外商投资法范文
时间：2023-11-12 05:35:31
外商投资法篇1
外商投资融资租赁公司管理办法最新版全文第一条 为促进外商投资租赁业的健康发展，规范外商投资租赁业的经营行为，防范经营风险，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》等有关法律、法规，制定本办法。
第二条 外国公司、企业和其他经济组织(以下简称外国投资者)在中华人民共和国境内以中外合资、中外合作以及外商独资的形式设立从事租赁业务、融资租赁业务的外商投资企业，开展经营活动，适用本办法。
第三条 外商投资租赁业可以采取有限责任公司或股份有限公司的形式。
从事租赁业务的外商投资企业为外商投资租赁公司;从事融资租赁业务的外商投资企业为外商投资融资租赁公司。
第四条 外商投资租赁公司及外商投资融资租赁公司应遵守中华人民共和国有关法律、法规及规章的规定，其正当经营活动及合法权益受中国法律保护。
商务部是外商投资租赁业的行业主管部门和审批管理部门。
第五条 本办法所称租赁业务系指出租人将租赁财产交付承租人使用、收益，并向承租人收取租金的业务。
本办法所称融资租赁业务系指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择，向出卖人购买租赁财产，提供给承租人使用，并向承租人收取租金的业务。
外商投资融资租赁公司可以采取直接租赁、转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式开展融资租赁业务。
第六条 本办法所称租赁财产包括：
(一)生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产;
(二)飞机、汽车、船舶等各类交通工具;
(三)本条(一)、(二)项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产，但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。
第七条 外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司的外国投资者的总资产不得低于500万美元。
第八条 外商投资租赁公司应当符合下列条件：
(一)注册资本符合《公司法》的有关规定;
(二)符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定;
(三)有限责任公司形式的外商投资租赁公司的经营期限一般不超过30年。
第九条 外商投资融资租赁公司应当符合下列条件：
(一)注册资本不低于1000万美元;
(二)有限责任公司形式的外商投资融资租赁公司的经营期限一般不超过30年。
(三)拥有相应的专业人员，高级管理人员应具有相应专业资质和不少于三年的从业经验。
第十条 设立外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司应向审批部门报送下列材料：
(一)申请书;
(二)投资各方签署的可行性研究报告;
(三)合同、章程(外资企业只报送章程);
(四)投资各方的银行资信证明、注册登记证明(复印件)、法定代表人身份证明(复印件);
(五)投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告;
(六)董事会成员名单及投资各方董事委派书;
(七)高级管理人员的资历证明;
(八)工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书;
申请成立股份有限公司的，还应提交有关规定要求提交的其他材料。
第十一条 设立外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司，应按照以下程序办理：
(一)设立有限责任公司形式的外商投资租赁公司，应由投资者向拟设立企业所在地的省级商务主管部门报送本办法第十条规定的全部材料，省级商务主管部门应自收到全部申请材料之日起45个工作日内做出是否批准的决定，批准设立的，颁发《外商投资企业批准证书》，不予批准的，应书面说明原因。省级商务主管部门应当在批准外商投资租赁公司设立后7个工作日内将批准文件报送商务部备案。股份有限公司形式的外商投资租赁公司的设立按照有关规定办理。
(二)设立外商投资融资租赁公司，应由投资者向拟设立企业所在地的省级商务主管部门报送本办法第十条规定的全部材料，省级商务主管部门对报送的申请文件进行初审后，自收到全部申请文件之日起15个工作日内将申请文件和初审意见上报商务部。商务部应自收到全部申请文件之日起45个工作日内做出是否批准的决定，批准设立的，颁发《外商投资企业批准证书》，不予批准的，应书面说明原因。
(三)已设立的外商投资企业申请从事租赁业务的，应当符合本办法规定的条件，并按照本条第(一)项规定的程序，依法变更相应的经营范围。
第十二条 外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司应当在收到《外商投资企业批准证书》之日起30个工作日内到工商行政管理部门办理登记注册手续。
第十三条 外商投资租赁公司可以经营下列业务：
(一)租赁业务;
(二)向国内外购买租赁财产;
(三)租赁财产的残值处理及维修;
(四)经审批部门批准的其他业务。
第十四条 外商投资融资租赁公司可以经营下列业务：
(一)融资租赁业务;
(二)租赁业务;
(三)向国内外购买租赁财产;
(四)租赁财产的残值处理及维修;
(五)租赁交易咨询和担保;
(六)经审批部门批准的其他业务。
第十五条 外商投资融资租赁公司根据承租人的选择，进口租赁财产涉及配额、许可证等专项政策管理的，应由承租人或融资租赁公司按有关规定办理申领手续。
外商投资租赁公司进口租赁财产，应按现行外商投资企业进口设备的有关规定办理。
第十六条 为防范风险，保障经营安全，外商投资融资租赁公司的风险资产一般不得超过净资产总额的10倍。风险资产按企业的总资产减去现金、银行存款、国债和委托租赁资产后的剩余资产总额确定。
第十七条 外商投资融资租赁公司应在每年3月31日之前向商务部报送上一年业务经营情况报告和上一年经会计师事务所审计的财务报告。
第十八条 中国外商投资企业协会租赁业委员会是对外商投资租赁业实行同业自律管理的行业性组织。鼓励外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司加入该委员会。
第十九条 外商投资租赁公司及外商投资融资租赁公司如有违反中国法律、法规和规章的行为，按照有关规定处理。
第二十条 香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的公司、企业和其他经济组织在内地设立外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司，参照本办法执行。
第二十一条 本办法中所称省级商务主管部门是指各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门。
第二十二条 本办法由商务部负责解释。
第二十三条 本办法自二五年三月五日起施行。原外经贸部20xx年第3号令《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》同时废止。
外商投资企业组织形式根据《外资企业法实施细则》的规定，外资企业的组织形式为有限责任公司。
经批准也可为其他责任形式。实践中外资企业大多数都采用了有限责任公司的形式，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限，外资企业以其全部资产对其债务承担责任。即使投资者只有一人，也可为有限责任公司，所以外资企业中的一人公司是合法的事实存在。
外商投资法篇2
自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。
我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。
一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型
我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。
经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。
通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。
一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自主权,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。
另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。
伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。
“中国正处于工业化中期,资本要素的投入和积累在相当长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化时代,世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施,竟相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改善投资环境以扩大吸收外国投资的规模,尚未完成工业化发展阶段的中国更没有理由排斥外资”。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成就,部分地掩盖了我国法制建设上存在的缺陷,也遮盖了行政机关过度管制带来的诸多不利。必须看到,在我国深化改革开放的过程中,外商投资企业法正在经历的深刻变化,立法者既要积极进取,加强投资便利化的立法,又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应关注以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题,及时改善我国吸引外商投资的法律环境,妥善解决外商投资企业发展中遇到的制度瓶颈,发挥法制建设在促进投资上的作用,实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。
二、投资模式从单一化向多元化的转型
我国外商投资企业法是在试验中逐渐发展起来的。早期外商投资企业主要采用合资和合作形式,而较少采用外资企业形式;早期境外投资者主要采用绿地投资,很少采用并购等投资形式;早期外商投资集中于第一、二产业,第三产业中的外商投资规模较小;早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织,很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始,尤其是在我国加入wto以后,境外投资的原有模式正在发生巨大转变。
