时间:2023-02-27 21:45:25
一、外商投资法依然存在的问题
尽管这些年来,外商投资企业与外商投资法都朝着良好的态势发展,但由于受到我国政治、经济、文化以及国际形势等因素的影响,我国的外商投资法并不能及时有效地调整和保障外商投资企业的发展,相较于外商投资企业的发展特点,相关法律还存在着明显的滞后性。两者之间的矛盾之处便体现为外商投资法存在的一些亟需解决的问题。
(一)双轨制立法的缺陷我国的外资法在立法过程中针对内外资企业,采取了分别立法的双轨制立法模式,这使得外资法体系比较杂乱,立法间也缺乏协调,其中外资法的主干是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》及其实施条例或细则,这是以企业组织为本位进行的外资立法;而内资企业则由国内经济法,主要是《公司法》、《合伙企业法》调整,其内容多有重复。我国现行的外商投资法是在计划经济时期,为了广泛吸收境外投资而制定的,虽然经过了多次修订,但计划经济的特点仍然存在,与我国现有的在现代企业制度下制定的《公司法》在衔接上,还存在着很多问题和矛盾之处。而现行的三部外资企业法又采取了以组织法为本位的立法模式,使得法律内容出现了重叠、交叉甚至相互冲突。面对越来越多的外商投资企业,如此的立法会使得投资者无所适从,同时也阻碍了中国法律效率的提升。
(二)未真正实现国民待遇2010年12月1日颁布的《全国人民代表大会关于外商投资企业和外国企业适用增值税、消费税、营业税等税收暂行条例的决定》,宣布了“超国民待遇”正式结束,虽然这在事实上减少了外商投资企业的优惠,但对于具有核心技术的发展前景广阔的企业影响不大,反而能够筛选出优良的外资。当然,在“超国民待遇”取消时,确实也引来众多外商投资企业的抱怨,但笔者认为,外资企业之所以抱怨的主要原因在于,他们没有在中国享受国民待遇的具体信息和标准。目前,在我国“超国民待遇”的时代已经结束,真正的国民待遇迫切需要法律进行不断地完善来保障并落实。
(三)缺乏相应的具体优惠政策针对外商投资的“超国民待遇”时代结束,我国也开始从重视引进外资规模转向引进外资的质量。新的外商投资产业导向政策的目的在于,防止外商投资对东道国经济造成不利影响的基础上,将其引导到急需发展的产业上来。《指导外商投资方向规定》和《产业政策指导目录》便是针对此目的所制定的,其明确了鼓励外商投资可进入以及禁止进入的领域。但是,鼓励外商投资的相关优惠政策,并没有随着“超国民待遇”的终结而被明确的制定和完善。就目前的发展情况来看,引进高科技和先进技术、协调区域发展方面,仍然是外资引进的重点发展方向,同时还应在重点发展的领域和地区,给予外商投资具体的优惠政策,以保证市场竞争的公平和我国市场经济的健康发展。
(四)缺乏对外资惩罚的措施回顾中国经济的发展历史,外商投资企业确实做出了不可忽视的重大贡献,但另一方面也出现了很多问题。比如在金融危机爆发后,在我国进行投资的很多韩资、港资企业出现了非法撤资的现象,给我国的经济发展造成了一定的冲击。虽然外在的国际形势是这一现象产生的重要原因,但这也暴露了我国在外商投资问题上存在的缺陷,如法律制度不完善,缺乏对外资惩罚的措施。“重引进轻管理、重优惠轻规制”的倾向一直存在于我国利用外资的过程中。对于已经审批通过的外商投资企业,很少有规定再对其定期监管和审核。虽然在2008年我国的商务部、外交部、公安部、司法部等四部委联合印发了《外资非正常撤离中国相关利益方跨国追究与诉讼指引》,但其主要集中在事后的约束措施,对于事前的预防还是缺乏相应的立法。
二、外商投资法的完善建议
解决外商投资法的缺陷过程就是使法律适应外商投资企业发展趋势,并引导其符合我国经济发展方向的过程。对于外商投资法的完善,笔者有以下建议:
(一)并轨制是我国的必然选择目前,关于外商投资的双轨制立法,已不再适合我国的发展趋势。首先,随着外商投资者的数量及质量的提升,其对我国的相关法律制度也越来越重视。而目前外商投资法与公司法并行的现象,使得外商投资在法律上的适用非常混乱,只有将二者合一以建立一个和谐统一高效的公司法体系,形成良好的投资环境和运营机制,才能吸引外资,促进经济健康有序的发展。其次,公司法是一部组织法,其性质决定了公司法制度的统一性要求,外资企业性质与一般内资企业除了在资本来源上有不同,没有本质区别。按照公司法的组织法内在属性要求,外资企业理应被纳入公司法的调整范围。
(二)逐步贯彻外商投资法的国民待遇原则全面充分地实施外资国民待遇,取决于一国的经济发展水平。发达国家之所以能在外商投资方面适用国民待遇原则,是基于他们的民族资本的充分成长和综合国力的强大。着眼于我国,在经济发展水平上与发达国家还存在着一定的差距,民族资本也相对薄弱,所以在我国直接充分地实现国民待遇缺乏可行性。我国应该采用的是逐步推进的方式,首先,要对外资进入中国市场时严格审查并加以控制;其次,整合我国现有企业法律规范,消除不符合市场经济的企业身份上的差异规定,实现法律统一和企业在竞争过程中的平等地位,以此使外商明确“国民待遇”中“国民”的标准。
(三)制定具体优惠政策,引导外资流向取消超国民待遇实行限制性的国民待遇原则,有利于提高我国外资的质量和水平,但同时也会降低外商投资的数量。因此,制定具有吸引力的具体优惠政策就显得尤为重要。这样不仅能够引导外资流向我国急需的产业,又可以保证外商投资的质量。我国应该改变对外资的普遍优惠制和地域优惠制,将优惠政策向某些产业倾斜,例如发展迅速的第三产业,进而促进产业结构的升级。以武汉为例,其拥有着“九省通衢”的地理区位优势,使得物流业备受外商亲睐。2012年,武汉市政府制定了《武汉现代物流业发展十二五规划》,积极引导外资的注入,促进了武汉“建设全国重要物流中心”战略的实施,同时也带动了整个武汉的经济发展。
(四)完善对外资的监管及处罚规定国际投资法演进过程的一大趋势,就是南北纷争的焦点已从传统的对外商投资的法律“保护”问题,转向现行的对外商投资的法律“管制”问题。尽管我国对于外商投资的需求强烈,但也要修正现有法律的“重引进轻监督,重优惠轻惩罚”的状态,着眼于对外商投资的管制,建立一套科学有效的外商投资监管体系,规范外商在华的行为,保护我国的经济安全。首先,在外资准入阶段,要提高外资准入的门槛,对外资的身份进行严格的审查;其次,在外资运营阶段,明确外资监管机构在监管过程中的对象、范围、程序、权限、法律责任等,使相关法律更加具体,增强法律的可操作性;最后,针对外商投资企业的违法行为,制定严格具体的惩罚措施。具体而言,第一,在立法过程中纳入明确的条文以警示外商投资企业的行为;第二,在追究法律责任时,不仅要对企业进行惩罚,还要追究其法人代表、人等从业人员的法律责任,运用双罚制;第三,完善外商投资法的执法体系,真正做到法律面前人人平等。
三、结语
外商投资法的革新是一个循序渐进的过程,不可能一蹴而就。外商投资的发展特点和中国的基本国情,都是革新外商投资法时重要考量的因素。只有在保护我国的国民经济的基础上与时俱进,适应国际竞争的主流趋势,才能实现外商投资法的法律价值,才能保障我国的市场经济健康有序地发展。
关键词:外商投资法;TRIPS协定;缺陷;完善
中图分类号:D996 文献标识码:A 文章编号:1006-4117(2012)02-0039-02
一、现今中国外资法法律体系
目前的中国外资立法从纵向来看,主要有三个层次:
(一)宪法性规范
中国《宪法》第18条明确规定:“中华人民共和国允许外国企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国的法律规定在中国投资,同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中华人民共和国境内的外国企业都必须遵守中华人民共和国的法律。他们的合法权利和利益受中华人民共和国法律的保护。”
