女性与法律论文范文

女性与法律论文篇1

摘 要：女性主义法学是女性主义理论同法学的结合，作为后现代法学的一个重要分支，主要探讨如何在法律领域改变传统的、男女不平等的思想和制度，从而使法律建立在保护女性这一弱势群体权益的基础之上。女性主义法学思想对我国保护两性平等权的重要启示包括：认识到合理差别的必要性，确立实质平等观，推进性别平等进程；绕出合理差别实施主体上和实施结果上的两个误区，唤醒女性意识，补强女性权力；充分认识社会性别，提倡社会性别意识，重新探索两性的权力分配和社会地位，探索在重建两性平等的社会性别秩序下的一些法律上的构想。

关键词：女性主义法学；平等权；社会性别；女性权力

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2011）07-0078-05

新中国成立以来，我国妇女在政治、经济、文化、家庭等各方面的权利受到保护，取得了举世瞩目的成就。一些在西方国家至今仍然未能解决的问题，如男女同工同酬、妇女参政议政等，在我国得到了很好的解决。但是，长期以来，我国在解决妇女问题上缺乏对产生问题症结的深刻认识，头痛医头，脚痛医脚，在妇女权益保护方面仍存在严重不足。

因此，研究西方女性主义法学对平等权的探索，借鉴国外一些有效措施，结合中国的具体情况，研究两性平等问题，在当下具有重要意义。

一、现代中国社会的男女平等问题

中国虽然是发展中国家，但是男女平等的实践和成果却不逊于某些发达国家。西方女性主义的大旗指向的是整个健全而稳定的男性中心社会，而中国的妇女解放运动是全民族乃至全人类解放事业的一部分。在中国，领导中国妇女解放运动的有相当一部分是男性，男人是妇女解放的同路人。中国的性别平等虽然在不断取得进步，但目前我国还没有实现真正意义上的性别平等。因此，男女平等依然是我国的基本国策，是社会继续进步的方向。

（一）整个社会女性意识薄弱

1.女性群体的女性意识不强

我国目前女性群体缺乏女性意识，主要表现为：第一，自我法律保护意识不强，家庭暴力、性骚扰、等已经成为日益严重的社会问题，却鲜有诉诸法律的事例。第二，部分女性缺乏自强意识，特别是农村女性对家庭和丈夫的依附性很强，面对家庭暴力、离婚和婚内这类侵害女性权益的事件，妇女没有自救和寻求救济的能力。

2.社会性别理论未被广泛接受和应用

社会性别理论被女性主义提出，使得人们从全新的视角，重新思考两性平等问题。既然社会性别是被构建的，那么它就不是像两性生理上的自然差异那样无法改变。社会性别理论应被广泛接受和应用，以展示女性在社会中处于不平等地位的根源，并设法得以改变。然而在我国，社会性别理论未被广泛接受和应用，表现为：第一，社会上各种性别歧视广泛存在。如劳动就业上的性别歧视，视听广告宣传上以女性身体吸引公众视线等现象。第二，社会性别意识未渗透到法律领域。法律未能从原则上渗入社会性别意识，只是简单地给予女性这方面那方面的权利。不能从根本上认识两性不平等的社会根源，也就不能从根本上实现两性平等。

（二）法律制定依然以男性权利为标准

1.法律语言的表述采用男性标准

我国《宪法》、《妇女权益保障法》等法律在采用法律语言时，都是表述为“国家保障妇女享有与男子平等的……权利”，或是“妇女在……方面享有同男子平等的权利”。如《宪法》第48条表述为：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这种表述显然是以男性权利为标准，也就是在立法时就以两性不平等为前提。而真正建立在两性平等基础上的表述应为，“国家保障男女平等的……权利”。

2.形式平等的法律中立

我国形式平等的法律中立，不考虑两性具体情况和差异，使得法律在两性权益冲突时倾向于男性权益。如法律保障男女享有同等的生育权，无视女性在生育过程中所付出的代价，属于形式平等。在立法中，承认合理的差别，确立实质平等观非常重要。

二、女性主义法学思想对中国

男女平等问题的启示

借鉴女性主义法学，可以更清楚地认识当代中国的男女平等问题，这主要涉及合理差别和如何走出合理差别的误区问题。

（一）合理差别――从形式平等走向实质平等

法律既维护同类人、物和行为间的平等，又认可不同类人、物和行为间的不平等，这便是法律对平等起的双重作用。实质平等承认合理的差别原则，以弥补形式平等带来的事实上的不平等。

罗尔斯在《正义论》中提出的“正义原则”和“公平正义原则”表明每个人在财富和收入上的分配无法做到平等，因而应允许给予最少受惠者最大补偿利益的不平等分配，以达到事实上的平等，也即实行差别原则。合理差别原则的提出是为了弥补形式上的平等带来的事实上的不平等。女性因其自身的生理特征、历史的和社会的原因，属于弱势群体。如果与男性在同一规则下竞争，势必会处于劣势。这就要求以实质平等来弥补形式平等所带来的事实上的不平等，实行合理差别。我国女性的法定权利应当包括两个方面：一方面，是享有同男子的平等权；另一方面，是享有特殊保护的权利。

2005年修正的《妇女权益保障法》的第2条不仅把男女平等的基本国策在法律上予以确认，并明确了妇女法的三大原则，即平等原则、特殊保护原则和禁止歧视原则。男女平等原则在妇女法三大基本原则中处于根本地位，特殊保护原则是平等原则的补充。中国现行法律已经开始注重合理的差别，即事实上的男女平等和结果上的男女平等，为此，法律给予妇女诸多明确的特殊保护。

但是，法律原则上的平等并不等于事实上的平等，还必须要有相应的明确法律规范，包括明确违反这些法律规范所要承担的法律后果。而我国目前在法律语言运用上依然有以男性权利为参照的现象，这表明我国两性平等观刚刚发展到初级阶段，仍然未从根本上突破形式平等观。因此，借鉴女性主义法学社会性别分析的方法，有助于我国实质平等观的确立，推进两性平等的进程。

（二）绕出合理差别的误区

一项差别对待是否具有合理性，应从两个方面予以界定：第一，从被实施合理差别的主体上看，是否具备实施合理差别主体资格。第二，从实施合理差别的结果看，应当是给予最少受惠者最大的补偿利益，以实现实质平等。这里通常会存在两个误区，第一，被实施差别原则的主体，也即弱势群体，自身弱势扩大化。弱势群体以弱势为由，相对于强势群体，要求差别对待无限扩大，造成新的不平等。第二，从实施差别原则的后果上看，并未使弱势群体的利益受到补偿，甚至于造成使弱势群体的利益受损的“保护性歧视”。在女性权益的保护上，绕出合理差别的误区，关键要做到两步：首先女性“意识觉醒”；其次补强女性权力。

1.“意识觉醒”是保护女性权益的第一步

西方女性主义者创造性地提出了社会性别这一概念，强调性别的区分是由社会文化造成的，而并非因为生理基础。从性别到社会性别，传统意义上的性别概念被颠覆。社会性别是被社会构建的，女性主义对社会性别的讨论实际上是为了找出社会性别体制下，女性属于从属地位的原因，这是跨越性别鸿沟，追求两性平等的基础。

在人类社会中，男性之所以成为强者，女性之所以成为弱者，是社会性别制度造成的。社会性别制度最初的原由在男女的自然生理差异，但女性在社会中受压迫和受歧视的弱势地位的根源则是社会制度。女人就是女人，她只有在某些社会关系中才是妻子、隶、、家庭暴力的受害者等等。因此，只有唤醒女性意识，才能争取真正的两性平等。女性意识即从女性的角度看妇女问题、两性关系问题、社会问题等等。追求两性平等，必须唤醒独立自主的女性意识，激发女性追求自由平等的基本人权。“提高觉悟”是女性主义法学家采用的一种最重要的方法。女性主义法学提出让参与者以个人经验和叙事为基础与他人合作或相互接触，要重视女性的经验和体验。只有女性意识觉醒，提高觉悟，让女性这一弱势群体发出自己的声音，才是法律给予救济、保护其权益的第一步。

2.补强女性权力，赋予两性平等现代意义

著名女性主义法学家玛格金娜提出了权力配置思想。“在玛格金娜看来，女性问题的解决不是简单地寻求与男性同等对待或差别对待的问题，而是改变权力配置的问题。她认为，在父权社会里男女之间的权力配置状况一直是男性权力占绝对优势，男性藉此权力优势支配、驾驭和控制女性，女性一直处于从属地位，因此，要改变女性的生活状况，必须改变这种不合理的权力配置”[1］57。

女人的从属地位从根本上讲并非基于理性的性别歧视，而是基于男人的支配地位，正因为男人的支配地位，性别差异才会与利益分配和女人的总体劣势相关联。由于支配才是问题，因此解决之道不能只是消除歧视，而是要消除支配权力。平等的要求不只是女性有平等的机会去追求男性规定的角色；平等的要求还包括：女人要有平等的权力去创造可由女人规定的角色，或者去创造男人和女人都愿意平等追求的非性别角色。如果两性有平等的权力，就不会有社会性别秩序，即男性优于女性，男性的强势和女性的弱势。女性应该追求同男性同等的权力，并通过各种途径补强其权力，而非单纯追求同等的权利，这是当今女性主义法学发展的方向和潮流。

从20世纪80年代开始，国际妇女与发展研究进入一个新的阶段，女性主义思想的发展与以往最大的区别在于，不再把妇女简单地视为受援助对象，而是争取权力的主体。由此女性主义提出赋权作为主要手段，强调妇女必须团结组织起来，发出自己有效的政治声音。“让沉默者开口，不在于让人们在法律领域听到了女性的声音，而在于让人们听到了一种先前保持沉默的人发出的声音。因此，这一方法的意义远远超出了女性本身，而对其他弱势群体具有普遍的适用性”[1］58。

三、重建社会性别秩序下的法律构想

“‘社会性别’是由美国人类学家盖尔•卢宾最早提出的，经女性主义学者们的不断发展，将其定义交融同构为:社会文化中形成的属于女性或男性的气质和角色，及与此相关的男女在经济、社会文化中的作用和机会的差异。”[2］女性主义的理论和实践已经存在几百年，但是社会性别的概念被广泛运用则是在20世纪后半叶。社会性别概念提出的意义在于，颠覆传统社会基于两性之间的差异完全是由生理差异造成的看法从而形成的性别区分和性别等级秩序合法化的观念。

与两性的生理差异相比，两性的社会性别差异是可以改变的，只要具备一定的社会客观条件，这种改变就可以实现。实际上，男女两性之间的相似性远远大于他们之间的差异性，被人们认为的所谓的两性社会特征并不是生理的、必然的、不可改变的，而是后天的、具有偶然因素的、完全可以逾越的。如此，改变女性受压迫、受歧视的根源是可能的，现存社会性别机制是可以改变的，传统的社会性别秩序也是可以重建的。也就是说，两性在社会中所处的地位发生改变，社会性别秩序也会随之发生变化。

1.意识上

重建两性之间新的性别秩序，实现两性平等，要从心理意识到社会文化，重新探索两性权力分配和社会地位。这种心理意识包括妇女自我意识和整个社会意识。社会意识是社会文化的组成部分，而唤醒妇女的自我意识，是重建社会性别秩序的开始。

关于妇女的自我意识，一词在20世纪80年代被女性主义者提出，在1995年北京妇代会之后被密集使用，一直没有一个更加贴切的中文译文，只多被称为“妇女赋权”或“赋权”。与以往妇女发展以福利的方式被动地接受社会援助相比，妇女赋权则是要求妇女成为争取平等、参与决策的主体，是一个变革不平等的两性关系，为妇女赢得更多平等权的过程。

“妇女赋权有五个组成部分：自我价值的感知；拥有和决定选择的权利；获得机遇，使用资源的权利；支配自己生活（家庭内外）的权利；影响国内国际社会变革方向的能力，创建更加公正的社会和经济秩序。实现了这五个方面的内容，才能真正达到妇女地位的提高和生活的改善”[3］。由此可知，妇女赋权不是一个可以给予的东西，而是一个女性内在潜能的确认和发挥的过程。这里的“权”是女性本身就应该拥有的，只不过受到长期形成的社会心理和社会文化压制，现在是唤醒女性意识，社会性别意识，激发女性潜能的时候了。

首先，让女性充分认识到自身的社会地位，培养社会性别意识，使女性充分发挥自我潜能，是妇女赋权的第一步。妇女自我赋权大致包括两个方面的内容：第一，建立社会性别意识，认识女性生活现状、受歧视及权力的分配状况，进而建立女性集体意识，充分发挥团体的力量，参与决策和社会事务，互助自助。第二，让妇女全面参与社会，通过技能培训，使妇女获得生活技能，能够经济独立。

其次，促进妇女赋权的社会途径主要是创造妇女赋权的社会环境。也就是在制定法律和推行政策时，为女性在生活各个方面获得应有的地位、权利和机会创造条件。中国1995年开始把男女平等作为一项基本国策，提倡男女两性的共同发展。在法律上反映为，法律领域有越来越多的女性的声音，保障女性权利的法律越来越受到重视。这不仅是保障了女性的权利，也保障了两性的平衡发展，促进了社会的进步。

2.理论上

原有的社会性别秩序是男性利用掌握的权力，在社会参与、资源配置、利益分配等方面，相对于女性而言处于强势地位。正如法国女权运动先驱西蒙•波伏娃《第二性》中所说的，女人成为次于男人的“第二性”。打破原有的社会性别秩序，意味着重建新的社会性别秩序，一种两性真正平等地分配权力的秩序，同时也意味着，必须承认男性与女性的生理差异，以及由于社会心理和社会性别文化长期影响，女性所处的弱势地位。

“法治，从某种意义上说，就是弱势群体不断追求与强势群体权力平等的一项事业。因此，中国的法制建设应当关注弱势群体，尽可能回应其呼声，并通过各种途径补强其权力”[1］57。这其中包含有两层意思：其一，给女性发出呼声的机会。在法律领域听不到女性的声音的可能性有两种：一是女性并没有意识到要保护自己的权利；二是女性意识到权益受到侵害，但受到压制不敢发出声音，或是发出的声音不够强大，决策者听不到。目前，在世界范围内由于社会性别意识的培训和宣传，第一种可能性已经较小或是不占主流，而第二种可能性占大多数。因此，在法律制度上给予女性发表自己主张的机会，是法律保护其权益的前提。具体包括两个方面的做法：首先，女性参与决策，在政策和法律的制定时，要求有一定比例的女性决策者；其次，充分发挥妇女联合会这样的团体的作用，利用集体的力量和智慧，提高女性意识，引导女性在权益受到侵害时，运用法律自我保护和救济。

其二，以法律途径补强女性权力。我国自1954年第一部《宪法》颁布起，就明确规定了男女五个方面的平等权，即法律保障两性有平等的政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的各方面的权利。目前，我国已建立起了以《宪法》为基础，以《妇女权益保障法》为主体，并以《婚姻法》、《劳动法》、《选举法》等部门法为表现形式的法律体系。但要切实维护妇女的合法权益，保障女性权利得以实现，将男女平等思想贯穿于法制轨道，这一法律体系还需不断的完善和发展。

此外，不断弥补男女平等法律规则上的缺失，使男女平等原则落到实处。法律原则和法律规则是两种基本的法律规范形态。法律规则是法律原则的具体化、明确化。男女平等法律规则上的缺失大致包括三种状态：第一，在某一方面的权利上，缺少男女平等的法律规则；第二，在某一方面的权利上，虽然有保障男女平等的法律规则，但是这种规则只有行为模式，没有救济途径和方式，导致该权利形同虚设。第三，在某一领域法律规则同男女平等的法律原则相冲突，造成对男女平等法律原则的实际否定，如男女不同龄退休的规定。不断弥补男女平等法律规则上的缺失，改变以上三种法律规则缺失的状态，是使男女平等法律原则落到实处的必经之路。

3.实践上

追求两性平等，重建社会性别秩序，也是社会不断发展和进步的过程。在法律实践上，需要做两个方面的努力，一方面，要求法律保护两性在社会生活各个方面的平等；另一方面，法律应对女性实施特殊保护。