转贴于
1.外商投资企业独资化趋势
在对外开放初期,境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏足够了解,通过与中方投资者合资合作,可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技术的短缺,加之缺乏对海外市场的了解,亟待了解国际市场的状况,需要尽快学习、消化境外的技术和管理技术。合资企业模式契合了中外投资者的需求,成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求,即使在立法机关随后颁布了《外资企业法》和《中外合作企业法》,合资企业仍是外商投资企业的最主要形式。
随着改革开放的不断深化,我国经济的市场化程度有很大提高,进出口配额和行业限制逐渐减少,投资和市场环境发生了巨大变化,外商投资企业的独立经营能力明显增强,境外投资者对于我国社会、法制、投资和市场环境有了较深入的把握,对境内投资者的依赖程度有所降低,对采用合资合作形式与中方投资者合作的热情有所降低。在此背景下,外商独资企业的数量明显增加,有的境外投资者通过受让股权等方式,将原有的合资企业转变为外商独资企业。就目前而言,合资合作企业的绝对数量最多,但在外商投资企业中所占比重有所降低,外商独资企业的数量和所占比重明显增加,初步显现了外商投资企业独资化趋势。以中外合资企业法和中外合作企业为主要组成成分的原有外商投资企业法,必须做出适应性调整或重新构造。
2.并购投资的地位提升
早期境外投资者采用的主要是绿地投资(green field investment)或称创建投资模式,即境外投资者依照我国法律并在我国境内设立的、部分或全部资产归境外投资者所有的企业。在绿地投资中,境外投资者不仅要办理企业的设立审批和登记,还要办理投资项目立项并开展企业筹建活动,才能具备从事持续经营的能力。在我国对外开放初期,多数境外投资者选择采用绿地投资方式,他们与中方投资者共同出资、提供技术并组建合资企业,再由合资企业生产产品并在境内外销售。我国合资企业法规定的项目审批、投资审批和企业登记程序,基本上反映了绿地投资的典型操作流程,却未必符合并购投资的需求。
并购投资(merger and acquisition)是绿地投资的对称,主要指境外投资者按照我国法律规定的条件和程序,取得我国境内现有企业的全部或部分资产所有权和控制决策权的方式。并购投资主要涉及企业股东会和董事会改组以及财务重组,原有的项目核准和投资审批规则不完全适用于并购投资的实际需求。为了适应并购投资日渐普遍的趋势,商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外管局于2006年8月8日《关于境外投资者并购境内企业的规定》(简称10号规定),作为国务院六个部委局联合的规范性文件,10号规定弥补了现行法律和行政法规的不足,在位阶上却难以称为行政法规,在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造,以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。
3.投资领域的扩大开放
在对外开放初期,我国在外商投资行业上设置的限制较多,制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于1995年制定《指导外商投资方向暂行规定》,并首次颁布《外商投资产业指导目录》,将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类行业,明令禁止境外投资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展,限制了外商投资企业在第三产业的发展,在客观上保护了民族经济的发展。
随着我国与世界经济联系的加深,投资环境明显改善,各行业对外开放步伐明显加快。2010年4月,国务院出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,提出要修订《外商投资产业指导目录》,扩大开放领域,优化外资结构。2011年底,我国完成了《外商投资行业指导目录》并于2011年底完成了第5次修订,根据扩大对外开放、促进制造业改造提升、培育战略性新兴产业、促进服务业发展和促进区域协调发展的需要,适时调整外资产业政策,积极引导外商投资方向,以促进我国经济结构调整优化和经济发展方式转变,为外商投资企业健康发展,提供了重要的基础。
4.离岸公司投资比重增加
在对外开放初期,外商投资企业的境外投资者主要是港澳台地区的自然人以及境外实体企业或公司,最近数年以来,境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域,通常与投资者的国籍亦有不同,加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠,许多国际投资者愿意采用离岸公司形式进行跨国投资,离岸公司已成为跨国投资的重要工具,这应当引起法学界和实务界的高度关注。
离岸公司在性质上相当于公司法上的外国公司,因其注册地通常是所称的离岸法域,故有离岸公司之称。在法律上,离岸公司是外国投资者在离岸法域内依据离岸公司法设立的、在另一司法区域从事营业活动的公司。它具有两个主要属性:一是公司设立和营业,分处不同的区域(主要指司法或者行政区域),在形式上易于与国内公司之分公司结构相似,但在实质上,它更多是指在不同的司法区域之间保留设立地和营业地,从而使得其受到不同法律制度的管辖。二是离岸公司勾画了特殊的关系结构:公司设立地——公司营业地——公司投资地(第三国)。营业地国家认为,这是营业地与第三国之间的交易;第三国认为这是设立地与第三国之间的交易。
投资者通过离岸公司进行跨国投资,造成投资目的地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密,投资目的地国家难以准确掌握公司股东的真实背景。就目前而言,有些著名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资,有些国内民营企业也借助离岸公司返程收购其国内资产,将内资企业改组为外商投资企业。在对投资来源国采用不同监管措施时,必然遭遇监管困境。商务部在“全国利用外资统计”中,在列举欧盟、美国和港澳台等投资来源地的投资规模时,还特别说明“上述国家/地区对华投资数据包括这些国家/地区通过英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港对华进行的投资”,说明商务部业已注意到离岸公司的特殊性。再如,商务部10号规定不仅定义了特殊目的公司,还就该等公司在境外直接或间接上市作出规定,说明监管机关已着手规范离岸公司中的特殊目的公司。
转贴于
投资者通过离岸公司进行跨国投资,诱发了多种规避法律的情形。如在互联网等新兴信息产业领域内,境内投资者通过设立离岸公司,得以登陆海外证券市场,再将所募集的海外资金提供给投资者在国内另行注册的互联网企业,从而规避了我国关于外商投资企业不得在境内从事互联网经营活动的禁令。此外,外商投资领域中出现的“控制协议(vie)”、“返程投资”、“股权对赌协议”以及“借壳上市”等,也多与离岸公司投资相关;我国在实施市场准入、安全审查乃至反垄断审查等规则时,也必须考虑离岸公司投资的特殊性。
必须看到,离岸法域多为较小的经济体,却吸引了许多国际上著名公司在当地设立公司,离岸公司在国际上控制着巨大财富,对国际资本输入国形成了极大考验。如何认识离岸公司的法律地位,如何看待离岸公司投资的优劣,应当成为我国贯彻外商投资政策的重大问题。
三、前置审批从行政许可向确认私权的转型
外商投资企业审批和设立登记属于行政许可,这是政府主管机关和多数学者的共识。笔者认为,将审批和登记归入行政许可,与现行法律规定是吻合的,但应否将其纳入行政许可,在理论上却不无讨论余地。我国在行政许可上存在过度化倾向,有些行政许可缺乏合理依据,有些行政许可与营业自由原则相悖,应当取消不必要的核准和审批,改善工商登记规则。
1.行政许可的视角
《行政许可法》第2条规定:行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的法律性质,学术界向来有解禁说、赋权说、折中说、形成说、证权说及混合说等学说,其中,解禁说和赋权说长期成为主流学说。解禁说认为,行政许可意味着法律上存在一般禁止,而依行政许可得解除该等禁止。“行政许可是公权力基于公共利益等价值考虑对私领域的介入和规制,‘解禁’说以这一认识为前提,将完整的行政许可过程表现为:自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”。换言之,行政许可系以“以法律之一般禁止、例外许可”为基本特征。赋权说认为,行政许可是公权力将某项权利或资格赋予相对人。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。
笔者认为,无论采用解禁说抑或赋权说,都要慎重考虑。一方面,解禁说以法律上存在一般禁止作为前提。然而,何种权利得由法律加以禁止,何种禁止得以解除,过度依赖于立法者的斟酌。在法治社会,立法者没有理由剥夺或限制社会成员的基本权利。“赋权说”以社会成员没有权利作为前提,才有法律授予社会成员以特殊资格和能力的问本文由收集整理题。然而,究竟何种权利不属于社会成员而需要行政机关授予,同样需要认真分析。赋权说更多地捍卫着行政机关的权力,蕴含着“管人”的政府本位理念,其思考的路径是“权力——法律——权利”,即权力通过法律产生权利,没有行政机关的“赋权”,就没有个人的权利。笔者认为,解禁说和赋权说或许都能解释了部分具体行政许可的性质,却难以在整体上把握行政许可的性质。对于基本权利而言,即不存在解禁,也不存在赋权。另一方面,《行政许可法》所称行政许可,不是抽象概念或一般范畴,而是多种具体行政许可构成的集合概念。因此,《行政许可法》第12条才罗列了可以设定行政许可的六类事项,其中,有些行政许可体现了赋权说的特点,有些行政许可体现了解禁说的思想。在确定每一类行政许可时,要“遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则。换言之,《行政许可法》只是抽象地规定了行政许可的总体适用范围及原则,在设定具体的行政许可时,行政机关需要在遵循法律规定的前提下,以自由裁量权的方式加以实现。
