特殊劳动保护原则范文

特殊劳动保护原则篇1

作者简介：黄银君,女,籍贯：江苏盐城，职称：研究生，研究方向：经济法。

摘要：实际履行原则是否属于劳动合同履行中的一项基本原则，学界对此并没有达成共识。尽管很多著述中提到此原则，但大多没有具体的阐述其内涵。笔者认为实际履行原则是劳动合同履行中的一项基本原则，它对劳动合同的履行有着特殊的意义。本文将致力于进一步解释和分析此原则，明确其在劳动合同履行中的地位，以使其能够更好的发挥其价值，从而指导实践的发展。

关键词：实际履行 书面合同 诚实信用 倾斜保护

劳动合同的履行，是指劳动合同双方当事人履行劳动合同所规定义务的法律行为，亦即劳动者和用人单位按照劳动合同的要求，共同实现劳动过程和各自的合法权益。关于劳动合同履行的原则，我国相关立法仅对全面履行原则作了明确规定。学界对这一问题亦是观点不一，实际履行原则即是这些争论中的焦点之一，尽管很多学者主张将实际履行原则作为劳动合同的履行原则之一，但我们对其内涵仍是不甚清楚。

1 实际履行原则的三重内涵

1.1实际履行原则的初始内涵。

实际履行在一般的契约法上属于一种救济制度，无论是英美法系还是大陆法系，学理均将其放在救济制度中作为一种救济手段而进行论述。实际履行是指在违约方不履行合同时，相对方请求违约方继续履行合同债务的责任方式，其真谛在于它要求合同债务人实际地履行合同而不得任意地以赔偿损失来代替履行合同债务。①这便是实际履行原则最原始意义上的内涵。

1.2实际履行原则的新型内涵。

由于劳动关系所特有的人身依附的属性，因此劳动关系中不可能像契约法中那样大规模地要求违约方实际履行，这便使得实际履行作为一项救济制度的作用大打折扣。因此劳动关系的特殊性又赋予了实际履行原则更新层次的内涵。

关于劳动合同实际履行原则的内涵，主张将其作为劳动合同履行原则之一的学者们普遍认为，从履行方式的角度来考量，劳动合同的双方应严格按照劳动合同规定的标的来履行，不得擅自用其他标的、违约金、赔偿金来代替，除非法律另有规定。这一内涵得到了学界的普遍认可。笔者也赞同这一内涵，但实际履行原则的内涵并不仅限于此。

以董保华教授为代表的一些学者对实际履行原则的内涵做出了更新层次的界定。其认为实际履行原则包含了三方面的意思，即这一原则适用于个别劳动关系的各个方面；个别劳动关系的内容由双方合意履行的内容构成；个别劳动关系履行后，优先以实际履行的内容确定双方的权利义务关系。②第一层含义毋庸置疑，实际履行原则既是劳动合同的原则又是其履行的原则。第二、三层的含义阐述的是一个道理，即从合同履行的内容及效果来看，其应以双方当事人实际履行的内容为准。其之所以提出这一观点主要是借鉴了国外主要国家的立法经验，而这些国家的立法对劳动合同订立的形式并未像我国一样明确作出书面形式的要求。因此第二、三层含义的提出是建立在对订立劳动合同的形式未作特殊要求的基础之上的。尽管这一观点与我国立法并不完全相符，但鉴于我国目前实践中事实劳动关系的大量存在，考虑到实际履行原则在调整事实劳动关系中的重要作用，因此只要对其上述内涵稍作修正，便可将其作为我国劳动合同履行的一项原则。要对这一内涵进行修正，首先必须把握一个“度”，而要找准这个“度”就必然会涉及到书面劳动合同制度与事实劳动关系之间的关系问题。

书面劳动合同制度在我国具有十分重要的意义，其存在是有着深刻的历史和现实根源的。我国法律规定订立劳动合同须采取书面形式，其最重要的一点原因便是相关配套制度的缺失，即用以确定劳动者权利义务的依据不足，而在西方国家，劳动基准法很完备，集体合同和内部规章都比较普遍，且内容都比较完整具体，因此劳动权利义务需要由劳动合同具体进行约定的情况并不多见。③而我国这几个层次都比较缺失，因此书面劳动合同在证明及保护劳动者方面的作用显得尤为重要。

法律的规定与法律的实效并不等同，法律虽规定了书面劳动合同制度，但其在实践中的落实却是另一番情形，事实劳动关系的大量存在便是这一立法规定的实效。这一点告诉我们，书面劳动合同制度与事实劳动关系是可以和平共存的，二者是并行不悖的关系。

因此从这一考虑出发，这里的履行效果通过实际履行的内容来确定应当受到相应的限制，即只有当双方没有订立书面劳动合同或者实际履行的内容相较于书面合同约定的内容更有利于劳动者时才能以实际履行的效果确定双方的权利义务，否则一切以合同的约定为准。

综上所述，笔者认为应对实际履行原则的内涵作如下界定：首先，从劳动合同履行的方式来看，劳动合同的双方应严格按照劳动合同规定的标的来履行。其次，从劳动合同履行的效果来看，当双方没有订立书面的劳动合同时或者双方实际履行的内容相较于书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以双方实际履行的内容来确定劳动合同履行的效果。第三，从劳动合同履行的救济方式来看，当一方不履行劳动合同所约定的义务或履行不符合约定时，应当依据守约方的请求，综合考虑劳动关系的特殊性以及其他各方面的因素，强制违约方实际履行。

2实际履行原则的理论依据

实际履行原则要作为劳动合同的履行一项原则进行确立，就必须具备坚实的理论基础。

首先，实际履行原则是诚实信用原则在劳动合同履行中的具体体现。劳动合同的履行应当以诚实信用原则为基础，但诚实信用原则较为笼统，缺乏对个别劳动合同的具体指导价值，加之诚实信用原则始终是以平等主体的视觉调整私法关系，在劳动关系实质上的不平等主体之间无法直接起到应有的作用，因此在劳动合同的履行中不宜直接引用。而实际履行原则则对诚实信用原则进行了适应劳动关系的改造，使之成为实际履行原则的理论依据。

其次，实际履行原则也体现了劳动法对劳动者权益的倾斜保护。鉴于劳动关系的特殊性，劳动合同的履行过程中应当体现对劳动者权益的倾斜保护，因此有学者主张在劳动合同中引入倾斜保护的原则，而有些学者则认为若在劳动合同中引入该原则，必将违背订立合同的平等、自由的基础，笔者也赞同这一观点。倾斜保护可以作为劳动法的总方针贯彻到整个劳动法的实施过程中来，但将其作为一项基本原则落实到劳动合同中却并不十分适宜。但鉴于劳动者在劳动关系中的弱势地位，在劳动合同履行过程中对其进行倾斜保护是十分必要的。而实际履行原则的第二、三层内涵则又恰恰体现了对劳动者的倾斜保护。

综上所述，实际履行原则作为劳动合同履行的一项基本原则而存在有着深刻的理论基础所在。

3 实际履行原则对我国劳动合同履行的特殊意义

将实际履行原则确立为我国劳动合同的履行原则之一，对我国劳动合同的履行具有特殊的意义。笔者将分别从以下两个方面来进行阐述。

3.1对劳动合同解除的意义。

实际履行原则对于劳动合同解除时确立双方的权利义务关系具有十分重要的意义。

首先，实际履行原则主要是针对事实劳动关系而确立的，事实劳动关系的一大特点即没有订立书面的劳动合同，权利义务关系并没有书面的凭证来证明。因此只有通过双方实际履行的内容来确定双方的权利义务关系。

其次，实际履行原则对于已经订立书面劳动合同的劳动关系双方的权利义务的确定也具有十分重要的意义。劳动关系在实际生活中十分活跃，变化较快。在这种情况下确定双方的权利义务关系就要分别以下两种情形进行处理：当实际履行的内容相较于书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以实际履行的内容为准；当书面劳动合同约定的内容更有利于劳动者时，应当以合同约定的内容为准。

3.2对劳动合同履行救济的特殊意义

实际履行原则对劳动合同履行的救济具有特殊的意义。下面笔者将具体区分以下两种情形来对实际履行的救济作用进行分析与探讨:

3.2.1 在用人单位违反劳动合同约定的情况下，实际履行原则可以成为对劳动者救济的有效手段。特别是在我国就业机会少、劳动力绝对过剩的情况下,其对于劳动者而言无疑将起到极大的保护作用。当然这种救济的适用并不是不受任何限制的，其必须同时具备以下两个条件：首先，必须要有劳动者的要求，这是适用的前提条件。其次，用人单位必须具有继续履行劳动合同的能力。

3.2.2 在劳动者违反劳动合同约定的情况下，实际履行原则则不能成为对用人单位救济的有效手段。劳动关系具有人身依附性这一特点使得对劳动者要求实际履行成为不可能，否则便构成对劳动者人身权利的侵犯，构成强迫劳动。

综上所述，当用人单位违约时，实际履行原则对劳动合同履行的救济具有特殊的意义。

4 结语

实际履行原则有着深刻的理论基础，其作为劳动合同履行的原则进行确立也是劳动关系发展的必然要求。尽管现阶段在我国确立实际履行原则更多的也是作为书面劳动合同制度的一种补充性原则而存在，其作用的发挥受书面劳动合同制度的影响因而没有国外的作用范围广是必然的，但是其在保护劳动者利益方面及劳动合同的履行方面的作用却不容小觑，加之非要式劳动合同是劳动合同订立形式的国际性发展趋势，因此不论从现在还是从长远来看将其作为劳动合同履行的一项原则都是非常适宜的。

参考文献

［1］许武军．劳动合同若干问题研究［J］．经济与法，2007，(7)期．

［2］ 董保华，陆胤．论实际履行原则――调整个别劳动关系的基本原则［J］．中国劳动，2005．

［3］ 郑尚元．劳动合同法的制度与理念［M］．北京：中国政法大学出版社，2008.

