段。[18]据此，协商性司法可以作如下概括：侦控与辩护方通过自愿的对话与协商，在充分考虑对方诉求的基础上相互合作与妥协，就刑事案件的处理意见达成基本共识，法官对此负有程序审查义务，并在没有违反基本司法公正的情况下予以确认的一种刑事司法制度。其旨在高效率的基础上谋求裁决结果的可接纳性，从社会满意的角度获得制度的合法性（legitimacy）。

（二）协商性司法与中国传统刑事司法理念的差异

无论是深受职权主义模式影响的庭审方式改革之前的中国司法制度，还是当下浸淫于当事人主义的司法模式，从价值目标、法律原则乃至细微的制度规则都一脉相承于当今世界既有的主流司法体系（包括职权主义模式、当事人主义模式以及混合模式），而迥异于处支流地位的协商性司法制度。

因为职权主义模式、当事人主义模式以及混合模式，都把“犯罪控制与保障人权”作为自己的终极目标，差异仅在于保障人权的方略与侧重力度有所不同。这些传统的司法模式，在查明案件事实的基础上都不会放弃对犯罪的法定处理，所以，它们实质上都运作于“治罪”框架之中。而协商性司法在很大程度上背离了依法惩处犯罪的目标，控辩双方从对抗或“冷战”状态走向合作与对话。由是，协商性司法更加注重妥协的正义而不是理想状态的规则下的正义。这种价值目标上的分歧，也成为协商性司法与我国传统刑事司法制度分道扬镳的起点。

价值诉求往往是制度与规则的灵魂，法律原则紧紧围绕此核心展开。所以，价值目标几乎完全相左的两类司法制度，支撑其运作的原则理念与制度也必然“各事其主”而差异非凡。从无罪推定、罪刑法定原则到“罪刑协商”就是两类司法制度走向差异的第一步。无罪推定与罪刑法定原则已成为传统刑事司法的基石。正是这两大原则确保了司法的文明与人道性：前者保证了被告人在没有被法院定罪之前的基本人权待遇，使其享有包括辩护权在内的充分对抗权利。可以说，它是犯罪嫌疑人、刑事被告人抵御侦控方强权压制的核心武器，是传统刑事司法公正的运作底线；罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，它要求对被告人罪刑的认定必须有法律的明文规定，不得法外定罪处刑，只有在法律没有明文规定的情况下，才可以作有利于被告人的推定。虽然其设立的初衷在于防止国家刑罚权的滥用，但如果一个人的行为依据刑法规定构成了犯罪，他就不能逃脱相应的制裁，这是罪刑法定原则的内在要求。但协商性司法却根本上抛弃了无罪推定与罪刑法定原则而采罪刑协商原则，从实体角度看，它不囿于定罪、量刑与法律规定的严格对号入座而允许对被告人的罪刑问题予以法外协商与处分，控诉方可以酌定罪名并提出量刑建议，法官也不限于只有法律没有明确规定或规定模糊时方可对罪刑自由裁量；从诉讼角度讲，它实为一种有罪推定，即控诉方要求被告人承认有罪、被告人自己承认有罪为相互妥协与合作的前提，最终达成双方都满意的协议。所以，我国初步确立的罪刑法定与无罪推定原则在此几乎消解殆尽。同时，传统司法中的法律面前人人平等原则以及罪刑均衡原则也相应的被颠覆，因为被告人采合作还是对抗的态度将享有不同的待遇。

还有，我国传统的刑事司法制度为防止侦控主体滥用权力而设置了许多禁止性规则和约束性条款，并要求侦控方严格遵循不得自由处分。[19]即使在特殊情况下赋予自由裁量权，如不的权力，但适用范围比较狭小。这种严格的职权法定主义在督促侦控机关严格执法的同时，也无情限制了他们灵活处理的可能，也为实践中被告人与侦控方进行实质意义的对话精心打造了不可逾越的藩篱。而协商性司法冲破了这种人为的、没有人情味的隔离政策而执自由处分原则，侦控主体与被告人在对自己合法权益自由处分的前提下，进行有前瞻意义的协商，而不是过于注重报复心理的张扬。这种职权法定原则到处分原则的转变并不仅仅是一种技术处理，而且暗含了刑罚理念的变迁——从聚焦过去的犯罪事实、追求刑罚的报复性到关注未来纠纷的实质解决、追求刑罚的矫正的转化。

另外，从证据事实到“协商事实”是两类司法制度在证据法领域的重要分水岭。通过法定手段查明案件真相，在证据事实的基础上，严格依照规则或判例追究刑事责任是传统刑事司法的一大特色，即使对抗制与讯问制在查明真相的方法、价值取向方面存在很大差异，但该司法体系都是以证据事实为运作基础是其共同点。而协商性司法并不把探究事实真相作为制度的唯一出发点，很多时候根本就不作为出发点，诉讼效率与成本计算、当事人意愿与裁决的社会效果才是其重要的参考系数，以至于裁判的基础演变为“协商事实”，法官对此不再过于叫真，比如在普通程序简化审程序中，只要控辩双方对某些证据没有异议，法官无须经过质证就可以采纳为定案根据。由于看到制度的自治也会带来“封闭与愚忠”的风险，协商性司法不象传统刑事司法那样完全自闭于法律规范的屋宅之中，而是置身于广阔的社会背景，以获得更广泛意义的社会支持。

由此可见，协商性司法从价值目标到具体原则、制度都不同于传统司法模式：前者是一种高效率下的契约式治理，它不仅以纠纷的真正解决为出发点，充分考虑诉讼主体的现实利益，注重当事者之间通过“合意”完结诉讼，同时，诸多制度安排还充分体现了对诉讼效率的追求，避免了僵化的诉讼公正。而后者则固守刑事司法是为“保证刑法的正确实施，惩罚犯罪、保护人民”而设，注重严格的规则之治并追求绝对的程序公正。这两种完全不同风格的司法模式如何共处于一国司法体系之中就成为亟需讨论的问题。