笔者认为,解禁说和赋权说在我国长期占据重要学术地位,主要是我国历史和国情所致。笔者认为,“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角,也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中,“国家”由“国”和“家”两个词语组成,精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者,反映了“君君臣臣”的观念;“家”为以血缘为纽带的社会单位,揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下,私人从来不是政治和社会生活的主角,他们要么被置于国家结构下,要么被封闭在家庭中,失去了自我。在我国,私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中,私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中,私法带有义务本位或社会本位的色彩,公权力决定了私人权利的有元,也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展,随着社会的发展和进步,私法地位日渐提升,私人地位和权利正在从公权力中释放出来。
我国《行政许可法》未明确将项目核准和审批列为行政许可的事项,多数学者却认为它是行政许可,这首先是出于对我国长期监管外商投资的事实的尊重。我国在《行政许可法》颁布实施前,已形成了比较完整的外商投资企业法体系,明确规定了外商投资项目的审批或核准制度;在《行政许可法》颁布实施后,相关法律法规未作对应修改,需要为客观存在的监管事实找到《行政许可法》依据。还应看到,《行政许可法》第12条关于“下列事项可以设定行政许可:……(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项”的规定,在性质上属于兜底条款,却为审批机关行使核准和审批职权提供了法律依据。就此而言,与其说审批机关的核准和设立审批是行政许可,莫如说它通常被视为行政许可。对于外商投资企业,根据《行政许可法》第12条第(五)项的规定,无论采用合伙抑或是个体工商户形式,还是采用公司形式,无论申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状源于学术界的通常认识,又强化了商业登记作为行政许可的通常认识。
2.私法和私人权利的视角
投资者设立企业或公司,是投资者运用资金或资本的方式,是投资者行使私法权利的具体形式。在认定投资行为的性质时,不应局限于公法或行政许可的角度,还应从私法和私权角度加以观察。唯有如此,才能合理划定国家干预私人生活的边界,避免公权力对于私权利的过度干预,发挥市场机制自身的作用。
转贴于
在审批外商投资企业中,我国存在过度审批问题。根据《合资企业法》第9条第(二)项规定:中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起,三个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处,应要求限期修改,否则不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权,商务部于1993年10月5日《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》(以下简称《审批原则和审查要点》)。根据该审查要点,审批合同、章程应当遵循的审批原则是:是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定;是否符合项目可行性研究报告的内容和批准文件的要求;是否符合平等互利的原则。如果合同、章程存在原则性问题,必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定,审批机关既要审查协议文件的适法性,也要审核其适合性。
笔者认为,外商投资主管机关在审核上述文件时,应当着重适法性审查,不应审核当事人达成的纯商业化条款。投资者协议文件是否体现平等互利原则,应由各方当事人自行确定。协议文件缺乏适合性,应由当事人通过诉讼或仲裁加以解决,审批机关不因为这些条款存在不符合平等互利原则的情形而否定其效力。如果审批机关对协议文件进行适当性审查,将难以避免个别当事人利用审批机关的权力,向对方当事人施加压力,并为自己谋求不正当利益。审批机关认为某协议条款不符合平等互利原则,进而做出不予批准的决定,这种做法不仅扩张了行政机关的权力,还将伤及投资者和企业的营业自由。
审批机关在行使核准和审批权时,应当尊重私法自治原则,保障权利人按照自由意志,通过法律行为建立适当的法律关系;支持权利人在法律框架下自由处分其财产和人身权利,并排除第三人的干涉。一方面,企业设立是行使私权的具体形式,应当坚持私法自治原则,而结社自由原本就孕育在私法自治原则之中。自法国1848年宪法明确规定公民的结社权后,结社自由遂被视为公民的宪法权利,成为最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权,也是团体和企业产生的法律基础。审批机关应当尊重私法自治原则,支持投资者的结社自由。另一方面,现代社会奉行营业自由或工商自由,认为营业自由同为私人的基本权利。笔者认为,投资是营业的前提,营业是公民基本权利,不存在剥夺该等权利的法律,也不存在授予私人该等基本权利的法律,而只是对投资者基本权利的法律确认。相反,如果将设立企业视为行政许可,无论采用解禁说抑或是赋权说加以解释,在实质上都是将基本权利归入公权力派生物,这违反了营业自由乃基本权利的社会观念。
3.我国放松前置审批的立法实践
根据三资企业法,境外投资者设立三资企业的,必须先行获得外商投资主管机关的审批文件,随后可以持有外商投资主管机关的批准文件,向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批,即为通常所说的前置审批程序。笔者认为,考虑到我国对外开放的渐进性,政府对三资企业实施监管是必要的,但究竟应当监管企业设立行为,抑或是应当监管企业经营活动,是必须认真讨论的问题。
从目前来看,我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制,即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前,根据投资者拟议中的经营活动,在批准设立三资企业的同时,准许三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上,政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施,而不应在企业经营前实施,但在混合监管体制下,政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过度监管问题,还影响了外商投资的利用规模。
在外商投资合伙企业和个体工商户方面,我国正在尝试取消过度的监管和审批。根据《外资合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,我国允许2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业,并允许外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。我国于2011年11月1日施行的《个体工商户条例》,允许港澳永久性居民中的中国公民和台湾地区居民申请登记为个体工商户。外商投资合伙企业和个体工商户仍要遵守国家产业政策的要求,境外投资者却无需向外商投资主管机关申请办理审批手续,投资者可以直接向工商行政主管机关办理外商投资合伙企业或个体工商户的工商登记手续。换言之,只要外商投资合伙企业创办人提供了登记规定要求的法律规定,即可依法办理外商投资合伙企业的工商登记。由此,工商行政机关同时负责合伙企业设立的实质审查和形式审查,外商投资主管部门不负责外商投资合伙企业的设立审查。我国在外商投资领域的现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象。上述管理规定,为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。
鉴于社会和经济发展的渐进性和阶段性,笔者不主张简单废弃行政审批,而是主张重新定位政府职责。一方面,应当将政府审批定位于对投资自由和营业自由的确认,而不是向投资者授予投资自由或营业自由。行政审批应当服务于投资者的私权利,而不只是简化审批程序,更不是寻求部门权力的重新划分。另一方面,应当取消涉及外商投资的前置审批程序。实行政府监管,意味着法律应当适当限制公司的活动范围和营业方式。为了实现自由与监管的平衡,最佳监管方式似乎是,投资者有权自由地设立外商投资企业,唯有那些拟从事法律限制或者禁止外资营业的行业,才应由已设立的外商投资企业提出从事相关事业的审批申请,行政机关根据审慎原则,准许外商投资企业开展相关事业。
四、商业登记从统一主义向分离主义的转型
凡在我国设立三资企业的,应先行获得外商投资主管机关签发的批准证书,再行办理工商登记并取得企业法人营业执照。自取得营业执照后,三资企业才告成立,并有权在核准的营业范围内开展活动。此外,三资企业从事金融业务的,还要先获得金融监管机构的筹建批复和验收批复,再办理工商登记手续,最后才由金融监管机构授予金融许可证。可见,我国在三资企业法中,采取了法人资格与营业资格的一体化处理原则,也即采用了混合监管体制或称“统一主义”,而没有采用“分离主义”。
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蒋大兴教授曾对统一主义提出过尖锐质疑。他认为核准登记应属于私法领域的问题,旨在解决企业作为民事主体的资格,而营业执照的颁发属于公法领域的问题,旨在解决企业的营业资格和营业能力(即市场准入)问题,企业唯有获得营业执照才能从事所欲从事的经营活动。笔者亦认为,采用主体资格和营业资格的“分离主义”,具有理论和实践的双重意义,是我国外商投资企业法转型中应当考虑的重大问题。
1.法理依据
在我国,公司(或企业法人)营业执照具有双重作用:一是证明公司业已成立并具备法人资格,二是表明公司有权根据营业执照从事经营活动。凡是符合法律规定的条件和程序,即可申请取得企业法人主体资格,就此而言,企业法人的主体资格是法定的、确定的和统一的。企业法人的营业资格却是可变的和多变的。企业法人内部决策机关的决定以及法律规定的营业限制,都将造成不同企业在营业资格上的差异。为了更好地协调主体资格和营业资格之间的关系,在理论上应当采用分离主义模式。
我国现行法律在总体上奉行统一主义原则,1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》却初步表达了分离主义思想。该司法解释第184条规定“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定”。笔者认为,该条款关于外国法人的“民事行为能力依其本国法确定”以及“民事活动必须符合我国法律的规定”的内容,说明我国法人主体资格和营业资格可以分离,也应该分离,这种观念体现了与境外公司法相似的普适观念,应当在未来的外商投企业法中加以体现。