第一方面，我国把男女平等写进了宪法,采取经济、法律、行政等多种手段和有效措施,在政治、经济、文化、社会和婚姻家庭等领域赋予并保障女性平等的发展机会和权利,充分调动和发挥了妇女在国家经济和社会发展中不可替代的作用。但目前我国妇女在实现政治权利、经济、社会和文化权利、人身权利等方面都面临着新的挑战。在政治权利上，国家及地方各级立法、司法、行政部门中普遍存在女性领导干部“副职多,正职少”、“虚职多,实职少”的现象。妇女参与国家及地方决策的程度有待提高。在劳动权利上，女性的就业再就业困难，就业和职业中性别歧视现象严重。我国法定的退休年龄男女不平等，女性退休年龄早，造成工龄短、退休金偏低、提升机会少等不良后果，限制了妇女才能的发展。在人身权利上，女性的性权利容易受到侵害，在生育权选择上的，形式平等不能保护妇女权利。

追求两性平等，应不断完善保护妇女权益的法律，提高法律对妇女权益保护的水平。首先，要确立实质平等观，合理地差别对待女性，以有利于保护妇女在政治、经济、文化、社会各方面的权利。其次，要不断消除现行法律中阻碍两性平等的法律规则，逐步实现法制文明。例如男女不同龄退休，这样的以保护的名义出现的“歧视”性法律规则应予消除。再次，还要注意不同阶层女性发展的不平衡，如城市女性与农村女性发展的不平衡，职业女性与家庭妇女发展的不平衡，为她们提供不同的法律援助和法律救济。

第二方面，社会性别制度使得女性长期处于弱势，因此，要重建两性平等的社会性别秩序，法律就应对女性倾斜，在“公领域”、“私领域”各个方面，对女性实施特殊的法律保护。首先，在“公领域”，主要在政治参与权利、劳动就业权利、人身权利方面，女性弱势地位明显。在政治参与权上，应当实行女性名额保障制度；在劳动就业权利上，法律应保障女性平等的就业权，反对性别歧视，消除男女退休年龄不同的“保护性歧视”；在女性人身权利上，长期以来，“性骚扰”并未纳入我国的法律话语体系。2005年修改后的《妇女权益保障法》将禁止性骚扰写进法律，填补了我国法律的一个空白，但是关于性骚扰，法律仍没有具体的概念界定。应尽快完善禁止“性骚扰”相关法律，对“性骚扰”从法律上明确界定其范围，明确举证原则和法律责任的规定。

其次，对于属家庭生活的“私领域”，理论上是国家法律慎入的领域。但是在“私领域”，我国女性权益长期得不到保障，因此必须采取法律手段救济。“家庭暴力”是近几年被普遍关注的社会问题，也是婚姻家庭关系中最受人们关注的焦点之一，它给受害者生理上和心理上带来非常严重的伤害。我国立法上有对于家庭暴力的禁止性规定，这显然不够。近些年离婚率呈显著上升趋势，离婚后，妇女在寻找工作和谋生能力上比男性弱，也需要社会给予更多的帮助。对于家庭暴力及离婚女性权益，除在立法上予以特殊保护，还应建立专门的妇女法律援助中心，为家庭暴力的女性受害者，离婚女性合法权益的维护，以及离婚后从家庭走向社会的女性提供法律援助。

参考文献：

［1］杜瑞芳.关注弱势群体―女性主义法学的启示［J］.妇女研究论丛，2002（1）.

［2］卓英子.社会性别与女性平等权的法理思考［D］.广西师范大学硕士研究生毕业论文，1999级：1.

女性与法律论文篇2

摘 要：平等这个问题自人类进入理性社会以来对它的思考就没有停止过。这个命题很大，对于平等的思考，有的从形而上与形而下的角度进行思考，有的从形式上的平等与实质上的平等这个角度进行思考。有一种说法有差异的平等也是平等，看似很矛盾，却别有韵味，本文即就男女平等为例对这一问题做一点点探讨。

关键词：平等；有差异的等；法律；男女平等

一、对平等的理解

平等思想源远流长，在不同的时代，不同的阶级，不一样的法学流派对于平等都有自己独到的见解。“平等不只是人们眼前的事实，不只是刑法、民法面前的平等事实，平等在成为事实之前也是一种概念，一种信仰。它已经能够引起和取得了某些结果，它必将会取得其他的结果。”勒鲁既然说平等是一种神圣的法律，一种先于所有法律的法律，一种派生出各种法律的法律。我是否可以理解他所说的平等是一种自然法上的平等，是形而上的平等。又说平等在成为事实之前是一种概念和信仰，是不是可以理解为当平等走下“神坛”必将通过法律来实现？

马克思将平等具体化了，他认为“一切人，作为人来说，都有某些共同点，在这些共同点涉及的范围内，他们是平等的，但这样的观念自然是非常古老的。但是现代的平等要求是与此完全不同的，这种平等要求更应当是从人的这种共同特性中，从人就是人而言这种平等中引申出这样的要求：一切人，或至少一个国家的一切公民，或一个社会的一切成员，都应当有平等的政治地位和社会地位。”不难看出平等理论的最初逻辑起点在于人的共同特性，这样的平等应该是每一个法治社会，不论是西方还是东方，不论是古代还是现代所追求的价值与目标。平等是一个观念，它应该是历史的，是具体的，和特定社会背景息息相关的，随着社会的发展变化而变化的产物。那何时起人们产生了这种观念呢？正如卓泽渊教授讲到“平等是人类有了人我分别，有了多远主体意识后即具有的观念。他是人类理性发展的产物与追求”从这句话中不难看出，平等观念的产生不是偶然的，而是有它的特定历史背景的。现在女性社会呼吁男女平等的呼声越来越高，当然也适用这个句话。要讨论男人和女人差异中的平等首先还得理清为何男女应当区别对待。

二、人人平等但人人生而不同

我们都说人人生而平等。但应该看到人生而不同，不仅人生而不同，在社会的演变和发展中还会形成一些社会性质的差异。因此正确面对这些不同才能更加向平等靠近，两性关系也是如此，两性关系是人类诞生以来最普遍也是最重要的关系之一。在母系氏族时代，女子具有相当高的地位，随着母系氏族向父系氏族的转变，男子的地位不断攀升，如此奠定了男子的绝对主导地位。随着社会演变，变得越来越文明，法律出现了，男女之间在父系氏族时期形成的不平等地位有了法律对之加以确认。在当代社会我们呼吁男女平等不是因为法律规定了一些男女不平等的条款，而是男女差异性没能很好的体现，如果不考虑男女之间的诸多差异，当然无所谓特别保护女性的条款。这种差异不仅有本身生理性别的不同，还有社会性别不同。

社会性别相对自然性别问题较为复杂，因为他具有深厚的历史积淀。应该用一种“社会性别意识”来分析男女平等问题。用社会性别意识观分析“男女平等”问题，主要是以强调男女两性社会差异为主要内容，是在肯定男女两性自然差异的基础上，强调他们的社会差异。其中，社会文化对男女性别差异的影响是更为主要的。在中国具体表现为：传统性别观念根深蒂固，致使两性社会的心理落差增大。中国社会“男尊女卑”，“男主外女主内”的思想深深扎根在国人心中，对女性常以“三从四德，三纲五常的约束。”新中国建立以来，男女平等成为了一项基本国策，在宪法及各部门法中多有体现。宪法第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的，经济的，文化的，社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利”。《中华人民共和国继承法》第9条规定：“继承权男女平等”。《中华人民共和国妇女权益保障法》不仅仅在总则中确立了男女平等的原则，而且在政治、文化教育、劳动、财产、婚姻家庭等方面作了具体的规定。例如：

第2条 妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。

第8条 国家保障妇女享有与男子平等的政治权利。

第14条 国家保障妇女享有与男子平等的文化教育权利。

第21条 国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。

第28条 国家保障妇女享有与男子平等的产权权利。

第33条 国家保障妇女享有与男子平等的人身权利。

第40条 国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。

不难看出，我国的法律为了保护女性确实做出了一些努力，甚至在各部门法中重复出现，多是以概括性原则性的条款示人，涵盖了社会生活的方方面面。这是不是就是所谓的差异性平等也是平等呢？有很多学者都认为法律是实现这种差异性平等的桥梁。这种说法没有错，但是立法不可能尽善尽美，《婚姻法》第二十五条规定“不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止。”这个条文明确规定了生父或生母对于非婚生子女的抚养义务。但在现实生活中许多的非婚生子女都是随母亲生活，因为男方可以拒绝做亲子鉴定。有很多人主张要不断的完善立法，加强立法对女性的保护，可我认为在男女平等问题上，现在的主要的任务已经不是在制度上对女性平等地位的确认和对法益的保护了，而是如何把制度的规定转化为社会实践和社会现实，立法和司法要两步一起走才行，不然空有一些条款只会使我们的法律看上去冗而杂，而且还会造成假大空的印象，让百姓对于法律的期望大打折扣。

三、总结

最后套用日本学者芦部信喜教授的一段话“如果无视人的事实上的差异而将平等推向极端，人的自由与自律的发展就会受到破坏；反之，如果无抑制地肯定自由，则义会导致少数政治上或经济的强者在牺牲多数弱者的基础卜增大其权利与财富，出现不当的不平等”在和谐中国的价值理念下，国家通过对社会经济上的弱势者的特殊的照顾和保障，弥补和纠正因个人无法避免的社会因素所导致的对于其不利的处境，达到社会公平和正义，实现人的平等。这样的平等算得上是有差异的平等。

参考文献

[1] [法]皮埃尔・勒鲁：《论平等》，王允道译，商务印书馆，1991年版，第20贞，第65页。

[2] 《马克思恩格斯全集》，第20卷，第133页。

[3] 卓泽渊，法的价值论（第二版），北京：法律出版社，第286页。

[4] 卓英子.社会性别与女性平等权的法理思考[D].广西师范大学硕士研究生毕业论文

女性与法律论文篇3

如前所述，按照“法律的对立概念表”，我们很自然将安提戈涅和窦娥划入女权主义法律观的代表者之列，只要我们对这一“概念表”作小小的修正就可以了。她们两位可称得上是反抗法律现实的女英雄，她们之所以选择了悲剧的结果，是因为她们的选择本身受到了限制。个人理性最大化选择总要受到环境技术因素的限制（如窦娥）和制度方面的限制（如安提戈涅）。在有限的选择空间中，人们的选择趋于多样化，但一般可以归结为两种选择方式，一种就是突破选择所受的限制，从而扩大选择的空间，这种选择往往以悲剧的失败而告终（当然也不乏有成功者），这种选择我们可以称之为“英雄型选择”，它更符合“价值合理性”（韦伯）。但是英雄型并不是惟一的选择，社会中的大多数人并不想以可能的悲剧的失败为代价，他们更乐于在条件给定的空间内进行理性计算，更明白“退一步海阔天空”的道理，这种选择我们可以称之为“常人型选择”，它更符合于“工具合理性”。[i]无疑，安提戈涅和窦娥的悲剧皆属于英雄型选择，但是她们为实现自己的目的就只能采用这种选择吗？如果我们假定安提戈涅和窦娥采取常人型选择，事情有没有回旋的余地呢？

在《安提戈涅》中，安提戈涅的目的是要安葬她哥哥。如果克瑞翁下令不准埋葬于本邦的国土，她是否可以想办法埋葬在其他城邦呢？退一步讲，即使她将其兄长埋葬于本邦，也没有必要故意用神法蔑视国家法而触怒克瑞翁，因为反抗国王不是她的目的。她可以用兄妹之情和家族伦理的义务来求克瑞翁宽恕，还可以策动克瑞翁的儿子和妻子为她说情，从克瑞翁最后懊悔的情形看，宽恕她是可能的。在《窦娥冤》一剧中，张驴儿的目的是要娶窦娥，所以提出“官休”还是“私休”，用现代术语来讲，就是“公了”还是“私了”。如果窦娥抱一丝摆脱张驴儿的希望，当然可以“公了”，而且为了判决对自己有利，还可以向太守行贿，桃杌不是讲“但来告状的，就是我的衣食父母”吗？最后万不得已，还可以选择“私了”，嫁给张驴儿算了。二十岁守寡，一生不易，况轻易死去，不爱惜父母所赐之身体，大不孝也。在《窦娥冤》中，我们刚好看到与女英雄窦娥相对应的普通女性蔡婆婆。若按她的意愿作出常人型选择的话，则婆媳嫁父子，两厢得利，皆大欢喜，悲剧从何而来。

如果按上述“常人型选择”来假设的话，也就没有这两幕悲剧了，我们的艺术珍品中也许要失去许多打动人心的东西。不过，悲剧之所以有意义就在于它体现了常人无法做得到而只有少数英雄以明知的失败来践行的崇高和伟大。当然我们并不是评价安提戈涅和窦娥的选择，任何选择类型都有它存在的合理性。上述假设只是为了帮助我们揣测芸芸众生的生存方式和生存理念。因此，安提戈涅和窦娥所体现的不是常人型选择所体现的洞悉人情世故的智慧，而是悲剧性选择所体现的殉身信仰的勇敢。为此我们再来比较一下另一部戏剧中的女主人公在类似境况下的选择方式。

莎士比亚的《威尼斯商人》讲的是犹太高利贷者夏洛克和安东尼奥签订一纸借款合同，契约中明文规定，若借款到期不还，则要安东尼奥胸前的一磅肉偿付。由于安东尼奥意外破产，面临以肉抵债的厄运。这时安东尼奥的好友巴萨尼奥的未婚妻鲍西娅女扮男装，以法官的身份巧妙地解决了这个问题。在该剧中，也遇到类似《安提戈涅》和《窦娥冤》中所出现的法律现实与另一个更高的道德原则的冲突，即法律与仁慈的冲突。按照威尼斯的法律，夏洛克可以从安东尼奥身上割下一磅肉来，但是这有悖于更神圣的仁慈。正如鲍亚娅所言，“御杖不过象征着俗世的威权，使人民对于君上的尊严凛然生畏；慈悲的力量却高出于权力之上，它深藏在帝王的内心，是一种属于上帝的德性。”[ii]因此，几乎所有的当事人，包括威尼斯的公爵、法官鲍西娅，都请求夏洛克发发慈悲，变更合同，但都遭到夏洛克的反对。于是鲍西娅巧妙地运用法律解释来解决问题。她认为合同写明“割一磅肉”，但并没有规定可以流一点血，且夏洛克只能割一磅肉，少一毫少一丝都不行。最后又通过一系列的法律解释逼得夏洛克彻底破产。

如果没有鲍西娅的智慧，那么安东尼奥注定要死于一纸契约。人间的法律就会和上帝植入人心的仁慈发生冲突，这幕喜剧就可能要变为一幕发人深省的悲剧。但是，《威尼斯商人》不同于《安提戈涅》和《窦娥冤》之处就在于它的主人公采取了另一种类型的选择。在他们看来，选择所面临的制度约束（威尼斯的城市法）不应当有所突破。正如安东尼奥所言：“威尼斯的繁荣，完全依赖着各国人民的往来通商。要是剥夺异邦人应享有的权利，一定会使人对威尼斯的法治精神发生重大的怀疑”。[iii]因此，突破制度限制的选择虽然符合仁慈正义，但是却和整个城市的利益是相冲突的。另一方面，如果法律因人情而变动，法律就失去权威，人情就可以借法律的名义或者越过法律来行使统治。正如鲍西娅所言：“威尼斯谁也没有权力变更既成的法律，要是开了这一恶例，以后谁都可以借口有例可援，什么坏事都可以干的。”[iv]这样的话同样可以出自克瑞翁和桃杌之口，只是他们所处的境况不同，才陷入悲剧的冲突之中。

如果我们对正义的追求受到现实法律制度的约束时怎么办？这时我们就面临两种选择，要么选择“法律之上的正义”，要么选择“法律之下的正义”。选择前者意味着确信应当用一种永恒不变的正义原则来代替现存的法律制度，现存权威的合法性就受到挑战，这显然是一种英雄型选择；选择后者意味着承认永恒正义与法律正义之间存在着差别和距离，正义之能在法律的范围内获得相对的实现，这是一种常人型选择。正如鲍西娅所言，“执法者倘能把慈悲调剂着公道，人间的权力就和上帝的神力没有差别。[v]”但“神力”与“权力”毕竟是有区别的，于是鲍西娅选择了法律之下的正义，它更注重于人情世故的把握和规避法律的技巧，是一种常人型选择。这种常人型选择更能体现女权主义法律观所倡导的灵活性和境况性（positionality），相反，安提戈涅和窦娥所体现的英雄型选择多少显得有点缺乏灵活性，更显得执著于某一规范性原则，并不惜为此献身殉道，这多少与女权主义法律观所倡导的原则相背离。