四、协商性司法在中国发生的动因

任何事物产生的初始原因往往对其未来发展起着决定作用，比如，一株树苗能否成为参天大树很大程度上要取决于其最初扎根的土壤肥沃与否，法律制度也不例外，它产生之初的原动力基本左右了其将来的走势，即使后来受人为因素的影响在外貌上有所改观，但其精髓也难以刷新消解。所以，一项司法制度的发生动因就成为预测其前景的重要参考指数。

从1995年的刑事审判方式改革到后来全面讨论并实践的刑事司法制度改革、以及时下聚焦的刑事证据制度争论，对完善我国刑事普通程序、推进诉讼的公正与民主进程无疑发挥了重大作用。但由于改革派与保守派之间的对抗与策略性的退让充斥其间，以及某些改革建议具有书斋式的心浮气躁、某些实务部门限于“各扫门前自家雪”的利益考虑以至于提出的改革建言往往沦为“多分一杯羹”的谋划，这致使最终出台的很多举措或“矫枉过正”或“亦步亦趋”。协商性司法的出现恰恰就是对这场刑事司法改革中的纰漏的一种补充与完善。作为制度改革过程中的一部分，它是理想与现实在实践层面的自动妥协。而恰切的分析该动因对讨论协商性司法在我国的未来命运至关重要。

最初的刑事审判方式改革是法院为缓解案件压力的临时之举。90年代以来，随着经济体制改革、市场经济的日益活跃以及法治观念的普及，社会矛盾也朝着多元化方向发展，并演化为大量法律纠纷推拥到法院，法院不堪承受之重便开始了举证责任改革，继而开始了庭审方式改革、审判方式改革、诉讼机制改革，以法院和法官制度为切入点的司法改革拉开了序幕。随着实践改革的深入，与旧体制紧密相连的弊端也逐步变为公众关注的焦点问题，比如司法独立问题、法院管理体制以及社会深恶痛绝的司法不公与司法腐败问题等等，改革的波及面越来越广。1997年总书记在十五大报告中正式提出了“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”，“司法改革”因之获得了官方话语的正式承认，这也促成了法学界与司法实务界围绕该主题展开广泛的对话、研讨并积极的付诸实践，如最高人民法院、最高人民检察院先后出台了《人民法院五年改革纲要》和《检察改革三年实施意见》，并分别进行了机构改革，在全国范围内推行了主审法官制、主诉（办）检察官制、检务公开等重大改革措施。虽然在整个过程中关于证据制度改革的讨论不绝于耳，但由于越来越认识到它在整个刑事诉讼制度中的核心地位，研讨证据收集规则、证据排除规则、举证规则、质证规则以及证人出庭作证、证据开示、司法鉴定制度改革问题在当下可谓炙手可热。

纵观整个刑事司法制度改革，寻求司法公正与效率之间的平衡一直作为内在主线而起着支配作用。但事与愿违，公正与效率的矛盾并未随着改革的深入得到妥善解决，相反，由于保守与改革力量的对抗以及其他不仅仅是法律方面的因素却导致了矛盾的加剧甚至两者的共损。协商性司法就是作为对公正与效率紧张关系的一种缓解手段与策略而在实践中自动出现，并现实的维持与支撑了司法制度的基本运作。

可以说，协商性司法是以刑事审判方式改革为重心的系列举措实施的必然结果。为获得案件的公正审判，改革者们的思路主要是借鉴当事人主义诉讼模式以增强控辩双方的对抗性，并随着程序正义理念的普及、诉讼权利的倡扬，审理程序日趋烦琐与复杂、证据规则也日益精密，最后必然导致诉讼成本的攀升与结案周期的延长，再加上我国刑事案件的受案率近年来扶摇直上，这使得本已稀缺的司法资源更加难以承受现实的压力。[20]所以近年来司法资源的有限性与案件日益膨胀之间的紧张关系一直困扰着实务部门，以至于适用体现程序正义价值的普通程序成为奢侈品并可能被斥之为资源浪费。为缓解该冲突，实践中以繁简分离、案件分流机制作为应对之策，其背后的理念是“需要公正的案件使其更加公正，需要效率的案件使其更加有效率”，[21]正义与效率由此得以和睦相处。近期的辩诉交易、简易程序的完善与普通程序简化审恰恰就是该背景下的产物，实际却是解决刑事案件负荷所迫不得已的选择。

其间，控辩审三方由于遭受“制度压迫”并出于维护现实利益的驱动，他们不约而同的在协商性司法的形成中共同发挥了促进作用。在司法改革的进程中，为了防止司法腐败，最高人民法院在1998年下发了《人民法院审判人员违法审判责任追究办法〈试行〉》与《人民法院审判纪律处分办法（试行）》，最高人民检察院检察委员会讨论通过了《人民检察院错案责任追究条例（试行）》，为了进一步确保法官们恪尽职守，2001年最高院又下发了《地方各级人民法院院长、副院长引咎辞职规定(试行)》。其中，错案所涉及的范围十分广泛，立案、侦查、逮捕、以及定罪量刑方面的错误都可能构成错案，办案机构或人员将因此承担法律责任，这些规定虽然其初衷在于防止检察官与法官滥用司法权，但其在现实中带来的一种直接后果是检察官与法官为规避“错案”制裁而煞费苦心，[22]又由于我国定罪观念比较浓厚，所以无罪裁决往往会带来更多的关注。最后，防止办“错案”与获得“有罪”裁决就为控诉权与审判权这两个本不该有任何链接的权力搭建了团结的平台，检察官与法官不仅不想见到无罪裁决，找到化解或绕开实践中大量存在的本应作出“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，[23]而且还希望把几乎所有的案件在事实清楚的基础上都办成经得起任何上诉与申诉的“铁案”。做到这一点，除了检察官与法官心照不宣的合作之外，更需要从根本上消除错案产生的可能，即让被告人在认罪的前提下对最终裁决满意，其中，控诉方与辩护方的合作成为首选的运作方式。

辩护方一般也乐于接受这样的处理策略。且不说刑事审判方式改革以来被告人的诉讼地位相比以前并未在现实意义层面获得改善与提高，相反，刑事辩护案件更难开展却成为律师界的一致反映。单凭目前严重的超期羁押、刑讯逼供现象的盛行，[24]被告人也想尽快脱离诉讼，哪怕是负担稍重的刑罚。新近出台的体现辨诉交易精神的关于审理“被告人认罪案件”的普通程序简易审就是不良制度压迫与诉讼主体现实利益考量的产物。但这种平和的案件处理方式在“大家都满意”的角度为整个司法制度的运作提供了正当化基础。[25]