(二)在宪法第18条的指导下,全国人大常委会、国务院及其所属部门就各种投资方式分别制定的法规、条例等
如《中华人民共和国合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》等;
(三)地方性法规
各省、直辖市、自治区以及经批准的经济特区(如深圳、厦门等市)在不违反宪法、法律和行政法规的前提下,可以制定关于外商投资的地方性法规;
此外,中国还参加了一系列关于投资关系国际性条约,如《中华人民共和国和美利坚合众国关于投资和投资担保的鼓励投资协议和换文》、《多边投资担保条约》、《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》等。
中国目前的外资体系主要是以《中华人民共和国合资经营企业法》、《中华人民共和国合中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》及其相应的实施细则为主,《公司法》有关规定补充适用。
二、中国外资法法律体系存在的问题
《中外合资经营企业法》颁布、实施于1979年,它是中国外资法律体系建立的开端。随着中国外资经济的发展,中国不断的对外商投资法律体系进行完善,主要是通过下列两种方法:一是对于已有法律法规中不符合实践要求的部分进行修改;二是针对实践中出现的新问题,及时出台新法规,作为原有法律法规的补充。同时,重复和矛盾之处也不可避免地产生。
此外,在经过多次完善后,中国的外资法的立法模式仍采取“复合双轨制”模式,即针对外商投资企业和内资企业由两套法律规范来调整。这与中国加入的《与贸易有关的投资措施协定》(简称TRIPS协定)也有诸多不符之处。中国外资法的存在的问题主要表现如下:
(一)中国外商投资法立法本身存在的问题
1、立法体系缺乏统一性,立法内容重复、冲突
中国有权进行外资立法的部门,上至全国人大常委会,下至经批准的经济特区人大及人大常委会。迄今为止,全国人大及其所属部委的法律、法规规章有200多件,加上各种地方性法律、法规、规章和其他规范性文件,中国有关外资的法律文件就有1000多件以上。 首先,中国处于同一位阶的法律规范之间对于同一外资问题有不同的规定,这些规定之间相互重复,甚至存在冲突。然而在关于外资投资银行业时,则要求外资的投资比例不得高于50%。
其次,地方性立法也缺乏统一性。中国各地地方政府为了吸引外资,各地对于外资都有不同的地方性规定,这些地方性规定常有冲突和矛盾之处。
除此之外,在庞大的法律体系中,内部互相不协调;外资法与内资法内容冲突;效力层次低,地方性立法大大超过全国人大及其常委会的立法,但比地方性法规少的多,如上海人大、政府制定的地方性法规、政府规章及规范性文件就有80多件。立法内容之间相互重复,通过对《合资企业法》、《合作企业法》、《合营企业法》进行比较分析,可以发现条文重复率高达50%。
2、立法存在滞后性
中国外资立法主要是依据企业的组织形式而进行立法的,三资企业法即是代表。但随着全球化的深入发展,全球资本在全球的流动,会出现越来越多不同形式的外资企业,如BOT投资、跨国收购和兼并、非股权投资等新的投资方式,中国没有关于这些投资形式的法律。如果中国继续坚持依企业的组织形式进行立法,那么不仅会加重立法负担,而且也会使中国的外资立法滞后于经济的发展。同时,中国也缺乏关于对外商投资保护、外商投资企业财产保护等重要外资保护的法律。
3、中国外资立法缺乏对外资投资方向的引导
目前,中国许多地区为了吸引更多的外资,多注重外资的数量,而不考虑外资的质量。而且外资多投向了劳动密集产业,高耗能、高污染、投资少见效快的领域,而对于农业和基础设施的投资则十分少,这种以环境来换经济发展的做法严重危害了中国可持续发展战略。纵观中国外资法体系,缺少明确的对外资投资的引导。
(二)中国外资法与TRIPS协定不符之处
为了适应加入世贸组织的需要,中国于2000年10月31日 和2001年3月15日 分别对《中外合作经营企业法》、《外资企业法》和《中外合资经营企业法》进行了修改,但经过修改之后的三资法仍然存在着与《与贸易有关的投资措施协定》(简称TRIPS协定)不符之处,如在市场准入、数量限制、透明度原则等方面。下面仅就国民待遇这个方面做一简略说明:
TRIPS协定第二条第一款确立了国民待遇原则,目前,中国给予外资于国民待遇的领域主要在司法救济、安全生产、劳动保护、生产质量标准等方面,但中国外资法也存在一些“超国民待遇”和“次国民待遇”现象。
1、“超国民待遇”。为了吸引外资,中国贯彻“关税从轻、优惠从宽、手续从简”的原则,通过立法政策为外国投资经营活动提供了各种便利和优惠,形成了事实意义上的超国民待遇,集中体现为税收优惠和生产经营和进出动。如根据《中华人民共和国银行管理条例》的规定,外资银行在税收上享有15%税率的优惠,而中资银行必须缴纳33%的所得税;此外外资银行享有不少业务上的优惠措施,如外资银行拆借的最长期限可达2年,而中资银行只有4个月,外资银行不限制其总行的经营,但中资银行的限制却比较多。这种“超国民待遇”目的虽然是为了更多的吸引外资,发展中国的经济,但这种待遇对中国国内企业则很不公平。
2、“次国民待遇”。另一方面,在外商投资的市场准入、注册资本的减少,出资转让、审判程序等方面存在着“次国民待遇”。如在关于当地成分的要求。根据TRIPS协定,当地成分要求是要求企业购买或使用国内产品或由国内供应的产品。虽然修改后的三资法都取消了对当地成分的要求,但在实际审批项目时,中国各级政府往往又有各自规定,要求购买一定的国内产品作为生产投入,并以此作为项目审批或享受优惠的必要条件。关于外资准入的程序也存在着“次国民待遇”现象。中国虽然目前已经开放了金融、运输、保险等服务领域,但在外资的数量、及业务范围等方面存在着限制。
三、中国外资法的完善
针对上述中国外资法存在的问题,中国可以从以下方面进行完善:
(一)制定一部统一的《外商投资法》
对于该观点,有的学者认为中国的外资政策是随着国际国内经济形势的变化而不断调整和发展的,可以说尚未完全成熟定型,在这种背景下制订的外资法典稳定性必然有所欠缺,同时,法典形式过于呆板,采用法典形式不能适应易变的产业政策的需要。至于如何实现非法典化的编撰,则可以以外资准入、外资经营、外资保护及鼓励、外资管制四方面为主线来重新构筑中国的外资法律体系。
但随着中国外资经济的日益发展, 目前制定一部统一的《外商投资法》的时机已经成熟,而且中国现有的外资立法体系重复之处诸多,造成立法资源的浪费,同时,根据企业的形式来制定外资法已远远不能适应中国外资经济的发展需要,因此,制定一部统一的《外商投资法》也是中国当今经济发展的需要,建立一个统一适用于内外国投资者的投资法典,已经成为中国外资体系改革的深层次要求。
在这里制定法典形式并不意味着中国对外资适用绝对的单轨制或绝对的双轨制,而是通过制定法典来说明内外资的区别和联系,在某些基本制度方面如组织制度、税收、诉讼等方面内外资统一适用统一规定,而在涉及国家安全和重要命脉的经济领域,则可以实行相应的规定。
但对于这部统一的《外商投资法》的内容也有不同的观点,有的主张该法典是关于外商投资的基本法,对于外商投资法的一些基本问题在这部法上有个规定,如外资法的宗旨、关于投资者的定义、外资企业的界定、投资的基本原则,外国投资者的基本权利和义务、对外资的保护等,而在该基本法之外的各单行法规是对基本法的补充和具体化。[7]有的则主张把现行外资法的内容进行分解,把外商投资企业法中调整企业组织的部分划归《公司法》调整;把国家有关经济管理机关对外商投资企业的管理关系的内容直接划归国内相关的部门法调整,余下的在由统一的《外商投资法》加以规定,其主要内容主要包括:立法宗旨、适用范围、投资主体、外资的法律地位和待遇、外商投资形式、投资的出资形式及资本的构成、外商投资领域和方向、投资审批程序、投资的法律保护和法律责任、资本原本和利润的汇出、投资争议的解决方法等等。[8]第一种主张实质上与中国现行的多层次、多部门的外资体系法存在着相似之处,因为在基本法之外的各部门法可能造成外资体系的繁杂,并且其基本法所规定的内容大多是把中国现行法的重复之处抽取出来;第二种主张则会更科学点。同时,需要注意的是,在制定这部统一的外资法中,要特别注意关于外资的流向问题、取消相关的数量限制、增强对外资管理透明度方面的规定。