［4］ 赵珑．试论劳动合同亲自履行原则［J］．法制与社会，2009，11（中）．

［5］ 姜颖．劳动合同法论［M］．北京：法律出版社，2006．

［6］ 冯涛．劳动合同法研究［M］．北京：中国检察出版社，2008．

［7］ 郑尚元．劳动法学［M］．北京：中国政法大学出版社，2007．

注释：

① 许武军．劳动合同若干问题研究［J］．经济与法―经济师，2007，(7)：80．

② 董保华，陆胤．论实际履行原则――调整个别劳动关系的基本原则［J］．中国劳动―论坛。研究探索，2005：17．

特殊劳动保护原则篇2

《劳动法》实施以来，全市大多数企业在落实女职工、未成年工特殊劳动保护工作上，取得了新进展。一些企业结合自身实际，制定和完善了对女职工、未成年工特殊劳动保护的管理制度，进一步加强了对此项工作的领导和日常管理。但是，目前仍有一些企业，特别是部分乡镇企业、“三资”企业，女职工、未成年工特殊劳动保护的法律、法规得不到全面落实，甚至存在着不同程度的侵害女职工、未成年工合法权益的违法行为。为全面落实《劳动法》，进一步加强企业女职工和未成年工的特殊劳动保护工作，现就有关事项通知如下：

一、各单位要采取多种形式，加大女职工和未成年工特殊劳动保护法律、法规、政策的宣传力度，进一步提高企业各级领导对做好女职工和未成年工特殊劳动保护和重要意义的认识。通过宣传教育，切实提高企业学法、守法的自觉性和职工依法维护自身合法权益的自我保护意识。

二、加强对本地区、本系统各企业女职工和未成年工特殊劳动保护工作的领导，及时了解和掌握企业女职工和未成年工特殊劳动保护法律、法规的贯彻执行情况。

三、各局、总公司，各计划单列企业要帮助和指导所属企业结合本企业特点，制定和完善女职工和未成年工特殊劳动保护和各项管理制度，明确专、兼职人员负责此项工作。要督促企业通过劳动条件分级，彻底解决女职工和未成年工从事禁忌劳动的问题，通过制度和日常管理，全面落实女职工和未成年工特殊劳动保护法律、法规。要注意发现和总结推广企业开展此项工作的先进经验，同时，对存在问题较多的企业要重点指导，帮助企业解决女职工和未成年工特殊劳动保护工作中存在的实际问题。

特殊劳动保护原则篇3

内容提要: 法律 的正义价值高于其他价值。国际私法中的弱者权利保护方法与正义有天然联系。晚近的国际私法倡导对弱者的保护。国际私法弱者权利保护方法的正义内核体现在涉外消费者的保护、合同关系中“自由选择法律的限制”、保护妇女、子女等的立法，以及跨国侵权关系中对受害人的保护。保护弱者是国际私法适应现实生活需要而出现的制度安排，彰显了国际私法弱者权利保护方法的正义内核。

国际私法以国际民商事关系为调整对象，当事人处于平等的民事法律地位，但一部分当事人相对于他方当事人而言，因市场地位、信息技术知识的不平衡或 自然 生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提，国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。[1]国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方；涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任的受害人，以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女；被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说，国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面：

一、具有涉外因素的消费者的保护

法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。

在这种情况下，国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，以保障消费者的正当权益不受损害。

我们只要稍加分析就不难发现，在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位，尽最大可能维护其自身利益，从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为：“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的，换言之，它具有不法的本能。”[2]消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会 经济 秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，以维护社会的稳定。

二、合同关系中“对自由选择法律的限制”

一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制，即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定，根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的，从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。[3]

对此，有学者通过法理研究，主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会 发展 。[4]

因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止（或者说是“对自由的适当限制”）主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同，主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域，允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是，在特殊合同中，消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说，无疑处于劣势地位。因此，晚近的国际私法为了保护弱者的地位，对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种：

第一种方式是在总则中规定强制性规则。

如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条：不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。在总则中规定强制性规则，虽然不是专门针对弱者权利进行保护，但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。

第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。

如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则，但在第21、22条均规定：当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。

第三种是前两种方式的融合，即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。

如韩国2001年修正国际私法，其不仅在第1章总则中规定了强制性规则，而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外，有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定，消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中，当事人意思自治是其首要原则。

国际私法中的意思自治原则，从一般意义上而言，是指当事人双方可以选择国际民商事关系的准据法。享有选择权的主体是当事人双方。但是，由于弱者权益保护原则的冲击，在一些领域，出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则，虽然有当事人的自主意思蕴含在里面，但是意思自治的主体不再是当事人双方，而是在法律关系中处于弱势一方的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。

正义的法律应该保持当事人之间权利与义务的均衡，不会厚此薄彼。国际私法也不例外。从侵权法律关系来看，受害人无疑处于相对弱势的地位，应该强调对受害人的保护。但是，这种价值倾斜应有一定限度。如果过分强调受害人的利益，超出了侵权人正常合理的预期，对侵权人的利益也将造成不应有的损害。因此，许多国家国际私法立法虽然允许受害人进行法律选择，但受害人的选择权只是在一定的范围内，不能随意选择。而且，所选择的法律应该是与案件及当事人有关的国家的法律，比如当事人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵权行为地法等。有些国家还在立法中采用了最密切联系原则，依据最密切联系原则确定案件的准据法。

考察国际私法中意思自治原则的 发展 ，可以发现这一原则虽然在杜摩兰时代就被提出，但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的广为传播是与19世纪契约自由、私法自治的观念分不开的。在当时条件下，国家奉行的是自由 经济 ，亚当•斯密的自由经济思想在 法律 领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互换性”基础上的私法认为：当事人是平等的，偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此，在私法领域要遵从私法自治，契约自由。以涉外私法关系为主要调整对象的国际私法也受其影响，意思自治原则得到了迅猛发展，特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断，私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响，国家加强了对经济生活的干涉，国家的公权力逐渐向私法领域进行了渗透，并且不断加强。意思自治原则也由此受到了限制，特别是在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看，各个国家都相继出现了专门保护弱者权益的法律，如消费者权益保护法，劳动者权益保护法等。在当事人明显处于劣势的领域，意思自治原则受到限制的情况分述如下：

1．消费合同关系中“对自由选择法律的限制”

在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，但这样做就很可能出现不公平的结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29条规定：当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法还倾向于适用消费者习惯居所地法。

2．雇佣合同关系中“对自由选择法律的限制”

法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在 企业 主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。[5]为体现对劳动者的保护，在雇佣关系中，有些国家原则上适用劳动履行地法律作为确定雇佣双方权利与义务关系的准据法。

另外，在保险合同纠纷中，有些国家为了保护处于弱势地位的投保人（或被保险人）的利益，保险法规定，如果保险公司的格式合同条款中，若某一合同条款可以有两种以上的解释，则法院应选择对投保人、被保险人有利（或者说是对保险人不利）的那种解释。

三、保护妇女、子女和被扶养人等的立法中对弱者的保护

婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、 自然 的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人视为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系。

为体现对弱者的保护（主要是指对儿童的保护），在亲子关系、监护、收养等关系中有多个国家的法律规定，法院适用对儿童最为有利的法律。瑞士、奥地利、匈牙利等国的国际私法均有体现这一立法特点的明文规定。

四、跨国侵权关系中对受害人的保护

相对于加害人，跨国侵权中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法和加害人属人法，加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门。侵权法一直是理论研究的热点，有关的理论和学说层出不穷。近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112—118条、1995年意大利国际私法第62—63条、1998年突尼斯国际私法第71—74条都先后规定了保护受害者的条款。

从晚近的国际私法立法来看，就一般侵权行为而言，已有一些国家规定受害人享有一定的法律适用的选择权，如1995年《意大利国际私法改革法》第62条、1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权和物权的国际私法立法》以及《立陶宛共和国国际私法》等。这些法律一般均规定：侵权行为适用侵权行为地法，受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。在特殊侵权，如产品侵权案件中，则有更多的国家允许原告（即受害人）享有在一定范围内法律适用的选择权。国际私法立法对跨国侵权中处于弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了 现代 国际私法实质正义的价值取向。[6]

从法律发展的 历史 进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济，[7]从而进一步全方位彰显国际私法弱者保护方法的正义内核。

注释:

[1]肖永平：《论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第321页。

[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179页。

[3]尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第251页。

[4]参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，载《吉林大学社会 科学 学报》1998年第1期。

[5]董保华：《关于建立“现代劳动法学”的一些思考—兼论劳动关系调整的法律机制》，载《华东政法学院学术文集》，浙江人民出版社2002年版，第233页。

[6]eugene f．scoles，peter hay，conflict of laws，2ndedition，west group，1992。

特殊劳动保护原则篇4

一、劳动合同法以私法原则为基础

罗马法学家乌尔比安在他的《学说汇纂》中指出:“它们(指法)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”,私法“涉及个人福利。”在罗马时代,虽然从观念上区分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于欧洲自由资本主义社会,其标志是欧洲大陆刑、民法典的分别制定。欧洲各国制定的民法典虽然在称谓上沿用了罗马的市民法,在内容上承袭了罗马市民法,但在性质上则发生了很大的变化,民法已成为单纯调整市民社会生活关系的法律,即纯粹主义法上的私法。随着民法对“自然人”和“法人”两大民事主体制度的确认,“市民”的意义就变成了自然人和法人的总称。此时期,资产阶段先进思想家创立了市民社会学说,重新确立了公私法划分的标准。人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的法律,而作为市民或私人,在市民社会关系中则是彼此平等、自由的。依此标准划分的公、私法,公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。

私法的理念和立法在西方资本主义国家的确立,拉开了权利法创制新时代的序幕。私法的基本价值要素得到认同,平等、自由、私权神圣等成为私法的核心和原则。私法的调整对象便以平等主体间的特殊社会关系(主要是财产关系和人身关系)为基本作用范畴。意思自治原则在私法中得到充分的发挥。债权制度的契约制度(契约法)也以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为其基本原则予以确立。平等原则是合同当事人从事私权活动的基础,尽管这种平等是抽象意义上的,但它指明了保障私主体实现事实上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保护平等和机会均等作为平等原则的基本内容,划分或限定国家权力干预民事活动的界限。自愿原则实现了私主体活动范围内的意思自治,并以当事人的法律行为实现法律关系的产生、变更或消灭。与平等原则一样,自愿原则的确立是资产阶级民权斗争的伟大成果,构成了契约法的核心和灵魂。缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由,选择合同形式的自由以及变更和解除合同的自由构成自愿原则的基本内容。另外,公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等以不同的价值标准或对当事人的权利义务配置进行衡量,或预防滥用权利等。总之,契约法通过其基本原则,确定了立法准则和当事人的行为准则,提供了司法审判准则,并为契约法的理论研究提供了依据。

劳动合同乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动合同之上,并由此展开。而劳动关系之历史演变是一个历史发展过程,并遵循着一条以私法理念和原则调整的过程。在不自由劳动时代的古巴比伦、古希腊时期,以极少量劳动由自由人提供而形成的简单劳动关系,被占统治地位的奴隶主支配奴隶(财产)的公法所吸收,但提供劳动的自由人也可以以消费借货的方式受领劳动支出的对价,然后在一定期间内以劳动力之给付清偿。不自由劳动时代不可能产生真正意义上的劳动关系,但劳动支出与受领者间的简单合同关系得以萌芽。罗马法时代是租赁劳动时代,自由人将自己的劳动出租给劳动力使用者,成立劳动租赁契约,这种劳动关系是以两个人格间之债权关系为基础,其中虽含有私法调整之意,但其劳动力之使用与劳动力之人格并未划分清楚,因此劳动实际是自由人自身的出租。而且罗马法时代认可的劳动力租赁只发生在提供体力劳动的自由上与使用人之间,高级的智力劳动不适用劳动租凭而适用其他关于委任之规定,以无偿为原则,故无报酬请求权。19世纪资产阶段古典自由主义经济思想和古典自然法学派的兴起,对现代意义上的劳动关系的保护,影响深远。平等、自由、人格至上等观念深入人心。自由主义者将原来的劳动租赁舍弃,将劳动关系全面债权化,以新的雇佣契约类型在新的立法中予以规定。1794年的普鲁士普通法、1811年的奥国民法、1986年的德国民法、1911年的瑞士债法均规定同样的雇佣契约。至此劳务关系正式与借货、租赁观念分离,在债权法上取得独立地位,从而劳动关系进入雇佣契约时代。