还要看到,采用分离主义模式,也有助于澄清处于清算状态之企业法人的法律地位。学术界通常认为,企业法人被吊销营业执照、被撤销或被关闭后,法人资格并非自动丧失。企业法人因违法被工商行政管理部门吊销营业执照后,在清算终结及办理注销登记前,其法人的主体资格依然存在,能够以自己的名义享受权利、承担义务。在诉讼中完全具备诉讼主体资格,可以自己的名义起诉或应诉。《公司法》第187条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。也即企业法人之主体资格不因企业失去营业资格而受到影响。由此可见,我国现行法律在企业法人解散问题上,业已接受了法人资格与营业资格相分离的思想,在企业法人设立问题上,尚未明确接纳法人资格和营业资格相分离的思想,有待未来修改法律时加以改进。
2.国际经验本文由收集整理
为了鼓励境内外投资,各国主动采用了各种降低门槛和简化程序的做法,将法人资格和营业资格区别对待,即为简化法律的重要组成部分。以英美法为例,公司成立时间通常以申请人提交设立申请文件的时间为准,而不采用营业执照形式表彰公司成立的事实。美国示范公司法第2.03条规定:“(a)除非公司章程中说明了迟延生效日期,否则,公司在其组织章程归档之日开始存在。(b)州务卿将公司组织章程归档,系确定的事实证据,证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有条件,除非通过某一程序取消或撤除公司的组成或者不得不解散该公司。”据此规定,只要申请人提交了完整的归档文件,即可自主开展营业活动。大陆法系国家也不采用营业执照的提法。多数国家规定,公司股东会有权决定公司是否营业。换言之,公司未必实际开展经营活动,公司股东会在公司成立后另行决定是否开展营业。如果某项营业活动需要事先获得行政机关审核,公司在成立后应以自己名义提出营业申请,在获得核准后,股东会决定公司是否从事该种核准的经营。由此可见,无论在英美法或大陆法国家,公司登记仅为公司成立的标志,证明公司业已取得法人资格,而与公司是否营业没有直接关系,这种做法间接地表达了法人资格与营业资格的分离。
在许多离岸国家和地区,公司法或者商业登记法认可公司注册地和公司营业地分离的做法,在公司注册成立后,应在其它营业地开展营业。根据美国特拉华州公司法规定,在本州注册的公司,可以选择只在其它的州开展营业,而不在本州营业。维京群岛商业登记法也规定,投资者可在本地申请注册成立的国际公司,该国际公司不得在本地经营,只在其它区域从事营业。本地注册、他地经营的国际公司,必须在本地设立公司办公室,聘请至少一名当地人担任董事,本地商业登记机构提供商业登记和查询等服务,为国际公司投资者的身份保守秘密,但要收取适量的注册费。借助注册地和营业地相分离的特殊登记制度,特拉华州已成为美国公司注册数量最多的州,维京群岛、开曼群岛和百慕大等成为广为人知的离岸法域,不仅吸引了众多国际著名公司在该地注册公司,还为本地带来了就业机会和较好的福利。
各国对于境外投资者在本国设立公司和从事营业,通常采用开放态度。一旦投资目的地国认可境外投资者在本国设立企业法人,也就无法轻易否定它的存在,更不能随意取消它的法人资格。对于境外投资者业已设立的企业,各国法律在营业范围上虽有各种限制,立法者亦可根据情况进行适当调整。但即使法令发生改变,不允许境外投资者设立的公司从事已获准的营业,也不能否定业已成立企业的法人资格。
3.基本理念
投资的目的在于通过营业而获得经济利益,如果投资目的地国宣称鼓励投资,却不允许外商投资企业开展营业,投资者自不会前去投资。然而,投资目的地国允许或鼓励境外投资者投资,绝不意味着自动允许外商投资企业无限制地参与各种营业。各国在公司营业上都存在某种限制,分离主义是实施合理限制的重要工具,它有助于清晰表达鼓励投资和依法经营之间的关系。
我国制定了吸引外商投资的政策,在制度层面上却存在限制过多的问题,没有很好地协调鼓励外商投资与约束外商投资企业经营活动之间的关系。笔者认为,境外投资者无论是个人还是机构,只要符合我国法律规定,都可以在我国境内设立外商投资企业。这种投资自由甚至是境外投资者享有的、国内法无法对抗的基本权利。如果我国禁止境外投资者设立外商投资企业,也就不能排除其他国家禁止我国投资者前去投资,从而造成与我国正在实施的“走出去战略”发生内在冲突。就此而言,应当承认境内外投资者享有同等的投资自由权。
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吸引或鼓励投资,绝不意味着在营业上的放任自流,各国在企业营业上总有或宽或严的限制。例如,我国从前准许外商投资企业从事自产产品的销售,而不允许其从事商业零售业;我国允许外商投资企业从事农业生产经营,而不允许其从事种子等行业;我国允许外资企业以绿地投资方式做大做强,而不允许出现危及国家安全的并购投资,如此等等。笔者认为,外商投资企业的法人资格和营业资格也是可以分离的。
4.司法实践
凡以设立企业的方式开展营业,必然要从事复杂的准备活动。采用法人资格和营业资格分离主义模式,有助于简化交易关系,反之,必然造成法律关系的紊乱。如按分离主义模式,投资者只需向主管机关办理注册登记,即可成立外商独资企业。境外投资者无需先行租赁经营场地或聘请筹办人员等,也无需向外商投资主管机关核准其经营活动;外商独资企业获得营业执照后,可以自己的名义租赁场地、聘请职工以及办理经营活动的批准文件。然而,按照统一主义模式,投资者在设立独资企业以前,必须先向发展改革委员会和商务主管机关申请审核,再办理筹备事务(包括租赁场地、聘请职工乃至预订设备等),最后才能申请办理工商登记。
对比于分离主义模式,统一主义模式下的操作程序必然带有多种困惑:首先,境外投资者未获得外商投资主管机关核准,也未取得营业执照,应当以何种名义与境内机构或人员签订劳动合同以及租赁合同?因为企业尚未成立,自然无法以企业名义签订相关合同,而只能以境外投资者的名义签订合同。但该合同却是为了未来企业的利益,而不是直接为了投资者的利益,那么,为企业利益而以自己名义签订的合同究竟具有何种效力?其次,合资合同和合作合同的效力如何?根据我国法律规定,合资和合作合同应当在主管机关核准后生效。然而,如果说合资和合作合同在核准前未生效,合资和合作方又何以要据此向主管机关申请核准,或向登记机关申请登记?最后,发起人在筹办外商投资企业中,通常花费较多时间和费用。该等筹办费用应由发起人或设立后企业承担,也处于不确定状态。如果任由发起人或设立后的企业自主决定,不仅无法反映企业筹办的准确成本,更会因为筹办费用财务处理上的随意性,造成其他投资者或交易相对人对企业经营能力的误解。
我国采用统一主义的做法,实现了对外商投资企业经营范围的控制,限制了境外投资者的投资自由。因此,在统一主义模式下,必然强化公权力的作用,容易引起公权力的过度膨胀。若采用分离主义做法,不仅彰显了我国鼓励外商投资政策的实质,还能柔性地控制外商投资企业的经营,是相对可取的制度安排。如果将两者混淆起来,必然混淆事实和法律关系,必然强化工商登记机关的权力,必然提高投资门槛并违背加强投资自由化和投资便利化的初衷。
五、立法模式从专门立法向统一立法的转型
在对外开放初期,我国根据企业的所有制性质,针对不同企业分别制定了多部法律。除了颁布外商投资企业法以外,还制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》和《私营企业管理暂行条例》等,其间,几乎没有认真考虑应否制定《公司法》的问题,也不存在外商投资企业法与其它企业法的协调问题,这使得外商投资企业法逐渐成为相对独立的法律领域。在随后十余年间,我国陆续出台了大批有关企业的法律。1993年出台的《公司法》改变了我国企业法严重缺位的格局,它经过1999年和2005年的二度修改,在内容上渐趋成熟,并已成为规范公司组织和行为的基础法律。在此格局下,需要在企业法内部重新定位外商投资企业法与公司法的关系。
在2005年《公司法》修改以前,学术界和实务界就提出了重新定位外商投资法和公司法之相互关系的问题。在斟酌各方意见后,现行《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。2005年《公司法》修改工作结束后,学术界在三资企业法定位上仍然存在争论。有的学者认为,应当平等对待境内外投资者,主张废除三资企业法或将三资企业法与公司法合并起来。有的学者认为,经过30年对外开放,三资企业法已为境外投资者所熟知,并且有其独立存在的价值,应当予以保留。有的学者提出,应将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法,并将有关三资企业组织的规范纳入公司法。
笔者认为,三资企业法之独立存在,是历史原因所导致的,立法背景的特殊性又导致三资企业法的混合法色彩。立法者在制定外商投资企业法时,我国其它重要法律严重缺位,立法者为了落实吸引外商投资的政策,无法太过顾及私法与公法的划分,而要全面反映外商来华投资的主要法律需求,从而造成了外商投资企业法的混合法色彩。时至今日,我国不仅在政策上逐步取消了内资和外资的差别待遇,还制定了《公司法》、《企业国有资产法》、《反垄断法》、《证券法》和《公司登记条例》等多项法律和行政法规,为改造外商投资企业法提供了坚实的法律基础。在这种新的法律环境下,即使完全废弃外商投资企业法,也不会对我国实施吸引外商投资政策造成实质影响。
外商投资法篇3
第二条 外商投资企业使用本省行政区域内土地，除法律、法规另有规定外，必须遵守本办法。
第三条 县以上人民政府土地管理部门是外商投资企业使用土地的管理机关，负责本办法的组织实施。
第四条 外商投资企业使用土地，应向土地所在市、县人民政府土地管理部门提出用地申请，并提交兴办企业的批准证书、营业执照等文件。外商投资企业使用城市规划区范围内土地，还应提交城市规划主管部门核发的建设用地规划许可证。
第五条 外商投资企业用地，由市、县土地管理部门统一办理征用、拨用土地手续。承办用地的时间按《黑龙江省土地管理实施条件》的有关规定执行。
第六条 外商投资企业用地，由县以上人民政府批准。审批权限按《黑龙江省土地管理实施条例》的有关规定执行。
市（行署）、县人民政府批准的外商投资企业用地，应抄送省土地管理局备案。
第七条 经县以上人民政府批准的外商投资企业用地，由批准用地机关的土地管理部门与用地外商投资企业签订《土地使用合同》，批准用地机关颁发《土地使用证》。
《土地使用合同》格式由省土地管理部门统一印制。
第八条 外商投资企业依法取得的土地使用权受法律保护，但地下各类资源以及埋藏物等不在土地使用权范围之内。
第九条 外商投资企业的中方，可以将其土地使用权折价作为出资。土地使用权的折价金额应与取得同类土地使用权所应支付的费用和在经营期限内所应缴纳的土地使用费总额相同。
第十条 外商投资企业使用土地的期限，应与该企业的经营期限相同。土地使用期满，或因其他原因经批准终止经营的，土地管理部门须向外商投资企业收回土地使用权。
第十一条 在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可依照法律程序提前收回外商投资企业土地使用权，并应按照土地使用期的余期、地上建筑物及其他附着物的价值，由市、县人民政府给予适当补偿。
第十二条 外商投资企业需要延长土地使用期限的，应在期满前六个月重新履行申请、审批手续。
第十三条 外商投资企业领取《土地使用证》后，超过两年不按规定使用土地的，原批准用地机关有权吊销《土地使用证》，收回土地使用权。
第十四条 外商投资企业使用征用、拨用的土地应当支付的费用，按《黑龙江省土地管理实施条例》有关规定执行。