(二)确立国民待遇原则
国民待遇原则已成为国际投资领域的一项重要原则,它体现了内外资的平等,也是中国外商投资法发展的必然趋势。一方面,国民待遇原则要求我们要取消或修改对于外资的准入领域、对外商投资领域的限制、关于出口实绩要求的条款及有关出口创汇的要求等“次国民待遇”。另一方面,对于某些“超国民待遇”,我们也要进行相应的修改或取消。如对于绝大部分行业和地区的外商投资企业的税收优惠政策要逐步取消,实现内外资的平等,而对于国家产业政策鼓励的项目,内外资企业也均平等地享有税收优惠政策。
随着中国外商投资的增加和国内投资环境的逐步改善,中国的投资政策应由优惠为主向以公平为主转化,以实现真正意义上的国民待遇。在这里要说明的是,对外资实行国民待遇,并不意味内资和外资的绝对平等,因为国家具有性,任何国家在原则上适用国民待遇的制度的前提下,都有例外规定。一般在为了维护国家安全、社会秩序前提下,国家有权在诸如公用事业、国防、水电、交通等领域实施外资准入的禁止或限制。
总之,中国加入WTO后,就不可避免的受到WTO协议的影响,国民待遇的领域和范围不可避免的地将日益扩大。要遵守国民待遇原则,中国外资立法体系要改革和消除具有扭曲贸易效果的投资措施,不仅包括外资限制措施,也包括外资优惠措施。
因此,制定一部统一的《外国投资法》,不断加强政策和立法的透明度,推行广泛的、例外条件越来越严格的国民待遇,这样,中国才能创造一个更加公开、透明、公平竞争的投资环境,促进中国经济发展。
作者单位:中南大学
参考文献:
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第一条为了改善投资环境,鼓励外国公司、企业和其它经济组织与个人(以下简称外商),以及华侨和台港澳同胞及其公司、企业(以外商代称)来我市投资,促进经济发展,根据国家、省有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条外商可以以资金、机器设备或其它物料、专有技术、工业产权等作为投资,来本市举办合资经营企业、合作经营企业、外商独资企业和股份有限公司。
第三条鼓励外商向下列领域(以下简称鼓励类项目)投资:
㈠市场前景好、无污染的工业特别是制造业、汽车零部件产业;
㈡高新技术产业;
㈢农业产业化龙头企业;
㈣出口创汇的产业;
㈤能够实现资源综合利用和环境保护的产业;
㈥重大基础类、公益类产业或项目;
㈦属于国家、省和本市鼓励发展的其它产业或项目。
第二章税收财政优惠
第四条外商投资企业的企业所得税减免,享受下列优惠政策:
㈠在襄市经营期10年以上的外商投资企业和在襄高新技术开发区注册的高新技术型外商投资企业,享受国家“两免三减半”和高新技术企业所得税的优惠政策。
㈡对产品出口型外商投资企业,2年免征、3年减半征收企业所得税期满后,凡当年出口产品产值达到企业当年产品产值70%以上的,继续按15%的税率征收企业所得税,已经按15%的税率征税的,可按10%的税率征收企业所得税。
㈢对从事港口、码头建设的中外合资经营企业,减按15%的税率征收企业所得税;经营期在15年以上的,从获利年度起,5年内免征企业所得税。
㈣对从事农业、林业、牧业的外商投资企业和设在经济不发达的边远地区的外商投资企业,2年免征、3年减半征收企业所得税,期满后,经企业申请,税务机关批准,在以后的10年内可以继续按应纳税额减征15%至30%的企业所得税。
㈤外商投资企业中的外商将其从企业取得的利润直接再投资于该企业,以增加注册资本,或者以此为资本,在本市投资举办其它外资投资企业,且经营期不少于5年的,退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款的40%。外商将其从企业取得的利润再投资、扩建产品出口企业和技术先进企业,且经营期不少于5年的,全部退还其再投资部分已缴纳的企业所得税税款。
第五条外商投资企业在享受规定的免征和减征企业所得税期间,免征地方所得税。规定的减免企业所得税期满后,对产品出口型和技术先进型的外商投资企业,可继续免征地方所得税9年;属投资于能源、交通、原材料等基础设施和基础工业,开发性农业和社会发展事业,以及通过利用、改造现有生产企业进行合资、合作或独资经营的,继续免征地方所得税6年;其它外商投资企业免征地方所得税3年。地方所得税免征期满后可继续申请免征。外商投资企业经营期短于上述年限的,地方所得税的免征以经营期为限。
第六条外商投资企业的外方投资者,将其从企业分得的利润汇出境外的,免征汇出额的所得税。
第七条外商投资企业在其投资总额内进口的机器设备、零部件等,免征关税和进口环节流转税。
第八条年1月1日后成立的外商投资企业生产的产品直接出口的,按国家有关规定给予退还或免征增值税、消费税的待遇。
第九条新(改、扩)建鼓励类项目的外商投资企业,从投产之日起,缴纳的增值税地方留成部分,两年内全部奖励给企业;第3至5年内,奖励留成部分的50%;投资2000万美元以上或2亿元人民币以上的项目和其它重点扶持的项目,可根据不同项目的具体情况,采取更加优惠的奖励政策。
第三章规费和服务性收费优惠
第十条外商投资鼓励类项目,在立项和生产经营过程中,所涉及的行政性规费市级留成部分一律免收。
第十一条外商投资企业在立项和生产经营过程中,所涉及的勘察测量费、工程建设监理费、土地测绘费、资产评估费等服务性收费,其收费标准均不得超过规定标准的下限。
第四章用地优惠
第十二条外商投资鼓励类项目用地,由开发区管委会和工业区所在区政府依照城市规划,实行统一征用,统一拆迁补偿,统一开发。
严格控制生产用地的征地成本。其中:汽车产业开发区、高新技术产业开发区和市区其它工业区(不包括城市建成区内的零星用地)控制在7万元以内(其中征地补偿安置费不超过3万元);张湾地区控制在5万元以内(其中征地补偿安置费不超过2万元)。
新(改、扩)鼓励类项目,投资(不含收购性投入、流动资金投入和生活设施建设投入,下同)100万美元以上或1000万元人民币以上的项目,使用开发区和其它工业区土地的,免收生产用地的土地出让金,并在严格控制征地成本的基础上,对生产用地按下列标准给予补贴:
㈠投资300万美元以上或3000万元人民币以上的项目,每亩补贴1万元人民币;
㈡投资500万美元以上或5000万元人民币以上的项目,每亩补贴2万元人民币;
㈢投资800万美元以上或8000万元人民币以上的项目,每亩补贴3万元人民币;
㈣投资1000万美元以上或1亿元人民币以上的项目,对100亩生产用地的征地成本实行全额补贴;
㈤投资2000万美元以上或2亿元人民币以上的项目,根据不同项目和不同区域的具体情况,另行商定更加优惠的征地补贴标准。
第十三条外商投资企业也可以以租赁方式取得国有土地使用权,投资100万美元以上或1000万元人民币以上的项目,根据不同项目和区域,免收土地租金5至15年。
第十四条凡外商投资开发国有荒地、荒坡、荒山、荒水、滩涂等或投资进行中低产田改造,兴建和完善农业基础设施,引进现代化耕种技术或新品种等项目,在10年内(含建设期)免收场地使用费。10年后,按农业用地的优惠价格收取场地使用费。
第五章投资服务
第十五条加强和完善行政服务中心和经济发展环境投诉中心建设,为外商提供优质、快捷、便利、周到、安全的生产经营环境和生活环境。对外商投资企业所涉及的行政审批事项,在市行政服务中心开设专门窗口,实行承诺代办制,凡我市具有审批权的项目,所有手续由行政服务中心在3至5个工作日办结。