19世纪末至20世纪中期,是劳动关系发展的关键时期,随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立,劳动关系社会化已必然。当事人一方提供劳动,他方负担对待给付的纯债法关系已不完全能够适应日益高涨的人权发展活动。以重视劳动力之支配权与保障劳动力所有者之人格权相互并重,劳动法要求独立地调整劳动关系的要求,得以立法支持。以调整劳动关系的劳动合同法在私法原则的基础上,更多重视进行公法规范,从而形成独具特 色的劳动合同法律制度。

如上所述,劳动合同关系从历史发展考察,基本遵循着以私法原则等价值理念进行 调整的过程。其原因主要结归于17至19世纪古典自然法学派的天赋人权和社会契约学说。自由与平等构成自然法学派的核心。卢梭指出:“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”卢梭的自由观与法律密不可分,强调守法即自由。在道德领域的自由主义和法律领域的人权观念下,以平等、自由所代表的含义只能是维护和保障私有权利,限制公权力对私权的干涉,合同制度也便以私权行使的基本和主要形式得以巩固和发扬。当资本阶段法学家以平等法理念来批判身份法的时候,是不可能重视劳动关系中的身份性特征的,而以单纯的债法来调整劳动雇佣关系便理所当然。“雇佣契约既然系债法中契约之一种,当然受契约自由原则之规制,并受市场法规之支配,因此雇佣契约之产生、终止,完全依契约自由原则决定。”

但是,这绝不是说将劳动关系纳入私法领域并予以调整是19世纪欧洲各国立法的失败,相反的,正是由于私法的平等、自由等原则使得劳动雇佣关系与中世纪的劳动力租赁相比发生了质的飞跃,从而使劳动力的使用和劳动力之人格发生分离并被立法予以认可。所缺憾的是,立法对劳动力的使用关系给予更多的保护,而对劳动力之人格保护甚少。19世纪末20世纪初,随着劳动法成为一个独立的法律部门,劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来,以重视对劳动合同的财产关系和人身关系共同调整的劳动合同法,成为劳动法的特别法而被许多国家以立法形式予以确认。

二、劳动合同法的基本原则决定于劳动关系的特征和劳动权本位思想

劳动合同法应以私法原则为基础,除了立法的历史沿革原因,更深层次的含义是劳动合同当事人属私法上的平等主体,具有私法上的独立人格。但是,这只能构成劳动合同法基本原则的必要条件。董保华先生在其论着《社会法原论》中指出:“私法自治”把个人权利放在“本位”的地位。这是自由资本主义时期权利观念对自然经济时代权利观念的超越。个人权利本位的背后是一种尊重人,使人成为人的思想的支持。然而,这里的人都是一种“抽象人”。“抽象”的法律人格,是将所有的人都视为被抽象掉了能力和财力的差别而存在的平等的个人。而劳动合同法作为劳动法部门的组成部分,更应立足于对特定条件下劳动关系属性的研究,立足于对劳动关系中的参加者“具体人”的研究。“抽象人”的一般性特征和“具体人”的特殊性特征,构成研究劳动合同法基本原则的必要和充分条件。如前所述,劳动法作为一个独立的法律部门,得益于各国对雇佣关系中“具体人”的重视,得益于各国对劳动关系这一特殊社会问题立法上的“公法”干预。19世纪20世纪初,商业资本迅速庞大,法人形态大量出现,并由此形成企业财团和跨国公司。一方面,劳资之间的实力对比悬殊,劳动合同的附合化特征愈来愈明显;另一方面,劳动关系的普及化和复杂化,已完全超越雇佣关系的私法调整范畴,走向社会化。社会化的共同利益最终形成一种新的理念——劳动权本位,并以此为基点,开始了西方劳动关系调整“私法”与“公法”的融合。

劳动合同法是劳动法的特别法,劳动法的基本功能主要是维护劳动权和协调劳动关系。由于劳动关系本身所具有的人身性和财产性、平等性和隶属性特征,使得劳动法对这一关系的调整呈现出独特性:既要建立有利于保护劳动者的劳动基准法,又要建立有利于协调和稳定劳动关系的劳动合同法;既要承认和维持劳动规则的权威性,又要防止劳动规则的滥用;既要重视单个劳动合同的调整,又要发挥集体合同的作用。为了确保以生存权为基础的工作权的实现,建构成了以团结权、团体交涉权及争议权的整合体系。具体而言,劳动合同法与私法之合同法相比,至少应有以下向方面的扩张:第一、劳动合同虽然也强调意思自治,但双方当事人创设的条款内容受到许多限制,如劳动保护和劳动条件,双方之合意必须以不低于国家法律法规规定的条件为准。同时,劳动合同双方协议之条款不得与团体协议相冲突,冲突之条款无效。对劳动规则之判定,并不以单个劳动合同当事人之协商为依据(至少法规说是此种主张),带有一定的公法性质。第二、劳动合同除强调劳务的履行和劳动报酬的支付外,并规定了双方的特别义务:雇主对劳动者除了工资给付义务外,尚有保护照顾义务;劳动者除了履行劳务之外,尚有忠诚勤勉义务。而且,有学者指出,这

种保护照顾义务与忠诚勉义务乃是与工资给付、劳务提供同等重要的给付义务。第三、合同法之公平性原则要求双务有偿合同的对价关系存在,对价关系不存在即构成显失公平。劳动合同对对价关系作了相当程度的修正,即不可归责于双方当事人之事由,致不能履行劳动义务时,雇主尚有支付工资之义务。第四、劳动合同履行中的人身伤害责任,虽然仍以无过失责任为原则,但随着社会安全责任机制的建立,雇主责任逐渐有向社会责任承担机制过渡之倾向,表现出现代劳动关系当事人权利救济的彻底性。

三、劳动合同法的基本原则

依据以下分析,笔者认为劳动合同法的基本原则有:平等原则、合同自由原则、倾斜保护原则、工资续付原则、劳动义务不得强制原则、危险责任雇主承担原则。

(一)平等原则

平等原则是劳动合同法的基础,也是劳动合同法的主旨。这里的平等,是指劳动关系双方当事人法律地位上的平等。其含义主要包括:第一,劳动者只要具备劳动法规定的劳动权利能力和劳动行为能力,就享有与他人一样平等的就业机会。这种机会平等,不要求也不能要求当事人通过劳动合同最终取得的结果也是平等的,但是,劳动合同法可以依托劳动法的劳动基准规范,对差距过大的合同结果予以矫正,这也是劳动合同与民事合同的差别之一。强调机会平等而不是结果平等,能够促进劳动者的积极性和创造精神,发挥其主观能动性,积极履行劳动合同义务;能够促使雇主实现资本增殖,不断提高工资待遇水平和劳动生产条件。第二,劳动者不应因民族、种族、性别、不同而受到歧视和非法辞退,并不得降低劳动报酬的其他福利待遇。第三,平等性原则不仅仅表现在缔约阶段的双方当事人地位平等,在劳动合同的变更和解除阶段,双方的法律地位也是平等的。在合同的履行过程中,尽管雇主对劳动力有管理权和支配权,但劳动者的人格权不受非法侵犯。雇主不得使用暴力、威胁或强制方法强迫劳动者劳动,不得非法侵犯其姓名权、名誉权、肖像权、隐私权等,不得以不安全的生产条件和超过法定标准的职业性危害因素场所对劳动者健康和生命权构成侵害。第四,平等性原则并不排斥公权力意志的强力干预,劳动关系双方实力差距的悬殊性和劳动关系的社会化特征,为公权力的干预提供了基础。

(二)合同自由原则

合同自由反映了商品经济的本质要求,近代资产阶段国家民法确立了这项原则。我国曾长期实行计划经济,否定合同自由。实行劳动合同制度后,特别是《劳动法》颁布后,逐渐引入了订立合同自由的理念。但由于长期以来劳动法学界对劳动合同法的私法原则研究不够,劳动合同的自由原则的内涵和外延缺乏共性认识,因而,公权力意志对劳动合同的自由原则干预太多,造成了劳动关系国家设立或包办的局面,使现代企业制度在招工用人方面改革步伐太小。劳动合同法确定合同自由原则,必然意味着确认符合法定条件的合意将产生法律上的拘束力。割断了合意自由与行为人追求的法律效力之间的联系,此类自由也就失去了法律意义。劳动合同是当事人意思与上升为法律的国家意志的统一体。一方面。国家以劳动合同自由原则为劳雇双方留下较大的行为空间,另一方面,以强行法律规范对人格权和生存权予以保护。当事人的行为只要不违反强行法的规定,就赋予劳动合同法律拘束力。因此,劳动合同的自由并不是绝对的,无限制的自由。“真正的合同自由应包括自我限制。”

劳动合同自由原则与私 法合同自由原则相比较,具有以下几方面的特征:第一,如前所述,随着工作效率的提高,劳动合同附合化特征愈来愈明显。定式合同本身反映了强者与弱者经济实力的不均衡,对于处于弱势地位的劳动者来说,缔约自由大打折扣。表现在以下几方面:其一,缔约过程的附合化。劳动者只能被动地接受或不接受,要约与承诺过程简单化。劳动者如不接受某些条款,则意味着失去劳动合同当事人资格,所以合同内容协商的自由很难实现;其二,劳动保护和劳动条件附合化。特别是国家劳动标准法未曾涉及的领域,对劳动者履行合同义务的危险因素增加。其三,工作规则的附合化。且不论我们如何给工作规则定性,缺乏劳动者参与制订或根本不允许劳动参与制订的工作规则,对劳动者来说都是对意思自由的悖逆。第二,集体合同或团体协议对劳动合同自由原则的影响劳动者之根本权利在于生存权,生存权之具体表现为工作权。二十世纪初,资产阶段国家思想界对自由放任政策进行了深刻检讨,为了抗衡资本无限扩张的实力,提出赋予劳动者团结权,并逐渐扩大到劳动者团结三权。劳动者可通过团结、团体协商、争议三权最终或尽可能实现劳资平等,维护和改善劳动条件。也就在此时期,集体合同制度被纳入西方各国立法。因此,集体合同从其诞生之日起,就承担着通过协调劳资关系争取劳动者劳动自由和维护劳动者应得利益的职能。现今西方国家对集体合同当事人之双方资格要求极为严格。劳动者一方唯以符合法人条件的工会为限,未组织工会的事实团体,无缔约资格;雇主一方也必须适格。又因西方国家雇主联盟与劳动者之工会联盟(受雇人联盟)缔约关系普遍存在,因此,集体合同往往是团体协商法规范之一部分。我国之集体合同主体与西方相比较,要求并不严格,意在通过扩大主体范围,使更多劳动者纳入集体合同保护范围,但由于对其法人资格的放弃,使工会违约后的雇主救济难以有效实施。由于集体合同具有劳动基准法之效能,因此,依法订立的集体合同对企业雇主和企业全体劳动者具有法律约束力。单个劳动合同中的劳动条件、劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。单个劳动合同的条款与集体合同发生冲突的,该条款无效。第三,劳动基准法的主导作用是劳动合同自由原则的显着特征,劳动基准法是劳动中主要的公法组成部分,劳动合同法是劳动法中主要的私法组成部分。劳动法的社会法属性正在于私法与公法的融合或者说公法对私领城的强行渗透。这一渗透使得劳动合同具有了“以国家意志为主导,当事人意志为主体”的特征。以国家意志为主导,表明劳动合同当事人意思表示的受制约性,即劳动标准法对当事人的行为具有引导作用和价值判断作用;以当事人意志为主体,表明了劳动合同当事人的平等、独立地位,并通过自主行为实现事实过程和价值判断过程的统一。正是因为劳动关系的特殊性最终导致劳动合同的特殊性,使得劳动合同自由原则受到很大限制。