第十五条 外商投资企业使用土地，应向县以上人民政府土地管理部门缴纳土地使用费。但以土地使用权折价作为中方出资的，由企业的中方缴纳，外商投资企业租用房屋所使用的土地，由出租者缴纳。
土地使用费由批准用地机关的土地管理部门收缴。
第十六条 土地使用费标准，见附表一、附表二，各市、县可在此标准范围内，按照行业、用地位置、技术先进程序、产品出口创汇程度确定具体标准。
第十七条 外商投资兴办文化、教育、科学技术、卫生和其他不以盈利为目的的社会公益事业，免缴土地管理费。
第十八条 外商投资兴办产品出口企业和先进技术企业、资源开发和节约能源企业以及农、林、渔、牧生产企业和外商与乡、村合资、合作兴办的企业，除大城市市区繁华地段外，自批准用地之年起，五年内免缴土地使用费，从第六年开始全额缴纳土地使用费；用地在大城市市区繁华地段的，按附表一的下限缴纳土地使用费。
第十九条 外商投资兴办农、林、渔、牧生产企业，用地面积大，投资环境差的，批准用地机关可适当核减土地使用费。
第二十条 外商投资企业在批准的在建期内免缴土地使用费。
第二十一条 外商投资企业自领取《土地使用证》之年起，按年缴纳土地使用费。第一日历年用地时间超过半年的按半年缴纳；不足半年的免缴。
当年土地使用费应于十二月三十一日前缴纳。
第二十二条 土地使用费自本办法施行之日起五年内不调整。五年后可以调整，调整的间隔期不少于三年。
外商投资企业的中方以土地使用权折价出资的，土地使用费在土地使用合同期限内不予调整。
第二十三条 本办法施行前兴办的外商投资企业，未办理用地审批手续的，应按本办法补办用地审批手续，土地使用费的标准按原合同中规定执行。
第二十四条 外商投资企业非法占用土地的，由土地管理部门依法给予行政处罚。
第二十五条 外商投资企业不按期缴纳土地使用费的，处以按日加收当年土地使用费总额千分之一的滞纳金。
第二十六条 外商投资企业使用土地，必须遵守中国有关资源管理、环境保护、文物保护和城市规划的法律、法规。
第二十七条 香港、澳门、台湾的企业和其他经济组织或者个人在本省投资兴办企业，需要使用土地的，可参照本办法执行。
第二十八条 外商投资企业通过出让和转让形式取得城镇国有土地使用权的，依照国务院的有关规定执行。
第二十九条 本办法由黑龙江省土地管理局负责解释。
外商投资法篇4
关键词：外商投资； 法律环境；TRIMS；国民待遇原则
在全球经济一体化的今天，国际投资已成为国际经济生活中最重要的活动之一，越来越多的国家积极参与到国际投资中来。引进外资成为一个国家特别是发展中国家解决国内资金短缺、引进先进技术和科学的管理知识、发展国内经济的重要经济活动。可以说，中国改革开放20年来吸引外资的活动基本上是成功的，但是也出现了许多问题和不足，随着中国入世后所面临的宏观经济环境发生的巨大变化，这些问题和不足也被放大了。对此，外商投资法律环境的进一步完善是重中之重。那么，如何遵守WTO规则和双边协议中的对外承诺，逐步建立一个符合国际规则的对外经济法律体系，更好地吸引外资呢？笔者认为，不妨将清理外商投资法律、法规、规章作为改善投资环境的重要契机和切入点，与国际规则不符的，该废除的就废除，该修改的就修改，针对新形势下法律存在的空白部门，该立的就立，该完善的就完善。进一步完善吸引外商投资的法律体系，大力改善外商投资的法律环境，应作为利用外资工作的第一要务。
一、结合世贸组织规则，取消外资立法中与国民待遇原则相悖的投资措施
《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMS协议）是世界上第一个专门规范贸易和投资关系的国际性协定，它将关贸总协定的国民待遇和禁止数量限制等原则引入国际投资领域，在国际投资法的发展史上具有里程碑的意义。TRIMS协议的生效使我国现行外资立法受到很大冲击，因此，我们必须采取相应的法律对策，协调我国外资立法与TRIMS协议的矛盾，履行世界贸易组织规则和我国的对外承诺。
为积极地履行加入世贸组织的承诺，我国立法机构已对三个关于外商直接投资的基本法律及实施细则进行了全面的清理，即对《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则(或实施条例)的修订。取消了对外商投资企业的外汇平衡条款、当地含量（当地成分）要求条款、出口业绩要求等。
这些被删除的条款在TRIMS协议中被明确列为禁止使用的投资措施，它实质上是对外资的一种差别待遇或称为次国民待遇，包括对外资企业在当地成分、原料进口、外汇平衡、国内销售以及投资领域等方面的诸多限制，这与世界贸易组织的国民待遇原则是相悖的。从外资企业在中国的现状来看，一般享有“次国民待遇”（差别待遇）和“超国民待遇”（优惠待遇）两种地位。非常明显，入世以后，要与TRIMS中的国民待遇原则相符，对外资的歧视和限制措施一定会被取消。但是在向世贸组织规则靠拢的同时却隐藏着另外一些问题：
（一）如果把国民待遇原则作为指导原则，排斥差别待遇，是否也排斥超国民待遇呢
国民待遇原则是世界贸易组织协定奉行的基本原则，根据《关贸总协定》的规定和有关专家的阐述，国民待遇原则是指“给予外国国民的待遇不低于本国国民的待遇”，而不是许多人理解的“对外国国民实行与本国国民相同的待遇”，那么它只要求不得歧视外国国民，但是否给与其更优惠的政策，是不受国民待遇原则约束的。即使中国给予外资优惠待遇也并不违反WTO的规则。所以，遵守国民待遇原则并不排斥超国民待遇原则。
（二）当前，在中国的外资企业还享受了许多超国民待遇，这些主要体现在以税收减免为主的优惠措施上，此外还有包括土地使用优惠、优先审核优惠、异地吸纳人才优惠特权和外汇管理优惠待遇等
是否要通过立法来消除这些超国民待遇呢？联合国贸发会议《1996年世界投资报告》指出：“优惠政策虽然有时会对外国直接投资的区位选择产生一定的影响，但它绝不是最为重要的外国直接投资决定因素”。随着中国总体环境的不断改善以及对外资企业限制的逐步减少，对外资企业实行特殊优惠待遇的消极影响就越来越明显，除了造成中国利益的流失，还导致了市场的严重扭曲。所以，笔者认为，虽然国民待遇原则并不排斥优惠待遇，但是也应该逐步取消，原因如下：第一,优惠待遇的确可以在一定程度上增强对外资的吸引力，但是却违背了市场经济的公平竞争原则。因为，这些外资所享有的优惠待遇，内资企业一般是得不到的，再加上内资企业与外资企业相比本来在规模、实力等方面就相差甚远，使得外资企业所享有的这种“超国民待遇”成为内资企业在与其竞争时的一个突出障碍，势必会造成市场的扭曲。入世5年来的实际情况表明，内资企业与外资企业之间竞争进一步加剧，这种“超国民待遇”所引发的负面效应也会进一步突出。第二，外资的确对中国经济的发展做出了很大的贡献，但并不能因此就要继续对其实行超国民待遇。过去，国家也因为国有企业在国民经济中的比重和贡献大而实行特殊照顾，结果造成了严重的市场扭曲和资源浪费，根据市场经济“主体平等”的原理，我们不能违背这一原则，历史的教训应该吸取。第三，某些优惠待遇，比如税收优惠是建立在牺牲国家部分税收利益的基础上的，减少了国家的财政收入，同时，又使内资在竞争中处于不利地位。第四，就外国投资者特别是国际大财团而言，他们追求的并非单纯的减免税收和近期投资利润，而是更好的投资环境，如公正规范的法律体系、高效运转的政府系统和社会服务系统。
目前，国际直接投资总额的75%以上属于发达国家之间的相互投资，大约20%是发达国家对发展中国家的投资，而这些投资主要集中在韩国、新加坡、中国及其香港和台湾等国家和地区，其主要原因就在于这些国家或地区的投资环境比其他发展中国家优越。比较重要的是长期的政治、经济和社会稳定以及有利于贸易活动开展的总体环境。此外，外国投资者的投资目的不仅仅是为了收益，更多的看中了中国的市场。作为最大的发展中国家，中国的巨大市场所带来的利润决不是一些税收优惠政策的减免能相提并论的。也就是说，事实上，税收减免的效果要受到国际税收减免和税收减让制度的制约，对外资的投资流向并不能起到关键作用，从长期发展看，吸引外商投资的还是中国较好的经济增长前景和稳定的法律环境。
二、结合外资流入新方式，补充法律空白
随着中国加入WTO,中国经济将在更大范围和更深层次上加速融入到全球化中。同时，外资流入的规模和方式也将发生重大变化，中国必须采取相应的措施才能适应外资流入的新特点。
（一）在全球经济一体化的大背景下，国际资本流动特别是FDI(外商直接投资)流动出现了新的趋势，从投资方式发生的转变来看，跨国并购已经取代传统的绿地投资（或称新建投资），成为最主要的投资方式
跨国并购与股权转让等逐步成为外商投资的重要方式，加速了中国引进外资的步伐，未来几年,中国将掀起新一轮外资并购浪潮。为适应这一国际资本重要流动形式，有必要尽早制定相应法律与实施细则，跟上国际资本流动趋势，这不仅对新世纪我国扩大吸收外资规模和提高引资水平十分必要，同时也将成为我国改组改造大中型国有企业的最佳途径之一。但是由于我国原来在指导思想上对外商并购国内企业特别是并购国有企业，一直持谨慎态度，有关政策法律严重欠缺，因此可以说这是一项非常艰巨的任务。
（二）与此相对应，作为国际直接投资的绿地投资方式，跨国公司尤其是世界著名跨国公司来华投资异常活跃，全世界最大的500家跨国公司中已有近400家在华设立了企业
随着跨国公司数量的增多及其带来消极影响的可能性加大，使得加强立法管制成为必需。国际上尚没有统一的立法来规制跨国公司，这实际上为我国外资法最大可能地规制跨国公司提供了空隙，即使加强了对跨国公司的管制，也不必因此而担心会承受违反国际条约的国际责任。具体来说，应通过税法严惩那些偷逃我国税款的跨国公司，限制其采取各种限制性商业惯例的行为，将环保法中的环境影响评价制度扩大至外资领域，加大跨国公司在我国国内环境保护方面的责任等等。这些都是规范我国境内跨国公司行为，维护我们国家利益的具体对策。
（三）从外资的产业分布来看，服务业将成为外商投资的新热点
为了加快服务贸易领域的开放，中国已经颁布了一系列的法律、法规，由于开放过程中遇到了一些阻力和障碍，导致开放步伐仍然较慢，投资热潮尚未真正到来。因此 ，还要重点加快完善对服务贸易领域的法律、规范，健全统一规范的服务业市场准入制度，重点鼓励引进国外服务业的现代化理念、先进的经营管理经验、技术手段和现代市场运作方式。
三、理顺现行外资法，完善外资法的体系
当前，就我国外资法的总体框架来看，其体系比较杂乱，立法间也缺乏足够的配合与协调，甚至还存在许多矛盾和冲突。因此，除对现行外资法中相应立法的内容进行补充或修改之外，还应当进一步理顺我国现行外资法的体系，规范外资立法权限，收回地方的外资立法权，对于有关外资引进和管理的各项行政法规、规章的制定权，应收归国家对外经贸主管机关单独或会同有关职能机关行使。这样，可以较大程度地避免各项外资法律、法规内容重复、冲突现象的出现，保证外资法在全国范围内得以有效、全面的实施，有助于提高我国外资立法的透明度，改善引进外资的法律环境。
总之，要想保持稳定、透明的政策环境，维护统一开放、公平竞争的市场环境，创建廉洁高效的行政环境，更好地吸引外商投资，必须在改善法律环境上下硬功夫，继续保持吸收外资政策的连续性和稳定性，进一步转变政府职能，提高行政效率，力戒形式主义，防止恶性竞争。只有这样，才能真正利用好外资，促进和推动我国经济的进一步发展。
[参考文献]
[1]巴吉拉斯・拉尔・达斯.世界贸易组织协议摘要[M].北京:法律出版社,2000.