第十六条实行投资项目领导联系制度。根据外商意愿,对一次性投资500万美元以上或5000万人民币以上的项目,确定1名市、区领导负责该项目协调工作,负责督促落实优惠政策,协调处理投资建设和生产经营中的问题。
第十七条为外资企业的生产经营创造安全、安宁的环境。每月1至25日,任何单位不得到企业检查。安全生产、环境保护和食品卫生等部门确需在1—25日到企业检查的,须报经市政府同意。
第二条外国公司、企业和其他经济组织(以下简称外国投资者)在中华人民共和国境内以中外合资、中外合作以及外商独资的形式设立从事租赁业务、融资租赁业务的外商投资企业,开展经营活动,适用本办法。
第三条外商投资租赁业可以采取有限责任公司或股份有限公司的形式。
从事租赁业务的外商投资企业为外商投资租赁公司;从事融资租赁业务的外商投资企业为外商投资融资租赁公司。
第四条外商投资租赁公司及外商投资融资租赁公司应遵守中华人民共和国有关法律、法规及规章的规定,其正当经营活动及合法权益受中国法律保护。
商务部是外商投资租赁业的行业主管部门和审批管理部门。
第五条本办法所称租赁业务系指出租人将租赁财产交付承租人使用、收益,并向承租人收取租金的业务。
本办法所称融资租赁业务系指出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁财产,提供给承租人使用,并向承租人收取租金的业务。
外商投资融资租赁公司可以采取直接租赁、转租赁、回租赁、杠杆租赁、委托租赁、联合租赁等不同形式开展融资租赁业务。
第六条本办法所称租赁财产包括:
(一)生产设备、通信设备、医疗设备、科研设备、检验检测设备、工程机械设备、办公设备等各类动产;
(二)飞机、汽车、船舶等各类交通工具;
(三)本条(一)、(二)项所述动产和交通工具附带的软件、技术等无形资产,但附带的无形资产价值不得超过租赁财产价值的二分之一。
第七条外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司的外国投资者的总资产不得低于500万美元。
第八条外商投资租赁公司应当符合下列条件:
(一)注册资本符合《公司法》的有关规定;
(二)符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定;
(三)有限责任公司形式的外商投资租赁公司的经营期限一般不超过30年。
第九条外商投资融资租赁公司应当符合下列条件:
(一)注册资本不低于1000万美元;
(二)有限责任公司形式的外商投资融资租赁公司的经营期限一般不超过30年。
(三)拥有相应的专业人员,高级管理人员应具有相应专业资质和不少于三年的从业经验。
第十条设立外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司应向审批部门报送下列材料:
(一)申请书;
(二)投资各方签署的可行性研究报告;
(三)合同、章程(外资企业只报送章程);
(四)投资各方的银行资信证明、注册登记证明(复印件)、法定代表人身份证明(复印件);
(五)投资各方经会计师事务所审计的最近一年的审计报告;
(六)董事会成员名单及投资各方董事委派书;
(七)高级管理人员的资历证明;
(八)工商行政管理部门出具的企业名称预先核准通知书;
申请成立股份有限公司的,还应提交有关规定要求提交的其他材料。
第十一条设立外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司,应按照以下程序办理:
(一)设立有限责任公司形式的外商投资租赁公司,应由投资者向拟设立企业所在地的省级商务主管部门报送本办法第十条规定的全部材料,省级商务主管部门应自收到全部申请材料之日起45个工作日内做出是否批准的决定,批准设立的,颁发《外商投资企业批准证书》,不予批准的,应书面说明原因。省级商务主管部门应当在批准外商投资租赁公司设立后7个工作日内将批准文件报送商务部备案。股份有限公司形式的外商投资租赁公司的设立按照有关规定办理。
(二)设立外商投资融资租赁公司,应由投资者向拟设立企业所在地的省级商务主管部门报送本办法第十条规定的全部材料,省级商务主管部门对报送的申请文件进行初审后,自收到全部申请文件之日起15个工作日内将申请文件和初审意见上报商务部。商务部应自收到全部申请文件之日起45个工作日内做出是否批准的决定,批准设立的,颁发《外商投资企业批准证书》,不予批准的,应书面说明原因。
(三)已设立的外商投资企业申请从事租赁业务的,应当符合本办法规定的条件,并按照本条第(一)项规定的程序,依法变更相应的经营范围。
第十二条外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司应当在收到《外商投资企业批准证书》之日起30个工作日内到工商行政管理部门办理登记注册手续。
第十三条外商投资租赁公司可以经营下列业务:
(一)租赁业务;
(二)向国内外购买租赁财产;
(三)租赁财产的残值处理及维修;
(四)经审批部门批准的其他业务。
第十四条外商投资融资租赁公司可以经营下列业务:
(一)融资租赁业务;
(二)租赁业务;
(三)向国内外购买租赁财产;
(四)租赁财产的残值处理及维修;
(五)租赁交易咨询和担保;
(六)经审批部门批准的其他业务。
第十五条外商投资融资租赁公司根据承租人的选择,进口租赁财产涉及配额、许可证等专项政策管理的,应由承租人或融资租赁公司按有关规定办理申领手续。
外商投资租赁公司进口租赁财产,应按现行外商投资企业进口设备的有关规定办理。
第十六条为防范风险,保障经营安全,外商投资融资租赁公司的风险资产一般不得超过净资产总额的10倍。风险资产按企业的总资产减去现金、银行存款、国债和委托租赁资产后的剩余资产总额确定。
第十七条外商投资融资租赁公司应在每年3月31日之前向商务部报送上一年业务经营情况报告和上一年经会计师事务所审计的财务报告。
第十八条中国外商投资企业协会租赁业委员会是对外商投资租赁业实行同业自律管理的行业性组织。鼓励外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司加入该委员会。
第十九条外商投资租赁公司及外商投资融资租赁公司如有违反中国法律、法规和规章的行为,按照有关规定处理。
第二十条香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的公司、企业和其他经济组织在内地设立外商投资租赁公司和外商投资融资租赁公司,参照本办法执行。
第二十一条本办法中所称省级商务主管部门是指各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团商务主管部门。
【关键词】外商投资企业清算;特别法;公司法
前言
改革开放30多年来,我国一直致力于引进外资项目,但随着我国民营企业的逐步崛起,高新技术和创新产业迅速发展,以及企业环境污染问题日益严峻,关于我国经济结构转型的呼声越来越高。特别是08年的金融危机席卷全球,为各国经济带来了一系列影响,这更坚定了我国进行经济结构转型的决心,同时也为企业间的“优胜劣汰”提供了一个契机。由此近年来涌现的外国投资者大规模撤资甚至撤离的现象应不足为奇。
遗憾的是政府部门并未对这次转型带来的撤资效应提前做好充分的准备,特别是外资撤离法律机制的不完备,因而造成许多外国投资者选择了“非正常撤离”的方式。[1]在各地政府“慌忙”应对这些令他们措手不及的突发状况之时,商务部于2008年5月了《外商投资企业解散和清算的指导意见》(以下简称《指导意见》),对各地政府及相关企业做好外商撤资工作予以引导。虽然该《指导意见》只是商务部的部门规章,其法律效力较低,只具有参考价值,不能算是严格意义上的“法律”,但是在外商撤资相关法未完备之前,其仍旧作为“特别法”起着主要的指导作用。