(三)倾斜保护原则

倾斜保护原则在于弥补平等原则的不足,并通过“矫正”劳动关系事实上的不平等而实现法律的公平价值。倾斜保护原则的含义主要有四:一是倾斜保护反映了劳动合同法与私法上合同法在立法指导思想上的重大区别。立法机关通过设立特定劳动合同法律制度,为劳动合同之一方劳动者设立法定权利,以强行规范之形式确保权利的实现和义务的履行,因此,倾斜保护原则体现了劳动法的维权性质;而立法机关对私法上合同之规范形式,主要以任意规范来组成,以约定权利作为合同当事人的权利体系,对合同当事人给予立法上的平等保护。二是倾斜保护不可能最终消除合同当事人之间的利益和实力差别。这种差别存在的基础在于资本所制和劳动力所有制的分离性,而这种分离是社会发展和进步的基础。三是倾斜保护是通过基准法的方式实现的。它只是一个最低的标准,为劳动合同当事人的意思自治留下较大的空间。因此,倾斜保护原则是合理自由原则的基础。四是倾斜保护原则表现为倾斜立法。但“立法可以在法律维护的利益上有所倾斜,但在司法上却必须严守平等的原则。”在立法的层面上对法律保护的利益进行重整,将一部分个别利益提升为社会利益。在司法上适用平等原则,以维护法制的统一。

需要指出的是,尽管劳动法甚至其他社会法的部门都存在主法上的倾斜保护问题,但由于劳动关系实质上的不平等现象的普遍性和整体性,以及劳动关系主体的自然人特征,使得立法对劳动关系的规则尤为必要。劳动合同作为劳动关系的法律表现形式,承载着合同当事人的权利和义务。因此,倾斜性保护原则最终通过权利与义务的配置反映出来,以法定权利为基础的劳动合同权利体系由此形成。

(四)工资续付原则

劳动者即使未提供劳务给付,但在一定条件下其对雇主的工资请求权仍存在,此时对雇主而言,即存在工资续付义务。工资续付义务独立存在于劳动法权利义务体系中,其存在的基础是保障职业劳动关系的稳定性。劳动法通过对“对价”合同理论的修正,使劳动者一方在主给付劳务未履行的条件下而享有请求雇主履行劳动报酬的权利。工资续付原则在立法上的表现主要有:第一,工资续付义务由雇主承担,即义务主体的特定性。不能连带劳动关系以外的其他人甚至国家行政主体;第二,工资续付义务的条件由劳动基准法构成,不能由双方当事人协商,即工资续付义务是法定义务。

工资续付之法律表现,分为完全的工资续付、限制的工资续付、工资续付义务的免除。完全的工资续付范围比较狭窄,主要包括法定婚假、丧假、公休假、法定节假日、因工伤残需要接受医疗的时间,以及劳动者参加法定社会活动的时间;限制的工资续付范围较为宽泛,主要包括劳动者因患病、非因工负伤进行医疗的期间、客观性发生的事假等。限制的工资续付在于给限制事项一定的期间,在此期间内,劳动者之工资按一定比例发给;工资续付义务的免除是指超过法定完全工资续付范围以及限制工资续付范围的时间,得免除雇主工资续付义务。如停薪留职、事假超过法定期日等。

确定工资续付原则之法律意义在于,通过劳动基准法,来稳定劳动关系,实现对劳动倾斜保护,防止雇主管理权的滥用,使劳动者生存权得到保障。

(五)劳动义务不得强制原则

劳动之给付是一种特殊之债,其特殊性在于人身性与财产性的统一。由于劳动者人格权并不具有从属性,因而,劳动义务支出必须以不侵犯人格权为前提。自由资本主义时期的雇佣合同固然也强调劳动关系中的人身性,但是建立在单纯私法基础上的抽象平等原则恰恰忽视了对人格权的保护,使得刚刚进步于劳动力租赁的雇佣合同又具有了一定的虚伪性。强调劳动义务不得强制,反映了劳动合同法的实质进步和劳动权的历史性超越。在理论研究上,我国学者对劳动合同之履行原则基本上沿用了合同之债的履行原则,并未从实质上划清劳动合同之债与其他私法上合同之债根本区别,因而,在违约责任救济研究中便不能将亲自履行原则、全面履行原则与不得强制履行劳动义务对应起来,从而缺乏理论上的逻辑性。

但是,劳动义务不得强制不仅仅是表现在履行过程中,尽管确立这条原则主要是规范雇主的行为,还表现在雇主的违约责任救济方式上。雇主对劳动者义务不给付或不完全给付之情形,只能依债务不履行请求支付违约金或损害赔偿。仲裁机关、司法机关也不能以劳动义务不给付或不完全给付而采取强制支付措施。

(六)危险责任雇主承担原则

按照私法双务合同之原理,由于合同标的的关联性,一方之给付义务,即为地方之给付请求权。在可归责于债权人或债务 人一方的事由时,债权人或债务人理应承担债务不履行的责任;在不可归责于双方当事人时,即所谓危险承担,由法律来分配或确认分配风险的原则,一般分为第三人承担责任,免除责任或公平负担责任几种。劳动合同也属于双务合同,但在债务不履行或不完全履行之场合,可归责于劳动者一方之事由以及不可归责于劳动者一方之事由的危险责任负担,与私法之双务合同相比,有很大的不同。同时,私法之合同在履行中所出现之人身伤害事故往往以过错归责承担责任,而劳动过程中的人身伤害事故实行无过错归责。表现在:在可归责于劳动者之场合,劳动者在给付劳务时,对雇主造成损害,除非可归责于劳动者的事由是故意形态,由劳动本人承担外,一切因过失造成的产品或经营损害,均由雇主承担(这与雇主按劳动规则对劳动者进行处罚并不矛盾。);在工业以及其他生产经营中所造成的人身意外伤害及职业病,除非可归责于劳动者事由是故意形态,由劳动者本人承担外,损害责任由雇主承担;在劳动者依雇主之生产计划所提供劳务但产品或工作结果有瑕疵时,必须给付全额工资。雇主对劳动者所给付的劳务,并无瑕疵担保请求权。只有在劳动者无正当理由而不为劳务给付时,雇主方有免除对待给付义务之可能,在不可归责于劳动者之场合,无论造成之实际损害、产品瑕疵,以及人身伤害后果,其危险责任均由雇主承担。

特殊劳动保护原则篇5

【关键词】生育权益 生育保险 弹性上班

随着经济的发展，文明的进步，更多的女性开始追求职业的成功。但是，妇女的特殊劳动权益保护不到位问题却一直存在。尤其是生育期的劳动权益。生育成为职业女性“才下眉头却上心头”的问题，很多职业女性对于生育望而却步。在许多西方国家，包括日本的女性都认为生育是个人职业的包袱，许多女性放弃生育，追求职业上的成功，以弥补个人在社会价值方面的缺失。究其原因，还是妇女在生育期的劳动权益得不到有力的保障。同样，在我国，女职工的生育期的劳动权益保护也有待完善。

一、我国女职工生育期的劳动权益保护存在的问题

1、法定特殊保护权成为获得其他权利的桎梏

用人单位为规避对女职工特殊保护的规定，干脆不招女职工。就业机会的丧失使得妇女的特殊劳动权利因此而被“毒哑”。而某地水电局竟规定，无配偶的合同制工人才可与其续签劳动合同，导致其单位的10名女职工为取得与其续签劳动合同的机会而集体向法院提出离婚诉讼。

2、享受的生育津贴实际保障水平太低

按国际公约的规定，产假和产假工资的支付期限为12-14周，并有延长趋势。而我国的法定产假长度和产假工资的支付期限只有8-10周，还不到最低国际标准。同时，在生育津贴计发基数改革多次后的今天，基数多元化的格局日益明显，生育津贴基数五花八门。

3、生育期间医疗保健费有待改革

目前未实行生育保险社会统筹的地区、企业,特别是亏损企业、困难企业拖欠生育医疗保健费的现象大量存在。

4、劳动保护设施不到位

为了更好地落实女职工特殊保护措施，《女职工劳动保护规定》规定女职工比较多的单位，应该以自办或联办的形式，逐步建立女职工卫生室，孕妇休息室，哺乳室等等设施，但是近年来对新建的非公有制企业进行的调查结果不如人意。另外，女职工流产、死产率比较高。有关专家认为，在畸胎中，真正由于遗传因素造成的仅约占20%，环境原因的约占20%，其他60%的畸胎则可能是劳动环境、遗传原因相互作用的结果。

二、国内立法现状及法律救济途径

1、关于孕期的女职工保护

《中华人民共和国劳动法》第六十一条规定，《女职工劳动保护规定》第七条有相关规定，不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。对怀孕七个月以上的女职工不得安排其延长工作时间和夜班劳动。劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定“女职工怀孕，在本单位的医疗机构或者指定的医疗机构检查和分娩时，其检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担，费用由原医疗经费渠道开支。”

2、关于产期的女职工保护

《中华人民共和国劳动法》第六十二条，《女职工劳动保护规定》第八条，劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》都规定了女职工生育享受不少于九十天的产假。对于多胞胎和流产等特殊情况也都有相关的产假规定。

3、女职工哺乳期的法律规定

《中华人民共和国母婴保健法实施办法》，《劳动合同法》，《女职工劳动保护规定》，《中华人民共和国人口与计划生育法》规定了妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期解除劳动合同。财政部和国家税务总局的《关于生育津贴和生育医疗费有关个人所得税政策的通知》称，今后我国生育妇女取得的生育津贴、生育医疗费，将可以获得免征个人所得税的优惠。

4、救济途径

当女职工权益受到侵害时，应该善于根据不同的侵害对象、侵权内容，通过不同的程序来维护自己合法利益。现行的法律手段主要有：第一，行政程序。女职工的合法权益被他人或组织非法侵害时，可以通过行政程序要求侵权人的主管部门予以处理。第二，行政诉讼。如果是行政机关和行政机关工作人员的具体行为侵害女职工利益，可以行政机关为被告向人民法院提起行政诉讼。第三，民事诉讼。女职工认为自己的民事权益受到公民或组织的侵害时，可以向人民法院提起民事诉讼。第四，刑事诉讼。女职工的人身权益受到不法侵害，可以自诉方式向人民法院提起刑事诉讼，要求追究行为人刑事责任。第五，劳动争议的处理程序。如果用人单位侵犯了女职工的劳动权益，女职工可以向所在单位劳动争议调解委员会申请调解。劳动争议委员会调解劳动争议，应当自当事人申请调解之日起30日内结束。调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以在受到裁决书之日起15日内向人民法院。

三、对完善女职工生育期劳动权益的建议

1、统一社会生育保险

当下只是各个地方法规都出台了本地区的《生育保险条例》，应该适时制定全国统一的《生育保险条例》。同时继续贯彻执行《企业职工生育保险试行办法》，努力扩大企业职工剩余保险覆盖面，完善生育保险的管理制度。在适当时候，将城镇企业职工生育保险与机关、事业单位女职工生育保险汇合，并进一步把享受对象扩大到个体劳动者、自由职业者、使之成为城镇统一的生育保险制度。积极探索和发展农村生育保险制度。