由此可见，协商性司法是作为缓解制度改革与现实脱节所产生的矛盾的一种策略而出现。它是目标设定过高的制度向事实的妥协、诉讼参与者规避不良制度迫不得已的一种方式，而并非公众权利意识与民主观念的良性结合。

五、协商性司法发展的障碍

与传统司法价值目标相比，协商性司法的价值诉求——诉讼当事者可接受的妥协正义过于主观化与弹性化，因为不同的案件以及相同或类似案件的不同被告人，彼此之间的具体情形相差甚远，不同诉讼主体对正义妥协的范围也有不同的接受程度，这导致当事者是否为自愿的接受裁决结果无法用统一而刚性的标准来衡量，对那些暗中压制以及各种趁人之危的假协商、假合意的非正义现象也因此无法有效地进行法律监督与审查。又由于协商性司法在我国的产生本来就是文本制度与现实相妥协的产物，它的运作大部分是权力自由裁量的结果，一旦控辩双方的合作丧失基本的诚实信用而反目成仇，当事者尤其是被告人也很难争取到必要的权利救济。再加上法律文化传统中的很多因素以及现有的诉讼制度框架并不支持甚至反对刑事司法中的合作与变通，协商性司法在我国能否良性发展就显得异常扑朔迷离。

我国传统法律文化中的有其罪必有其罚的报应观念积习已久。在漫长的封建社会，犯罪被视为对统治权的反叛，因此在追究犯罪时不可能赋予被告人辩护权，控诉机关也不可能与被告人就此心平气和的进行协商。国家丝毫不放弃对犯罪的打击，所以刑事司法领域中就难以产生真正的契约式合作，即使司法中有“服判”之说，也很难说具有契约精神。[26]这种打压式的追诉与审判机制往往导致冤假错案。49年建国以来，实事求是原则成为司法领域的重要指针，对原有司法机制经过纠偏形成了我们耳熟能详的“不枉不纵”法律思想并成为现今刑事司法制度的舵手，但这种以国家追诉主义、罪刑严格衔接为基础的刑事司法基调却大大阻碍了协商性司法的进一步发展。

“不枉不纵”的基本要求在于，不冤枉任何一个无罪之人的同时也不放纵任何有罪之人，除了具备法定从轻、减轻或赦免条件的，任何根据实体法规定构成犯罪的人一律定罪处罚。虽然我们刑事司法实践中的口头禅“坦白从宽、抗拒从严”家喻户晓，但没有任何制度防止其中可能的诱导与威胁，也没有任何机制保障司法人员遵守诺言；刑法典虽然明确规定了自首与立功的情形下被告人可减免刑罚，但它和诉讼制度没有建立对接，即使被告人有自首或立功情节，法官仍享有不予实质考虑的裁量权。法外开恩式的有罪协商与妥协在此举步维艰。

事态的发展到此并没有止步，在以实事求是为核心的不枉不纵思想的指导下，我国刑事司法的目的被界定为“打击犯罪、保卫社会”，诉讼制度的设计在总体上都围绕该目标展开，控诉机关与审判机关被牢牢绑定在严格追究犯罪的链条上，检察院还担负法律监督的职责以强化案件处理的准确与真实性，这几乎剥夺了罪刑的协商与妥协在制度层面的生存空间。

法院方面，我们的审判制度把“发现案件真相”奉为圭臬。在审判过程中逐步形成了“裁决不以事实真相为基础将丧失基本的司法公正”的观念，对事实的挖掘偏执得近乎疯狂，以至于根本不顾被告人、控诉方的意愿。比如，“以事实为根据、以法律为准绳”的实事求是原则被视为刑事诉讼程序的重要基准；刑诉法第186条规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。这就是二审程序的“全面审查原则”，它充分展示了法院在探索真实方面是多么的不遗余力！刑诉法第205条规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。由此可见，为了事实，我们的再审程序拥有不受任何时间、次数限制的启动引擎。所以，即使犯罪人与被害人已经获取了相互谅解，再审程序仍可能把案件事实拿到“法律的裁缝店”重新进行剪裁。同时，法官在刑事审判活动中不去探寻案件事实而作裁判还会面临涉嫌枉法裁判罪的危险。

还有，为了实事求是，“只有被告人口供不能定罪处罚”被视为重要的证据规则。鉴于口供作为证据的风险性，法院特别注重对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。这一诉讼观念并有现实的制度支持：依照刑诉法的规定，法院作出有罪判决的前提是案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪。而只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。据此，在证据法规则寥若晨星的情况下，只有被告人口供不能定罪处罚顺理成章的成为我国重要的规则之一。而协商性司法往往以被告人承认自己有罪为前提，然后才可能与控诉官员作互惠互利的谈判，这在法官眼中无异于仅依靠被告人口供控辩双方就完成了定罪处罚的协议，这显然有悖于基本的证据法规则。

这共同导致人民法院只允许部分自诉案件可以进行调解，自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉，而绝大部分刑事案件都由法官作出基于事实的判决结案，所以，控诉方与被告人基本不可能表达法外的意见。[27]

检察院方面，追诉犯罪乃侦控机关不可推卸的义务。在我国，鉴于刑事犯罪与民事纠纷的严格区分，相应诉讼程序的适用原则、价值取向也产生了明显的分离，如民事诉讼注重纠纷的现实解决，因而当事人的处分原则成为诉讼的重要指针；而刑事诉讼重在惩治犯罪、实现国家的刑罚权，因此国家不会轻易放弃追诉犯罪，如刑诉法第83条与第141条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围立案侦查。人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。只是基于司法效益及其他刑事政策的考虑，对某些轻微刑事案件赋予被害人自诉权。