外资“非正常撤离”的最主要特征即外商未经清算就撤离资本。[2]在外资撤离之时,其最为棘手的问题就是企业的清算环节,从组建清算组到执行并完成清算,往往耗时耗力整个过程复杂而艰巨。本文将围绕《指导意见》中的清算部分进行浅要分析,并提出些微简要的见解。
一、外商投资企业清算的法律适用
(一)立法模式的类型
外商投资企业清算的相关立法主要存在于外商投资企业法律制度中。纵观世界各国的外商投资立法模式,主要可以分为三类:一为“统一制模式”,即对外商投资不作特别规定,外国投资直接适用本国的有关法律。西方各国主要采取这类立法模式。外商投资企业在东道国享有国民待遇,东道国采用国内立法来调整外商投资法律关系,适用于内国投资者的法律规范同样也适用于外国投资者。二为“法典制模式”,即设立单独的外商投资法典作为基本法,用以调整外商投资关系。这类法典主要存在于实行市场经济的发展中国家,其之所以创设外商投资单行法,主要目的是为了维护国家,缓冲外商投资浪潮对内国企业的冲击,也为本国民族工业的崛起建立了良好的法律基础。三为“双轨制模式”,即不设置统一的外国投资法典,取而代之制定有关外商投资专门法律、行政法规,在此基础上形成该国的外商投资法律制度的基本框架。实行计划经济的社会主义国家主要采用此种立法模式。采用双轨制的主要原因在于国家意识形态的不同,国家依据企业所有制的不同制定不同的法律规范对其进行调整。[3]
(二)我国立法模式的转变
我国外商投资企业的清算立法和外商投资企业立法相同,原先实行的是绝对的“双轨制模式”,即对内国投资和外国投资分别立法,在相继颁布的三资法及相关立法解释中对外商投资企业的清算部分作出了相关的规定,其后对外贸易经济合作部于96年又了《外商投资企业清算办法》对外资清算进行了引导。实行双轨制模式主要是考虑到改革开放以来我国的经济体制背景——计划经济到市场经济的转换需要一个过渡期,而这些法律规范自颁布以来,对于保障外商投资企业清算工作的顺利进行的确起到了积极的作用,但是随着我国法律制度的完备与改革开放进程的推进,“双轨制”的立法模式已成为我国经济发展的一大障碍。
改革开放以来,吸引外资一直是我国的长期国策,我国的“双轨制”实际上给予了外商投资企业超国民的待遇,这不利于我国内资企业的发展,妨碍了我国从根本上实现国民待遇、完善国内统一经济法律制度的建设。因而,我国于2006年迈出了向“统一制模式”靠拢的第一步——颁布了《公司法》,在调整内资企业以及外商投资企业法律关系时皆可适用,包括第十章的企业清算部分。随后于07年颁布的《企业破产法》也是采用了“统一制模式”立法,即内资企业与外商投资企业破产清算时皆适用《企业破产法》的第十章“破产清算”规定。
(三)《指导意见》中法律适用的缺漏
但是08年商务部颁布的《指导意见》作出了如下的规定:“今后外商投资企业的解散和清算工作应按照公司法和外商投资法律、行政法规的相关规定办理。”也就是说该部门规章遗漏了《企业破产法》对外资清算的适用。从企业清算的角度讲,清算可分为两种,一种是破产清算,另一种是非破产清算。破产清算应按《破产法》的规定进行,而非破产清算则按照《公司法》的规定进行。[4]08年经济危机以来大多从中国撤离的外资企业多处于资不抵债的破产状况,应进入《企业破产法》的相关程序。
同样地,《合伙企业法》也被《指导意见》遗漏了。在2007年以前,外商来华投资只有三种选择,即中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业。而在07年《合伙企业法》修订并颁布以后,外商来华投资可以选择合伙企业的投资方式,虽然目前外资合伙企业从中国撤资的情况较前三者罕见,但是不能否认,该法的第四章“合伙企业清算”的相关规定也是外资合伙企业清算时的主要法律依据。《指导意见》于08年,而《企业破产法》与《合伙企业法》都是在07年颁布施行的,皆早于前者,因此未将后两者纳入外商投资企业清算的法律体系应为《指导意见》的一大疏忽。
(四)“统一”中的“区分”
《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的颁布或修订虽然加速了“统一制模式”的立法进程,但是这并不意味着我国已经完全过渡到西方国家的“统一制”,在《指导意见》中这一点也得以体现:“外商投资法律和行政法规有特别规定而公司法未做详细规定的,适用特别规定。”这里的“外商投资法律和行政法规”应主要是指三资企业法及其相关立法解释、对外商投资合伙企业的相关管理办法等等。这些法律文件中关于外商投资企业清算的特别规定优先于《公司法》、《企业破产法》以及《合伙企业法》的一般规定而适用,也就是说在某些领域外商投资者仍需和内国投资者区分对待。
二、清算组的成立
(一)特殊的解散批准环节
《指导意见》对外商投资企业的解散与清算组的组成之间关系进行了明确的规定,同《公司法》的一般规定相比较后,我们会发现外商投资企业在解散时清算组的组成更为复杂。从《指导意见》中我们得出以下结论:无论是法定解散还是单方提出的解散,都需要经过一个解散批准环节,即外商投资企业只有在收到审批机关批准企业解散的批件,并且在全国外商投资企业审批管理系统中增加批准企业解散的信息之后,才能成立清算组依法开始清算。而依据《公司法》的规定,内资企业只要在“出现法定解散事由的15日内”成立清算组,而非“批准解散之日起15日内”,其解散无需有关机构进行审批,因而清算组的成立也就更为便捷。
同时我们还发现《指导意见》对清算组成立的指导仍有遗漏之处。《指导意见》对于三资企业的解散指向了三者各自的立法解释,将这些特别规定同《公司法》的一般规定相比较,我们会发现:《公司法》规定的15日内成立清算组的解散事由包括了“合作期限届满”的情形,也就是说在章程规定的企业存续期限届满并且股东(大)会不修改章程使企业得以存续的情况下,企业将依照法律的规定选任清算人,自行成立清算组开始清算程序。三资企业法在列举企业解散情形时也都包含了“经营期限届满”这个选项,可是在《指导意见》中却没有规定企业“经营期限届满”时该做何处理。从上一轮比较中我们得出:外商投资企业出现法定解散事由时,需要经过审批机关的批准才能成立清算组,而内资企业是不需要审批的,那么如果外商投资企业在法定解散事由之外、“经营期限届满“的情况下是否需要审批机关的批准呢?《指导意见》并未给予我们答案。
(二)清算人的产生
清算人的产生方式大体有三:(1)法定清算人。亦称当然清算人,是法律规定的公司解散事由发生而直接具有清算人身份者。(2)选任清算人。公司自愿解散时由章程规定或者股东(大)会决议任命其他人员担任的清算人。(3)指定清算人。由法院经申请指定有关人员组成的清算人。[5]关于清算组成员的组成,《公司法》对于法定清算人与指定清算人的产生进行了区分,而《企业破产法》与《公司法》规定则不尽相同。[6]三资企业法对于清算组的产生也大相径庭,还未对破产与非破产、法定清算人与指定清算人进行区分。
依据《公司法》184条中关于出现法定解散事由而成立清算组的规定,清算组的成员应为“股东”(有限责任公司)或“董事或者股东大会确定的人员”(股份有限公司)组成。该种产生方式应属于法定或者选任清算人的范畴。[7]同时该条还进一步规定“逾期不成立清算组成立清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算”,也就是上述第三种情形——指定清算人。并且在08年出台的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》中,我们还可以找到法院指定清算人的范围:(1)公司股东、董事、监事、高级管理人员;(2)律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构;(3)以及前项社会中介机构中的专业人员。