五

到此为止，我们已讨论了三位女性所代表的法律观。依据一开始所提出来的“法律对立概念表”，她们似乎都可以划为女权主义法律观的代表人。但是随着讨论的深入，我们发现这种归类陷入了自相矛盾的境地。一方面安提戈涅和窦娥采取的英雄型选择意味着将她们归入“女强人”一类的角色期待中，要求她们有一种超常人的信仰和勇气选择悲剧的方式践行自己的理想。这种对女性角色的预设和期待在实践中对女性是有害的，而它本身就是男性文化霸权的产物，而与女权主义法律观所主张的同情理解相去甚远。另一方面，如果按她们俩人的法律观，那么就应当用永恒不变的正义原则（神法或天）的统治来代替实证法规则的统治，这种法律观实际上用正义的规则霸权代替了法律的规则霸权，或者说用女性文化霸权代替男性文化霸权，这种角色变换并没有改变“霸权型”的话语模式。因此，我们一开始提出的女权主义法律观本身足以导致对女性的歧视和角色规定，而这一切源于作为划分男性法律观和女性法律观之依据的“法律对立概念表”。

在一定意义上，法学像其他社会科学一样是一门对社会现象（或法律现象）进行理解和解释的学问。[vi]这就要求我们对作为解释起点的一般假设或理想型的选择必须和社会

生活经验本身是密切相关的，且理想型自身在逻辑上是自洽的。但是，我们回过头来分析前面所提出的“法律对立概念表”时，却发现这种类型学上的分类或理想性本身就包含着逻辑上的混乱。[vii]比如在女权主义法律观这一栏中，“正义”、“自然法”和“自由裁量”、“好的答案”有时是矛盾的。因为“正义”或“自然法”是人类理性从超验的自然或上帝那里发现的永恒不变的原则，它本身容不得人类意志的“自由裁量”，它要求的不是“好的答案”，而是绝对“正确的答案”。同样，在男权主义法律观这一栏中，“法律”、“实证法”和“规则”、“正确答案”也并不总是相一致的，“法律（实证法）”是一个社会中占统治地位的人（或集团）制定的，它所追求的恰恰是反映特定利益的“好的答案”，而不是“正确答案”。“君主的趣旨就是法律”是一条古老的法律规则，但它实际上包含了“自由裁量”。之所以出现这种逻辑上的自相矛盾，是因为“法律对立概念表”中的概念分类是从两个角度进行的：其一是关于法律观的分类，如“法律”与“正义”，“实证法”与“自然法”，“权利”与“需要”；其二是关于法律方法的分类，如“规则”与“自由裁量”，“正确答案”与“好的答案”，“文字”和“精神”。任何一种法律观都可以使用对立的不同法律方法，同样，任何一种法律方法都可以服务于相对立的法律观。安提戈涅和窦娥的法律观可以归入“自然法”中，但是她们所采用的方法是“规则的”而不是“自由裁量的”，追求的是“正确答案”而不是“好的答案”，如果不是为了“权利”，而仅仅是满足“需要”，那么她俩如上面所假设的那样，完全有按常人型选择的可能性和选择空间。正是由于这种逻辑上的混乱，才造成安提戈涅和窦娥在应归类于“女权主义法律观”时发生矛盾和不一致。

上述问题源于“法律的对立概念表”，但并不是说对这个“概念表”进行修正，如采取交叉分类的方法，就可以解决这个问题。而问题的根源就在于这种分类本身就反映了“逻各斯中心论”所形成的二元思维。这种思维方式意在寻求普适的框架（本体论追求）作为理解现实世界的基础。“自古希腊以来，西方思想家们一直在寻求一套统一的观念，这种想法似乎是合情合理的；这套观念可被用于证明或批评个人行为和生活以及社会习俗和制度，还可为人们提供一个进行个人道德思考和社会政治思考的框架。”[viii]这种对“阿基米德点”的追求形成了一种客观主义的信念：存在有或者必定有一些永久的与历史无关的模式或框架，在确定理性、知识、真理、实在、善行和正义的性质时，我们最终可以诉诸这些模式或“框架”。[ix]这种思维模式忽视了或放弃了人的存在的历史性，人不是历史中活生生的人，而是超验的第二上帝（the Second God）。由此对人类的总体经验进行形而上学（与辩证法相对）的分割和剥离，有一个本质就有一个现象，有一个理性就有一个感性，有一个男性就有一个女性（作为文化模式或独特经验的象征），从而陷入本体论追求与人类总体的真实经验相分离且二者相互排挤、相互专制的困境。[x]而且这种逻各斯中心论的本体追求一旦放弃了历史性，就会将历史性的或地方性的认知内化为个体的主体性，然后通过主体意向性的意识形态投射（ideological projection）异化为普适的真理或文化霸权。因此“性别的‘神话’就在于将人类的某些特性分别投射在男性和女性之上，使相互之间成为客体”。[xi]

上述思维方式体现在法理学中就是对法律本质的追问，由此形成事实与价值、实然与应然的对立，以及十九世纪之前法理学中占统治地位的自然法与实证法之争或法律与道德之争。[xii]此后虽然出现了社会学法学和历史法学，也只不过将法律的阿基米德点从自然理性（或上帝）或者那里转移到法律所赖以存在的社会结构和历史传统之上，故可统称为“法律情境论”（the contextual theories of law）。自然法学、实证主义法学和法律情境论构成了现代性的法理学。“看起来法理学（指现代性法理学-引者），作为一个统一且自洽的本文的法律的表象，最典型的招数植根于真理的形而上学而不是正义的政治学和伦理学之中。正义的真理就是正义作为真理。而现代性法理学的核心也正在于这种描述与命令、理性与法律，逻各斯与规范的独特结合。后现代法理学的任务就是对法律本文中的逻各斯规范中心论（logosnomocentrism）进行解构。”[xiii]当然，后现代法理学并不是一个独立统一的学派，它只不过借用后现代哲学中解构逻各斯中心论中的二元思维方式所采用的各种手段，诸如反基础主义、解构主义、视角主义、哲学解释学、多元主义方法等，[xiv]来清理二元论思维在法学中的影响，由此形成声势浩大的批判法律运动[xv]

从广义上讲，女权主义法学也属于批判法律运动的一部分。女权主义法学通过“提出女人的问题”，揭示出造成女性受歧视和压制的文化背景和思维方法。因此，女性的解放不是用逻各斯中心论的思维模式重塑“女权主义”的法律观，而应当彻底放弃这种二元思维模式，放弃男性和女性的分类，放弃“女权主义”和“女权主义法律观”这样的提法（当然只是作为一种策略也可以使用这样的术语）。尽管忽视男性和女性之间的差别可能意味着不平等或女性受压制的继续，“但是将差异作为分析的范畴能强化陈旧的思维框架，且因此而强化了这一框架中女权所处的边缘地位。所以，女权主义者在坚持使用女性或相应的政治标签‘女权主义’这一范畴来界定由于性别而地位卑微的人们时，她们自己在强化认同其地位因此而变得更为卑贱的群体。”[xvi]

当然这并不意味着我们仍保持原有社会结构或文化模式中女性受压制的状况。事实上，人类的文化既是男性创造的，也是女性创造的，女性受压制不仅是女性的困境，也是男性的困境。女权主义法律观所提出的问题不仅是法律问题，而是整个人类的社会制度和文化的问题。“法律既表示一种话语又表示一种权力的运作过程，法律所制作的且在法律中奉若神明的规范是权力关系的显现。这些规范被看做是‘中立的’和‘客观’而予以强制实施且部分地获得正当性。对这一事实的评判已使许多女权主义学者集中关注构建法律中的立法程序和政治程序而不是关注于法官们正在做什么。它使得女权主义者至少和关注正式的法律学说的发展一样关注于社会的和文化的认知（perceptions）与法律和合法性的显现（manifestations）。”[xvii]因此，放弃“女权主义”（及其法律观）的提法有助于我们摆脱狭隘的偏见，在关注女性受压制的同时，关注于更广泛的使人类陷入困境的种族压制、民族压制和文化压制（如萨伊德的“东方主义”）等，从而将各种问题和见解吸收到主流文化当中，在平等地对话（如罗蒂所主张）和自由地沟通（如哈贝马斯所主张）的基础上，建设一种多元共存的和自由平等的新文化。

注释

[i]韦伯提出“价值合理性”与“工具合理性”的区分主要基于手段与目的之间的不同考虑。这和“英雄型选择”与“常人型选择”并不完全一致，后者关注于选择路径与选择空间之间的不同考虑。比如韦伯认为更符合“价值合理性”，但是信仰某一种宗教在不受限制的条件下更多地是一种“常人型选择”。

[ii] 《莎士比亚全集》，朱生豪译，第三卷，北京，人民文学出版社，1988年，第76页。

[iii]同上，第76页。

[iv]同上，第77页。

[v]同上，第76页。

[vi]从弗赖堡学派提出自然科学与人文科学的区别起，人文科学的解释特征就一再被强

调，如狄尔泰、韦伯等，但是直到解释学大面积地侵入到人文科学中之后，才实现了人文科学的解释学转向。法学中实现这一转向的代表人主要有罗尔斯和德沃金等，参见Georgia Warnke， Justice and Interpretation， Polity Press，1992.

[vii]波斯纳并不同意这种划分，参见《法理学问题》，第十三章。但是波斯纳又不断地使用这种流行的分类。总之，波斯纳的著作尽管充满机智的批判和洞见，但在总体上缺乏一种一以贯之的方法和主张。这或许与他的法官生涯和新实用主义主张有关，故下文对“概念表”的批评并不针对波斯纳本人。

[viii]理查·罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，北京，三联书店，1987年，中译本作者序，第11页。

[ix]理查德·J·伯恩斯坦：《超越客观主义与相对主义》，郭小平等译，北京，光明日报出版社，1992年，第9页。着重点为引者所加。

[x]西方当代哲学及整个文化思潮几乎都是围绕这一主题展开的。海德格尔在《存在与时间》的一开始就指出古希腊哲学从存在中分离出“存在之存在”，使之成为哲学的主题，而真实的存在反而被压制和遗忘。而他使用“存在Sein （x）”（有时特意打上“x”符号）这一概念，意在打破理性与生命的对立（或男性与女性的对立），使“存在”与“时间”发生联系。参见谢遐龄：“本体论重兴之兆”，《读书》1987年第4期。正是在此基础上，伽达默尔将主体还原为历史中存在的人，将认识还原为理解。有关解释学的理论，参见殷鼎：《理解的命运》，北京，三联书店，1988年。

[xi] Frances E.Olsen，The Family and the Market：A Study of Ideology and Legal Reform， （96） Harvard Law Review，1983.p.1497.

[xii]参见Roscoe Pound， Law and Morals，The University of North Carolina Press，1926.

[xiii] Douzinas and Warrington with Mcreigh， Postmodern Jurisprudence， London and New York，1991，p.27.着重点为引者所加。

[xiv]参见王治河：《扑朔迷离的游戏》，北京，社会科学文献出版社，1994年。

[xv]当然，批判法律运动比较复杂且多样化，它不光是清理批判传统的法律理论，而且还有一种现实的政治诉求，参见阿伦·C·哈奇森：《批判的法律研究运动》，刘同苏译，《法学译丛》，1991年第1期。

[xvi] Katharine T.Barlett， “Feminist Legal Methods，”（103） Harvard Law Review 1990，p.835.正如美国的女权主义者Alice Jardin所言，“妇女一词对我来说只能指称那无法再现，不可言说，称谓之外和意识形态之上的一切。”转引自前注③引文。

[xvii] At the Boundaries of Law：Feminism and Legal Theory. edited by Martha Albertson Fimenan Fimenan and Mancy Sweet Thomadson. Routledge， Champan and Hall Inc.1991，Introduction.p.xiv.

女性与法律论文篇4

「关键词妇女人权，特殊性，男女平等

人权概念属于人类思想史中的核心概念，人权话语无疑是我们这个时代的共同话语，恰如路易斯。亨金所说：“我们的时代是权利的时代。人权是我们时代的观念，是已经得到普遍接受的唯一的政治与道德观念。”[1]对于“什么是人权”的回答多种多样，大多学者从人权主体与人权性质两个方面来定义人权。如英国的麦克法兰认为：“人权是属于每个男女的道德权利，它们之所以为每个男女所有，仅仅因为他们是人”。[2]日本学者宫泽俊义也有相似的表达：“基于人仅因为作为人这一事实而被认为当然具有的权利就是人权”[3].可见，人权是人之为人的权利，“承认某人是人也就意味着承认某人应该享有这些权利，否认某人应该享有这些权利，就否认某人是人”。[4]从定义上看，人权的主体应该是普遍的、无限制的，没有例外的，包括一切具有生物和社会意义上的人。但是，翻开人权历史卷册，一个清晰的事实凸现在我们面前：人权分为两个阶段-从有限的人权概念到普遍的人权概念。[5]两个阶段的划分是以1948年为界，即《世界人权宣言》诞生之年。由于政治、经济、历史、宗教等诸多原因，有些群体长期被排斥在人权之外，不被承认为人权主体的组成部分，一直处于权利的边缘状态，其中就包括妇女群体。傅立叶说：“妇女解放的程度是衡量普遍解放的天然尺度”。[6]那么，对于我们这个时代而言，人权的状况是衡量一个国家一个民族文明、进步与发展的终极尺度，占人口一半的妇女群体的人权状况是一个无法回避的问题，也是不能回避的问题。

妇女人权，从字面上看有同义反复之意味，因为“妇女”应该属于“人”。但妇女在漫长的人类历史进程中长期不被作为“人”-至少不被作为完整意义上的人来看待。20世纪末期，西方妇女为争取享有与男子一样的人权首先提出了“妇女人权”这一崭新概念。

什么是妇女人权？与人权的立足点一样，妇女人权根源于人的尊严与价值，是妇女作为人而享有的自由平等的权利。人权既有特殊性的一面也有普遍性的一面，无疑，妇女人权也是特殊性与普遍性的辨证统一。妇女人权的普遍性可以概括为两个方面：第一，“妇女人权主体具有普遍性，一切妇女不分种族、肤色、宗教、语言、政见、国籍、社会出身、财产、文化、才能等，都是妇女人权的主体，应当享有人的权利”；[7]第二，妇女人权的基本原则与基本内容是普遍的，基本原则是“男女平等，反对性别歧视”，基本内容主要有以下方面：“保障妇女尊严，发展妇女人格，实现妇女价值，在道德上、社会上、政治上、法律上，应当得到承认或已经得到承认的平等的、自由的生存权与发展权等一切权利的统称”。[8]妇女人权的特殊性主要表现在以下两个方面：一是与普通人权相比妇女人权所呈现的特殊性；二是各个国家、民族和地区之间的差别也会造成不同国家、民族和地区的妇女与妇女之间人权的差别和特征。本文仅从第一个方面入手，分析我国妇女人权在男女平等原则下所呈现的特殊性及为实现男女平等的目标所采取的相应的法律对策。

妇女无权是世界性的，人类自母系氏族开始，妇女经历了“具有世界意义的失败”。[9]中国妇女在漫长的封建社会深受王权、神权、族权、夫权这四种代表中国全部封建宗法思想和制度的权力的压迫，遵循在家从父、出嫁从夫、夫死从子的道德训诫，教育上尊崇女子无才便是德。妇女在中国封建文化传统的礼教与道德的压迫下成为承载道德规范的被动工具而不是道德选择的自由主体，妇女的人格尊严、独立、自由自此全部丧失。直到二十世纪三十年代初胡适、罗隆基等人发起了人权运动，中国的有识之士提出了“男女平等”的口号，但是时至今日“由法律上的男女平等，达到事实上的男女平等是一项长期而艰巨的任务”[10].