[2]联合国贸发会议.1996年世界投资报告[M].北京:对外经济贸易大学出版社,1997.
[3]经济学家情报社.跨国公司在中国―赢家和输家[M].北京:新华出版社,2000．
外商投资法篇5
确实，自从1938年法令推出了商人证，商人证立法几经修改（最后一次修改是在1998年1月28日），最终于2007年5月15日被取消。也就是这一取消，加之最近立法规定的各种一年居留，给人们的理解造成了混乱。
外国商人证已被取消，以后任何人想在法国从商、投资，都不再需要商人证。然而，这不等于经商不需要批准。
2006年7月25日，法律确定了今后从事职业活动的外国人将获得一年有效居留。此类居留包括劳工居留、工商手工业者居留和其他不受劳工法限制的职业居留。其中劳工居留是无权经商的，而工商手工业者居留就是人们常说的“商人居留”或“投资居留”，最后一项居留应是过去的自由职业居留。2006年法律之所以近几个月才实施，是因为政府实施条例到2007年5月17日才出台，之后内政部又制定了有关申请居留应提供的文件的规定。
商人证被取消了，但商人居留依然保留，其申请手续与过去大体一样，只是新法律取消了商业局调查。外国人居留法典规定：商人居留颁发给在法国从事商业、工业或者手工业的外国人，条件是他能够证明其所从事的活动能够从经济上养活自己，符合公共安全、公共卫生、公共安宁，并且像法国人一样，能够履行规定的义务。
“公共安宁”（tranquillité publique）这一要求是将1998年政府法令收归在2007年11月20日法律中，成为“外国人居留法典”313-10条第2点。笔者认为，这一概念总让人有一种对外国人歧视的感觉。仿佛只有法国人讲究公共安宁。既然外国人必须同法国人一样要遵守法律，那么遵守公共安宁也就是大家的责任，不应特别强调外国人一说。
再回到刚才的话题。根据目前的法律，拥有一年期的学生居留、劳工居留和艺术家居留等身份的外国人是不可以在法国经商的，而以下四种外国人则可以经商：1.拥有十年居留；2.拥有欧盟成员国国籍；3.拥有一年因私和家庭居留；4.拥有商人居留。那么，哪些外国人必须持有商人居留呢？法律的规定是：
* 无限承担公司责任的股东；
* 股东或者有权领导、管理公司的第三人，即公司经理；
* 发行债券的1901年协会的法人代表；
* 银行兑换协会的法人代表；
* 外国机构、支行、代表处在法国的；
* 外国人以个人名义从事工、商、手工业者。
商人居留的申请者必须提供计划的可行性，而且必须证明自己有能力通过经商获得最少等同于一个全工最低报酬，即目前为每月1280.09欧元的收入。
当申请或者延长商人居留材料提交以后，警察局会根据公共安全、公共卫生以及公共安宁三条件进行审理。
外商投资法篇6
（山东北斗星辰律师事务所，山东 威海 264500）
摘 要：外商投资企业自行清算既要适用公司法，又要适用外商投资企业三部法律，所以在实务中会产生一些特殊问题，本文将对外商投资企业自行清算中的出现的法律适用规则、清算组成员构成、清算方案和清算报告的确认等特殊问题进行了深入分析。
关键词 ：外商投资企业；自行清算；公司法；清算组
中图分类号：F276.6文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）13-0120-02
公司因各种原因解散后，负有法定清算义务的人或机构依照法定程序，对公司财产进行清理、处分和分配，终结公司所有法律关系，从而消灭公司法人资格的法律行为，即为公司清算。公司清算是公司法人资格消亡的必经程序。因公司解散原因及程序进展的不同，公司清算通常可分为自行清算、强制清算、破产清算三类并非平行关系的公司清算方式。其中，自行清算，是指公司解散事由出现后公司自行选任清算人，按照法律规定或者公司章程规定的一般清算程序进行的清算，在自行清算程序中，法院和公司债权人均不直接参与公司清算事务。
2005年《公司法》修订之前，关于外商投资企业的自行清算程序及具体流程，基本上依照《外商投资企业清算办法》进行。《公司法》修订后，为了配合内外资企业对公司法的统一适用，国务院于2008年1月15日公布的第516号令《关于废止部分行政法规的决定》，宣布《外商投资企业清算办法》因已被2005年10月27日公布的《中华人民共和国公司法》代替而废止。自此，外商投资企业的清算也基本上依照2005年修订后的《公司法》第十章“公司解散和清算”进行。
不过，因为在法律层面上，与《公司法》同一位阶的三部外商投资企业现行法律仍然有效，法律冲突在所难免。外商投资企业的自行清算，一方面要适用《公司法》，另一方面又要适用外商投资企业三部法律，必然产生一些特殊问题，本文将对外商投资企业自行清算中的这些特殊问题进行深入分析。
一、外商投资企业自行清算中的法律冲突与法律适用
《公司法》第二百一十八条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”
《公司法》的该条规定，明确了有关外商投资的法律与《公司法》之间的关系，即前者是特别法，后者是一般法，特别法优于一般法。但是，对于该条所规定的“有关外商投资的法律”（即特别法）的范围，由于理解上的差异，导致外商投资企业清算的实务中，某些具体流程的细节问题上操作不一。所以，准确理解在外商投资清算法律适用方面除《公司法》之外的特别法的范畴，对企业清算操作实务具有重要指导意义。
我们认为《公司法》第218条的“法律”应理解为严格意义上的“法律”，即全国人大及其常委会根据《立法法》第7条制定的法律，具体到现行的外商投资的法律，就是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部法律。而三部法律各自的细则（如《外资企业法实施细则》）都属于行政法规，不应属于《公司法》第218条所规定的“法律”。根据上位法优于下位法的原则，如果与《公司法》的规定相冲突，应优先适用《公司法》。因此，上述外资公司清算的法律法规适用关系可以用下面的次序表示 ：
三资企业法 ＞ 《公司法》 ＞ 三资企业法实施细则
例如，根据三资企业法，外商投资企业自愿解散必须报审批机关批准，这种特别法的规定显然优于《公司法》的规定。三资企业法没有特别规定的，应可以适用《公司法》。
对于不同效力等级的法律法规，应遵循上位法优于下位法的原则。上位法没有规定的，下位法可对上位法进行补充规定；上位法有规定的，下位法可以进行解释；上位法与下位法规定相冲突的，应该适用上位法。
关于上述法律冲突与法律适用的规则，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》做了完整的总结，该《执行意见》第一条规定“外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。”该《执行意见》虽然是关于外商投资公司审批登记方面的法律适用，但其所阐述的规则同样适用于外商投资企业自行清算方面。
二、外商投资企业自行清算中清算组的人员构成
依据2005年《公司法》，公司自行清算时，“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”
但三部外商投资企业法律的实施细则有关清算组成员构成的规定与2005年修订后的《公司法》有所不同。依据三部外商投资企业法的实施细则，清算组成员除公司董事等内部人员，还可以聘请公司外部专业人员参加。例如，《中外合资企业法实施条例》第九十二条，规定“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时，可以派人进行监督。”另外，《外资企业法实施细则》还要求清算组必须有债权人代表参加。（《外资企业法实施细则》第七十四条规定，“清算委员会应当由外商投资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管部门的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。”）
实务中，目前仍有将债权人代表、专业会计师、律师吸收为外商投资企业自行清算清算组成员的操作方式（李成浩，2013）。
我们认为，从法律适用规则的角度看，与外商投资企业法实施细则相比，《公司法》是上位法，当两者所规范的内容发生相冲突时，应以《公司法》为准；从自行清算所适用的情形来看，企业自行清算时，企业资产一般都足以清偿债权，无需债权人直接参与，一旦出现资不抵债的情形，清算组有义务向人民法院申请破产清算，进入破产清算程序后，债权人再依法参与破产程序。所以，在自行清算阶段有限责任公司清算组可以仅由公司股东组成，股份有限公司的清算组可以仅由董事或者股东大会确定的人员组成，无需外部人员参与。