虽然，特殊情况下控诉机关也有裁量权（如刑诉法第140条的证据不足不，第142条的法定不与酌定不），但立法对此作了严格限制，以至于适用范围极为有限。从总体上看，侦控机关对犯罪问题不可为了利益交换而进行自由处分，并且一旦稍加“自由裁量”就可能触犯刑法。[28]所以至少从文本上说，国家追诉主义成为我国刑事司法的基础，刑法与刑诉法典要求我国侦控机关要像忠实的卫士那样把犯罪嫌疑人交付审判，不可自作主张的中途“变更”。即使检察官根据具体情形可以变更，但由于我国刑法中存在大量转化犯、结果加重犯、结合犯的规定，以及司法实践中约定俗成的对实质数罪的犯罪行为作为一罪处理的现象，比如连续犯、牵连犯以及吸收犯，这使得检察官通过减少罪名或选择罪名而变通的余地大为缩减，[29]而且量刑中的法定从轻、减轻情节很少，量刑幅度普遍太高，这就共同限制了控诉方的实体裁量权，以至于与辩护方协商时往往“无牌”可出。

我国宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，现行刑诉法第8条也进一步规定，人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。检察院因此在刑事诉讼中扮演着控诉与诉讼监督的双重角色，而诉讼监督的职责要求检察院必须中立，在保证诉讼程序的公正与严格执法方面，眼里揉不进任何沙子。这就使得控诉机关与被告人协商时左右为难——因为它左手是铁面无私纠察违法乱纪的督导官，右手却想为了更富有效益的履行控诉职能而设法变通，结果必然是左手打右手，将陷于十分尴尬的地步。

现有的审判与公诉制度在制度层面控制了法官与检察官进行司法协商的能动性，同时，辩护方的情况也没有好到哪去。协商性司法的运作必须以被告人具备与控诉方进行对抗的诉讼能力，这样基于实力对等所形成的妥协结果才可能是真实与自愿的，否则协商就仅仅成为压制的代名词。要实现控辩双方对抗能力的基本对等，被告人必须有律师的帮助，而且被告人在协商性司法过程中比传统司法更加依赖律师，但被告人却面临两大困难：一是我国目前不健全的刑事法律援助制度使得很多贫穷的被告人，无法获得律师的法律帮助。[30]即使有幸获得法律援助，但鉴于从事法律援助的律师的水平往往低于其他专业律师，这就使那些贫困的当事人无法真正与控诉方对抗，司法正义因此演变为经济正义。二是司法改革之后律师调查取证更加困难。根据1996年律师法与刑事诉讼法的规定，律师的调查取证不再具有强制性而必须要经过被调查单位和个人的同意，这就因取消了律师的官方色彩而纯粹变为民间行为。由于“和为贵”的民间传统，民众一般都不愿意作证或提供证据，又因为辩护方在我国并没有以强制程序取证的权利，最终导致律师调查取证十分困难。两方面的原因共同使得控辩双方由于信息不对称而无法真正对抗，在力量不均衡的情况下，双方的对话换来的也许只是“不平等的协议”。还有，某些律师为了更便捷的营利而不顾被告人的切实利益与控诉方进行“交易”的现象也不得不防，正如我问及广东省一位检察官如何评价辩诉交易在我国的前景时，他的第一反应即为“我们将要挣到很多钱。”

另外，在我国司法并不真正独立的情况下讨论为协商性司法问题还有很大的风险：一是司法过程充满太多法律外的变量与影响因素可能使协商无法进行。比如，现今的检察权在实践中会受到来自多方面的干预。一个案件，只要它在地方有点影响，人大、政协、党委等机关就可能下指示从严惩治，这时，检察机关即使想协议解决案件也已不可能。[31]其二，这也为法律之外的力量侵入司法系统提供了更加有利的口实。[32]这种不无道理的担忧也许会招致公众对协商性司法的抵制。

六、程序正义论的补充：协商、妥协与复合程序

长期以来，“重实体轻程序”成为中国刑事诉讼的主流观念，并将刑事诉讼理解为经验意义上的打击犯罪和惩治犯罪活动，使得刑事诉讼带有明显的行政性治罪活动，从回避、管辖、侦查、、强制措施的设计，到一审法院对罪名的随意变更、二审法院全面审理以及不开庭审理方式、死刑裁判的复核、法院对已决案件的主动再审以及执行中刑罚内容的变更等，都程度不同地存在着行政化甚或准军事化的倾向。[33]为了修复刑事诉讼的“诉讼形态”并能同时解决警察权、检察权、司法权滥用所导致的司法不公正的问题，程序正义理论在刑事司法领域的思考应运而生。

从程序价值的基本模式与基础理论的评介，到程序价值引入刑事司法领域、程序正义独立价值的讨论，以及近期以程序性制裁为核心的诉讼救济体系的研究，截至今天，“程序正义论”的框架在我国已经基本形成。[34]由于追求程序公正的观念与市场追求形式与规则平等的思维不谋而合，因此，严格遵循规则之治的正当程序模式对我国良性法律秩序的形成起了很大的推动作用，并成为刑事司法制度的内在主线。但近年来，该尚处于建构中的程序正义理论、程序正当性却面临着被“积案”摧毁的危险。[35]而这不过是冰山之一角，中国在经过十余年的改革开放后，社会分殊化的程度已相当之高。目前不同社会阶层之间，不同地区之间，乃至同一地区不同“单位”之间的利益都已有极大的差异、矛盾和冲突。[36]面对不断涌现的新的社会差异与社会冲突，规则与事实之间的矛盾在刑事司法领域尤为突出。我们实践中的司法公正与效率之间的紧张却暗示程序的正当性已有危机的征兆，而协商性司法就是对该程序危机的一种弥补。

诉讼的参与者经过自由选择并有意义的参与到裁决的制作中，尤其是让被告人摆脱司法奴隶主义而达到自我决定主义，这是刑事司法的最高境界。在这一过程中，采取的诉讼形式并不限于对抗，协商、对话与合作也是一种司法民主的表达，而且在诉讼进程中十分必要。[37]而传统司法的一贯做法是，控辩双方在对抗的基础上积极参与而影响法官的裁决。法官作出的裁决无论在法律规范的角度如何权威，但由于它毕竟不是合意的产物，所以如果仅仅适用单一的非合意模式，可能会造成“正义的专制”。