男女平等是妇女人权实现的基本原则和标志，也是妇女人权的核心与灵魂，为什么这么说呢？有学者认为原因有三：（1）“人与人之间的直接的、自然的、必然的关系是男女之间的关系”，男女之间关系的性质最直接体现了人与人之间关系的性质和人的社会本质。（2）平等是人权的最高价值。与自由相比，自由是人权体系的基石而平等则是更高层次上的权利观念和权利要求，平等是一切人权的基础。（3）妇女人权的历史告诉我们：二元世界里的不平等是导致妇女受到不公平待遇的症结所在，妇女作为“第二性”难与男子共享人权与社会资源。正如有的妇女学者所说的那样“我们占世界人口的一半还要多，可我们却被当作少数群体来对待”。这些都严重束缚着妇女自身的发展。[11]

那么如何理解男女平等？如何看待男女平等原则下的妇女人权所具有的特殊性？

首先，妇女与男子相比有性别的差异，是一个无可辩驳的事实存在。西方女性学者这样来看待性别差异：“性别的概念使我们可以将男女之间以生物为基础的性别差别与社会赋予的男女差别，或他们实际承担的社会角色和文化决定的差异区分开来，前者是不可改变的，而后者是可操作的”。[12]但西方后现代女权主义者却依据自然法中“人生而平等”的原则来要求绝对意义上的平等，不承认妇女在生理机能与心理特征上与男子有天然的差别，希望以无性别姿态进入社会生活。她们认为如果承认男女存在差别就会导致女不如男的结论，显然，男女天生的差别就成划分优劣和等级的依据，事实并非如此。正如倍倍尔所说的那样：“男女是不同的两种人类，各自都具有适合于他自己的性的目的特殊的身体组织。为了执行性的职务，非有许多不同的生理以及心理状态不可。这是无论谁也不愿否定而且是不能否定的事实。”[13]女性既不是天生不如男性，也不是天生较为优异。如果否定男女事实上存在的差别反而会使妇女在行使某些权利时陷入不利和不能的境况。我们要改变的不是生物意义上的差别，而是要改变这样的差别：“从社会角度讲，‘性别’代表了妇女与男子在社会地位的特征，性别关系是由构成男女生活机会的权力关系所决定的。这种性别划分并不决定于生物学，而是更广泛的社会劳动分工的一个方面，它还植根于生产和再生产的条件中，并由社会中占主导地位的文化、宗教和意识形态体系所控制”。[14]

现在大多数人对于男女平等含义的理解已形成这样一个基本共识：承认男女差别，追求实质平等，而非形式意义上的同等对待。“男女之间的生理和社会因素的差异是不可忽视的，在某些情况下，对资源、资质明显不一的人，不计他们之间切身的差别，一律给予平等对待，既不正义，也是对宪法原则的不忠。”[15]

妇女群体被归为“类群体”，妇女人权的保护是社会对弱势群体人权保护的一种表现，有学者把妇女人权纳入集体人权[16]，但我们更倾向于把妇女人权定位于“类人权”，“与集体的权利不同，这些权利的主体不是所有的个人，而是某一种、某一时期或处于某一状态中的个人”[17]，这类人因为自身特征与社会条件、主观与客观的因素在享有和行使人权时遇到自己所无法克服的障碍。如何克服这种障

碍需要人权主体自身与整个社会的共同努力。有人认为妇女人权“从严格的意义上讲，这不应属于人权范畴，而是一种特权”[18]，我们认为特权是在社会中占优势地位的人所享有的高于别人的权利，妇女人权显然不是特权性质而是一种救济性权利，以保证在整个社会中最易遭受打击的人为了维护其作为人的基本尊严所享有的权利，以补救妇女因其历史的、社会的、自身的原因所造成的与男子之间的差别而失去的或者即将失去的平等与自由。我们所要追求的是将法律中的平等观念从形式上的平等向实质性的平等进行转化。在人们的社会、经济地位上的差别作为现实而存在的前提下，真正的“机会的平等”是不能实现的！我们所强调的实质平等必须立足于这种男女之间的实际差别来实现实质上的“机会的平等”。基于差别，“合理的区别”就有了它的正当性，“20岁以上的人享有选举权而不满20岁的人不享有选举权，这一区别对待不能简单说不合理，而拥有500万元以上收入的人享有选举权否则就不享有选举权，这种做法当然不合理，作为区别对待的基础的着眼点不同，结论自然也不一样。”[19]承认男女存在的差别，从而在人权的对待上进行合理的区别，道理也是一样的。

以上我们阐述了男女平等的实质内涵。但是要实现真正意义上的男女平等，体现普遍人权的全面发展与保障，消除国家公权力对妇女的侵害，撼动千百年来在家庭领域中形成的男尊女卑的传统和习惯，消除性别歧视，让妇女对社会、经济、文化生活的平等参与和承担平等的责任，实现这一切则“路漫漫其修远兮”，需要整个社会“上下求索”。众多的手段和途径中，法律毫无疑问是起根本作用的。贯彻男女平等，消除性别歧视，我们不能不寻求相应的法律对策。

首先，法律从制定、实施、适用到法律监督的每一个环节都要坚持男女平等的价值定位。在整个法律领域中对妇女人权要体现两个层面的保护：第一是享有与男性共同的人权保护的内容，即保证在同等情况下不被歧视。国家在一定情况下采取积极的行动，以此补偿妇女因受性别歧视而带来的不平等。第二是根据妇女的特殊生理结构而采取相应的特别照顾，保护妇女在经期、孕期、产期及哺乳期应当享有的特殊权利。

其次，也是我要重点论述的方面是适度地将性别意识融入法律。

“实现男女平等，并不是要把妇女人权完全纳入以男性为标准的结构框架中，要想使妇女人权得到切实的保证，我们应当适度地将妇女意识融入法律中”，[20]因为现行的法律具有男性特征，如原则性、客观性、抽象性和理性，而忽视了主观的、感情的、形象思维的以及与妇女有关的特征与法律价值，这不能不说是法律的缺陷与不足。比如有学者在分析文学作品《安提戈涅》时提出法律也要考虑伦理情感因素，使法律更具有人情味和亲和力。[21]西方女性在进入法律领域工作时普遍清楚地意识到这一点，她们的工作“导致了对法律所代表的一切进行挑战，如法律表面的中立，法律关照妇女时假意的偏袒，特别是刑法和家庭法中，女性学者认识到法律在妇女压迫中的根本作用，并同时认识到法律可以被用来为妇女的利益服务”。[22]由于她们为改变法律中性别歧视进行了不懈的斗争，有些国家接受和部分接受了她们的建议，如新西兰、加拿大等国对法律进行改革：把婚内定为犯罪，家庭法中把妇女在家庭中劳动对家庭财富的贡献也予以肯定，使整个法律体系出现了有利于妇女的改进。针对男性制定实施和解释法律的局面，她们又提出“不止一个真理，不止一种历史，不止有一个法律解释和不止一种社会学说明”[23].

我国对于妇女人权的特殊保护非常重视，1992年颁布了《妇女权益保障法》，其所秉承的核心概念正是维护妇女的合法权益，促进男女平等。它是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法，[24]其特点具有系统性、专门性、全面性和综合性。内容主要包括以下几个方面：（1）保障妇女与男子享有平等的政治权利；（2）保障妇女与男子享有平等的文化教育权利；（3）保障妇女享有与男子平等的劳动权利；（4）妇女享有与男子平等的财产权利与人身权利；（5）国家保障妇女享有与男子平等的婚姻家庭权利。“10年来，我国不断将性别意识纳入立法活动，依据这部法律，制定和颁布了一系列涉及妇女问题的法律法规和政策性文件，其数量之多、内容之丰富，影响之大，更是前所未有。”[25]值得一提的是，北京朝阳区人民检察院对犯罪嫌疑人的审控工作实行男女有别的方式，即根据《妇女权益保障法》规定办案规程，各“妇女犯罪审控组”均由女办案人员组成，主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和工作，同时办理、猥亵、侮辱妇女、拐卖妇女等严重侵犯妇女人身权利的案件，这种“女女接触”的方式给检控工作注入更多的性别意识。樊崇义教授对此作了肯定的评价，他认为，针对妇女犯罪原因、条件和处理问题的特殊方式都与妇女的女性特征有关，采取相应措施有利于女性犯人的改造。[26]这种在司法过程中关注性别差异注重保护妇女的合法权益的做法显然具有借鉴意义。

我们应该肯定我国法律在贯彻男女平等，消除性别歧视方面所取得的重大成就，但同时也要看到不足之处。首先，在保障妇女行使政治权利方面：鉴于妇女与男子不在同一起跑线上的现状，同等条件下，培养和选拔妇女干部还不能有效变革以男性为中心的治理结构、实践和文化，我们建议采用按性别比例使女性进入决策层；21世纪男女平等的目标是男女在决策层职位实现50/50，使妇女改变权力的性质而不是权力改变妇女的性质。其次，增加实体法的保护，例如《妇女权益保障法》和《劳动法》中对男女劳动权利的平等规定过于原则而缺乏实际可操作性。有些劳动单位以特殊保护妇女为理由在某些就业职位上拒绝妇女，实际上就是对女性进行歧视，而对“什么是歧视行为”法律上并无清晰界定，建议修订和完善相关法律，制定《反就业歧视法》，在法律上明确界定就业歧视行为。“在妇女与男子的劳动就业权利事实上并不完全平等的情况下，我们能不能在制定了女职工禁忌劳动范围的同时，也在有关法律中对某些工作领域作出（在同等条件下）有限录用女性的规定呢？”[27]第三，明确救济途径，扩大救济范围。“建议立法机构加强执法监督，劳动保障部门加大对用人单位执法情况的监督检查力度，法院要为遭受歧视的妇女提供司法救济，赋予女职工在受到性别歧视方面的诉权，对违反女职工平等劳动权利的单位要依法予以惩处。”[28]第四，增强妇女自身法律意识的宣传教育与学习，提高妇女自身的法律知识和权利意识。欣闻我国教育部已正式将人权法作为高等学校法学专业的一门基础课程，并将出版我国第一部人权法课程教科书，我们希望妇女人权成为整个人权法内容的有机组成部分。

此外，我国批准加入《男女工人同工工酬公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》等国际公约。参加对妇女人权保护与合作的国际公约也是消除妇女人权实现障碍的重要的法律途径。

当然，妇女人权绝不是一个孤立的和单纯的法律问题，将它放置到更为广阔的社会背景中，其涵盖的层面极其广泛而深刻。促进和阻碍妇女人权实现的因素很多，它需要我们整个社会在政治、经济、文化、宗教等各个领域都应体现对妇女人权事业的努力和关怀。

「注释

[1]（美）路易斯·亨金：《人权时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版，前言。

[2]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第7页。

[3]参见沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第8页。

[4]夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社1992年版，第213页。

[5]（瑞士）胜雅律：《从有限人权概念到普遍的人权概念-人权的两个阶段》，王长斌译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（上），四川人民出版社1994年版，第255页。

[6]（法）傅立叶，转引自《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第300页。

[7]张晓玲：《妇女与人权》，新华出版社1998年版，第17页。

[8]徐显明未发表讲演稿，转引自徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[9]《家庭、私有制和国家的起源》，见《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第158页。

[10]彭佩云：《为妇女进一步发展而斗争-写在“三八”国际劳动妇女节90周年之际》，载《人民日报》2000年3月7日。

[11]参见孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第464页。

[12]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[13]（德）倍倍尔：《妇女与社会主义》，沈端先译，三联书店1955年版，第260—261页。

[14]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第155页。

[15]（印）索利·丁·索拉布吉：《美国和印度的平等问题》，三联书店1966年版，第198页。

[16]李步云：《人权的两个理论问题》，载《中国法学》，1994年第3期。

[17]常健：《人权的理想·悖论、现实》，四川人民出版社1992年版，第104页。

[18]罗玉中、万其刚：《人权与法制》，北京大学出版社2001年版，第333页。

[19]（日）浦部法穗：《基本人权学说》，武树臣译，载沈宗灵、黄楠森主编：《西方人权学论》（下），四川人民出版社1994年版，第111页。

[20]孙萌：《妇女人权实现障碍研究》，载徐显明主编：《人权研究》第1卷，山东人民出版社2001年版，第506页。

[21]参见杜月秋：《论法的人伦精神》，转引自《法理学、法史学》，人大复印资料2002年第9期。

[22]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第104页。

[23]刘霓：《西方女性学》，社会科学文献出版社1998年版，第106页。

[24]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[25]参见郝立：《风雨维权障显十载》，载《人权》，2002年第6期。

[26]详见郭峰：《北京首开犯罪嫌疑人审控男女有别之先河》，载《人权》，2002年第4期。

[27]梅小傲、孟宪范、陈智霞：《城市女性劳动权利的保护》，载夏勇主编：《走向权利时代》，中国政法大学出版社2001年版，第55页。

女性与法律论文篇5

「关键词妇女法、妇女法学、平等、权利

改革开放20年来，随着社会主义民主和法制建设的不断加强，我国的妇女立法和妇女法学研究工作都取得了历史性的进步和发展。

一、独具特色的妇女法体系已基本形成

妇女法作为专以妇女为保护对象，主要从保障妇女权利的角度来调整男女两性社会关系的法律，它既不是从来就有的，也不是在法律中有了关于妇女权利义务的规定就产生了妇女法，它是随着妇女运动的兴起和社会的不断进步而产生的。在二次世界大战以后，一些资本主义国家迫于当时妇女在社会生产、生活中的作用不断增强，社会地位不断提高的客观形势，才不得不在一定程度上重视妇女的权益问题，从立法上逐步删除有关歧视女性的规定，并不断创制新的法律以保护妇女的某方面的权益，甚至在一些发达的资本主义国家，还专门制定了协调男女两性社会关系、保护女性权益，反对性别歧视的专门性法律。与此同时，在国际社会，联合国对保护妇女权益、促进男女平等的工作也日益关注，颁发过不少宣言，如《世界人权宣言》、《消除对妇女歧视宣言》，还通过了一系列保障妇女权益的公约，如《消除对妇女一切形式歧视公约》、《妇女政治权利公约》，等。这些宣言、公约中对妇女权利的确认和保护，对推动各国制定保护妇女的专门法律发挥了积极的作用，产生了深远的影响。也正是在这种历史条件下，才形成了独具特色、自成体系的妇女法。

我国的妇女立法工作从建国至今，大致经历了两个大的历史阶段：一个是从中华人民共和国成立到改革开放以前的妇女立法；一个是改革开放至今的妇女立法。

新中国成立后，为了确保妇女在社会上和家庭中免受歧视，不仅完全否定和彻底废除了旧中国遗留的那些歧视、压迫、残害广大妇女的法律和司法制度，而且还及时地颁布了体现男女平等，保护妇女权益的新法律，以法律的形式对妇女的权益加以确认和保护。从1949年制定的起临时宪法作用的《共同纲领》，到1954年颁布的第一部宪法，再到1975年宪法和78年宪法，它们之间虽因制定时的历史条件各异而在内容上各有不同，但在坚持男女平等、保护妇女权益方面却是一脉相承的。这一时期的妇女立法，虽然促使中国妇女的法律地位发生了天翻覆地的变化，但就其自身而言还不够系统，在立法机制和执法机制上还存在诸多薄弱环节，并且随着“左”倾思想的泛滥，民主和法制遭受破坏和践踏，有关保护妇女权益的法律也不可能发挥其应有的作用。

改革开放以后，我国的社会主义民主和法制建设进入了一个新的历史时期，与此相适应，我国的妇女立法也出现了崭新的局面。在改革开放初期颁布的选举法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、婚姻法、继承法、民法通则和义务教育法等重要法律中，都在自己调整的领域赋予了妇女享有与男子平等的权利。特别是1982年颁布的宪法，它在1954年宪法的基础上，结合新时期的实际情况，再一次以国家根本大法的形式确认了妇女与男子法律地位上的完全平等，而且强调了对妇女权益实行特殊保护。宪法的这种指导思想为其他有关保护妇女权益的法律、法规乃至规章、制度的制定提供了法律的依据，指明了方向。

为了落实宪法的有关规定，完善社会主义法制，同时也为了履行我国签署的有关国际公约的义务，体现社会主义制度的优越性，我国于1992年制定颁布了《中华人民共和国妇女权益保障法》。妇女权益保障法通过对妇女的政治权利、文化教育权益、劳动权利、财产权利、人身权利、婚姻家庭权利等各项权益的全面确认和通过规定一些协调性、补充性、程序性、制裁性的条款，使之成为一部综合性的、系统性的全面保障妇女权益的基本法。这部法律的颁布，不仅是我国妇女政治生活中的一件大事，而且也是我国社会主义民主和法制建设进程中的一件大事，它是我国妇女立法史上的一个新的里程碑。

妇女权益保障法的颁布实施，为全面确立妇女权益保障的法律机制奠定了基础。在此后的几年里，我国又相继颁布了与妇女权益密切相关的劳动法、母婴保健法、新刑事诉讼法、新刑法等法律，国务院有关部门也颁布了婚姻登记管理条例、女职工生育保险试行办法；全面各省、自治区、直辖市先后制定了妇女权益保障法的实施办法、规定或补充规定。此外，我国除了批准《消除对妇女一切形式歧视公约》外，最近又相继签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利公约》。这样，在我国就形成了以宪法为根据，以妇女权益保障法为主体，包括国家各种单行法律，地方性法规和政府各部门行政法规以及我国已签署的国际社会有关妇女权益问题人权约法在内的一整套保护妇女权益和促进男女平等的法律体系。