2、推广“弹性上班”制度

香港特首曾荫权倡导香港企业推广“弹性上班”制度后，引起诸多深圳新妈妈的共鸣。一些刚当上妈妈的年轻母亲甚至连孩子尚未出生的“准妈妈”也表示对弹性上班制度的支持。普遍认为这种制度应该是最能平衡用人单位和女职工权益的法器，也能适当减少女职工因为生育而带来的职业顾虑。

3、设立保护妇女权益的专门机构

设立专门机构可以有效解决权益纠纷，减轻法院或劳动仲裁部门的工作负担，使各个机构的权能得到合理配置和运用。

4、加强监管女职工劳动保护工作，完善执法监督检查制度

相关有权限的部门应通过经常开展劳动执法检查，加大执法力度，尽快落实女职工的劳动保护措施，改善保护条件，提高保护待遇。依法处理违反法律法规，侵害女职工合法权益的单位，对构成犯罪的要移送司法机关追究刑事责任。

5、进一步强化宣传力度

法律法规落实不到位，有部分原因还是人们的法律意识不够高。因此要大力加强《劳动合同法》、《劳动法》、《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护规定》等法律法规的宣传，使女职工知法、懂法、守法，并能运用法律武器维护自身的合法权益和特殊利益，提高女职工的法律意识和自我保护能力。同时增强企业领导的女职工劳动保护意识，提高他们贯彻执行女职工劳动保护法律法规的自觉性。双管齐下，确保大众法律意识的提高，减少非法侵权行为的发生。

四、结论

费孝通在《生育制度》中认为：“女性的生育功能是导致男女不平等的根源。”正确认识妇女生育的社会性是维护妇女权益的前提。几千年来妇女生儿育女，为人类的繁衍和社会生产力的再造所付出的代价不可轻视，但是，社会普遍只把它看作是家庭的私事、妇女自己的事，更在现今常常被视为一种累赘。生育是一种社会职责,关系到整个民族的劳动力再生产。而今，广大女性却在就业，择业与家庭中艰难的抉择，“生”或“升”徘徊的现状令人悲哀。

女职工生育的社会价值应得到尊重。妇女为尽此社会责任而导致体能和经济的双重亏损,也需要法律的倾斜性保护才公正。妇女的生存、保护和发展是国民经济和社会发展规划的重要内容之一，为保证妇女正当权利和福利水平，有赖于法制的健全和完善，提供物质保证以从根本上保护妇女特殊权益，这也充分体现了社会责任社会共担的原则，突显了人类社会文明与进步，有力地保障了社会的和谐进程与平衡。

【参考文献】

[1] 毛磊：反就业歧视立法势在必行[N].人民日报，2005-6-15.

[2] 钟仁耀：社会救助与社会福利[M].上海财经大学出版社，2005.

[3] 慈勤英：关于女职工生育期劳动权益保护的探讨[J].人口学刊，2002（2）.

[4] 赵大恒：劳动者维权新路标[M].中国经济出版社，2005.

特殊劳动保护原则篇6

一、员工竞业禁止的理论基础

(一)忠诚事主:普通法上雇员之默示义务

“根据英国普通法上有关主仆关系(master and servant)关系之理论，雇主与受雇者之间是一种密切家属关系(domestic relationship)，彼此负有法律上所暗示(亦即默示———笔者注)之义务(respective obligations were legally implied)，从而，雇主有一项善待其仆役、合法及合理加以雇佣，而不让他(或她)处于执行正常业务以外危险状态之暗示义务……反之，仆役即有一项为主人提供勤劳而忠诚服务、服从其合理之命令、以尊敬之态度加以对待、在主人家庭中合乎道德行事、以诚实及合理注意方式来从事工作，并要充分注意其主人之利益及业务之暗示义务。”[1]之所以为“默示”义务，皆因上述义务并没有体现在契约的明示条款中，属于雇佣关系当事人之间“约定

俗成”、“不言自明”之义务，忠诚事主才能保证雇佣契约的正当履行。普通法系之英国是世界上产业开发最早的国家，其雇佣现象的存在和发展较之其他产业国家更加普遍，而调整雇佣关系的法律积累亦更为丰富。之所以形成上述默示义务，最根本的原因在于雇佣关系中身份属性过于浓重、主仆关系十分清晰所致。

在产业社会初期，雇主经营的事业社会影响力、竞争力、市场控制力都十分有限，业主之间的竞争并不涉及过多的技术秘密、经营秘密，其经营方式大多为其他业主所知晓。应当说，普通法系之雇佣关系双方当事人之默示义务并非其独有的社会现象，这种默示义务属于“常识”性的法理。之后，在大陆法系国家的劳动法中，将雇佣关系双方当事人之间的忠诚义务逐渐明示化，明文规定雇佣关系双方当事人具有相互合理照顾、彼此诚信的义务。对于雇员而言，忠诚雇主乃其义不容辞之责，“即凡对雇主可能发生损害之一切行为均不得作为，例如不得唆使其他同事违反义务怠工，此外凡足以影响雇主营业名誉、信用之事实，亦不应张扬，但有更高利益应受保护者不在此限，其他诸如不得为背信行为以获得利益，更属当然……有时即使在劳动关系结束后亦应基于诚信，尽一定之保密与竞业禁止义务。”[2]事实上，在身份属性较强的雇佣关系中，雇员之忠诚义务是客观存在的;以我国传统农业雇佣关系中的一些“潜规则”为例，地主与雇农之间、地主与长工之间，也奉行这种默示义务，即受雇者忠诚于雇主的义务。

对于雇员而言，这种忠诚于雇主的默示义务乃天经地义。一方面，产生于产业社会初期的雇佣关系，其身份属性非常强烈，很少出现“一仆二主”之现象;另一方面，雇主之事业有限，不同雇主之间的竞争并不激烈。因此，竞业禁止问题并没有突显其相应的法律价值。

(二)雇主利益保护:员工竞业禁止的必要性

在我国台湾地区，“民法”第562条规定:“经理人非得商号之允许，不得为自己或第三人经营与其所办理之同类事业，亦不得为同类事业公司无限责任股东。”“公司法”第32条对公司董事，亦有类似的规定。上述人员地位非常特殊，承担竞业禁止义务是基于其特殊身份，一旦这些人在职期间或离职后到同类公司中任职，将给原雇主带来巨大的竞争压力，设定必要的竞业禁止条款实属必要;但对于是否将一般劳动者，也就是所谓的弱势劳工列为竞业禁止义务的承担者，曾经存在争论。然而，弱势劳工成为竞业禁止义务的承担者已逐渐成为一种共识，即劳工在雇佣期间或离职后，如明确约定了其竞业禁止义务，则应当履行该义务。于是，法律对员工竞业禁止加以承认，由此形成了宽泛意义上的竞业禁止概念。

竞业禁止义务的承担者由董事、经理等高级管理人员逐步扩展到涵盖处于弱势地位的劳工，这有其必然性。在现代社会中，雇佣关系双方的主仆观念越来越淡漠，使得雇员对雇主的忠诚义务受到了挑战;但雇员职业精神的日渐树立和张扬对雇主利益的保护发挥着一定的作用。不过，这种职业精神一般取决于社会氛围，取决于雇员的道德观念，并不能形成类似普通法上雇佣关系双方之默示义务，或者说，这种职业精神所包含的义务并不是显性的法律上之义务。而在另一方面，雇主面临的竞业压力越来越大;同时，现代社会中企业开发之技术秘密和营业秘密，也就是所谓的商业秘密，越来越成为企业立足之必要条件。在此情况下，保护雇主和企业的商业秘密成为雇主和企业经营必不可少之一环;而

强化员工的竞业禁止义务恰恰契合了保护商业秘密的要求。

二、员工在职竞业禁止

目前，离职竞业禁止因缺乏法律的明确规定而成为人们关注较多的问题;但事实上，员工在职期间竞业，其危害性较之离职后的竞业更大，因此，竞业禁止不应止于离职竞业禁止，而应当包括在职竞业禁止。那么，在职期间究竟对竞业有何之虞呢?回答这个问题的关键，在于把握在职竞业的可能性及其种类。

在职期间的竞业行为在日常生活中并不鲜见，是为雇佣领域之常见现象，其表现主要集中在:

1.雇佣期间雇员竞业之准备行为　雇员在约定的雇佣期内，依据雇佣契约履行其义务;雇佣期间即将结束，往往可能形成竞业的事实。在该期间，雇员通常存有及早安排日后工作的念头，不论是自己独立经营，还是受雇他处，皆有这种改变雇佣关系的动向。一般来讲，这种动向只要没有造成雇主利益的损失，就不应受到追究，更不能将其认定为竞业。只有雇员在雇佣期间利用雇主的营业秘密，或滥用雇主的信任而从事营业时，才能认定为竞业行为。在我国现实生活中，“跳槽”现象非常普遍，根据我国《劳动法》的规定，劳动者只要履行了提前30天通知的义务，即可解约而“跳槽”。事实上，许多“跳槽”者利用了原雇主的资讯材料，利用了原雇主的营业秘密，获取了原雇主的相关情报;在这种情形下，雇员的行为应属于竞业之准备行为。

2.雇佣期间招揽雇主的客源、接洽雇主的供应商之行为　雇员在雇佣期间或雇佣行将结束之时，准备另立门户，自行创业，招揽雇主之客源或接洽雇主之供应商，将被认定为竞业，应承担相应的法律责任。根据英国法院的一个判决，当一位牛奶商在受雇佣之最后一天通知旧雇主之顾客他将自行创业，并有招揽生意之动作，即被认为构成违反默示之忠诚义务之举，并被科处损害赔偿金[1]12。在我国现实生活中，在雇佣合同届满之前雇员准备辞职自行创业者并不少见;雇员准备辞职自行创业无可厚非，且根据营业自由的原则，他(她)应具有参与竞争的权利;但雇员自行创业是否与雇主形成竞业进而是否应当受到禁止，关键在于雇员准备辞职自行创业是否有招揽雇主客源或接洽雇主供应商之嫌;若存在上述行为，则应认定为竞业。

3.恶意“挖人”事件中雇员之竞业行为　恶意“挖人”即“挖角”(poaching)。从严格意义上讲，“挖角”并不属于雇员之行为，一般是指经营者利用其经济优势或其他优惠条件，吸引雇员从其雇主处出走，投奔或加盟自己的营业的行为。判断“挖角”是否违法，一般来讲，应考量“被挖者”的资深程度以及雇主对其的依赖程度;若“被挖者”属于雇主之“角”，雇主因“挖人”而蒙受损失，则这种“挖角”行为应承担相应的法律责任。在“挖人”事件中，若雇员与其他经营者暗中勾结，刻意被“挖”，则雇员的这种行为应当被认定为在职期间的竞业行为。

4.雇员的近亲属之“竞业”行为　雇员的近亲属本身不是雇主的员工，不存在员工竞业的问题。但是，若雇员的近亲属与雇主经营同业仰赖于雇佣期间之雇员，或雇员利用雇主的营业秘密及其他便利条件扶助其亲属与雇主竞争，则雇员的行为应当构成劳动法上的在职竞业行为;雇员应当承担违反劳动法的责任，如被雇主“合理”地解雇。