由于协商性司法能让控辩双方在现实地考虑自我利益的基础上，通过对话与协商，达成双方都满意的处理结果。这种司法不仅为正义的多面性提供了现实基础，避免了单一正义的不足，并且能缓和基于“事实”与“规则”之间的矛盾而产生的程序公正与实体公正的紧张关系。

程序公正与实体公正的矛盾由来已久。因为案件事实非常复杂且相互之间有很大差异，而规则是一刀切的，这样，所有案件按照单一的程序规则进行必然会使某些案件的当事者不满意。关于事实与规则的矛盾，哈贝马斯曾比较早的提出过解决方案。西方近代以降的飞速发展，导致后工业社会体制下的民主政治、福利国家等受到前所未有的质疑，引发了一系列的危机。哈贝马斯针对此现象认为，在交往过程中通过对话与理性协商来获取民主是解决危机的有效方法。在法律领域，实在法已不再从更高等级的道德律法中获取其正当性，而仅仅能从推定的理性意见与意志形成的程序中获得其正当性。•••••• 只有以下的规定与方法才能称的上合法：得到全部可能的相关者同意，而且他们均参与了理性的对话与论证。[38]而该思路与协商性司法的理论支撑相暗合，因为协商性司法的主旨就是在对抗性的刑事诉讼中展开有实质意义的对话，在协商中形成处理意见，以此弥补刑事司法程序正当性的不足。

当然，协商性司法并不是特立独行的不受任何规范约束，追求漫无边际的协商与妥协，它必须在法律的荫影下进行（bargain in the shadow of the law），[39]它仍不能突破最低限度程序公正的原则与标准，否则，正义将荡然无存，剩下的可能仅仅是权钱、权权的肮脏交易。这还可以从萨默斯的相关评论中找到印证，他认为，程序正义原则的要求之一即为协议性（consensualism），这也是程序价值的要求。现代法律程序的许多特征都允许潜在的程序参与者放弃参与法律程序的运作过程。不论结果如何，建立在有关公民自愿选择基础上的协议性都是需要通过法律程序本身实现的“程序价值”。[40]

鉴于司法正义的脆弱与多面性，它的实现需要更广阔的空间。在诸多利益“剑拔弩张”之际，尽量妥协一下，为正义的实现留出更充分的余地，这就是协商性司法最大的制度功能。

同时，我们似乎也应该因为协商性司法的出现而对当下刑事诉讼程序作进一步的反思：既有的诉讼制度应作出怎样的调整才能保证程序在整合社会纠纷方面的有效性？笔者认为，通过增强制度的包容度、寻求制度的多元化，赋予当事者更多的程序选择权，并在进入程序之后享有真正意愿表达的机会，使诉讼制度有生产“让所有利益主体都满意的结果”的能力，这就致力于构建成熟的刑事司法制度而言不失为理性的选择。[41]只有形成这样的复合程序，追求程序公正的独立价值才拥有现实的制度支持，程序的正义也不再会因社会的复杂与多元而无家可归。

七、结语

虽然协商性司法的出现能够使追求程序正义的独立价值获得更坚实的基础，并为刑事诉讼制度的反思性调整带来良好的契机，但它的出现是理想化的司法改革与现实差距相妥协的产物，其发展更多的来源于诉讼当事者的现实推动而不是官方法律文本的积极支持。又由于它与既有的传统司法制度在理念与运作制度方面的巨大差异甚至完全相左，由此产生的合力阻碍也许会遏制它的进一步发展——在试行中终止（如适用普通程序审理“被告人认罪案件”的简易化程序）或者永远不能在成文法中获得名正言顺（如证据开示制度与检察官的量刑建议权）。不仅如此，在目前的司法体制与律师制度的框架中，尤其是干预司法现象严重、 司法的不公平适用、“严打”的盛行、程序约束司法官员的乏力、控辩双方对抗能力的严重失衡、法律援助制度不完善以及律师的社会责任感并不强的情况下，协商性司法可能将成为法律外力量染指司法的有力途径、“八议”与“官当”制度的现代复苏、“严打”的合法外衣、压制性合意的借口、律师与司法官员进行不当利益交换的便捷利器！刑事被告人因此将处于更加不利的地步，协商性司法也将成为产生司法腐败的另一窗口。

对此我们不得不警醒，但因噎废食的封杀却未免过于懦夫与武断，毕竟协商性司法对刑事诉讼制度在当下社会的重塑发挥着不可代替的良性作用。笔者认为，为了阻止其可能带来的隐患，有必要在传统的司法观念中引入私法中的契约精神并对刑事司法治理方略作出相应的调整。

因为我国传统的司法程序设计完全以管制思想、权力支配观念为基础，刑事诉讼在很大程度上不过是展示国家公权力的一个道具，而协商性司法却体现了一种契约精神——通过对话与协商获取合意下的社会治理。它们在形式上是合意的结果，实质内容上折射出了契约的一般原理，比如它们遵循了契约的一些基本原则，如平等原则、意思表示真实与诚实信用原则。刑事司法领域引入契约观念，不仅仅是为了体现国家治理中的市民社会精神，虽然它确实起到了如此作用，更重要的是以契约观念及其内含的法律原则、相应的违约救济来有效的约束公权力，防止它借协商之际侵犯公民私权利。其中，尤为重要的是培养刑事司法中的诚实信用观念并建立保障机制。司法应该具有诚实品格，这样才能激发公民对法律的忠诚乃至一体遵守；如果公民觉得司法运作充满了欺诈与骗局，就可能对本国司法丧失信心，漠视法律的心态与相应行为就当然出现并可能蔓延。协商性司法尤其需要控诉机关遵守诺言，否则将无法持续的进行下去。