二、妇女法体系的形成对妇女法学的建立和发展具有划时代的重要意义

妇女法学是我国社会主义法学体系中的重要组成部分，是研究妇女权利保障法律的产生、运用和发展规律的科学。作为一门应用法学，我国妇女法学始终与我国的妇女法紧密相连，相生相伴。改革开放20年来，随着妇女法体系的基本形成，我国的妇女法学也取得了很大的成就：

（一）妇女法学的学科体系正在形成

每一个学科都有其特定的研究对象、研究内容和研究方法，建立一个崭新的独具特色的妇女法学学科体系，是妇女法学研究中的首要任务。妇女法学的体系，作为妇女法学所包括的各部分内容之间的内在联系和结构形式，它所要解决的问题是以什么样的结构科学地表述妇女法学的内容，正确解决妇女法学各项内容的内在联系和相互关系，使之成为一个有机整体。目前，我国妇女法体系已基本形成，这在客观上为我们建立妇女法学体系奠定了基础，提供了依据，它将对妇女法学体系的建立和发展产生重大影响，而在事实上，也正是由于妇女法体系的形成，对我国妇女法学的发展产生了划时代的影响。在此之前，虽然在不同的历史时期都出现了有关的妇女法律问题的研究，但量少势微，没有形成规模和气候，而且，研究中缺乏应有性别意识，因而影响有限。随着妇女权益保障法的颁布和实施，有关妇女法学的研究也进入了一个新的历史阶段。一方面，在这一时期发表、出版了数以百计的通俗读物和宣传妇女法的文章、著作，如《妇女权益保障法一百问》、《妇女权益保障法学》，等；另一方面也出现了对妇女法学学科建立进行探索或有所涉及的论文和专著，如巫昌祯、陈明侠《妇女法学》、杨大文《妇女立法的回顾与展望》、陈明侠《论我国妇女权益保障》、胡德华《妇女法的立法原则》、马忆南《中国法律与妇女人权》、夏吟兰《试论妇女权益保障法的性质与特点》、郭建梅《论妇女权益保障法的地位和特征》、李明舜《妇女法理论研究中的两个问题》、田军《各国妇女权益宪法保障的比较研究》、朱景哲《我国刑法对妇女儿童合法权益的保护》，等。此外，中华女子学院、北京大学、内蒙古大学的法律系已经开设或正在酝酿开设妇女法课程，妇女法的培训更是规模巨大，《妇女法学》教材亦在编写过程中，所有这些情况表明，我国的妇女法学的学科体系的建立已初露端倪，正在形成过程中。

（二）妇女法学的研究队伍已初具规模

随着妇女法体系的形成，妇女法学研究工作受到了法学界和社会各界的重视，政法院系、科研机构、学术团体、社会团体和司法实际部门都有一些同志从事妇女法学的研究工作。由于妇女法是以综合手段，多方位调整妇女与男子两性之间的社会关系的法律，因而，对妇女法的研究就需要有一个多学科、各方面都参与的研究群体。从目前的情况来看，在妇女法学研究工作者队伍中，起带头作用的是婚姻法学界的一些专家学者。这种状况的形成，主要是因为婚姻法与妇女法二者之间存在着特别密切的关系。在妇女法颁布前，婚姻法在维护妇女权益方面一直发挥着主体作用，在妇女法颁布后，婚姻法在妇女法体系中仍有着特殊的地位和作用。妇女法与婚姻法的调整对象之间存在着很大的交叉关系，因而研究婚姻法学的同志自然而然地成为了妇女法学研究队伍的中坚和骨干。同时妇女法的调整范围和调整方法与婚姻法有很大的差别，因而研究妇女法的队伍又不限于婚姻法学研究队伍，其他法律学科（如宪法学、行政法学、刑法学、民法学）女性学、社会学、伦理学、心理学等各学科的专家学者以及专门从事妇女维权工作的同志均在进行研究。这些从事妇女法学研究工作的同志，遍布于各级各类的法学研究会、妇女问题研究会（或中心）、各类协会（女律师协会、女法官协会、女检察官协会）大专院校科研机构等，形成了一支初具规模的队伍。在这里值得特别指出的是，建立于1995年的北京大学法律系妇女法律研究和服务中心及1998年成立的北京市妇女法学研究会。它们的成立，不仅表明了社会对妇女法学研究工作的承认和支持，而且为今后妇女法学研究工作树起了旗帜，集结了队伍，有利于推动妇女法学研究工作上一个新的台阶。

（三）妇女法学学术活动广泛开展

改革开放20年来，特别是妇女权益保障法颁布以来，有关妇女法学的学术活动十分活跃，既有国际性的，也有全国性的或地区性的。在妇女法起草过程中，就由全国人大内务司法委员会召集有关省、市、自治区人大及政府的机关代表、专家、学者、社会团体代表在东北、西北、西南、中南、东南，等各地区多次举办了制定妇女法的研究会；中国婚姻法学研讨会于1990年12月与婚姻管理研究会和全国妇联联合召开了关于妇女法有关课题的研讨会。全国各地的婚姻法学研究会也都以不同形式召开学术会研讨妇女法的制定、实施问题，提出了不少很有见地的对策性的意见；1992年、1993年北京大学妇女研究中心连续召开妇女问题国际学术研讨会，设有《妇女与法律》专题，对妇女法学的建立和发展，起到了有益的作用；在筹备和召开‘95世界妇女大会过程中，1994-1995年间，以中国社会科学院举办的妇女与人权国际研讨会、女法官、女检察官、女律师协会分别举办的有关保障妇女权益问题国际研讨会为代表，全国各地均举行了多次关于妇女法、妇女权益保障方面的学术研讨会。这些会议对形成和完善妇女权益保障法律体系，起到了很好的促进作用。’95世界妇女大会之后，北京市妇联和其他省市又先后召开了有关执行妇女法的研讨会。（注：参见巫昌祯、陈明侠合著《妇女法学》、《中国妇女研究年鉴》，第70页。）1996年北京大学法律系主办了《中英妇女与法律国际学术研讨会》；中华女子学院承办了《预防和制止针对妇女的家庭暴力研讨会》，全国妇联也召开了全国妇联系统维权工作会议；1997年全国人大内务司法委员会、国务院妇女儿童工作委员会、全国政协社会与法制委员会、全国妇联联合召开了纪念妇女权益保障法颁布5周年座谈会；1998年北京市妇女法学研究会召开成立大会暨首届妇女法学问题研讨会，之后，迁西妇联又主办了妇女法律援助问题研讨会，与此同时，全国妇联与加拿大合作的中加妇女法项目也全面启动。上述的各种活动，对妇女权益保障法律体系的完善和妇女法学的发展都起到了很好的促进作用，具有重要意义。

（四）妇女法学的研究领域日趋广泛

由于妇女权益问题渗透在社会生活的各个领域，因而妇女法学的研究范围是十分广泛的。近20年来，妇女法学研究涉及了以下诸多方面：1.妇女立法的完善问题；2.妇女法的概念和调整对象；3.妇女法的指导思想、任务和基本原则；4.中国妇女的法律地位；5.外国妇女立法的历史发展；6.联合国妇女立法的状况；7.我国妇女立法的历史发展；8.妇女的政治权利问题；9.妇女文化教育权利问题；10.妇女的劳动权利问题；11.妇女的财产权利问题；12.妇女人身权利问题；13.特殊群体中的女性权利问题；14.妇女与人权问题；15.妇女权利的自我救济问题；16.家庭暴力问题；17.性骚扰问题；18.侵害妇女权益的法律责任问题；19.保障妇女权益的法律程序；20.妇女法的实施问题；21.妇女权益保障机构问题，等。

对于上述问题的研究，主要体现了这样几个特点：1.密切联系我国妇女权益保障工作的实际，突出了为依法维护妇女权益服务的特点；2.立法研究和法律对策研究较多；3.关注妇女界的热点、焦点问题较多；4.注重多学科、多方位进行研究。当然，目前的妇女法学研究除了上述可取的优点以外，也还有很多的不足，由于妇女法学研究起步晚，基础较薄弱，整体研究水平不高，对有关妇女法学发展至关重要的一些基本理论问题还缺乏深入的探讨。这种研究现状，很难适应依法维护妇女权益工作的客观需要，因而，加强妇女法学理论研究已成为当务之急。

三、完善中的妇女法与发展中的妇女法学

当前，我们正处在20世纪向21世纪迈进的重要时期。从国际上看，和平与发展是当今时代的主题，妇女问题已成为世界关注的焦点之一；从国内看，我们国家正处在改革开放和社会主义建设事业承前启后、继往开来的重要时期，维护妇女的合法权益，保证妇女在政治、经济、文化教育、社会及家庭生活中应该享有的各项权利，将有利于调动广大妇女的积极性，更好地参与社会主义现代化建设。

我国是《消除对妇女一切歧视公约》的缔约国，参与了《到2000年提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》的制定，第四次世界妇女大会通过的《北京宣言》、《行动纲领》是指导全球妇女事业发展，迈向21世纪的纲领性文件，因此，我们在完善妇女立法和加强妇女法学研究方面还有很多的工作要做。

关于妇女法的完善问题，著名法学家杨大文先生提出了很好建议：

第一，应当随着社会主义物质文明和精神文明建设的发展，继续完善妇女立法，现行妇女权益保障法的前几次草案中，关于保障措施的具体规定多于后来出台的法律。当时在草案中删去一些条款，绝不是怀疑其必要性、正确性，而是出于可行性方面的考虑，随着时间的推移，在妇女权益保障的领域中还会出现新的情况和问题，需要从立法上采取对策。因此，决不能满足已取得的成就，一定要随着社会条件的变化把妇女立法不断地推向新的、更高的水平。

第二，在建立和发展社会主义市场经济的过程中，人与人之间的利益关系正在而且还将发生各种新的变化。这些变化从根本上说有利于妇女解放，但由于一些改革措施不够配套，在妇女权益保障问题上也会遇到某些暂时的困难，特别是由于妇女在竞争中目前还处于弱势群体的地位，因而在今后相当长的一个时期内，应当把妇女权益的群体保护作为立法的重点；在实行各种制度改革时，应当兼顾效益和公平。强化对妇女劳动权益的保护，建立和完善对妇女的社会保障制度，是中国今后妇女立法的当务之急。

第三，为了扩大妇女立法的整体效应，应为该加强配套法规的制订工作；对于一些内容已经滞后的法律，应尽快地进行修改，特别是现行婚姻法的修改应加快速度，以使中国妇女的婚姻家庭权益得到更有效的法律保护。（注：参见杨大文著《妇女立法的回顾与展望》。）

随着时代的前进，社会的发展，妇女法需要不断的完善，妇女法学的研究工作也需要提高到一个新的水平：

（一）妇女法学的研究工作必须坚持以马克思主义的妇女观、法律观，特别是邓小平民主法制思想为指导。马克思主义妇女观、法律观是《妇女权益保障法》的立法指导思想，也是我们从事妇女法学研究工作的指导思想。当前坚持马克思主义的妇女观、法律观，最重要的就是要在妇女法学研究中自觉以邓小平民主法制思想作为指导思想。新时期我国社会主义法制建设所取得重大成就，是邓小平同志民主法制思想指导的结果，而这些成就又充分证明了这些思想的科学性和正确性，认真学习领会和自觉贯彻邓小平民主法制思想，对于妇女法学研究工作坚持正确的方向和健康发展具有十分重要的意义。

（二）妇女法学的基本理论问题的研究将得到重视和深化。如前所述，由于妇女法学研究起步晚、基础薄，研究人数特别是专门从事妇女法学研究的人数还不够多，因而整体研究水平还不高。目前的著述更多地注重对妇女法的阐释而较少理论的探索，尤其是对妇女法学发展至关重要的基本理论问题目前还有许多空白。因此，在今后的妇女法学研究中迫切需要下大力气研究诸如妇女法的概念，妇女法的调整对象以及如何构建科学的妇女法学体系；通过对这些基本理论问题的研究，就不仅可以为促进妇女立法工作的不断完善，为依法维权工作提供正确的理论指导，而且可以使妇女法学作为一个独立的学科体系能够得到社会更广泛的认可和重视。

女性与法律论文篇6

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-069-03

宪法虽然赋予了妇女参与劳动的权利，但是却没能全面保护参与过程中妇女的劳动权益，更没有在妇女权益受到侵害时可用来救济的方法。由此可见，妇女劳动权益的保护工作还处在开始阶段，但是这一工作关系到了女性生存发展的根本。因此，本文将从社会性别的视角来探究审视有关妇女劳动权益的相关法律法规存在的问题以及当下妇女在产于社会生产劳动过程中面临的问题，通过结合多方面原因分析，尝试提出可以解决的方法。

新中国成立以来，占我国人口一半的妇女逐渐加入到我国的国家建设当中为我国的建设做出了不可估量的贡献，是我国上半个实际发展的主要推动力，也将会成为以后国家建设的最有潜力的一个人群。所以，我们必须要高度重视目前妇女权益受到侵害，妇女在工作中受到不平等待遇的问题，否则这将大大影响我国前进的速度，而且妇女作为每个家庭重要组成部分，也将影响家庭的和谐状况，继而影响社会的稳定。对女性职工劳动权益的维护不仅是简单意义上的保护，而是涉及到人权保护的问题的。欧美等发达国家目前己在公共政策制定的主流中加入了妇女问题，这体现了他们强烈的反性别歧视的意识，更反映了他们已经将这一问题上升到人权层次的意识。由此希望妇女在劳动力市场中的工作环境和人文环境能够得到很大改善，在劳动权问题上真真正正地实现男女平等，使社会能向一个健康稳定健全的方向发展。

一、基本概念解释以及国内外现状分析

（一）社会性别

社会性别即是一般所说的性别。主要是指的是包括家人、朋友、周围人群、社会机构和法律机关等对自身所在的生存环境做出的性别的认定，是人基本的社会属性。从分析两性入手，通过社会性别理论我们可以发现社会关系和社会制度的根源和本质，然后就能将社会性别理论变成具有说服力的政治、经济以及社会文化的分析工具。作为一种历史和文化产物，社会性别理论将随着社会的不断的发展和变化而持续变化，如何运用它来引导鲜活的实践活动也将会是一个持续的探索过程。

社会性别是当代妇女理论的核心概念和女权主义学术的中心内容，它区别于以人的生物特征为标志的“生理性别”，指的是以社会性的方式构建出来的社会身份和期待。社会性别理论分析了为什么人类社会中存在两性不平等以及这样不平等背后的实质和根源。它认为男女两性各自承担的性别角色并不是由生理决定的，而是由后天决定的，并且是在社会文化的制约中形成的，按照男女两性在社会中的角色和地位、社会对性别角色的期待和评价、关于性别的成见和对性别差异的社会人士等等。更主要的是，它又反过来通过宗教、教育、法律、社会机制得到了进一步发挥和巩固的机会，在国家参与运作并被规范化、制度化、体制化、两极化以及社会期待模式化。

（二）国外现状

对妇女权益的追求，最开始是在西方热烈的女权主义中被提出来的。西方国家在长期女权主义和女性思潮的影响下，对女性权益的保护发展的相当完善。法律不仅维护了女性的就业权和生存权这些比较基础的权利，更是保障了女性更加深层的权利，比如社会地位和自我修养等。就拿欧盟国家来说，从上世纪末开始，欧盟经济和政治发生了翻天覆地的变化，从一个单一的经济联盟进化成了更深层次的政治和社会联盟。在这一过程中男女之间社会地位的平等被重新定义了，欧盟不断通过其更加强大的经济和先进的社会体系来帮助女性在得到基本全力保障的同时追求更高的社会权益。

近些年来，许多国际组织和非政府机构也加入了为女性争取更多平等的社会权益的行列。联合国、国际妇联组织为了使妇女获得实质上的权益，借鉴了各国的实践经验，制定了相关的法律和政策让更多女性可以参与到世界各国的经济、政治、社会决策中去，更好地代表社会中女性的权益，维护男女在社会生产劳动中的平等地位。同时，这也有助于保护女性在家庭领域中的地位，维护家庭和社会的稳定。