5.“兼差”(moonlighting)行为　“兼差”行为也称兼职行为，它极易造成竞业。目前，关于“兼差”行为，调整雇佣关系久有经验的普通法并未有禁止性规定;可见，“兼差”不宜盲目界定为竞业。其是否构成竞业，要看几个方面的要素:其一，“兼差”是否同业。如不属于同业，则不构成竞业;如在雇主之竞争对手中“兼差”，当然属于竞业。其二，“兼差”是否影响本职工作。如雇员因“兼差”而导致其在本职岗位上精力不济、工作效率低下，则应当属于竞业禁止之列。其三，雇员受雇是否为专属雇佣。在特殊行

业，尤其是演艺行业，专属雇佣非常普遍;既属专属雇佣，雇员自然不能“兼差”，否则将构成竞业行为而承担法律责任。

6.在外经营事业而与雇主直接竞业　雇员在被雇佣期间，可否在外经营事业，不能一概而论。通常，雇员在完成本职工作的前提下，不占用工作时间，所经营事业与雇主没有任何竞争关系，则雇员可以在外经营事业。但是，在大多数情形下，雇员是在期待雇主主动将其辞退后直接经营与雇主存在竞争关系的业务，这种情形应当属于竞业行为。此外，其

他准备与雇主竞业的行为也属于竞业的范畴，如招募雇主的之顾客的行为;招募雇主正在任职的员工(“挖人”);利用现职务之便取得雇主之资讯等。

7.协助他人与雇主竞业　在我国现实生活中，人们常常将这种行为通俗地称为“吃里扒外”，言外之意是雇员在雇佣期间与他人勾结损害雇主的利益;这种情形并非少见。通常，雇员协助他人与雇主竞业，有可能泄露商业秘密，或者利用其工作便利向其他经营者提供有利于市场竞争的条件。然而，这种行为往往难以取证，须与其他法律制度相衔接才

能避免此类竞业行为。

“重要英美法系国家法院对劳雇双方在雇佣关系存续期间所签订禁止或限制受雇者竞业自由契约之合法性，曾做出为数甚多之判决，而这些国家学者之评论意见也极为丰富，几已成为一独立之法域，由于‘我国’雇主采用此一方式来对受雇者离职后竞业之自由加诸甚多障碍，因此，对这些国家法院在这方面之相关判决，宜做较深入之研究，以供法院处理相关案件时参考之用。”[1]21我国劳动法学界对雇佣关系中的深层次问题的研究尚未展开，即使偶有涉猎也未及深入。现实雇佣领域之活动则是异彩纷呈，上述在职竞业行为不时出现，这种社会现象的存在实际上是劳动力市场化的普遍现象，绝非哪国哪地的特色，只不过对待这些竞业行为法律调整的完备程度有所不同:有的国家的法律对这些行为的规制完善一些;而有的国家的法律对这些行为的规制尚存疏漏。在英国，根据普通法的精神，雇员对雇主承担着默示忠诚义务，雇主在雇员存在竞业行为的情形下，可以解雇该雇员，但这种解雇容易引起“不当解雇”之讼争，雇主之举证责任自然难以避免;而且，这还将陷入烦琐的诉讼程序中，胜负难料。如果雇主与雇员订有明示之竞业禁止条款，情况会好一些。

即便是得以顺利解雇该雇员，但雇员因提前被解职而可能被同业者雇佣，由此产生新的竞业。鉴于此，在英国的雇佣实践中，发明了“花园休假”制度，即雇主与雇员约定提前较长时间预告解约，但在解约前的相当时间内，雇主给付雇员原有薪资报酬，雇员无需从事业务工作，最多在花园中除草、养花，以待预告期结束，双方当事人彼此权利义务两清，雇员可以到新雇主处重新工作。“花园休假”实质上是以金钱换时间，以时间兑空间的一种无奈之举;这种“花园休假”是否普遍适用于当代社会，需要斟酌。不过，离职竞业禁止之经济补偿与此有异曲同工之处。对于我国用人单位所担心的资深劳动者的竞业问题，是否可以“花园休假”之策应对，需要从实践中寻找答案。

三、员工离职竞业禁止

(一)员工离职竞业禁止中用人单位的利益与劳动者就业权的权衡

有学者在研究英美法系的员工竞业禁止时指出:“回顾英美雇佣关系史，可以发现对于劳动力自由流动这件事，其态度的演变是极具讽刺性的。早期任何劳动力流动自由予以限制的契约，法院是不认同的，特别是时序进入十九世纪后，随着劳力密集产业的勃兴，企业主为了能在其中得以有竞争力并存活下来，很重要的条件就是要能找到足够并有能力的劳动力，因此当时要能自由流动是企业主视为企业经营的必要条件。‘竞业禁止条款’显然与劳动力自由流动是相冲突的，因此，早期法院对‘竞业禁止条款’向来拒绝接受。”[3]不过尽管如此，员工离职竞业禁止仍然在包括英美的各国确立下来。从契约自由到契约受限，体现了“自由”与“必然”的关系:早期企业主之所以树立劳动力完全自由流动的价值取向，在于便于企业主获得自己所需要的劳动力;当经济竞争还未激烈到相当程度时，这种劳动力自由流动并没有大的危害;当市场竞争愈演愈烈，企业主对有技术的劳动力开始争夺时，便有了限制劳动力自由流动的冲动;当企业发展成为现代企业，拥有了更多的商业秘密和独占市场的动机时，限制优秀劳动力自由流动的冲动就变成了必然。

离职竞业禁止的产生有其客观必然性，其引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突也是不可避免的。这种冲突集中体现在离职竞业禁止对劳动者就业权的消极作用上:首先，影响劳动者生计。因设定了竞业禁止条款，劳动者不得在一定期限和地域内就职于其原雇主的竞争对手，或参与同业受雇，雇员再找工作的机会大大降低，甚至可能完全丢失

“饭碗”;其二，制造产业竞争障碍。经济竞争在一定意义上实则是人才的竞争，每个雇主都从保护自身的局部利益出发，将会造成人才闲置和浪费;其三，损及劳方利益。资方可能滥用优势地位，滥置竞业禁止条款，对劳动者及其家属的生活造成不利影响。

也正是由于离职竞业禁止对劳动者就业权具有消极作用， 1976年，在美国纽约州的“Reed， RobertsAssocs v. Strauman”一案中，法官认为“竞业禁止条款”会使员工几乎成为雇主的“人质”[3]48。笔者认为，确立离职竞业禁止是必要的，但必须正确处理离职竞业禁止所引发的用人单位的利益与劳动者就业权的冲突。在竞业禁止条款与劳动者的就业权保护问题上，如果从形式上看，后者属于宪法上的权利，前者则属于私法保障的范畴;通常，当事人基于私法作出的约定不能违反公法规范，尤其是不得违背宪法规范。然而，规则总有例外，当员工离职竞业危害到雇主的事业发展并成为一个突出的社会问题时，重新审视宪法上的就业权就很有必要;尽管离职竞业禁止与雇员就业权存在冲突，但为了社会经济秩序稳定，离职竞业禁止成为雇佣关系中的一个规则是十分必要的。

转贴于 (二)员工离职竞业禁止条款的性质与形式

“拟对离职雇员课以竞业禁止义务，系属限制其工作权及生存权，必须有缔结劳动契约时之合意、工作规则上之规定或另行书面约定等法律依据，始可为之。”[4]那么，离职竞业禁止条款的性质是什么?

这是一个值得探讨的问题。目前，学术界谈论较多的是离职竞业禁止的约款问题，也就是从契约“两造”(即双方当事人)的角度讨论该问题;但雇佣领域工作规则的特殊性，决定了竞业禁止问题同样不可忽视工作规则的功能。奥地利劳工在职期间内竞业禁止义务，法无明文，但学说及法院判决实务上承认之;惟于劳动契约终止后，竞业禁止义务则仅于双方当事人另订有特别约定时，始告存在。为了避免雇主滥用优势经济地位而迫使劳工签订不合理之竞业禁止协议，奥地利《受雇人法》第36条规定了限制雇主滥用优势地位的三种情形，即: (1)与未成年人所签订之竞业禁止契约无效; (2)竞业禁止期限不得超过1年，且竞业禁止之范围仅限于前雇主之营业范围; (3)有关竞业之形态、区域及期限不得过度不合理而伤害到劳工再就业之能力。劳工违反竞业禁止约定时，如契约内早已约定违约罚金条款，约定之违约罚金过高时，法院得本着衡平之理由酌减。相对来讲，奥地利对竞业禁止的利用较为谨慎。德国法律对离职竞业禁止契约有如下限制: (1)须签署书面协议; (2)以2年为限; (3)雇主须负补偿义务; (4)须雇主有可受保护之营业利益存在; (5)就限制之种类、范围、时间、区域不得过苛而致严重损害劳工利益。法国成文法对离职竞业禁止契约无明文规定，一切原则均由法院判例形成;较特殊的是法国劳资间有以团体协约之方式来规范竞业禁止条款的趋势，主要针对弱势劳工很难争取到合理之竞业补偿而设;此外，法国竞业禁止协议条款实行一部分无效全部无效之法理[6]。可见，大陆法系国家对待离职竞业禁止协议大多以合理为标准施以一定的限制，由此使竞业禁止条款具有工作规则的性质。

离职竞业禁止协议一般采取书面形式;但是否允许口头形式的离职禁止协议呢?依笔者之见，因竞业禁止本身属于针对于部分员工的特别协议，因而应当采用书面形式约定彼此之间的权利和义务;加上员工一旦离职，雇佣双方当事人之间的从属关系即随之消失，相互之间的制约机制逐渐消解，在此情形下，如果单纯以口头的形式约定双方的权利义务，或者单纯依所谓“诚信原则”禁止竞业，竞业行为将很难避免。鉴于我国劳动合同采用书面形式，笔者认为，离职竞业协议更应当以书面形式确立雇主与雇员之间的权利义务。至于离职竞业禁止协议是体现在劳动合同之中，还是另行约定协议，对离职竞业禁止效力而言无关宏旨。此外，离职竞业禁止协议能否以格式附合形式体现?笔者认为不能一概而论:若格式附合契约是在长期雇佣实践中形成的，且对雇佣关系双方当事人相对公平，则该格式附合契约是可以接受的;但离职竞业禁止协议针对的是不同雇员，其承担的竞业禁止义务不尽相同，因而，应慎用格式附合契约。目前，我国劳动合同大多实行格式附合形式，劳动者只有“附合”的可能，否则就难以获得一个“饭碗”，这意味着格式合同并非天经地义。劳动合同属于私法之上之国家干预性契约，对不公平劳动合同格式条款进行监督检查，应当属于公法介入的空间。

离职竞业禁止除双方当事人通过契约形式约定之外，是否还有其他形式的竞业禁止方式?在笔者看来，在现代企业中，并非任何事务都须事无巨细地通过契约的形式来约定，随着企业组织制度的不断完善和经营管理的日益专业化，工作规则作为企业制度的组成部分发挥着越来越大的作用。工作规则是通过法定程序制定的约束雇佣双方当事人行为的

准则，应当说，工作规则不是单方意志的反映，而是双方在组织规则下的整体意志的反映。即便工作规则中确定的某个工作岗位的竞业禁止义务相对较重，也是个体服从全局的一种安排，并非针对某个个体的歧视。当然，如果这种规则的制定与竞业行为发生的时间次序颠倒，换言之，竞业行为先发生，工作规则后出现，这样的工作规则将承受诚信原则的考量。