控辩双方仅仅拥有契约观念还不够，立法者与司法官员对以“同意”为基础的协商性司法还需要有宽容的态度。同意(consent)在刑事司法中扮演着重要的角色，有学者认为，刑事司法常面临如此之风险，即被视为残酷且具压制性的，并因此而丧失公众的支持与遵从——而这却是司法制度稳定性与有效性所依赖的重要因素。尽管刑事司法权力在最终意义上具有强迫性，但它的实施几乎在各个层面都离不开合作与同意（cooperation and consensus）。[42]所以，为了刑事治理的有效性，刑事司法不应该只是谋求国家公权力如何获取单方面的胜利，还需要注重协商与论谈在诉讼中的独特功能，司法官员应该认识到对某些刑事案件的处理用“纠纷解决”模式更为有效。

虽然诉讼观念的转化是协商性司法发展的根本前提，但这也只是基础，还应该为之提供一个健康的制度环境，比如进一步加强司法独立、完善围绕控辩双方对抗能力之平衡的系列制度、建立正确对待口供基础上的证据规则、赋予法官与检察官在罪刑问题方面充分的裁量权等等。为防止特权人物借司法的协商性逃脱法律制裁、反程序的“严打”凭此扩大适用、[43]被告人的正当权利在麻醉中被剥夺，构建必要的法律审查与相应诉讼救济机制也甚为重要，否则协商性司法可能不过是刑事被告人的一个“美丽陷阱”。

【注释】

* Gellhorn, Public Participation in Administrative Proceedings, in Yale L. J., Vol.81,1972, pp359-360.

**北京大学法学院博士生。本文得到了导师陈瑞华教授的悉心指导，在此谨表谢忱。当然，本文一切可能的责任由笔者自负。

[1] 王占庆，王冬香：“刑事简易程序适用调查报告”，《刑事审判要览》2003年第1辑，法律出版社，页81。

[2] 比如，陈瑞华教授在1997年就指出，简易程序的设计没能赋予被告人自主、自愿地选择和放弃的权利，并就由此所带来的危害作了评述。参见陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，页398。

[3] 新近的改革意见对此也没有作出修改，只是更加明确适用简易程序审理的公诉案件的适用条件，范围并没有扩大，参见《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第1条与第2条内容。

[4] 尤其是实践中有相当一部分案件，事实清楚，证据充分，虽然作案多起，但手段雷同，被告人对所犯罪行亦供认不讳，之所以不能对这些案件适用简易程序，仅仅是因为对犯罪人要在3年以上定罪科刑。该类案件的审理中，控辩审三方不仅无奈、厌烦，整个过程“应景”的近乎滑稽。参见：北京市海淀区检法两院《适用普通程序简易化审理方式》课题组：“普通程序简易化审理方式的构想与实践”，载陈兴良主编《刑事法判解》第3卷，法律出版社，页442－443。

[5] 如最高人民法院的《人民法院五年改革纲要》中要求进一步扩大简易程序的探索；2001年7月召开的全国高级法院院长座谈会上，肖扬院长提出了要大力推进法院体制改革和制度创新。人民法院要与有关部门配合，进一步扩大刑事简易程序审理案件的范围，在不违反刑事诉讼法的前提下，探索普通程序简易化的有效途径，以提高审判效率。

[6] 参见《法制日报》2002年4月19日版。

[7] 如朝阳区人民检察院出台的《轻伤害案件处理程序实施规则》（试行），根据第1、3条的规定，对某些轻伤害案件，为了确保合理定纷止争，有效节约司法资源，如果犯罪嫌疑人和被害人能达成和解，检察机关就可以作出相对不的处理。

[8] “全国法学专家聚会贵阳开展研讨（焦点：辩诉交易）”，资料来源：金黔在线（.cn）

[9] 在北京召开的一次全国刑事检察工作会上，最高检一位权威人士在谈到检察改革时明确指出，检察院作为司法机关，行使司法权力必须依据法律的明确授权，“辩诉交易”在我国目前的法律中没有明文规定，因此，目前检察机关在办案中不能适用“辩诉交易”。这位权威人士同时指出，对于辩诉交易目前可以探索、研究、论证，在时机成熟时也可以考虑提出立法建议；另外，对于暂缓、社会服务令等法律没有明文规定的做法，目前也不能用于办案。 资料来源：.cn

[10] 李和仁：“量刑建议：摸索中的理论与实践——量刑建议制度研讨会综述”，《人民检察》2001年第11期。

[11] “郫县检察院率先在全省使用量刑意见权”，四川在线（.cn/cdxw）

[12] 吴艳霞，许海涛：“辩诉双方参与量刑——石家庄长安法院检察院审理未成年人案件出新”，《燕赵都市报》（电子版），2002年7月13日。

[13] 有如下情形可以对此证明：山东省东平县检察院自2002年以来，积极探索试行量刑建议制度，使量刑程序的公开性和透明度大大增强，这不仅明显提高了诉讼效率，而且检察机关与审判机关、律师的关系也因此获得进一步协调，累诉、缠诉案件明显减少，比如当事人上诉率由原来的72%降为14%。参见：“当庭提建议 量刑更公正”，《检察日报》2003年4月9日。

[14] 北京市海淀区检察院作为公诉人对辩护人所开示证据的案件范围为：该院立案侦查的全部案件；辩护人向公诉人需开示五项主要的证据，包括：犯罪嫌疑人、被告人正当防卫、紧急避险的证据、不在现场的证据、未达刑事责任年龄的证据、不具备刑事责任能力的证据以及有自首、立功情节的证据。资料来源：海淀检察院与北京律协就刑事证据开示签订“君子协定”，庭审中双方不玩“杀手锏”（中国普法网/news ）

[15] 需要说明，协商性司法在中国并不限于上述列举的制度，由于它们产生的途径不同或适用的不普遍，所以在此不再详尽讨论。如立法中已经明确规定的刑事和解制度与调解制度，以及仅仅呈现个案现象的污点证人制度，诱惑侦查中的“线人”减免刑罚制度等等。还有，实践中的很多制度都内含了协商观念，注重当事者的意愿、寻求案件的真正解决，如北京市朝阳区人民检察院于2002年5月在刑检部门设立的“妇女犯罪审控组”，其是以女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案小组。在办案过程中，检察官对由于夫妻感情而致的伤害案件、家庭暴力案件，非常认真的听取被告人、被害人的意见，寻求双方的谅解，并通过不、减轻刑罚的建议达到真正地解决矛盾，取得了良好的社会效果。参见“为心灵开扇窗——北京市朝阳区人民检察院‘妇女犯罪审控组’纪事”，载《北京青年报》2003年3月26日。