实际上，多数地方的外商投资审批机关及工商管理部门也都是要求外商投资企业在自行清算时按照《公司法》而不是按照外商投资企业法实施细则组成清算组。例如，北京市工商行政管理局网站上公布的《外商投资企业变更登记（备案）一次性告知单205》特别提醒：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”
三、外商投资企业自行清算中清算方案和清算报告的确认
1、清算方案和清算报告由谁来确认？
按照《公司法》第186和188条的规定，清算方案和清算报告“报股东会、股东大会或者人民法院确认”，自行清算应该是指“报股东会和股东大会”确认，但是问题在于，依照《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》，中外合作企业和中外合资企业不设股东会，董事会或联合管理机构为公司的最高权力机构，这种情况下，清算方案和清算报告无法由股东会和股东大会确认。
这一问题，实际上也就是2005年修订的《公司法》施行后，三部外商投资企业法与《公司法》在公司组织架构方面的冲突如何协调的问题。对这一具体问题，国家工商行政管理总局等四部委于2006年4月24日的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》提供了可行的解决办法，该《执行意见》第三条规定，“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。”
也就是说，中外合资、中外合作的有限公司的清算方案和清算报告由董事会确认，外商合资、外商独资的有限责任公司及外商投资的股份有限公司的清算方案和清算报告由股东会或股东大会确认。一句话，就是由外商投资企业的最高权力机构予以确认。
2、清算方案和清算报告按怎样的规则进行确认？
根据《公司法》第186和188条规定，自行清算的清算方案和清算报告报股东会、股东大会确认，但是股东会和股东大会应按怎样的规则确认，是过半同意，过三分之二同意，还是一致同意？对此，公司法第十章“公司结算和清算”并没有明确规定。
我们认为，外商投资企业的最高权力机构股东会、股东大会或董事会对清算方案和清算报告进行确认应该以《公司法》、三部外商投资企业法和公司章程为依据。
《公司法》第43条规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第103条规定，“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
对清算方案和清算报告的确认不属于公司法第43条和第103条所规定的“三分之二以上表决权通过”，如果公司章程没有特别规定，那么，对于有限责任公司只需全体股东所持表决权过半数通过即可；对于股份有限公司则只需出席股东大会的股东所持表决权过半数通过即可。
参考文献：
[1] 李成浩.论外商投资企业自行清算中的相关问题.上海律师，2013，（4）.
[2] 孙南申.外商投资企业财产清算法律问题.河北法学，2006 ，（1）.
[3] 宋晓明，张勇健，刘敏.关于适用公司法若干问题的规定（二）的理解与适用.人民司法，2008，（11）.
[4] 吴勇敏，苟晓平.试论我国有限责任公司司法解散制度之构建.法学论坛，2005，（8）.
[5] 王欣新，孙晓敏.谈公司清算制度之立法完善.中国工商管理研究，2005，（8）.
外商投资法篇7
一、我国现行外商投资企业法存在的主要问题
(一)立法极限不明，导致法出多门，名称各异，并在事实造成地区差异
在我国，就外资立法而言，不同的法律、法规对某一具体法律关系可能会做出迥异的规定，不仅内容重复，而且形式混乱、名称各异，这是由于外资立法权限模糊导致的。例如：全国人大及其常委会制定的法律、法规有权规定；国务院及其有关部委制定的行政法规和部门规章有权制定；地方性法规也有权规定。正是由于外资立法权限分散，因此地区差异问题时有发生，直接影响了社会主义法制的同一。例如：对设立在我国不同区域的外商投资企业按不同税率征收企业所得税。一方面，从外观上这符合我国总体经济战略的要求，但同时这种差异从深层次上降低了我国利用外资的全局效能，并导致投资失衡。
(二)立法内容抽象、落后，严重缺乏科学性、协调性
1．在部分外商投资企业立法中，法律条文过于抽象含糊。例如：三部外商投资基本法中，均存在“一般应”、“必要时”、“原则上”、“特殊情况下”等含义不清的表述，结果常导致不同主体对其理解不一，不同有权机关解释不一，从而导致同一行为缺乏同一对待。
2．现行外商投资企业法中某些规定已落后我国经济发展，缺乏现实意义。例如：外商投资期限过长等等。
3．由于中央、地方多层次立法缺乏必要沟通，导致中央立法地方修正，结果是立法冲突、司法矛盾大量出现，严重破坏法制的协调统一。
(三)“双轨制”立法方式太过绝对化，立法技术合理化程度低
内外资分别立法的“双轨制”立法方式与计划经济相伴而生，建立在主体实际法律地位不平等的基础上。随着我国社会主义市场经济的建立，这种立法方式显然无法顺应时代的发展。同时，按企业形式分别立法导致外商投资企业立法重复、矛盾严重，给法律的权威性及统一实施带来了极大的不便。
(四)我国在外资待遇标准上实行的是优惠多同时限制也多的差别待遇标准
由于我国现行外商投资立法受计划经济体制的影响，所以我国至今未对外国投资者正式实行国民待遇。在许多方面，外国投资企业所获待遇与国内企业差别很大。要么“超国民待遇”，要么“次国民待遇”。随着市场经济体制的建立，该待遇标准既不利于吸引外资，也不符合与国际惯例衔接的需要。
二、我国现行外商投资企业法的立法完善
近年来，随着市场经济体制改革不断深化，外资在我国经济发展中的作用愈显突出。尤其在中国加入WTO后，我国法制现代化已提出全球化的法律规范如何与中国具有本土特色的法律体系相结合的问题，这就为完善我国现行外商投资企业法提供了难得的契机。笔者认为只有针对我国现行外资立法存在的问题合理分析，才能提出可行方案。
(一)规范立法权限，提高立法层次
应当由《立法法》重新做出规定，有中央统一行使外资立法权，做到内容完备、形式合理、名称清晰，以确保社会主义法制的统一和权威。一方面，国家收回地方的外资立法权；另一方面，有关具体引进和管理外资的行政法规的制定权，收归国家对外经贸主管部门单独行使或会同其他有关职能部门一起行使。
(二)增强法律条文的具体明确程度，坚持及时立法、科学立法，促进法律之间的协调性、系统性
1．依“公平、合理、有效”为标准，将大量的模棱两可的法律条文具体化，如：将“一般应”、“必要时”、“原则上”、“特殊情况下”等模糊表述尽量明晰为“应当”、“可以”的明确规定。即使现行情况确须留有余地，也应该将解释标准统一化、具体化，尽量避免因理解不一、解释不一而导致的争论不休，乃至中方因此而频频让步。
2．针对外资立法的短期性、片面性，缺乏全面规划，我国外商投资企业立法应加强预测工作。关注我国市场经济发展需要，并对我国外商企业立法的发展趋势及现行立法的社会效果进行综合预测和评价，以杜绝轻率立法、矛盾立法。
3．由中央统一行使外商投资立法权，避免立法源头上的冲突。同时，就具体的外资立法事项，地方有关部门应与中央立法机关积极有效地进行沟通，说明地万利用外资的特殊情况，使中央立法全面考量，防止矛盾在法律实施后序环节的恶化。
(三)部分地区使用“双轨制”立法方式，制定统一的外资法典
改革开放以来，我国对内外资一直采取分别立法的“双轨制。立法方式，计划性强烈，给人以差别待遇的非国民印象，当然，完全实行单轨制立法也是不现实的。而最好的办法就是将现行的大量分散、重复的外资法律、法规、管理办法统一起来，制定统一的外资法典一《中华人民共和国外商投资企业法》。这个法典应将现行的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外国独资企业法》以及配套和相关的法律、规定统一，全面系统地规定外商投资的概念、投资形式、投资领域、法律原则、保护范围、鼓励与优惠措施、设立与管理程序等等。为适应社会主义市场经济的需要，我们应本着高起点、高标准的精神进行外资立法，这就要求立法者要树立以下意识：国际水准意识、平等竞争意识、内外无别意识、国家意识。制定统一的外资法典是一项艰巨的工程，但我国进行该项工程的时机已基本成熟，因为：(1)国家重视，(2)我国有利用外资的丰富经验，(3)有系统的涉外立法经验及研究，(4)我国已具备了人的基础一既理论丰富又实践能力强的人才。对我国统一的外商投资企业法典的基本内容可设想如下：第一章总则，第二章设立与登记，第三章出资方式与出资比例，第四章投资方式与审查和批准，第五章税收与优惠政策，第六章外国投资的经营管理。此外，还应将劳动管理、投资争议解决等列为专章。总之，外资法典化与单轨制还是双轨制无必然联系。制定的统一的外资法典，同时在部分领域仍实行双轨制，关键要看这样立法是否适合我国国情，是否能对外资更好地保护和促进，是否能够促进我国经济的发展。