是否存在立法先定之竞业禁止规定?笔者以为当然存在。在劳动法领域，基准的重要作用显然是不容忽视的，竞业禁止约定不得超越基准，如竞业禁止的期限、经济补偿的底线、违约金的最高限制等，大多直接规定在法律之中。这些竞业禁止之基准，是充分考虑了雇主和雇员双方面的利益之后所作出的权衡，是平衡劳资利益长期经验的总结。但是，竞业禁止之基准又不能替代竞业禁止协议之约定，哪些属于基准之强行法范畴，哪些属于双方当事人可以约定之范畴，当认真思索，否则，法律规范的出台，导致不理性的法律后果，挽救之难将不止于修改法律那样简单。

(三)员工离职竞业禁止协议的内容

离职竞业禁止协议一般应当包括如下内容:

1.离职竞业的期限　离职竞业意味着人力资源在一定期限内的闲置，因此，禁业期限的确定，需要在保护原雇主利益的同时，将劳动者的利益纳入考量。离职竞业期限必须把握好“度”，单纯“以金钱换时间”，给予劳动者足额的经济补偿，甚至以高于劳动者工作时的待遇的补偿换取劳动者不工作，并不当然具有合理性。笔者认为，离职竞业禁止协议约定之期限一般不宜超过3年。

2.离职竞业的行为　除禁止到同行业其他雇主处就职外，雇员不得直接开展与原雇主相同事业，不得挖走原雇主之现职员工，等等。在协议中列举上述竞业行为，可以尽量避免纷争;出现纠纷时也可获得化解的依据。

3.离职竞业之的地域　竞业地域范围应依据雇主经营事业的影响力确定，在一般情况下，非全国范围禁止之事业发展，不宜约定全国范围内之竞业禁止协议;对于掌握特有商业秘密、有特别技能之员工约定的竞业地域范围可以宽泛一些，而对于一般劳动者，则不一定约定范围过宽的地域限制。此外，与此相关的一个问题是:离职竞业禁止能否约定离职后不得在某特定企业就职?对此，目前尚未有学者加以探讨。笔者认为，离职竞业涉及竞争法领域，这种情况可能构成不正当竞争，因此，在通常情况下，竞业禁止协议最好不涉及第三方。

4.违约责任　违约责任是在违反竞业禁止协议时，违约方承担的法律责任。通过约定违约责任，可以为守约方追究违约方的法律责任提供依据。

5.对离职员工的补偿　雇员离职后承担竞业禁止义务，须以享有相应的权利为前提;因此，对离职雇员的经济补偿便显得尤为重要。补偿应当合理，以便尽可能避免离职雇员及其家属的生活水平受到严重的影响。关于补偿的标准，可以根据具体情况在以下几种方案中选择约定: (1)有限补偿，一般指原雇主对竞业禁止之雇员给予的补偿低于其同期薪

酬标准; (2)足额补偿，这是一种类似于“花园休假”式的补偿，即补偿标准不低于雇员在职期间的待遇水准; (3)超额补偿，即超过雇员受雇期间的收入水平的补偿。这种情况较为少见，但并非不存在;对于特殊雇员，因其责任特殊，原雇主不惜将其就业权“买断”属情理中事。

四、员工竞业禁止的适用主体

员工竞业禁止的适用主体为员工自不待言;但将员工竞业禁止的适用主体仅作这样的判断，未免过于简单;故对此有必要进一步明确。

(一)经理人和董事

“现行法律有关竞业禁止之规定者，较重要的有民法债篇的经理人及代办商之竞业禁止规定，及公司法有关经理人的竞业禁止规定。”[6]经理人这一角色，实质上是承接公司资本所有权人与劳动所有权人之间的中间一类“特殊”人，对于公司资本所有权人而言，经理人就是雇员;在许多情况下，经理又承担了雇主的角色。从公司制度日益完善的趋势看，职业经理人基本上被定位为高级雇员，经理人当然应当承担员工竞业禁止的义务。在传统民法中，本着诚实信用原则，人不得有害于委托人，尤其是不能参与与委托人有竞争关系的事业，因此，亦可认为经理人的竞业禁止义务是从人忠于委托人的理论演化而来的。因此，经理人当属于员工竞业禁止义务的承担者。当然，经理人是否属于“员工”范畴，这是一个敏感问题。但笔者认为，在当今社会，职业经理人虽然越来越显示出其职业性，但其高级“打工仔”的角色，决定了经理人属于广义的员工，应当承担员工竞业禁止义务。

董事是否是员工竞业禁止义务的承担者?关于这一问题，笔者认为，员工竞业禁止针对雇佣关系中的员工，此乃基本命题。所竞之“业”乃一职业，而非业务。当然，竞业禁止肯定会与业务有联系，但竞业禁止是针对职业而言的。公司董事是否是竞业禁止义务的承担者，关键要看公司董事是否属于受雇者，如果是独立董事，他(她)当然应当承担竞业禁止义务;如果一般董事有竞业行为，则应当以公司法基本理论诠释当事人之间的权利义务关系，而不能一提竞业禁止，就不管何种主体都要适用。

(二)劳工

此所谓“劳工”，谓普通员工。“关于没有特殊技能，技术，且职位较低，处于弱势的劳工，纵使相同或类似业务的公司任职，亦无妨碍原雇主之可能，此时竞业禁止应认定为拘束劳工转业自由……”[7]在产业欠发达的社会，产业的科技含量较低，普通劳工是纯粹的体力出卖者;在此情形下若对其课以竞业禁止义务，则权利义务关系极不平衡。然而，在现代社会中，劳工概念已非18、19世纪之劳工概念，尤其伴随着信息社会的来临以及劳资矛盾的日益缓和，劳工中出现了“蓝领”、“白领”甚至“金领”的阶层之分;劳工是否承担竞业禁止义务便不可一概而论。

笔者认为，是否对劳工课以竞业禁止义务，应当考量以下几点:其一，劳工是否掌握了商业秘密;其二，劳工在原雇主之职位是否足以影响到原雇主的利益;其三，雇主所从事业务是否拥有可保护利益。若上述几点的答案是肯定的，则劳工应承担竞业禁止义务。当然，劳工竞业禁止义务的承担应以竞业禁止协议为依据。

(三)特殊雇员

现代社会中，创造财富之经济实体可谓千差万别，受雇于这些实体中的雇员亦分“三六九等，七十二行”。正如上文所言，并非所有雇员都应承担竞业禁止义务，只是部分雇员，因其到竞争对手处就职必然损害原雇主利益，才衍生出竞业禁止问题。一般来讲，雇主不应对一般员工课以竞业禁止义务，否则，将侵害其生存权和工作权。然而，部分特殊雇员

值得再考量:演员、音乐家、运动员和执业医师等经过特别训练、长期教育积淀而成之雇员，不同于一般雇员，他们有特殊的才华和技能。对于上述特殊雇员，其在职期间受竞业禁止义务约束，几乎成为所谓的“行规”;至于他们离职后能否到原雇主竞争对手处就职，有两种认识倾向:一种倾向认为，这些特殊雇员之才华和技能皆为其本身专属，可以由其本人自由处分;另一种倾向认为，这些特殊雇员离职后，立即到原雇主竞争对手处就职，其才华和技能的发挥虽增益于新雇主，但损害了原雇主的利益，故应禁止。笔者认为，我国竞业禁止立法初涉该问题，应当积累一些经验，分析上述特殊雇员离职后与原雇主发生纠纷的形态、原因等，之后再做决断。

五、员工竞业禁止与商业秘密保护之间的关系

探讨员工竞业禁止，有必要触及它与商业秘密保护的关系问题。笔者认为，竞业禁止有负担商业秘密保护义务的竞业禁止和非负担商业秘密保护义务的竞业禁止之分。下面分别加以探讨。

(一)负担商业秘密保护义务的竞业禁止

雇员承担商业秘密守密义务，是竞业禁止涉及最多的问题。之所以设置竞业禁止制度，在于雇主在客观上存在需要保护的利益;而这种利益又多为商业秘密。要求雇员承担商业秘密守密义务而设置之竞业禁止约款，又分在职竞业禁止和离职竞业禁止。“不论劳动者在劳动关系存续中，用何种方法获得知悉之事实，即不论受雇主信赖，或用不法手段获

知者，均应守密。”[2]175雇员在劳动关系存续期间所承担的商业秘密守密义务，实质上是雇员对雇主之忠诚义务和诚信义务的要求，虽然现代企业制度使“雇主”之人格越来越抽象，忠诚义务之观念逐步淡化，但诚信义务不能免除，雇员受雇期间应当承担保守雇主商业秘密的义务。我国台湾地区“劳动基准法”第12条第(五)项就规定:故意泄露雇主技术上之秘密，致雇主受有损害者，雇主无须预告即可终止劳动契约。作为强行法之规范，雇员在职期间违反保守商业秘密义务，将面临被解职的危险。雇员离职后承担商业秘密保护义务，大多数情况下是通过离职竞业禁止协议所达成的义务。就商业秘密守密期限、范围、地域，竞业禁止协议中应有明确约定。除了离职竞业禁止协议，雇员在被解职的情况下是否承担原雇主商业秘密的守密义务，该问题略显复杂。

笔者认为，在雇员因故被解职的情况下，其承担的商业秘密义务如果能够通过竞业禁止协议约定当为最佳选择;如果雇员不愿意签订这样的协议，该雇员也应承担守密义务，只不过此时该义务随着离职而自动变成了强行法意义上之义务。

(二)非负担商业秘密保护义务的竞业禁止

非负担商业秘密保护义务之雇员是否应受竞业禁止之约束?对此笔者认为不能一概而论。非负担商业秘密保护义务之竞业禁止，又称之为单纯之竞业禁止。单纯竞业行为的存在一般分为两类:在职兼职(兼业)和离职竞业。我国1994年《劳动法》颁布以来，并未有明文限定兼职行为，随着40小时工作制、弹性工作制的形成，兼职行为将越来越多，现

实生活中兼职行为也非常普遍。对于在职者在未掌握雇主商业秘密的情况下，允许兼职可以说是主流。

但是，在职兼职者未掌握商业秘密的情况下，其同样可能存在竞业的可能，主要有两种情况:其一，雇员在法定工作时间内因兼职而导致精力不济，对专职工作敷衍了事，自然产生在职竞业的问题;其二，部分雇主为了特殊经营之需要，明确在劳动合同或企业劳动规章中规定不得兼职，以避免雇员在职兼职给雇主带来经济上的损失。关于离职雇员在未涉及商业秘密的情形下可否设置竞业禁止条款，笔者认为，对于未涉及商业秘密的离职雇员，对离职雇员的身份应有所区别，其中，雇主未对雇员进行特别培训、没有特别劳动给付，如不涉及住房、交通、子女入学、配偶安置等事宜者，不论劳动契约还是工作规则都不应设置竞业禁止，妨碍员工自由流动;对于特殊员工如飞行员的离职，应当设置一定的竞业限制。 参考文献:

[1]焦兴铠.重要英美法系国家对受雇者竞业禁止规范之研究[J].万国法律， 2003(10): 7.

[2]黄越钦.劳动法新论[M].北京:中国政法大学出版社， 2003: 175.