事实上一些国家为了增强女性在政治中的地位，特意引入了配额机制。在某些北欧国家，为了提高女性在企业中的地位，规定了不管是在国企还是私企，高层中都必须要有规定数额的女性参与决策。而在亚洲，只是在日本韩国等政治较为发达的国家颁布了类似的措施。在美国，《针对妇女暴力法》用来防止家庭暴力，从家庭着手，从日常生活中提高女性地位，维护女性权益，继而才能在社会中维护女性的劳动权益。

（三）国内现状

历来中国对女性工作者的保护是好的，中国的女性在社会生产劳动工作中的地位也是颇高的。随着新中国成立，不断出台更新法律来维护女性在社会中的权益。《宪法》明确规定了要保障女性劳动者的权益。

但是随着经济发展社会结构的变化，以政府保护为主的传统方式受到了现代社会运转模式的冲击，女性的权益受到了侵害。因此在社会快速发展和变革的今天，需要结合别国发展经验再联系国情制定更加健全完备的法律法规体系来保护妇女的劳动权益。除了法律之外，还应该转变传统的对女性的生理、心理以及工作能力、范围、领域的有歧视性的思想，这样才能在通过处法律以外其他的途径更好地保护女性的权益。

二、妇女劳动保护权益的问题及原因分析

（一）妇女劳动权益

劳动权产生于人们参与从事劳动这一过程。劳动是社会财富的来源，所有劳动者，不论年龄、性别、种族、宗教，都享有同等的受劳动权保护的权利。

劳动权是由劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取响应报酬的权利。劳动权是公民基本权利之一，是劳动者所享有的保护他们权益的法律法规。

妇女享有男性享有的一切劳动权益，所以妇女劳动权益至于劳动权益是特殊和一般的关系。这主要体现了法律对女性劳动者的人文关怀。妇女因很多复杂原因，在当今社会仍然处与求职和就业竞争中劣势的状态，为了使女性与男性能公平竞争，在现阶段，需要通过法律这一类强硬的手段来“偏袒”女性，使其能与男性站在同一起跑线上。女性劳动权益的主要理念就是在男女劳动权益平等的基础上，妇女另外享有因其独特生理和心理原因而享有的特殊的保障和权益。

（二）妇女劳动权益受到的侵害

1.性别歧视造成男女就业的不平等

很多企业单位在招聘的时候对女性有歧视，但碍于法律不可以明目张胆明文绝句女性求职者，于是想方设法规避法律，提高针对女性的录用门槛，例如规定“限制结婚，结婚或生育即终止劳动合同”等招工要求，总之就是想方设法在最开始就尽量选取男性录取。如果说这个规定出现在法律对女性保护而设立的禁止从事的工作种类名单里倒是合理，可是实际生活中这样的规定出现在很多用人单位，而且这样无理由的规定完全是因为性别歧视造成的。更有甚至直接公开不招收女大学生和女研究生，但被问到理由时，却给不出令人信服的根据，这样的现状使得刚刚结束学生生活求职的女学生很是不利。

社会上经常会出现这样的声音：呼吁女性退出社会劳动岗位，将就业机会让给男性，美其名曰是对女性的“解放”，使女性回归到以家庭和孩子为主的生活中去，减少女性拼事业的同时还要顾家庭的尴尬，可实际上这是对女性的歧视，认为女性生来在职业中工作能力就没有男人强，而这与古时候“不让女子读书，女子无才便是德”的想法并无二致。世界范围内两百多个国家几百年来的女权运动为的就是使女性能够从家庭中解放出来，与男性在社会中有同等的职业地位，然后，在全国政协2001年的会议上，就有人提出了“女人回归家庭退出职业”的言论。虽说这以提议最后没有被通过，但是这样的提案上到了全国会议的高度，这一经过本身就应该得到社会的关注和警惕。

2.用人制度不规范

虽然劳动法明文规定用人单位应该要与劳动者建立劳动关系并签署合同，但实际工作中有些单位根本不签订合同，这一现象在女性工作者中尤其常见，常常就只是口头约定或者没有法律效应的一纸之约。这不仅仅是用人单位为了逃避缴纳社会保险责任，也是劳动者缺乏法律意识的体现。合同是用来保障劳动者权益的，如果没有签订合同，一旦在工作中突发意外或者发生劳资纠纷、劳动侵权情况时，因为没有合同所以很难提供证据，最终导致败诉，给不良企业钻了法律的空子，逃避了制裁。还有的企业对然签下了合同，但是合同中的条件对劳动者十分的苛刻，同样的，这种情况也经常发生在女性身上。虽然其中也有劳动者自己的责任，但究其原因，还是因为在就业时，女性没有享受到和男性同等的机会，只好接受这样不平等且无保障的待遇。

3.工作环境差，安全得不到保障

按照《劳动法》要求，用人单位应该及时检查更新单位内设备的状况，保障员工的健康与安全。但是，不少工厂为了追求自身的利益，完全不考虑员工的健康安全，只要在不造成人员死亡的前提下，无限拖延检查更新时间，使用陈旧机器，最终稿造成中毒、坠楼、机器伤害人员的事件。这些事件接连发生，使女性工作者的身体健康和安全受到了严重的威胁。

4.妇女“四期”劳动权益得不到保障

妇女的经期、怀孕期、产期、哺乳期，俗称“四期”。《妇女保障权法》第二十五条规定：任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期和哺乳期受到特殊保护。第二十六条规定：任何单位不得以结婚、怀孕、产假、哺乳为理由，辞退女职工或者单方解除劳动合同。虽然法律明确了妇女所享有的特殊权利，但是现实生活中，女工因为怀孕或生产而得到不平等待遇的情况时有发生。主要其中在：对“四期”期间的妇女单方面解除劳动关系；产假期间不给女职工发工资；公司内部私自规定限制女性工作者结婚、生育以及对怀孕的妇女采取调离职位和不开全额工资的苛刻条件等等。这些“不平等条约”使得女性工作者在求职和工作过程中都面临了比男性更大的压力和更少的选择。加上求职过程中的性别歧视，都使得女性工作者无法公平与男性竞争。

5.对人格尊严的伤害

有些不太正规的企业为了防止劳动力流动，采用违法手段扣取女职工工资充当保证金，或以劳动者的人身自由作为担保，这些行为都是压中违反法律的。还有企业在面对女职工的工作失误时，不仅在经济上处罚员工，甚至对女性员工做出辱骂、殴打、体罚甚至于搜身这种严重侮辱人格的行为。女性工作者相对于男性身体上的弱势，使得这种违法行为的受害者集中于女性，而工作中的不公平竞争也使得女性“有苦说不出”，为了生计，也只好一直忍受下去。

6.男女退休年龄不同

因为国家规定35年以上和不到35年的退休金分别为基本工资的88%和82%，而男女退休年龄不相同，造成了女性工作年龄明显少于男性，继而造成女性退休工资也明显少于男性的局面。这样的规定对于读书时间长、工作迟、学历高的女性尤其不利，这可以算作变相侵害妇女劳动权益。

三、关于解决妇女权益受侵害问题的思考

1.国外措施

劳动权益即是指法律赋予公民的参与劳动生活、享有相关权益并获取相应报酬的权利。其中包括了：劳动就业权、休息权、劳动安全和健康保护权、劳动报酬权、社会保险和福利权、职业培训及个人职业发展权、提请劳动争议处理权，以及组织权、参加公会权和参与民主管理权等等。而妇女的劳动权益是指女性在享有和男性相同的劳动权益的基础上还享有因其生理和社会特征而特别给予的特殊劳动权益。这些权益保障了妇女在就业过程中与男子能公平竞争并享受整个就业权益的机会。

2.联系国情提出的建议

（1）为女性就业创造良好的社会文化环境

消除传统思想中阻碍女性获得公平就业机会和劳动权益的思想，因为大众的价值体系和认知体系是法律和政策能实力维护女性劳动权益的基础和前提。在人类发展过程中，女性对社会的推动力不容小视，甚至可以说是发挥了巨大的作用。然而封建思想中，对女性的看法却是不完整、不正确的，传统思想中将女性当做物品而不是有思想的个体的看法需要严厉打击，而且要树立“女性和男性同是历史推动者，物质文明、精神文明创造者”的思想。在整个社会中宣传性别平等的理念，将就业和从业过程中的性别歧视成分全部消除干净，为妇女创造良好的社会就业环境。

要打破流传千年的“男尊女卑”、“男主外女主内”思想，重新尊重独立女性的思想。这种传统思想难以去除的原因很大一部分程度上是因为这些思想是从小就被灌输的。在小学甚至幼儿园阶段，就有“女生室内活动，男生室外活动”这种毫无科学根据的做法，这些做法将女性弱于男性的思想根植于而儿童心中。因此，从根本上消除社会上对女性的偏见，我们需要从基础教育着手，不在活动中以性别作为分组条件，让青少年从小对于性别就没有偏见，这样才能逐渐消除社会中存在的偏见甚至歧视。

（2）建立制度政策，发挥政府的作用

某一个组织或人就可以做的工作，它需要社会各部门个人的通力合作、理解和帮助，因为它不仅是个体的责任，也是企业的责任和社会的责任。

四、总结

女性与法律论文篇7

关键词：妇女权益，保障妇女权益的法律体系，《中华人民共和国妇女权益保障法》

2002年 10月1日，是《中华人民共和国妇女权益保障法》实施十周年的纪念日。各新闻媒体、相关机构就该法实施十周年以来的状况展开了广泛、热烈的讨论。如果对这种人声鼎沸的讨论声进行一番理性的思考，我们即不难发现此种讨论渗透着人们对妇女问题的人文关怀。质言之，妇女问题不仅是妇女的问题，它也是一个属于男性的问题、一个社会问题。在现代社会中，妇女地位的提高是一个社会文明进步的标志。

中国共产党人从新民主主义革命时期就形成了保障妇女权益的优良传统——这是当时革命的需要，更是由共产党这一政党自身的属性所决定的。新中国成立以后，我国政府充分认识到了法律在保障妇女权益中的重要作用，并初步构建了保障妇女权益的法律体系。但是，2002年热播的电视连续剧《不要和陌生人说话》曾引起了人们的广泛关注。更有甚者，某些网络媒体还将其中的女主人公、饱受家庭暴力之害的梅湘南评为2002年“最命苦”的中国妇女！此种现象一方面说明中国的妇女问题已经进入了大多数人的视野；另一方面也向人们揭示了这样的一个问题：随着改革开放和社会主义现代化建设事业的不断深入，妇女问题体现出了多样性、复杂性的特点。妇女问题的复杂性和多样性亦要求我们作出法律上的回应。因此，完善保障妇女权益的法律体系是切实保障妇女权益的前提；是建设我国社会主义市场经济法律体系的内在要求；也是调动妇女参加我国社会主义现代化建设之积极性、充分发挥妇女“半边天”作用的根本途径。就像没有法律就不会有当今奴隶的解放一样，没有完善的法律，妇女的权益就不会得到有效的保障。

一、我国现行保障妇女权益的法律体系及其社会效果

新中国成立、特别是改革开放以来，我国政府注重并不断加大创制保障妇女权益的法律法规的力度。从当前的情况来看，我国保障妇女权益的法律体系已初具规模，基本形成了以《中华人民共和国宪法》（1982年）为根据，以《中华人民共和国妇女权益保障法》（1992年）为主体，包括《中华人民共和国刑法》（1979年制定， 1997年修改）、《中华人民共和国婚姻法》（1980年制定，2001年修正）、《中华人民共和国继承法》（1985年）、《中华人民共和国劳动法》（1994年）、《中华人民共和国母婴保健法》（1994年）和《女职工劳动保护规定》（1988年）等法律、行政法规和地方性法规在内的一整套保障妇女权益和促进妇女发展的法律体系。2001年12月29日由九届人大常委会第二十五次会议通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》无疑对这个法律体系的健全与完善又起到了锦上添花的作用。与《中国妇女发展纲要（2001——2010年）》设定的妇女宏观发展目标相比照，现行保障妇女权益的法律法规涉及到妇女在参政、劳动佣工、教育、家庭、健康等诸多方面的权利。

为全面贯彻保护妇女权益的法律法规，我国政府还进一步建构了相应的组织保障。据《中国妇女报》2002年9月8日报道，2002年我国有11个省、自治区、直辖市的市 （地）级以上政府都建立了执法协调议事机构——妇女儿童工作委员会，绝大多数县级政府也建立了这一机构。除了法规和政策的保障不断完善，制定了一批政策性文件而外，关于这些法律法规的监督保障体制也逐步加强。[①]

现行保障妇女权益的法律法规为妇女撑起了一片法律的天空，它们对贯彻男女平等的基本国策，推动妇女充分参与经济和社会发展，使男女平等在政治、经济、文化、社会和家庭生活等领域进一步得到实现，发挥了积极的作用。2001年9月4日公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查主要数据，反映了10多年来中国妇女地位在就业、政治参与、家庭生活、教育和健康问题等方面取得的进步。而且调查显示“男女平等”已成为我国公众的主流意识，女性的能力得到普遍认可，传统两性角色分工受到挑战，女性的自主意识增强等[②].2002年4月，《中国妇女报》公布的一系列数字更能从微观方面表明近年来中国妇女的发展状况。[③] 恐怕没有谁会否认，这些深刻的变化与我国现阶段比较完善的保障妇女权益的法律体系之间存在着密切的关系。

在看到我国推进两性平等事业取得重大进展的同时，我们也不能忽视其中存在的问题。如果以1995年至2000年中国妇女发展纲要为指标进行衡量，其中规定的十一类目标中仍有保障妇女的劳动权益和妇女保健两方面的指标没能实现。另一方面，2001年公布的第二期中国妇女社会地位抽样调查数据还表明，男女两性社会地位的总体差距和分层差距仍然存在。主要表现在女性就业率较低，再就业困难；男女两性收入差距成扩大趋势；农村女性受教育水平与男性差距较大；妇女参与国家与社会事务决策的程度仍然偏低等等。这些现象的存在有着复杂的原因，但不可忽视的是：传统的歧视女性的性别观念已经成为一种文化模式，而且这种文化模式还渗透并体现在每个人的心理和行为之中。随着人类文明的演进，虽然显性的歧视女性的制度已经走入了历史，但歧视女性的文化模式以及人们歧视女性的心理——行为模式却很难在短时间内遭到彻底的清算。因此，为减少歧视妇女的现象，还应该进一步完善保障妇女权益的法律法规。

二、完善我国保障妇女权益法律体系的宏观措施——创制反歧视法

法律是现代社会最重要的社会控制手段。妇女权益的保障问题在很大程度上可以通过立法、严格实行法律的手段得以缓解。作为关心两性平等问题的法律工作者，我们认为推动两性平等的事业必须健全保障妇女权益的法律体系。而具体的措施又可以从宏观和微观两个方面入手。从宏观方面来看，我国实有创制反歧视法的必要性。

1. 创制反歧视法是保障妇女权益的一个重要环节

这是完善我国保障妇女权益法律体系的必然要求。应该说，没有专门的反歧视法是我国保障妇女权益法律体系的一个重大缺陷。从法律的角度看，保障妇女权益应该抓住两个环节：其一，以授权性规范[④]为手段，从正面授予妇女应有的法律权利；其二，通过禁止性规范和义务性规范要求法律关系主体必须为某些行为或不得为某些行为，从反面保障妇女的权益得以实现或补偿妇女权益所受到的侵害。我国现行的妇女权益保障法律体系基本反映了问题的一个方面——强调妇女可以根据这些法律法规行使其权利；而问题的另一方面——限制国家机关、企事业单位、社会团体等机构不得实施歧视妇女的行为，对歧视妇女行为的处罚方面则规定得很少。基于此，我们不难发现，保障妇女权益的法律措施只强调了“一只手”的作用，而忽视了反方面的另一只手。

2. 现实生活中存在的歧视妇女的现象不容忽视

相关调查显示，推进两性平等的事业在当前遇到了一些新的问题。十几年来，中国处于一个经济高速发展的时期，经济的高速发展在给人们带来了非比寻常的压力的同时，也使 “效益优先”（特别是经济效益优先）的观念在意识形态领域中占据了主流地位。由于两性生理上的差别，女性首当其冲地成了这种价值评判尺度的牺牲品。例如，在生产领域，一些私营企业、甚至包括一些全民所有制企业为了最大限度地追求经济效益，置平等保护女性的法律法规于不顾，在劳动佣工时公然不招收女性。更有甚者，一些国家机关、事业单位也秉此价值尺度行事，严重地侵害了妇女的权益。在女性参政、受教育等各个方面，歧视妇女的现象都不容低估。种种歧视妇女的现象呼吁反歧视法的出台。