我国《企业破产法》中并未对破产企业清算组的组成作专门性的规定,只是在对管理人的选任中提到“由有关部门、机构的人员组成”。但通过查阅2002年的最高院司法解释,我们可以得出我国对于破产企业清算组的组成选择了由法院指定的方式,《企业破产法》中的“有关部门、机构”即(1)破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师;(2)政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门。人民银行分(支)行可以按照有关规定派人参加清算组织。
关于外商投资企业清算组的组成,在2008年以前应适用1996年的《清算办法》,其中规定清算组成员由企业权力机关选任,有以下两种产生方式:(1)企业权力机构成员。(2)聘任有关专业人员。但是该《清算办法》废止之后,清算组的组成则未有明确定论。回顾三资企业法,其对清算组的组成也有规定,然而三类企业是需要做区分的。
中外合资企业的清算委员会成员通过以下两种方式产生:(1)一般应当在企业的董事中选任;(2)董事不能或者不适合担任清算委员会成员时,可以聘任中国的注册会计师、律师。此处清算人即是通过法定或者选任的方式产生的。《中外合作企业法》及其《实施细则》未明确划定清算人产生的范围,只是规定“清算依照国家有关法律、行政法规以及合作企业合同、章程的规定办理”,也就是说该类企业清算组可通过参阅合同、章程的方式选任清算人,但是对于第48条第5款中的“合作企业违反法律、行政法规,被依法责令关闭”这样的法定解散事由,此时法定清算人的产生方式则出现了空缺。《外资企业法实施细则》的规定则有别于以上各法,增加了“债权人代表”的参与,即外资企业法的清算委员会“由外资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管机关的代表组成”。而对于逾期不进行清算企业的处理,三资企业法未作法院指定清算人范围的规定。
虽然《清算办法》已经被废除,但是目前还没有出台专门的法律法规对外商投资企业清算组的组成进行指导,那么企业应该依据《公司法》、《破产法》体系还是三资企业法体系来组织清算组呢?我认为,非破产企业的清算仍应参考三资企业法的特别规定,外商投资企业与内资企业需要区别对待,因为我国多年来总是抱着“引资心切”的态度,重量不重质,导致当前国内的外商投资企业良莠不齐,而近年来频繁发生的“外资非正常撤离”事件更是证明了这一事实,因而对于外资企业清算组中“债权人代表以及有关主管机关的代表”的加入,我认为是很有必要的,因为外商独资企业不同于中外合资或合作企业,没有中方以分摊责任为目的的牵制,因而倘若企业经营严重恶化时,外商在未开始清算或清算到一半时就从中国“逃离”。而加入债权人和有关主管机关的代表,至少可以在清算组成立以后防止外商“任意妄为”,不至于在开始清算以后发现资产所剩无几或资不抵债时携款潜逃回国。至于破产清算组的组成,我认为可以依据《企业破产法》的规定,由“有关部门、机构的人员组成”,这样可以更好地掌控进入破产程序的外商投资企业的情况,将其股东携款潜逃的可能性降到最低。
三、清算的执行
《指导意见》并没有对清算的整个过程进行引导,只是对清算报告的制定与企业登记的注销进行了特别规定。对于这之前的流程以及清算组的职权,三资企业法与《公司法》的规定相差无几。只是鉴于外商独资企业投资者的特殊性,要求其不得在清算结束之前将该企业的资金汇出或者携出中国境外,不得自行处理企业的财产。
企业在清算执行完成之后,需要制作清算报告。外商投资企业的清算报告除了和内资企业一样,需要经过企业权力机构确认以外,还需要经过一个特殊环节。《指导意见》要求清算组将清算报告报送审批机关,并缴销批准证书。而审批机关的任务则是在收到清算报告后,在全国外商投资企业审批管理系统中完成企业终止相关信息的录入和操作。企业只有凭借该系统生成的回执才能办理一系列注销手续。
结语
《指导意见》对于外商投资企业的清算工作进行了粗略的指导,对于《公司法》、《企业破产法》、《合伙企业法》同三资企业法的规定该如何衔接适用、外商投资企业的跨境破产与清算等问题,并没有做出详细的规定。具体的操作流程,仍需要相关人员在清算过程中不断摸索、总结经验后得以完善。同时,我们也期待新的司法解释或者部门规章对外商投资企业的清算工作进行指导。
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作者简介:
谢思苑(1989-),女,江苏苏州人,苏州大学王健法学院2011级国际法学硕士研究生。
摘 要 法律制度是投资软环境的重要组成部分,外商评估一国或地区投资环境的首要因素。外商投资法律制度存在的问题一定程度上制约了陕西引进外资的规模和质量,因此,完善外商投资法律制度环境,对于陕西吸引外资,促进经济发展具有重要作用。
关键词 外商投资 投资软环境 法律制度
作者简介:靳晓龙,西北大学法学院2011级法律硕士,研究方向:经济法;闫茹冰,西北大学法学院2011级法律硕士,研究方向:知识产权。
中图分类号:d922.29文献标识码:a文章编号:1009-0592(2013)08-092-02
一、陕西利用外商直接投资现状
1978年改革开放实施以来,各种形式的外资进入我国。陕西地处中国内陆中心,是西部大开发的桥头堡,依托资源、科教、产业、劳动力等方面的优势,不断扩大开放,加强吸引外资力度。从1983年陕西省第一个吸引外资项目——中美合资金花饭店起始,截至2012年底,外商在陕西设立的投资企业数达到5660家,实际利用外资175.14亿美元。外商直接投资加速了陕西工业化与现代化进程,已成为经济发展的重要推动因素之一。
陕西省利用外资的特点:
1.外商投资大项目的带动作用明显,单个项目平均规模进一步增大。2012年我省外商投资企业单个项目平均实际利用外资达到2038万美元,超过1亿美元的项目主要有三星半导体、西安环普科技、空气化工等。
2.外资来源地较为集中,以亚太国家和地区为主,来自美国和欧盟的外资较少。在对陕投资的74个国家和地区投资商中,香港、韩国、维尔京群岛、新加坡等4个国家和地区的外商直接投资为22.46亿美元,占到陕西全部实际利用外资总额的76.5%。
3.外商投资地域不均衡,主要投资集中在关中地区。2012年,西安市新批项目80个,实际利用外资24.78亿美元,占全省实际外资比重的84.4%。其他市(区)仅商洛、咸阳、宝鸡利用外资规模态势较好,陕南、陕北招商引资处于劣势。
4.外商投资主要集中于第二产业,对第三产业投资逐渐上升。2012年,外商投资第一产业项目数8个,实际利用外资0.17亿美元,占比0.57%。投资第二产业项目数61个,实际利用外资19.7亿美元,占比66.55%,目前第二产业仍然是外商投资重点。投资第三产业项目数75个,实际利用外资9.5亿美元,其中房地产行业增幅较大。
5.与东部沿海省份相比,外商投资总体规模偏小。2012年,陕西实际利用外资29.36亿美元,利用外资金额占全国的2.63%。与东部沿海省市相比仍有很大差距,特别是产业集聚与规模效应、技术溢出效应不明显。
二、陕西吸引外商直接投资法律制度现状
我国已经形成了一整套较为完备的外资法律法规体系,有效保护国外投资者的合法权益,主要包括全国人大及其常委会制定的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部基本法及其实施细则;国务院及各部委针对企业登记、劳动人事、税收、外汇、贷款、出口、优惠待遇等制定的行政法规、部门规章。 [论文网]
陕西省根据国家立法和自身发展情况对吸引外商投资也进行了系统的规范,主要分为三个层次:
一是省人民政府颁布的外商投资专门性立法。1995年以来,省政府先后制定了《陕西省人民政府关于鼓励外商投资的若干规定》、《陕西省外商投资企业管理办法》、《陕西省利用外资实施办法》、《陕西省<中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定>实施办法》、《陕西省推动新一轮横向联合与经济协作的若干规定》、《陕西省鼓励发展对外经济技术合作的若干规定》。
二是省政府分管外商投资的相关部门颁布的规定。省商务厅颁布《陕西省商务厅关于下放外商投资审批权限有关事宜的通知》;省发改委颁布《陕西省外商投资项目核准暂行管理办法》、《关于办理外商投资鼓励类产业确认有关事项的通知》等。
三是各地市根据地方情况制定的法律法规。如《西安市外商投资项目核准管理实施细则(2007年版)》、《渭南经济开发区优惠政策暂行规定》、《汉中市鼓励外商投资的若干规定》。
三、陕西吸引外商直接投资法律环境中存在的问题
(一)外资法规体系不完善,层次众多,缺乏统一性
目前我国外资立法呈现从中央到地方的多层次法律体系构架。在中央层面,全国人大及其常委会、国务院及其部委制定了大量外资法律法规、实施细则、部门规章、规定、通知等。在地方层面,各地根据区域经济社会发展情况制定了相应的地方性外资法律法规。目前,陕西现行有效的外商投资相关法规、规章多达几十部。这种立法体制给陕西外资法规体系带来了一些问题,地方与中央立法权限不明确,出现重复性规定,立法缺乏前瞻性,个别地方性外资立法与国家外资立法在内容和原则上有冲突和矛盾的地方。由于外国投资者对中国法律体系缺乏了解,无法分清法律位阶,难以把握具体投资环境,出于谨慎考虑,投资者往往选择有着清晰、明确的投资法律制度的地区进行投资。
(二)法规内容上出口导向性明显,内外资企业待遇上具有差别
陕西外资立法关注重点集中于出口导向型的外商投资企业,偏重对外向型企业的优惠与扶持。wto—trims禁止出口实绩要求,然而在地方性法规中普遍存在鼓励出口的规定,这是出口导向型外资政策作用的结果。出口贸易比重增大,经济发展易受国际经济波动的影响。2008年金融危机导致出口受阻,企业停产、失业人数上升,一定程度上影响了陕西经济发展。同时,地方性立法对外资过分鼓励与扶持,对与内资企业形成了事实上的低国民待遇。主要表现在税收政策、土地政策、贷款利率等方面。
(三)法规政策透明度低,审批制度需要进一步完善
透明度是法治化的内在要求,也是外资考虑的重要因素,wto《与贸易有关的投资措施协定》对法规政策透明度有明确规定。目前仍存在以内部文件、行政指示、内部通知、批文等形式对外资领域事项进行规定,一些法规、规章公开程度低,投资者难以查找到全部法规,不符合wto透明度原则的要求。审批制度方面,陕西省已将外商投资审批权限下放至市商务主管部门,审批额提高至3亿美元。但是,审批权限下放可能带来审批机构之间协调问题,难以保证审批结果的权威性。外资审批所依据的法律法规结构复杂、层次不一,例如不同投资形式的外资企业适用不同的审批期限。同时,审批项目繁多,审批效率低下。
(四)外资进入的限制和局限多,国民待遇有待落实
国民待遇是指wto成员在经济贸易活动和民事权利方面给予其境内的外国国民的待遇不得低于其本国国民。但是,从国际法或国内法上来讲,外资国民待遇,是指内外资相
对意义上的平等,东道国可根据本国实际情况对外资提供优惠和便利或者施加限制与阻碍。目前,在外资准入阶段,陕西设定的外资准入领域限制和准入条件仍然较多,落后于当前经济发展实际需要。
四、陕西吸引外商直接投资法律制度的完善
现代制度经济学的一个基本观点是经济发展是制度变迁的过程,制度的缺陷必然导致经济发展的滞后。改革开放以来,东部沿海省市已经将吸引外商的思路由依靠优惠政策转向通过优化法制为核心的投资软环境来吸引外商。因此,法律制度的调整对改善陕西省的外商投资状况起着决定性作用。
(一)加强法制建设,完善外资法律体系
对国家已有的法律,要结合陕西实际制定具体的实施细则;对国家目前尚未出台的法律,陕西也需要根据实际制定地方性法规或条例。对于已经不符合实际情况的法规要及时进行清理、废止。要密切注意和研究国家涉外政策和法律法规的发展变化情况,同时学习经济特区与沿海省市立法经验,为陕西省外资法律环境的改善明确方向并奠定基础。在制定地方性外资法规时应遵循wto—trims相关规定,在许可的范围内实施优惠与鼓励政策。通过立法使得招商引资政策法规化并确保政策的贯彻落实。
(二)贯彻落实外资国民待遇
消除外资进入某些行业、领域的限制,有利于区域经济可持续发展。陕西省应根据实际情况,扩大外资准入领域与条件,只要符合产业可持续发展方向,就可以适当放宽进入条件,并利用《中西部目录》修改的机会,将急需引进的外资项目加入目录之中,使其享受相应优惠待遇。此外,从东部沿海引资优势明显的省份经验看,制定专门的实施外商投资国民待遇的地方规章对吸引外资有重要作用。陕西省可以借鉴这一方法,结合本省情况,将国民待遇通过政府规章统一规定。
(三)提高政策法规透明度,改革行政审批制度
公开、透明的投资环境有助于提高投资的可预见性和稳定性,降低投资风险,增强投资者的信心。陕西应及时公布国家及地方外资政策与法律法规,未经公布的不予执行。出台地方性政策与法规前应充分听取公众及外国投资者意见,以确保其符合实际情况与市场经济规则并对外公开所有负责发放许可证或其他授权、批准或管理活动的机构名单。制定具体措施改革项目审批制度,提高行政效率。制定全省统一的外商投资项目审批程序与收费细则,列明审批的具体程序、标准与收费项目、依据。政府各部门加强协调与信息交流,通过联合办公、集中办公形式简化审批程序;集中部门职能,减少主管部门,政府职能部门加强同级间横向协调与上下级间总相协调,将工作程序透明化。
(四)适时制定一部独立、完善的陕西省外商投资地方性法规
目前陕西与外商投资相关的规定散布在各种规定、办法、条例中,制定一部独立、完善的陕西外商投资地方性法规,有利于克服现有外资法律政策过于庞杂的问题,便于外国投资者全面掌握陕西省外商投资的法律规定。科学、完善具有可预见性的法律制度是外商评估投资软环境时首要考虑的因素,目前其它省份尚未正式颁布独立的外商投资法律制度,陕西省如能率先颁行一部独立的外商投资法律制度,将对完善陕西投资法律制度产生重要作用,成为吸引外资的重要优势。
参考文献:
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关键词: 外商投资旅游发展趋势法律环境
Keywords:foreign invest, tourism developing trend, law environment
中图分类号:F590.65文献标识码:A 文章编号:一、外商投资中国旅游业的发展趋势1、跨入新世纪以来
中国旅游业发展特点中国旅游业旅游业发展出现了一些新特点。概括起来主要有以下几个方面:
第一,旅游业发展由量的扩张转向质的提升。虽然旅游接待人数和旅游收入仍然作为评价旅游业发展的重要指标,第二,在入境旅游继续发展的同时,随着国民生活水平不断提高和观念意识不断更新,国内旅游和出境旅游在大幅度增长。除了传统的大众型观光旅游之外,体现高水准、高品位的休闲度假旅游和体现个性化需求的各类专项旅游层出不穷。
第三,旅游业发展逐渐与国际接轨。中国加入世界贸易组织以后,正式进入国际旅游大循环。与此相适应,政府旅游主管官员和旅游企业领导人在管理和经营理念方面也发生了深刻的变化。
第四,先进的科学技术和经营管理技术。以及与此相应的高层次专门人才在中国旅游业发展中越发体现为至关重要的,乃至决定性因素。
2、外商投资中国旅游业的发展趋势 越来越多的外国企业,尤其是大型跨国公司纷纷看好中国市场,不断扩大对中国旅游业投资,在向中国投入资金的同时,投入技术和管理,在投资新设旅游企业的同时,也在买断中国的旅游企业,在有利于促进中国旅游业发展的同时,也在同中国旅游业进行激烈的竞争。外商的投资领域也在不断扩大,从早期的投资旅游饭店为主,波及到旅行社、大型主题公园、旅游景区和景点等,投资方式也不限于合资经营与合作经营。