(四)确定国民待遇标准作为我国外商投资企业法的待遇标准
我国现行外商投资企业法之所以存在上述缺点和不足，原因是多方面的。但对外商投资采用不合理的待遇标准是其主要原因之一。就外商投资待遇标准问题，各国外资立法及司法实践各异。有采用公平合理待遇标准的，有采用非歧视待遇标准的，也有采用国民待遇标准、最惠国待遇标准的。然而，采用国民待遇标准的情况较为普遍和常见。国民待遇作为一项制度是在资产阶级革命后才形成的，它主要是指一国家在互惠的基础上，授予他国国民或公司在投资财产、投资活动及有关的司法救济上以不低于本国国民或公司的待遇，简称为“外资的国民待遇”。然而现实中存在的大量问题是，由于外商投资企业中有外国资本的注入与存在，故常被认为与国内一般企业有性质上的差别。因此，各国对外商投资企业常采用不同的对待方式，最典型的就是采用差别待遇标准，实质上造成了对外资的歧视及不公平。然而，外商投资企业实际上可以视为外商权利的载体和媒介，尽管外商将其资本投入东道国，但一个国家给予外商投资企业何种待遇，直接会影响外商的投资决策，最终影响外资的出入及流向。因此，确定外商投资企业的国民待遇标准，不仅可以消除差别待遇而引发的非国民待遇印象，同时也符合近来国际投资规范的基本要求，具有明显的现实意义。
外商投资法篇8
关键词：等级评分法 安徽省 外商投资环境评价
一、引言
投资环境等级评分法是在冷热对比法的基础上发展起来的，又称为多因素等级评分法。 由美国经济学家斯托伯在《怎样分析国外投资环境》 一文中首先提出。 该方法运用资本回调限制、外商股权准许、对外企的歧视性、货币稳定性、政治稳定性、关税保护意愿、 当地资本可得性、年度通货膨胀等八个投资环境因素对目标国家的外商投资环境进行分类评价，每项指标下又分为若干细目，然后进行计量打分，算术加总，得到该国投资环境的量化指标，形成对东道国投资环境的整体认识和投资决策判断。本文以等级评分法为国际商务环境评价基准，对安徽省外商投资环境进行了分析。
二、安徽省外商投资环境分析
安徽省位于中国中部地区，资源相对丰富，在中部崛起的战略大背景下近些年获得了显著的发展，但受自然环境、基础设施建设等诸多因素的限制，目前外贸进入壁垒较高，外资利用整体水平较低。以下为基于等级评分法对安徽省外商投资环境进行的具体分析。
1、资本抽回。根据《中外合作经营企业法》和《中华人民共和国外资企业法》及其实施细则的规定，在企业合同中约定合作期满时，企业的全部固定资产无偿归中方，同时中外双方要按照有关法律的规定合同约定对企业的债务承担责任，在保证企业正常生产经营活动的情况下，外国投资者可以申请采取先行回收投资。上述规定同样适用于安徽省，外商投资抽回受到了一定的限制，但这种限制主要是时间上的限制，而且外商可以在合同约定周期结束前，采取多种方式先行回收投资，因此，资本抽回这一项的投资环境相对较为宽松，记为8 分。
2、外商股权。根据我国《外商投资产业指导目录》及《限制外商投资产业目录》的相关规定，我国除金融业、房地产业、交通运输等少数行业，外商股权收到限制外，其他的多数行业准许全部外资股权。但安徽省的公共服务环境较为脆弱，长期以来在外商股权方面仍有一定的限制政策，在该项的评分上受到一定的影响，记为8 分。
3、对外商的歧视和管制程度。改革开放以来，我国积极发展对外经济技术合作、交流和贸易往来，吸收利用外国资金和先进技术，发展生产力，加入WTO 以后，我国更是坚定不移的执行国民待遇原则，而且在中部崛起的战略背景上对外商投资给予了很大的优惠政策，因此，在安徽省境内的外商投资不存在歧视政策，该项评分为12。
4、货币稳定性。根据央行行长周小川的说法，中国实现货币完全自由兑换还需较长时间，但这是必然趋势。因为实现货币自由完全兑换要以本国的货币是否为世界储备货币来判断，中国黑市与官价差价大概在1-4成，中国的机制不完善，但监管较为严格，安徽省的货币稳定性与全国状况一致，因此货币稳定性这一项的商务环境因素评分为14。
5、政治稳定性。近三十年来，我国国民经济发展迅速，国际地位和人民生活水平不断提高，尽管在极个别地区曾发生过政治骚乱，但从全国整体来看，目前我国已形成了很强的政治稳定性，短时间内不可能发生大的政治变动，具体到安徽省而言，安徽省民族成分相对单一，各个地方政府在政策推行上也始终在很大程度上保持一致，因此，安徽省内的政治稳定性较好，该项评分为14。
6、给予关税保护的意愿。我国加入WTO 以后，在取得成为世贸组织成员所能享有的权益的同时，政府也按照世贸组织的协议，逐步降低了进口关税，关税总水平已由2001 年的15.3%下降到了目前的9.8%，具体到行业而言，我国对食品制造业、交通运输设备制造业、建筑材料及其他非金属制造业的保护率较高，超过了15%，对其他行业的保护率基本接近9.8%，从世贸成员整体来看，我国对多数行业都给予了相当保护但以某些行业为主，因此，安徽省在该项评分为6。
7、当地资金的可供程度。经过多年的建设，安徽省取得了显著的成绩，但受地理位置和自然环境的影响，该地区市场体系的建设和完善仍缺乏内在动力和外在压力，且其计划经济的基础深厚，缺乏成熟的、在国际市场竞争环境下生存发展起来的企业经济集团主体，尽管政府对中部建设进行了资金方面的倾斜，但从总体而言，该地区当地资本较为短缺，且可支配资本具有短期性质，该项评分为4。
8、近五年的通货膨胀率。根据《2013年中国统计年鉴》的相关数据，安徽省2009年的通货膨胀率为-0.9%，2010年的通货膨胀率为3.1%，2011年的通货膨胀率为5.6%，2012年的通货膨胀率为2.3%，2013年的通货膨胀率为2.4%，用算术平均的方法计算得近五年的通货膨胀率为2.5%，用几何平均法计算得近五年的通货膨胀率为2.63%，因此该项评分为12。
综合上述八项，可通过累加的方式获得安徽省的投资环境总得分为78分。
三、安徽省投资环境总分分析
对于中部省份安徽而言，78分的投资环境总得分表明该地区的外商投资环境尚可。这个数字反映了随着我国改革开放的深入，我国境内各省市的投资环境都处在一个良好的水平，中部崛起战略的实施则使中部地区多个省市的投资环境不断改善。但依据等级评分法对其他多个省市的外商投资环境进行评估后发现，安徽省的外商投资环境总分在全国多个省市中处于中下游水平，与其他省市相比，安徽省外资进入壁垒相对较高，外资投资成本较大，而且在政策环境、社会文化环境、服务环境等方面也存在先天不足，因此，与其他多数省市相比，安徽省在外商投资的引进方面还处于不利地位。
但我们应该看到，近年来安徽省抓住了中部崛起战略和加入世贸组织的机遇，加大了资源转化和招商引资的力度，实现了经济的持续健康快速发展，目前在全国各省市中已处于中游行列，2013年全省GDP总量超过19000亿元，居全国第14位，GDP增速达到10.61%，居全国第13位，高速的经济增长和政府政策的完善也为安徽省今后外资引进和外商投资环境的改善打下了良好的基础。
四、等级评分法方法评价
运用等级评分法对安徽省的外商投资环境进行分析，使我们能清楚地了解需要从哪些方面研究该地区的国际商务环境，同时这些因素的评分标准非常具体，评价所需的资料既易于取得，又易于比较，因此这种方法使定性分析有了一定的量化内容，同时又不需要高深的统计学技术，非常适合投资者进行某一地区的投资环境分析。
等级评分法的主要缺陷是所选择的环境因素不够全面，主要考虑了与安徽省内投资直接相关的影响因素，而对外部因素如自然资源、基础设施和税收等因素均未考虑，另外，在各种因素的评分标准设计上带有一定的主观性，因此用该方法对我国各省市的外商投资环境进行分析时，我们发现因为投资环境不够全面，以致不同省市之间的投资环境差距并未完全体现。但从总体来看，用该方法对安徽省和我国其他省市进行投资环境分析，使我们能对目标地区的外商投资环境形成一定的认识，并相对清晰的了解到各省市外商投资环境的差距，对安徽省今后投资环境的改善和产业升级方向具有十分重要的意义。
参考文献：
[1]苏文惠. 安徽省区域投资环境的综合评价和优化研究[D].安徽农业大学，2011.
[2]霍再强，陆海松. 区域投资环境综合评判及其应用研究[J]. 中国流通经济，2008，02：62-65.
[3]张小青. 基于组合评价法的中国区域投资环境评价研究[D].华中农业大学，2011.
[4]胡田田，黄麟堡. 产业转移与安徽省各城市投资环境的评价[J]. 农村经济与科技，2011，02：4-5.