3. 制定反歧视法，有利于改造传统中国遗留下来的歧视妇女的行为模式

从本质上来说，行为模式是文化模式的一个具体表象。作为一种传统的文化模式在两性关系中的具体表现，是歧视女性的行为方式。由于文化模式的相对独立性和惯性，歧视女性的行为模式在现实生活中还很有市场。毕竟，中国乃至世界人类社会发展的历史告诉我们：同男性相比，女性一直处于从属的地位。这种男尊女卑的历史传统从两个方面塑造了人们使女性处于从属地位的行为模式。一方面，男性对女性的社会性别角色期待定型化。也就是说，在男人看来，女人就应该做那些属于女人的事，如把更多的精力放在家务、孩子、丈夫和家庭之上。这种“女主内，男主外”的角色分工模式在男人看来是理所当然的。另一方面，女性也认同了上述的文化模式，并用该文化模式作为培养其性情和个性的标准。而反歧视法的创制有利于校正人们的这种行为模式，为女性参与管理国家、参与社会经济和文化活动提供更广阔的空间。

4. 制定反歧视法，可以在某种程度上矫正人们歧视女性的心理态度

马克思在其早期的著作中就曾经指出过，“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，………”。[⑤]也就是说，法律调整的对象是人们有意识、有目的的行为，而人们的思想和心理不可能而且也不应该成为法律规制的目标。但我们却不应从此出发，认为法律对人们的思想和心理不能产生任何影响。具体言之，法律影响人们的心理和思想的方式至少有二：其一，从微观层面上，法律通过确定人们的行为模式对人们的心理产生一种潜移默化的影响。这是法律影响人们心理的由外而内的作用模式；其二，从宏观层面上看，法律既是一种制度，又是一种意识形态。它作为意识形态发挥作用的方式主要是通过确立某种价值观的方式实现的。它发挥作用的机制是，行为人首先将法律确立的价值观内化为自己的价值观，尔后再用这种价值观念统帅自己的行为。因此，我们也可以说这是法律影响人们心理的由内而外的作用模式。作为法律制度和法律意识形态的反歧视法，完全可以按照上述两种渠道发挥作用，校正人们歧视女性的心理，这也是创制反歧视法的深层要求。

5. 创制反歧视法，是妇女权益保障法律体系发展的要求

法律的发展从来都不能排除法律继承与法律移植这两条便捷的渠道。西方发达资本主义国家大多有自己的反歧视法，此立法经验当为我国所借鉴。两性不平等是一个世界范围内普遍存在的现象。西方发达资本主义国家如美、英、法等国家基于其具体的国情，都制定了反歧视法。我们亦如法炮制、创制反歧视法，并不是对西方发达资本主义国家之做法的盲目效仿和简单照搬，毕竟我国同样大量地存在着歧视妇女的现象，这是基于我国目前现实情况得出的必然结论。过去，我们走入了这样一个误区——社会主义社会的公有制经济基础为消除歧视妇女现象提供了经济上的前提，我国没有歧视妇女的现象，这种心理也曾影响过妇女权益保障法的制定。可以说，我们陷入了制定反歧视法，即等于承认我国也存在歧视妇女现象这种两难的情结之中。若抛开这一情结，以实事求是的态度对待存在于社会诸领域中的歧视妇女的现象，我们就会看到制定反歧视法还是非常必要的。

当然我们还应注意到，在制定反歧视法的操作过程中还要注意一些具体的问题：其一，要把反对歧视妇女的现象与歧视少数民族等其他可能存在的歧视现象结合起来。其二，反歧视法即要规定对歧视妇女行为的处罚尺度，同时也应该规定对优先录用妇女等用人单位的奖励措施。惟其如此，反歧视法才有可能不会形同虚设，具有可操作性。

三、完善妇女权益保障法律体系的微观方面——修正《妇女权益保障法》之我见

反歧视法的制定，可以从宏观方面弥补保障妇女权益法律体系的缺陷；而从微观方面修正现行的《妇女权益保障法》，则是完善保障妇女权益法律体系的必要且更具可操作性的工作。《妇女权益保障法》是我国第一部全面的、综合的、专门维护妇女权益的法律；也是全世界第一个由国家制定的妇女权益保障专门大法。可以预见，随着我国社会主义现代化建设事业的不断推进，我国必将陆续出台一些保障妇女权益的专门法规。但这些法规更多地会涉及到保障妇女权益的细节性问题，因此修正这部经历了十多年风风雨雨且已渐显出某些弊端的、保障妇女权益的主体性法律——《妇女权益保障法》，在当前制定和修正法律的大潮下已悄然成为人们谈论的一个话题。

（一）《妇女权益保障法》的缺陷

现行《妇女权益保障法》的不足至少体现在以下三个方面：

第一，整部法典的内容尚待充实。

从篇章结构上观之，《妇女权益保障法》构建的“总则——分则——附则”之体例本无可厚非。问题出在总则和分则中的内容尚存在若干亟待完善的地方。例如，总则除了明确妇女权益保障法的立法宗旨、立法依据和确立宏观的妇女权益保障结构外，还应该明确地概括出妇女权益保障所应遵循的“基本原则”。尤其值得一提的是，象“妇女联合会”这样的保障妇女权益的重要机构应该具有怎样的职能和作用，该法缺乏明确的规定。

第二至第八章构成了该法的分则部分。本部分包括妇女依法享有的权益及违反相应规定应该承担的法律责任。然而，不无遗憾的是此处关于妇女法律权益的规定更多地表现为授权性规范；规定妇女权益的内容显得过于分散；与其他法律法规的法律责任相比，此处关于法律责任的规定，行文更抽象、操作起来也更为困难。更有甚者，《妇女权益保障法》分则部分的内容从整体上看，似乎都能从其他法规中找到类似的规定。换言之，构成该法典主体部分的分则，好像是其它法律法规中关于妇女权益规定的拼盘杂烩。

第二，适用法律困难。

制定的法律没法实施、或实施效果不好就是对法治精神的背叛。我国《妇女权益保障法》公布实施以来，我们很少见到根据该法或从维护该法保障的妇女权益出发而判决的案件。 1999年2月4日，《中国妇女报》报道了一则根据妇女权益保障法判决的案件，[⑥]但这样的判决毕竟是不多见的。可以说，由于行政和司法机关在办理各类事关妇女权益的案件时大多不倾向于适用妇女权益保障法，因此妇女权益保障法实施的社会效果尚存在相当广阔的提升空间。这种现象的存在有人们漠视女性权益的因素，但妇女权益保障法自身缺乏完整而独立的体系、独到的理论概括和可操作性的法律规范的因素同样不容低估。

第三，立法技术滞后。

举一个最简单的例子，我国《妇女权益保障法》的分则部分规定了妇女应有的法律权利。以立法技术的角度观之，本部分关于妇女权益的规定属于列举式的。然而，“妇女权益”是一个随时代之演进而内容不断变化的概念，这种列举式的立法技术显然与女性权益的性质本身不相协调。

（二）我国《妇女权益保障法》的修正方案

鉴于妇女权益保障法存在的缺陷，笔者认为《妇女权益保障法》宜作出以下几方面的修正：

第一，关于总则部分。

总则部分的修正应进一步明确妇女权益保障工作的基本原则、保障机制，尤其是作为妇女权益保障事业中坚力量的各级妇女联合会的职能和作用。

我们认为，男女平等原则虽然是妇女权益保障中最基本的原则，但毕竟不是唯一的原则，《妇女权益保障法》第二条虽然涉及到了这些原则，但这些规定尚不够明确，因此没能突出这些原则之于妇女权益的重要性。故而笔者认为，有必要把妇女权益保障工作所应遵循的基本原则概括如下：

（1）权益法定原则（包括女性依法享有的特殊权益在内）；（2）男女平等原则；（3）禁止歧视原则（虽然我们前面指出了创制反歧视法的必要性，但在此处亦实有提及反歧视原则的必要性，具体在适用法律时可结合反歧视法的相关规定）；（4）妇女权益保障与公共安全、大众福利及子女权益相适应的原则（妇女权益保障既是一个不断前进、不断完善的过程，又是一个与经济发展和社会进步不断适应的过程，因而需确立此原则）；（5）妇女权益保障的社会性原则。妇女权益的保障乃是一个社会性的工程，它不仅需要政府部门而且需要非政府组织以及人民大众的全方位关注。我国《妇女权益保障法》第4条[⑦]基本上反映了妇女权益保障的社会性特点，如果将此规定上升为保障妇女权益的原则，无疑将发挥高屋建瓴的作用。

各级妇女联合会的职能与妇女维权事业紧密相关，故而应该在修订《妇女权益保障法》时做出明确规定。1994年2月我国执行《提高妇女地位内罗毕前瞻性战略》国家报告中，对妇女联合会的职能作了权威性的表述：“它的基本职能是：代表和维护妇女权益，促进男女平等”。由于各种原因，现行《妇女权益保障法》没有做出相应的修正；如果在修订的妇女权益保障法中仍然忽视妇女联合会的作用，不对妇女联合会的职能作出明确规定，那肯定是一个不小的遗憾！

笔者认为，中华全国妇女联合会和地方各级妇女联合会以及团体会员应该具有以下职能：

（1）代表各族、各界妇女利益，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；（2）协助有关国家机关做好妇女权益保障工作，制止家庭暴力，消除对妇女的歧视，促进男女平等和国民经济与社会的发展；（3）经国务院或者省、自治区、直辖市人民政府批准，有关妇女权益保障事业的权威信息；（4）促进妇女权益保障事业的科学研究与国际交流；（5）法律规定告诉才处理的案件，受害妇女不能告诉时，代为告诉和申诉；（6）法律、法规规定的其他职能。

第二，关于分则部分。

本部分应该包括妇女权益的内容、妇女权益的保障机制以及法律责任三个方面。

（1）关于妇女权益的内容。

我国现行《妇女权益保障法》第二至第七章分别列举了妇女应该享有的各种权益。笔者认为，宜从立法技术的角度把这些权利放在一个独立的法律条文中列举出来，此后还应加上一款更灵活的规定——“法律、行政法规规定的其他权益”。特别值得一提的是，有必要对妇女特有的隐私权、人格尊严、居留与迁徙等权利做进一步的详细规定。这样的立法策略更能适应我国情况和妇女权益本身的性质：我国当前正处于一个大变革的时代，各种体制和社会状况都会随着我国改革开放的深化而变化，如此规定更能适应一些新情况、照顾到一些可能出现的新问题；而且也能适应妇女权益内容不断变化的实际情况。

当然，这里还必须提及另外一个重要的问题。即除了某些特别重要的妇女权益外，《妇女权益保障法》中已经作了明确规定的妇女权益不必要再在其他法律法规中予以简单的重复。此举无疑将提高《妇女权益保障法》的法律地位，增强其实用性和可操作性；也会大大降低各部门法之间可能出现的冲突，减少法律适用的难度。

（2）关于妇女权益的组织保障问题。

妇女权益保障法应当建立起在党和政府领导下的，各级妇女儿童工作委员会统一协调的，以各级妇女联合会及团体会员单位为维权主体的，国家机关、工会、青年团、企事业单位、家庭和妇女自身协同配合、积极参与的维权体系。

妇女权益的组织保障应该是《妇女权益保障法》中的重要内容之一。完善的组织保障能有效地促进《妇女权益保障法》在现实生活中的实施，增强其社会效能。现行妇女权益保障法在现实生活中很少被适用，有法律自身的原因，当然还有组织保障不力方面的因素。笔者认为，为了增强妇女权益保障法的可操作性，更有效地保障妇女的权益，宜采取以下具体的组织保障措施：

首先，应在司法机关成立专门的维护妇女权益的机构。当然这些司法机构的受案范围，应主要包括那些涉及到女性特有权益的刑事案件和侵害妇女重要民事权利的民事案件。关于此点，某些地区已出现了这种机构，并在现实生活中受到了较好的效果。[⑧]

其次，以法律规定的方式充分调动非政府组织在妇女维权工作中的作用。目前，我国妇女权益保障法只是在第5条中笼统地写到：“中华全国妇女联合会和各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益，做好保障妇女权益的工作。    工会、共产主义青年团，应当在各自的工作范围内，做好保障妇女权益的工作。”如果妇女权益保障法能够在法律上给予这些组织以更明确的定位，那么这些组织的潜能必将得到更大限度的挖掘，妇女的权益也会得到更有效的保障。[⑨]

（3）关于法律责任问题。

法律责任是一项法律法规能够得到有效实施的重要保证。然而，现行《妇女权益保障法》关于法律责任的规定却显得过于笼统、抽象。我们认为，如果修订妇女权益保障法，本部分的内容应按以下原则进行调整：

第一，确立《妇女权益保障法》的优先适用地位。

现行《妇女权益保障法》第49条规定，“违反本法规定侵害妇女合法权益，其他法律、法规已规定处罚的，依照该法律、法规的规定处罚。”此条有两方面的缺陷：（1）遗漏了其他法律、法规未规定处罚的情形；（2）《妇女权益保障法》只在保障妇女权益的过程中发挥着配角的作用。

针对《妇女权益保障法》第49条的缺陷，笔者认为该法在修正时宜作如下补充。由于新时期妇女权益保障内容的多变性，这种补充可以是很灵活的：“法律、法规没有规定相应处罚的，可以由主管机关或各级妇女联合会提出处理意见。”其次，妇女权益保障法的法律责任部分在立法时应有意识地运用一些准用性规范，[⑩]这些准用性规范将为妇女权益保障法和其他法律法规之间架起一道相互沟通的桥梁，其结果也必然会大大地增强妇女权益保障法的可操作性。这样，司法机关在处理侵犯妇女权益的案件时就可以名正言顺地写道：“根据《中华人民共和国妇女权益保障法》的规定，……”

第二，在强制违法者承担法律责任的过程中，应适量加大相应行政机关的职责。

目前，行政机关对我国妇女权益的保障起着举足轻重的作用。而且更确切地说，当前我国妇女的地位也是由政府通过强制的行政手段，以自上而下的方式实现的。针对这种现实，笔者认为《妇女权益保障法》在实施的过程中也应充分发挥行政机关的作用。如现行妇女权益保障法第50条规定，“有下列侵害妇女合法权益情形之一的，由其所在单位或者上级机关责令改正，并可根据具体情况，对直接责任人员予以行政处分：……”。此处可增加规定：“单位或责任人员拒绝改正的，可由上级机关或者其所在地人民政府强制改正。”

四、尾论

至此，笔者从宏观和微观两个方面讲述了妇女权益保障法律体系的完善问题。但法律体系的完善对于妇女权益的保障工作来说只是一个必要条件，更重要的是这些法律能够真正落到实处。法律的实现，就是法律的生命。然而现实情况却不容乐观。从意识层面上看，我国保障妇女权益的意识还有待进一步提高：不仅我国的司法机关、行政机关及工作人员维护女性权利的意识不强，而且女性自身的权利意识仍然较低。

无可否认，法律是维护妇女权益、提高妇女地位、促进男女平等的重要武器，但它又绝不是保障女性权益的唯一途径。妇女维权工作是一项复杂的社会系统工程，随着我国改革开放逐步深化和现代化建设的进行，一些新问题的出现还会增加这一社会系统工程的复杂性。但我们同时还必须意识到，妇女地位地提高并不是经济发展的必然结果，因此有目的、有步骤地促进妇女维权工作仍然是当代中国面临的一项重要课题。

注释：

[①] 《中国妇女报》2002年9月8日。

[②] 《中国妇女报》，2001年9月4日。

[③] 《中国妇女报》，2002年4月4日。

[④] 法律规范是为社会主体提供行为模式的一种尺度。根据法律规范调整人们行为方式的不同可以将法律规范分为授权性规范、义务性规范和禁止性规范。授权性规范规定主体享有为或不为某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。义务性规范也叫积极义务规范，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。禁止性规范规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

[⑤] 《马克思恩格斯全集》第1卷，第16——17页。

[⑥] 案件当事人为河南省卫辉市狮头乡塔岗村的已婚妇女岳合云。1998年秋天，塔岗村重新调整土地。村里规定：出家的闺女不再分地。这样岳合云及其婚后所生一子便成了无地户。几经周折而感万般无奈的岳合云于1998年9月10日把塔岗村告上了法庭。卫辉市法院立案后，从不误农时、保护妇女儿童合法权益出发，及时组成合议庭审理，尽量缩短审理时限。于10月29日做出如下判决：根据《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》和河南省人大常委会《关于保护妇女儿童合法权益的若干规定》，责令塔岗村村委会于判决生效后五日内，分给原告与同村村民同等亩数承包地的判决。