[16] 这样的制度不胜枚举，比如在侦查阶段，以相对人自愿配合为前提的任意侦查制度；测谎仪的适用必须经过被测者的同意。控诉阶段的辩诉交易制度；审判阶段，如在俄罗斯，刑事被告人在选择审判组织方面有相当大的自由，其新刑诉法典还建立了被告人认罪的特别程序、和解法官审理案件的程序。刑事证据法领域的污点证人制度、自认制度（在英国，根据1967年刑事审判法案的规定，自认制度（formal admissions）仅仅适用于民事案件，但现在在刑事案件也开始运用，详见Peter Murphy, Murphy on Evidence, seventh edition, Blackstone Press Limited,2000,pp572-574）、“允诺后不得翻供”原则、自白任意性原则等等；执行阶段，如美国的缓判决制度（deferred judgement），先由检察官与被告人就量刑问题协谈后再呈由法官核定。

[17] 如美国的辩诉交易制度解决了90％以上的刑事案件，司法人士普遍认为，如果没有辩诉交易制度，美国整个刑事司法体系将面临着崩溃的危险。

[18] 关于恢复性司法的基本论述，参见：卡洛林•霍伊尔和理查德•杨：“恢复性司法——评价其优缺点”，载麦高伟 杰弗里•威尔逊主编《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版。

[19] 我国盛行的诉讼观念是，侦控主体拥有过多实质意义的权力就可能带来司法腐败、有碍司法公正，1996年刑事诉讼法取消了免予制度就是明证。

[20] 《中国法律年鉴》从1998年到2000年间统计的数据就可见案件增加之快：1998年全国法院共受理刑事一审、二审和审判监督案件565941件，比上年上升8.75％；1999年共受理刑事一审、二审和审判监督案件630538件，比上年上升11.41％；2000年共受理刑事一审、二审和审判监督案件656788件，比上年上升4.16％。为了使公正审判不受案件超期积压的影响，最高法院在2000年制定了《关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》，试图通过严格的审限制度规定来解决案件的严重拖延，这种扬汤止沸的做法无疑难有成效。

[21] 这是陈瑞华教授在指导笔者该论文时所指出的，可谓一语中的。

[22] 如《人民法院审判人员违法审判责任追究办法〈试行〉》中规定，人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。在审判中，法官故意违背事实和法律，作出错误裁判的，或因过失导致裁判错误，造成严重后果的都在追究范围之内。《人民检察院错案责任追究条例（试行）》所称错案是指检察官在行使职权、办理案件中故意或者重大过失造成认定事实或者适用法律确有错误的案件，或者在办理案件中违反法定诉讼程序而造成处理错误的案件。而实践中，错案往往是由被告人的上诉、被害人的申告所引发。所以，检察官与法官为避免涉嫌错案，他们在诉讼中就更加注重被告人与被害人的态度，并作出尽可能的妥协。

[23] 现行刑诉法第162条规定，证据不足，不能认定被告人有罪的，法院应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，但是，检法两家为了达到定罪方面的双赢，或者法官暗示检察机关与被告方达成有罪妥协，或者检察官要求与被告人达成有罪协议并让法官予以认可。实践中的一真实案例足以证明该现象：被告人张某与被害人刘某由于生活琐事发生矛盾。2002年10月6日，被害方纠集亲朋好友共9人，携带木棒与刀具前往被告人家“出气”。碰巧被告人在家也正和很多亲戚聚会，他们看到被害方来势汹汹时都想夺路而逃。经过一场“混战”，被害方“一死四伤”、被告方有若干人受伤。经过侦查机关立案侦查，检察官对张某以故意杀人罪至法院。庭审中，被告人的辩护律师对控诉方的证据提出种种质疑，并指出证据几乎都是被害方的人证，杀人工具至今没有发现，证据单一而不充分且有作假之嫌疑，因此主张被告人无罪。因此，法院把案件退回检察院补充侦查。检察院迫于证据不足的压力以及被告人可能无罪释放的风险，主动向法院提出，只要给被告人定个罪名，什么样的量刑都可以。法院就向被告人的律师作出承诺，只要被告人承认自己有罪，可以判缓刑立即“放人”。最后被告方同意检察官、法官的意见，他也被定为“故意伤害罪”，但有正当防卫、认罪态度好、配合审理工作的事由而判处缓刑。该案例由纪祥德律师提供，在此表示感谢。

[24] 以当下超期羁押现象为例，就全国范围而言，犯罪嫌疑人已经被羁押了15年，至今未判决仍被羁押的全国有几十件；被关押了20年以上没有处理完的还有30多件；至于被关押了3年、5年、8年以上的则更不在少数。参见陈瑞华：“律师制度与司法改革”，载《律师与法制》2003年第1期。

[25] 正如有人对辩诉交易的评价：辩诉交易不仅使法官与检察官从近乎窒息的工作量中有所解脱，它还减少了检察官败诉与法官裁决被的风险因而维护了他们的职业声誉。事实上，凭借缩减诉讼中的事实或法律错误，辩诉交易保障了整个司法制度的信誉及其正当性。George Fisher, Plea Bargaining`s Triumph, The Yale Law Journal, Volume 109,March 2000,P867.