[3]刘梅君.“竞业禁止条款”争议浅谈:背景、发展与问题[J].万国法律， 2003(10): 47.

[4]吴铨妮.谈如何与员工签订“离职后竞业禁止约定”[J].万国法律， 2003(10): 3.

[5]陈金泉.论离职后竞业禁止契约[OB/OL](2004-09-07) [2007 - 01 - 15] http: // kcchen. com. tw/law/law01new2004. 9. 7htm

[6]谢铭洋，等.营业秘密法解读[J].北京:中国政法大学出版社， 2003: 80.

特殊劳动保护原则篇7

问：公司与我的劳动合同中约定，员工在合同期内不得生育孩子。合同期内，我怀孕了，为此被公司解雇。劳动合同约定的“禁孕令”有效吗？

答：根据《劳动合同法》的规定，违反法律、行政法规的劳动合同无效。无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。生育权是公民的一项基本权利，只要符合计划生育政策，不能通过任何方式限制或剥夺。公司与你所签劳动合同中，关于合同期内不得生育的条款，因违反法律的前述规定，应当认定为无效。该条款的无效不影响劳动合同其他条款的效力，其他部分仍然有效。公司以你怀孕将生育为由解雇你是没有合法依据的，你有权要求公司继续履行劳动合同。

试用期内，能否随意辞退怀孕女工？

问：我与公司签订劳动合同，试用期未满，我怀孕了，公司知晓后，未讲原委，将我解雇。试用期内，公司能随意辞退怀孕女工吗？

答：试用期是整个劳动合同的一个特殊阶段，在这个阶段里，用人单位享有在证明劳动者不符合录用条件时单方解除劳动合同的权利，除此之外，用人单位不再享有任何特权，其解除与劳动者的劳动合同必须符合劳动法的有关规定。也就是说，试用期间，对处在怀孕期、产期、哺乳期的女职工，除非能够证明其不符合录用条件，否则，用人单位不得解除与其签订的劳动合同。你与公司签订了劳动合同，合同尚处于试用期，此时，公司不能以怀孕为由辞退你，公司未说明理由辞退你，是没有法律依据的。

劳动合同在怀孕时到期，单位必须续签吗？

问：在劳动合同还有4个月到期时，我怀孕了。公司状况不好，我担心合同到期后，单位不与我续签，我的担忧是多余的吗？

答：为了保障女性的劳动权利，法律法规明文规定了对女性劳动权利的保护，特别是针对女职工生理机能的变化，在女职工孕期、产期和哺乳期间给予特殊的保护。根据《劳动合同法》第45条的规定，劳动合同期满，女职工在孕期、产期、哺乳期的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。不难看出，你的担忧完全是多余的，你完全可以放心地孕育下一代。怀孕期间劳动合同到期了，单位与你续签，则执行新劳动合同；单位不与你续签，也没关系，因为原劳动合同自动续延至哺乳期届满，工资待遇按原劳动合同执行，你照样可以享受到“三期”的特殊待遇。

怀孕5个月迟到41日，单位能辞退我吗？

问：自从怀孕后，我5个月累计迟到41天。公司以我严重违反公司的规章制度为由准备辞退我。我是怀孕女工，公司真能辞退我吗？

答：根据《劳动合同法》第39条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”而《劳动合同法》第42条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同。其中并不包括第39条。不难看出，对于女职工孕期、产期、哺乳期，国家法律给予特殊保护，但这种保护是有条件的，而不是无原则的。也就是说，大肚子不等于铁饭碗，“孕期”并非一定不能辞退。你经常迟到，严重违反了用人单位的规章制度，公司如果根据《劳动合同法》第39条的规定解除与你的劳动合同，并不违法。

哺乳期上班喂奶，单位能否辞退？

问：我休完产假上班，申请每天安排半小时哺乳，未获公司同意。因我仍坚持每天半小时给儿子喂奶，公司欲以严重违背劳动纪律为由将我辞退，公司的做法对吗？

答：医学研究表明，母乳含有婴儿健康成长必需的免疫抗体物质，其特有的蛋白质是婴儿天然理想的食品，因此，母乳喂养的婴儿，更加健康聪明。我国通过立法，为母乳喂养婴儿提供了“绿色通道”。《女职工劳动保护规定》规定：有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。据此，公司不给你哺乳时间是不对的，欲以你给孩子喂奶耽误了工作，违背劳动纪律为由辞退你，更是没有任何依据。如果公司不改正错误，你应当大胆维权。

休产假期间公司注销，该怎么办？

问：我休产假期间，发现老板正准备将公司注销，并重新注册一家公司，法人代表是老板的老婆。我被变相辞退了，该怎样办呢？

答：休产假期间，公司一旦注销，原来的劳动合同无法履行，相对于你而言，就是被公司辞退了，既然是辞退，公司应当支付经济补偿。而且，由于辞退的是哺乳期的女性，应当按照经济补偿的两倍进行赔偿。根据公司法的规定，公司因出现法定或约定解散事由而解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。公司清算结束后，清算组应当申请注销公司登记，公告公司终止。不难看出，公司注销是必须经过一定的程序的。你可以在公司清算的时候，提出双倍赔偿的要求，如果公司同意，自然不再有纠纷；如果公司不同意，则马上申请劳动仲裁，并提出财产保全，那样，公司注销不注销，对你都没什么影响了。

特殊劳动保护原则篇8

关键词： 《2006国际海事劳工公约》 船员工伤 《船员条例》

目前我国现有船员165万人，居世界首位，比2006年增加了15万人。其中，海员达65万人，占世界的三分之一。船员作为一项特殊的职业，自古以来就充满危险性、专业性和流动性。《公约》的基本宗旨之一，就是使"每一海员均有权享受健康保护、医疗、福利措施及其他形式的社会保护"，这一宗旨也在《公约》"标题四"下有具体规定予以保护。我国2007年3月28日通过的《船员条例》和其他法律法规也对船员的权利有所保护。本文将对关于船员工伤方面《公约》和中国法相关规定进行比较研究。

一、船员在《公约》下和中国法下的定义比较

要论述船员遭受工伤时应当享有的权利，基础是明确船员的概念。法律概念是法律要素中的一种，"是适用法律规则和原则的前提。只有把某人、某事、某行为归入某一概念所指称的范围时，才谈得上法律的适用问题。"[1]《公约》第二条第1款（f）项下规定船员为"系指在本公约所适用的船舶上以任何职务受雇或从业或工作的任何人员"。中国法下对船员概念的明确定义有两处，一为《海商法》第三十一条，"船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员"；二为第四条，"本条例所称船员，是指依照本条例的规定经船员注册取得船员服务簿的人员，包括船长、高级船员、普通船员"。通过二者比较可以发现，《公约》对于船员范围的界定更为广泛，强调的是任何在船舶上受雇或从业或工作的人员；而中国法则强调的是在船上任职的人，"任职"，强调的是船舶运行必不可缺少的人员，也就是按船舶职员法或海上交通安全法上的配员要求，担任船上职务的人。[2]《船员条例》对船员概念的界定更为清晰和严格，必须经过船员注册取得船员服务部的人员才能被称为船员。根据交通部2008年颁布的《中华人民共和国船员注册管理办法》第二条第二款规定："本办法所称船员注册，是指海事管理机构根据申请人的申请，经依法审查，对符合船员注册条件的予以登记，签发船员服务簿，准许申请人从事船员职业的行为。"由此可见，中国法下船员的概念较《公约》要严格窄小，在中国担任船员是要经过职业能力培训并取得行政许可的专业从业人员，没有取得相关船员资格证书而受雇于船上在船上工作的人员是不能被称为中国法下的船员的，但仍然可以被视作为《公约》下的船员。在国内实际工作中有一些渔船上的从业者并没有船员资格证书，严格意义上来说，他们是不能被称为中国法下的船员的。

造成这种差异的主要原因是二者立法目的的不同。《公约》通过对船员这一概念进行"包含性或广义的定义"[3]，尽可能的将船上所有人员进行涵盖。这样进行定义从客观上来说确实可以尽可能多的保护到所有船上从业者的权利，但也可能增大船公司在劳动力方面法律风险不可控的加大和成本投入的增多。《公约》的立法目的虽然表面上看是为了保护船员的权利，但也有学者认为《公约》实际目的是打击发展中国家船舶所有人，削弱中国船东的竞争力。[4]无论出于何种目的，都需要将船员概念涵盖范围尽力扩大化。《海商法》和《船员条例》虽然也有保护船员权利的立法目的，但更多的是为了方便管理船员，规范国内和外派船员劳动力市场，促进航运业的发展，所以要求船员概念的严格化，并要求取得船员资格的从业者是要经过相关行政许可的。

二、船员劳动的特殊性

无论从国内法还是国际法角度来看，均有针对船员这类特殊劳动者的特别立法存在。国内法方面，我国于2007年通过了《船员条例》，并曾陆续批准加入了《1974年国际海上人命安全公约》、《1978年海员培训、发证和值班标准国际公约》、《1926年船员遣返公约》、《海员协议条款公约》等，并在研究批准加入《2006国际海事劳工公约》；从国际角度来看，许多国家均有针对船员权利保护的特别立法，国际劳工组织（ILO）和国际海事组织（IMO）也有大量保护船员各方面权益的公约与议定书。针对船员特别立法的出现原因何在？这是由船员劳动与陆上者劳动相比较而言区别巨大的特殊性所决定的。

船员劳动也是劳动法意义上的劳动，即职工为谋生而从事的，履行劳动法规、集体合同、劳动合同所规定的义务的集体劳动。[5]根据《资本论》中对生产力三要素的定义，船员劳动所提供的劳动力是船员和其航海技术，生产资料是被船东所掌握的船舶，劳动对象是运送的货物。船舶是一个十分复杂的运输装置，操控船舶需要各种不同的知识和不同分工的岗位，我国也有针对船舶上不同岗位的专业适格证书。船员面对的是变幻无常和危险的大海或是内河水况，一直被视为一项比较危险的职业。

船员长期远离陆上环境和家庭，在船舶这一狭小特定空间中工作和生活，每天接触的人和环境单一固定，决定了其劳动性质与其他陆上劳动相比的特殊性。船员间歇性的与家庭相隔绝，使得其不能从家庭处获得劳动力再生产。船舶航行并不同于陆上工作，其不间断性决定了船员要轮班值岗，船员夜间工作成为常态，不同于陆上一般的日间工作，船员要随时处于待命状态。总之，船员劳动的特殊性概况下来有以下四点：辛劳性，危险性，流动性、涉外性，技术特殊性。[6]

危险的海洋环境使得海上灾害、职业灾害、船员疾病多发，海上运输生产活动也使得船员的工作场所和生活环境都桎梏在船舶中，也使得心理疾病易发。航企的船员劳动工伤率要远高于其他一些行业雇员的劳动工伤率。[7]

参考文献：

[1]张文显.法理学[M].法律出版社，2004，6：345.

[2]王秀芬.船员之法律概念辨析.社会科学家，2010（11）：163.

[3]国际劳工局.通过一项文书以合并海事劳工标准[Z].2005.

[4]参见张鹏飞.《2006海事劳工公约》生效对我国的不利影响.水运管理，2013（4）.

[5]王全兴.劳动法[M].法律出版社，1997，48，49.

[6]王秀芬.中国船员立法的几个问题.中国海商法年刊，1995：210.