[⑦] 《中华人民共和国妇女权益保障法》第4条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府，采取组织措施，协调有关部门做好妇女权益的保障工作。具体机构由国务院和省、自治区、直辖市人民政府规定。”

[⑧] 2002年，北京市朝阳区人民检察院针对全区妇女犯罪较多的特点，决定在审查批捕和审查起诉部门设立“妇女犯罪审控组”，这是北京市检察机关成立的首家以保护女性犯罪嫌疑人、被告人、被害人为对象的专业化办案组。该办案组主要负责办理全区范围内妇女犯罪案件的批捕和起诉工作，同时办理侵犯妇女人身权利的案件，如强奸、强制猥亵妇女、拐卖妇女等案件。该办案组成员均为女性。为使该项工作制度化、规范化，该院根据《中华人民共和国妇女权益保障法》、《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，制定了《办理妇女犯罪案件规程》，规定了办理该类案件的主体、程序和特殊保护措施，明确了“结合妇女特点，灵活运用法律，教育、预防为主，惩戒、保护并用”的工作方针。此种做法值得我们思考和借鉴。

[⑨] 目前，妇女学界和法学界已注意到了这方面的问题。具体可见2002年7月6日《中国妇女报》发表的题为《ngo：不可替代的维权力量》的文章，该文揭示了非政府组织在保障妇女权益事业中发挥的巨大作用。

女性与法律论文篇8

一、从“夫妻同体”到“夫妻别体”

关于婚姻、爱情，西方有这样的传说：男女曾为一体，上帝把他们分开，推入茫茫人世。从此，双方都在等待或追寻自己的另一半，通过爱情和婚姻，他们又合二为一。中国古代儒学认为阳与阴、乾与坤、夫与妻相互对应，在天人合一中，自有“夫妻一体”之说。从法律人的眼光来看，这当然不仅仅是浪漫的故事，其间表明了古代对夫妻间法律关系的态度，此即所谓夫妻同体主义。它是指男女双方结婚之后不再保持各自独立的人格，而是夫妻合为一体，人格互相吸收。

实际上，在男尊女卑、男权处于支配地位的古代社会，基以宗法制度的夫妻同体主义，绝不像爱情宣言中的那样浪漫和温情脉脉，它不是双方人格对等的溶合，不是“夫妻人格互相吸收”，而不过是妻子的人格为丈夫所吸收，它确定了妻子对丈夫的依附和屈从的地位。中国古代的礼法中，“夫为妻纲”是必须恪守的准则；早期罗马法规定，妻子进入夫家之后便成为“家女”，必须服从新的“家父”，而丈夫则可以是妻子的“家父”；古印度《摩奴法典》宣布丈夫可以是“监护人”而妇女只能“服从其从属者的权力”。（1）

在夫妻同体主义思想下，在法律上没有妻子独立的意志，也就无所谓“婚内强奸”之说。

西学著作一般认为，罗马法后期的所谓“略式婚”，即“无夫权婚姻”实际上开了夫妻别体主义之源。它虽然主要是针对夫妻间的财产问题而言的，但“问题是个大问题”，妻子如果在财产上取得了独立地位，将为其独立的法律人格奠定基础。近代资产阶级在反封建中提出“婚姻契约论”，倡导夫妻别体主义，主张夫妻人格独立，在婚姻生活中各享有其权利，各承担其义务。在作为夫妻关系之重要的配偶权或者同居义务这一问题上，西方社会的传统观念坚持女方承诺论（2），即根据婚姻契约，妻子已经事先承诺在婚姻关系存续期间服从丈夫的性要求，丈夫不需要在每一次性生活前都必须征得妻子的同意。因此，迄今为止，世界上大多数国家的法律都将非婚姻关系作为强奸罪的前提。比如，在德国、法国、奥地利、瑞士、加拿大、泰国等国，丈夫对妻子都不可能构成强奸罪。

夫妻别体主义无疑代表了一股进步潮流，然而，这种所谓的承诺论却是值得怀疑的。社会确立了婚姻自由、男女平等等原则，赋予了女性人格独立和人身自由的法律保障。在契约婚姻中，夫妻双方的权利和义务均是对等而存在的，妻子对丈夫的同居义务必须建立在其自主自愿的基础上，不能由妇女在缔结婚姻时的自由选择权吸附其在婚姻存续期间进行性生活的自主权，即妻子在婚姻契约中并没有作出“女方承诺论”中所说的那种承诺。每个人的自由权在合法的范围内是一直存续的，如果女子在契约婚姻上的“一诺千金”的代价是把自己在同居生活中的独立人格和意志拱手让由丈夫去支配，则显然违背了契约的自由意志、自主选择的本质，这是对“从身份到契约”的进步的逆退，是不符合现代社会的文明要求的。

之所以在夫妻间的法律关系喋喋不休地来谈，是因为丈夫违背妻子的意志强行与之发生性关系的行为的最大特点，亦即它与一般人违背妇女意志强行与之发生性关系的唯一区别，就在于行为人与被害人之间有一层特殊的关系－－夫妻关系，这也是“婚内强奸问题”何以成为“问题”之所在。由以上我们可以坚定不移地认为：从现代社会夫妻间的法律关系来看，否认丈夫对妻子犯强奸罪之可能于理于法都是不合适的。

二、“婚内强奸”问题之“中国特色”

婚内强奸作为家庭暴力的主要表现之一，是随着二十世纪七十年代女权主义的再度兴起而在西方社会引起广泛关注的。中国自七十年代末进行改革开放以来，世界范围内的对人权、平等、发展与和平的重视，对中国产生了深远。我国刑法上没有明确排除在婚内发生强奸的可能性，但在界通行的观点和司法实践中实际的做法却是基本上倾向于否定婚内强奸之存在。有学者敏锐地观察到婚内强奸在中国所反映的问题的复杂性和婚内强奸问题在今日之中国的提出与在西方国家和世界上其它地方相比的特殊涵义（3）。

李（？）认为，婚内强奸问题（在中国）“反映了原有的民族文化（有关婚姻和性的行为方式及观念）和引进、移植的西方法律（法律的范型、具体的规定、法律的思维方式及价值观念）及现存的社会制度性结构相互之间，以及它们与作为异质文化的组成部分传入的女权主义观点的影响之间的交互作用”。

中国传统社会的制度性结构以人伦和宗法为基础，个人是属于家庭、家族的，女子除此之外还要“以夫为纲”。用毛泽东的话来说，“政权、族权、神权、夫权，代表人全部封建宗法的思想制度”，是束缚人民的“四条极大的绳索”。这种传统的积淀虽然自近代以来随着现代化进程日渐走向式微，但它至今仍是根深缔固的，尤其在广大影响深远。

李（？）教授认为，中国的特殊之处在于它在 晚发外生型现代化过程中一度中断了这一过程，“于封闭 和市场极度式微的状态下形成了自己独特的制度性结构和规制及人的行为方式与观念。”中国的社会在结构上表现为整体与部分的关系，法律设立了身份制度和职责概念，以规范为基本范畴，制裁违法行为是为了整体对秩序的要求，法律只是统治与治理的工具。新中国把个人以家庭（家庭）中解放出来，又用国家取代之建立了新的更为有力的整体，新的社会整合将个人纳入一个所谓的单位社会中。法律和政策确立了婚姻自由原则，男女平等原则，保护妇女、儿童和老人合法权益原则，但这一切是建立在比法律明文规定的“平等”更高的原则－－整体利益高于一切的原则的基础上的。强奸是法律重拳打击的对象，但“婚内强奸”又成为一个“盲点”（法律看不到的地方）。解释有多种多样，“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性行为不作刑事追究，有利于家庭和社会稳定，也符合我国国情”。（4）“夫妻双方同居，过性生活，既是夫妻双方享有的权利，也是夫妻双方所负的义务”，“只要夫妻关系存在，相互之间所发生的性行为即是合法的”。“丈夫与妻子进行性行为，是在行使自己的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为”。丈夫强制性与妻子发生性行为，“虽手段不当”而“不属非法”。（5）即使丈夫使用暴力，情节十分恶劣，行为造成严重后果，也不构成强奸罪，而以虐待罪、伤害罪等其他罪名论处。更有一个案例（6），甲男与乙女建立了恋爱关系，为申请住房履行了结婚登记手续，但未同居。后申请住房未果，乙女又发现甲男隐瞒了年龄，双方发生争执，乙女要求离婚。甲男在向法院询问得知“履行结婚登记后即为合法夫妻”后，将乙女骗至其住处，使用暴力强行将乙女奸污。对这样严重侵犯妇女人身权利的行为，编者的结论居然是甲男犯“暴力干涉婚姻自由罪？！

一部符合法治社会要求的刑法，应当以追求人权保障和社会保护两大功能为要，并尽可能寻求这两者的最佳结合，而不应该有过大的偏向。以上所言的夫妻双方同居的“权利义务”论与前述的女方承诺论如出一辙，而所谓的“有利于家庭和社会稳定，也符合我国国情”是根本无法立足的。难道为了所谓的“稳定”，以“国情”为由，就可以无视个体的独立人格和尊严吗？在“稳定压倒一切”、“整体利益至上”的观念下，个体的权利遭受漠视，权利、义务的概念也往往发生扭曲。权利意味着一种自主选择行为方式的可能，每个人都能做出自主选择，只要他不侵犯别人同等的自由选择空间；行为涉及两个或两个以上的个体时，只有合意才能使行为获得合法性支持。从这个角度讲，对“婚内强奸”问题的反思，就具有了更深层次上的意义，它有可能带来“新的启蒙”，这种启蒙不但要涤荡千百年沉积下来的诸如男尊女卑之类的封建残余，更要清理半个世纪前以来形成的传统－－所谓的“新制度文明”中的有悖于法治精神的成份。伴随保障妇女自由权利（在婚内强奸问题上即是妇女性的自由选择权）带来的启蒙，我们可以唤醒人们沉睡已久的独立意识、自主意识，可以加速构建一个以权利为根基的现代法治社会的进程。尽管现代西方社会的个人本位主义已有向社会本位嬗变的趋势，但鉴于中国“国情”，我们的“底子太薄”，必须补上这一课，才能建设稳固的法治大厦。

三、刑法规范和司法实践上的依据

我国刑法第二百三十条明文规定，强奸罪是“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的”。它的本质特征就在于违背妇女意志，它侵犯的客体是“妇女性的不可侵犯的权利”，即妇女依照自己的意志决定正当性行为的权利。争论主要在犯罪的主体上。由此罪的性质决定，它的犯罪主体一般是男子，妇女仅可能在共同犯罪中成为强奸罪的教唆犯或者从犯。我国的及相关的司法解释均没有特殊或例外的规定或说明，把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外。按照罪刑法定的原则，我们同样也没有理由把法无明文规定排除的斥于法律明文规定之外。更重要也是最核心的还在于，承认婚内强奸在法律上的存在，乃是充分保障妇女权益的需要，这与罪刑法定原则的人权保障的价值内涵是不谋而合的。

承认“婚内强奸”，并不是说丈夫在任何情况下只要违背妻子意志强行与之发生性关系就能够成强奸罪。依刑法第十三条的精神，只有行为完全具备犯罪所需的法定的构成要件才能构成犯罪，如果是“情节显著轻微、危害不大的”，“不认为是犯罪”。婚内强奸涉及夫妻之间的特殊关系，一般又是极为隐秘的行为，需要保合考虑人保障权和维护家庭、利益以及司法实践中具体操作的。

有学者提出的一种观点基本上值得肯定（7）。他们认为，我国婚姻法规定婚姻以夫妻间的感情为基础，性关系是夫妻间感情的生理基础，是婚姻关系的重要。丈夫违背妻子意志强行与之发生性关系的行为一般不违法（？），更不构成犯罪，但这种行为并非可以肆意妄为而不受任何限制，一旦超出感情可以容忍的领域则可能构成犯罪。构成犯罪的一般限于两种情况：一是丈夫违背妻子意志，以暴力手段强行与妻子发生性行为，并以此为手段长期对妻子进行性虐待，情节恶劣的，可认定为虐待罪。二是夫妻感情已经破裂或本无感情，婚姻关系名存实亡，丈夫违背妻子意志以暴力手段强行与妻子发生性行为，在两种情况下可认定为强奸罪：双方虽已登记结婚，但并无感情，并尚未同居，也未发生过性行为的，或者夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。

这种办法有充分的法律依据，较合乎情理，在司法实践中也容易把握，但也有值得产同确之处。首先是在第一种情况中，如果丈夫对妻子长期进行性虐待，认定为虐待罪是合适的。但如果丈夫的行为不具有虐待罪所需的在一定时间内经常实施，持续实施的特点，而又情节恶劣，造成严重后果，“不处理不行的”，就不能定虐待罪，而只能也必须以强奸罪论处。另外，第二种情况还应包括夫妻感情破裂，已发生离婚纠纷，特别是进入离婚诉讼过程的。

有的观点认为婚内强奸是隐秘行为，难于取证。还有人担心允许妻子控告丈夫强奸可能导致妻子随意以控告丈夫强奸来要挟或报复丈夫，甚至可能助长妻子捍造事实或歪曲夫妻生活的真相，使其报复手段合法化，从而造成男方人人自危，不利于婚姻的和谐和家庭的稳定。其实，取证困难并不能成为否认婚内强奸的理由，这只是刑事侦察和司法鉴证中的问题。任何刑事诉讼都可能面临这一问题，如果以取证难易与否来决定是否确认一种犯罪，则完全违背了刑法作为一种法律规范的性质。一切要以刑法的功能、目的和任务来定，而不是因为对一种“犯罪”容易取证才确定之为犯罪。

至于担心来自女方的报复，也是不足为由的。刑事诉讼是严肃和利害攸关的事情，任何一个具有理性的人都不会视之为儿戏而随意用之来作为要挟和报复的工具。夫妻关系是以感情为基础的，一个存在于仍有感情基础的婚姻关系之中的妇女，当然不会用如此恶毒的方式去要挟或报复她的丈夫的，承认婚内强奸顶多能够为她提供一个开一个“很刁”的玩笑来“警告”其丈夫的机会。至于处于感情已破裂，婚姻关系已名存实亡之中的妇女，以控告丈夫强好作为一个可能性选择来保护自己合法权益，根本不可能出现“不利于婚姻的和谐和家庭的稳定”的情节。而捍造事实、歪曲真相来借故报复的情况，则是在其他刑事诉讼中也有可能出现的。只要法院根据严格，的司法程序操作，就不会接受那些子虚乌有的控告。因此，那种担心是不必的，也是没有多大说服力的。

四、后话

婚内强奸是否存在作为一个在刑法界一直有争议的问题，时至今日，持否定态度的论点已被越来越多的法学家所抛弃，而持肯定态度的论点正在被采纳。1997年，上海市青浦区法院对一起离婚中丈夫违背妻子意志用暴力手段强行与妻子进行性行为的案子作出了丈夫构成强奸罪的判决。该案中的检察官陈为明认为，法律只给予夫妻双方平等地自愿地享受性生活的权利，法律并没有给予其中一方以暴力的形式强迫他人而行使其性权利的权利。梁根林副教授针对此案，呼吁最高司法机关“本着对法律的本质的、实质性的理解，本着尊重法律、尊重妇女、维护社会治安的实质精神”，来对强奸罪作出适当的解释，以弥补因刑法无明文规定而给司法机关适用法律时留下的过大的空间，而不能任由“各地，特别是各个区县的基层法院、基层司法机关根据各自的理解去解决”。（8）我想，倘能如此，“婚内强奸”问题便算有了个初步的解决，至于本文第二部分中所言的那些或许已“上纲上限”的问题，还会引起人们更多的思考。

参注：

①参见杨大文主编《亲属法》，法律出版社。

②参见《法学》2000年第3期，张贤钰，《评婚内无奸》。

③参见李遁《个体权利与整体利益关系－－婚内强奸在的法律学》，载于《刑事法判解》1999第一卷，张兴良主编，法律出版社。

④参见《刑事犯罪案例丛书·强奸罪·奸淫幼女罪》，中国检察出版社1992年版。

⑤参见《新中国刑法的与实践》，高铭暄等主编，中国检察出版社。

⑥参见《刑法学案例选编》，高铭暄主编，中国人民大学出版社1989年出版。

⑦参见《新刑法案例释解》，刘家琛主编，人民法院出版社。