[26]有人认为，中国的传统法文化是以争取同意为特征的，并以如下资料作为支持：《唐律疏议》中的“狱结竟取服辩”条的规定；在清代，上级对重罪案件自动进行复审的目的是取得被告人的自我认罪书，而州县自理的轻微案件的审理则是一种使当事人心服或口服的解决问题的程序。详细论述参见季卫东：《新论——全球化时代的法与社会变迁》，北大出版社2002年版，页103－104。笔者不同意该看法。中国历史中的刑事审判追求被告人的心服与认罪，仅仅是为司法的专横提供“体察民情”的外衣，实质上并没有赋予被告人自主选择权，也没有真正的主体地位，由此获取的同意只是一种“压制”下的合意，一种抽取契约精神的协定。

[27] 当然，在理论上，法院以事实为基础进行裁决也许本无可厚非，如俄罗斯《刑事诉讼条例》曾规定，法院在审理每一刑事案件时均应采取一切可能的措施查明真相，但新《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》仔细地抹去了“真相”这个字眼，法院必须全面、充分地查明具体案件的全部情况的规定被完全排除了。其第15条第3款规定，在审理刑事案件时，法院为控、辩双方履行诉讼义务和行使其权利创造必要条件。所以，该规定把法院视为对一切都漠不关心的收发员，只确认控辩双方中的哪一方能够提交更有说服力的证据从而“打赢官司”。而法院和它进行的审判如果不追求真理、真相，就不能受到各阶层广大群众的信任。因此，俄罗斯的很多学者与实务工作者对此提出了批评。参见K.φ.古岑科在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》的中文版序言中的述评。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，黄道秀译，中国政法大学出版社2002年版。但我国围绕发现真相的审判制度却表明，控诉方与被告人就犯罪与刑罚问题意欲协商，法院可能难以突破制度给予充分的支持。

[28] 比如我国刑法第399条规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的构成徇私枉法罪；第400条规定，司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的将构成私放在押人员罪。

[29] 美国刑法在这方面近乎完全相反，在美国，同一行为构成两个以上罪的，对各罪均应追诉。参见储槐植：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社，页152。抛开其中的严厉性不谈，这样的控诉机制为检察官与被告人进行控辩协商提供了资本与余地却是显而易见的。

[30] 我国法律援助制度的发展起步比较晚，法律援助立法至今仍处于讨论之中。全国还有相当一部分县级地方没有建立法律援助机构，已经建立机构的地方，机构不规范的情况也比较严重。不少地方还存在着“四无机构”，即无编制、无经费、无专职人员、无办公场所的法律援助机构，“四无机构”根本无法正常开展法律援助工作。而经费短缺是目前法律援助制度最突出的问题，律师办理法律援助案件拿不到补贴，这不仅导致律师的积极性受到极大的减损，也必将导致法律援助的办案质量降低并最终损害受援人的合法权益。参见杨勇：“法律援助：法律界的‘希望工程’”，载《中国律师》2003年第1期。

[31] 立法者也许已经意识到这一点，在《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中明确规定，有重大社会影响的案件不适用本意见审理。但这种弹性条款无法真正起到系统独立的护身符的作用。

[32]以辩诉交易为例，我和汕头市检察院的检察官谈论辩诉交易问题时，有检察官就提到，外界不正当干预司法现象本已很严重，但检察官可以凭借“有法定的规则程序，不敢法外裁量”予以回绝，而一旦确立辩诉交易，外界的干预力量就会乘虚而入。1979年刑诉法的免予制度就是很好的例证，当时由于检察院有免予的权力，外界的指示层出不绝。所以，在司法不独立的情况下，不宜引入辩诉交易。

[33] 参见陈瑞华：“通过程序实现法治”，《刑事诉讼的前沿问题》（中国人民大学出版社2000年版）的代序言。

[34] 在我国，陈瑞华教授关注程序正义理论比较早，近年来也一直致力于该问题的研究并取得了系列学术成果。从他的著述中可以发现程序正义论在中国刑事司法中的形成过程：“刑事审判程序价值论”，载《政法论坛》1996年第5期、第6期。“程序价值理论的四个模式”，载《中外法学》1996年第2期。“程序正义论：从刑事审判角度的分析”，载《中外法学》1997年第2期。《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版；“程序正义论纲”，载《诉讼法学论丛》1998年第一卷第一辑。“通过法律实现程序正义：萨默斯‘程序价值’理论评析”，载《北大法律评论》1998年第一卷第一辑。“论程序正义价值的独立性”，载《法商研究》1998年第二期。“走向综合性程序价值理论：贝勒斯程序正义理论述评”，载《中国社会科学》1999年第6期。“程序正义的理论基础：评马修的‘尊严价值’理论”，载《中国法学》，2000年第3期。

[35] 有很多民诉学者已经认识到该问题的严重性，并主张设置多元程序并在此基础上保障当事人的程序选择权作为解决方略。可参见，何兵：“法院的案件危机与对策”；傅郁林：“繁简分流与程序保障”，载北大法律信息网（）

[36] 参见甘阳：走向“政治民族”，《读书》2003年第4期。

[37] 这是陈瑞华教授与笔者聊天时所指出的，笔者深以为然。

[38] Between facts and norms : contributions to a discourse theory of law and democracy ,by J urgen Habermas ; translated by William Rehg ,Cambridge, Mass. : MIT Press, c1996.pp457-458.

[39] Dignan, J, Repairing the Damage,(1992)32BJ Crim453.P465.

[40] 陈瑞华：“通过法律实现程序正义：萨默斯‘程序价值’理论评析”，载《北大法律评论》1998年第一卷第一辑，页190。

[41] 如果说围绕刑事诉讼法典的修改而出现的庭审方式探索，以及新法颁行后所产生的广泛意义的司法改革的讨论都是致力于诉讼形态回复的话，（关于刑事诉讼形态回归的讨论，可参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版。）那么，面对多元社会现实以及后现代法学思潮的冲击，培育与发展刑事诉讼的成熟形态应成为目前急需解决的问题。近来很多国家的司法改革都朝让诉讼主体满意的方向作了重大努力，如英国2002年7月签署的政府白皮书《所有人的公正》（Justice for All），关注的焦点即为纠正刑事司法过程中的权利保护不平衡，力争给所有人以公正。参见陈光中、郑旭：“追求刑事诉讼价值的平衡——英俄近年刑事司法改革述评”，《中国刑事法杂志》2003年第1期。正在进行的日本刑事司法改革的理念，可以概括为“进一步满足国民对刑事司法的要求；进一步确保国民对刑事司法的信赖；加强刑事司法的国民基础。”参见王云海：日本的刑事司法改革——社会的“法化”还是法的“社会化”？《中国刑事法杂志》2003年第2期。

[42] N Lacey, ‘Introduction: Making Sense of Criminal Justice’ in N Lacey(ed), A Reader on Criminal Justice(Oxford: OUP,1994)pp4-5.