3、法律环境对外商投资中国旅游业的影响 中国决定通过扩大利用外商投资进一步发展旅游业,就必须为外国投资者创设一个良好的法律环境,使外国投资者对自己在投资活动中的各种权利义务心明眼亮,使外国投资者消除投资中国旅游业的后顾之忧,使外国投资者感到投资中国旅游业的美好前景。在此过程中,也充分显示出中国作为社会主义法制国家的良好形象。
二、外商投资中国旅游业法律环境的构成
1、法律环境的基本含义
法律环境是指法律秩序的稳定、法律制度的完善性、稳定性、连续性,司法机关的独立性、国家机关、公职人员严格执法,自觉守法的情况以及人民群众的法律意识、法制观念等。
2、外商投资中国旅游业法律环境的构成
外商在中国旅游业投资也是在一定的法律环境下进行。外商投资中国旅游业的法律环境由国内和国际两部分构成。(1)国内部分
从立法的角度看主要《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》、国务院和国家旅游局关于外商投资的各种行政法规和规章、各省、自治区、直辖市为吸引外商投资旅游业所制定的地方性法规。
从执法角度看主要指与旅游相关的中央和地方各级政府各主管机构。旅游行政主管机构、公安机构、工商行政主管机构、卫生行政主管机构、文化行政主管机构、海关、税务机构等。从司法角度看主要指各级人民法院。 除此之外,各种社会组织、中介机构和民间团体,例如不同类型的旅游行业协会、消费者协会、律师机构也是构成外商投资中国旅游业法律环境国内部分的重要因子。
(2)国际部分
国际部分主要包括中国政府与有关国家政府缔结或加入的,关于外商投资旅游业的双边条约、多边公约、双边或多边协定。之所以提出和强调这一国际部分的作用,主要出于以下两方面理由: 其一旅游业和国际投资从来就是跨越国界的社会活动。因此,它们不仅要受到有关国家国内法的调整,还要受国际法律秩序的制约。 其二东道国通过立法和执法手段创设一个良好的法律环境,对外国投资者的利益来说固然是一个较为可靠的保证,但是,如果东道国能够通过签订国际条约、加入国际公约和国际组织等方式承担国际义务,切实保障外国投资者的利益,根据这类协定,如果外国投资者在投资中国旅游业过程中发生了约定的政治风险,外国投资者的损失可以得到相应的补偿。
三、外商投资中国旅游业法律环境评价
1、立法环境
立法是创设外商投资中国旅游业法律环境最根本的步骤。法制化管理首先就是要制定一系列法律和法规,将外商投资中国旅游业过程中各有关主体的各种权利、义务、责任、应为、可为和勿为明确规定下来,作为各方主体的行为规范,也作为各方主体行为是否合法有效的判断标准。
从国内法角度看,调整外商投资中国旅游业的法律规范主要有两大类:一是通用性的法律和法规。所谓通用性是指这些法律和法规的制定不是或不仅仅是针对旅游业的,而是适用于各个工商业领域,二是直接针对旅游业制定的调整外商投资关系的专门法规,如国务院和国家旅游局颁布的在酒店业、旅行社业等方面的行政法规以及各省、自治区、直辖市立法机构颁布的地方性法规。
但与此同时,我们也必须看到外商投资中国旅游业的立法环境目前尚存在一些不容忽视的问题。主要有以下几个方面:
其一,在现有的调整外商投资关系的法律规范中,主要是通用性规范发挥作用,缺乏针对旅游业特点的专门规范。典型的例证就是中国的旅游基本法至今尚未出台,调整包括外商投资在内的旅游关系的专门法律规范至今仍停留在行政法规和地方性法规的层次。这种局面与中国旅游业发展的未来需要是不相适应的。由于旅游业有自身的发展规律和特点,旅游业中各种权利义务关系,包括外商投资关系,仅靠通用性法律规范调整是不够的,必须由专门法律规范进行调整。
其二,在现有的关于外商投资关系的法律规范中,大部分都是调整纵向关系,即调整政府主管机构和投资商关系的规范,强调政府如何对外商投资进行宏观管理。这样做固然是必要的,但问题在于,在外商投资中国旅游业活动中,不仅有纵向法律关系,还有大量的横向法律关系,即中外各投资主体之间的合作和交易关系。事实上是这些横向关系构成外商投资中国旅游业法律关系的主要内容。如果对这类横向关系中的权利、义务和责任缺乏明确的规定,仍然没有从根本上改变外商投资中国旅游业无法可依的局面,从而很难认为是一个良好的法律环境。
其三,在现有的关于外商投资关系的法律规范中,缺乏足够的详细规定和可操作性。外商投资旅游业涉及到方方面面,其间的各种关系十分复杂。但是不少法律法规都只是一些原则性规定。如果将中国的投资法律和国外同类法律相比,我们会发现从整体篇幅上和对当事人权利义务规定的详细程度上都存在较大差距。从国际法角度看,外商投资中国旅游业的立法环境主要是中国政府与其他国家政府之间签订的有关双边条约或协定、中国政府加入的有关国际公约、中国政府签字的有关国际组织的宣言或决议。
应当认为,中国在创设外商投资旅游业国际立法环境方面做出了巨大努力,并取得了较为明显的成果:
其一,中国加入了一些重要的国际组织和国际公约,例如世界旅游组织、世界贸易组织、亚太地区旅游协会、多边投资担保机构公约等,在这些组织的宣言、决议上签字或批准公约文本。
其二,中国和几十个国家之间签订了旅游合作或投资保护方面的双边条约和协定。这些合作伙伴中既有发达国家也有发展中国家。
中国作为上述国际组织的成员国或公约和条约的当事方,在这些国际法文件上签字,就意味着中国政府将正式承担国际义务,遵守其中的各项规定。在涉及外商投资中国旅游业的事务上,中国政府和有关中国企业的行为不仅有国内法约束,还有国际法约束。从而可以进一步消除外商投资中国旅游业的后顾之忧。
目前存在的问题主要是中国在国际法中承担的义务缺乏相应的配套性、具有较强可操作性的国内法律法规加以落实。如果中国意欲扩大旅游业的对外招商引资,十分有必要同主要旅游伙伴国,特别是发达国家专门就旅游投资问题通过谈判签订各种条约或协定。
2、执法环境执法是立法的合乎逻辑的继续。“徒法不足以自行”,如果缺乏必要的机构对法律加以执行,再好的法律也只能是一纸空文。外商投资中国旅游业的执法环境是指中国政府的各级有关行政主管机构和各级法院是否能够准确地对已经生效的法律加以执行,维护法律的尊严,制裁各种违法行为,有效保护旅游投资各方当事人的合法权益。目前,中国在执法环境方面主要存在以下几方面问题:
第一,一些地方政府官员在思想上仍未完成从人治向法治的过渡,权大于法、言重于法的现象仍然存在,有些地方还十分严重。
第二,部分政府主管官员和法官缺乏旅游和外商投资方面必要的专门知识。这些人员由于专门知识的匮乏,经常出现在审批项目或处理纠纷过程中做出违背旅游和投资活动基本规律的决定或裁判。对这种负面影响必须加以足够的注意。
第三,中国传统的小生产意识、保守观念甚至封建观念仍然存在于一部分政府官员和法官的头脑中。例如,有些主管官员在处理外商投资问题上思想僵化、缩手缩脚,不敢果断批准体现市场经济大手笔,而且与国家法律规定毫无抵触的投资项目。例如,在处理投资纠纷时,不是严格地审查双方权利、义务、责任的实际状况并做出是非分明的裁决,而是热中于放弃原则,调和矛盾,息事宁人,许多合法权益受到侵犯的外国旅游投资商对这点十分反感。上述问题如果不能得到有效的解决,将不利于国家法律的准确执行,不利于保护旅游投资活动各方当事人的合法权益,不利于吸引外商投资,最终将不利于中国旅游业的健康发展。
3、法律意识环境
自觉守法靠的是人们的法律意识,如果公众的守法意识都很强,就会在全社会形成一个良好的法律意识环境。这对于吸引外商投资中国旅游业并使投资活动顺利进行是十分重要的。
实事求是地讲,尽管随着中国法制建设的不断完善,使中国公众的法律意识有了很大的进步,但仍然存在着一些不容忽视的问题。主要有以下几个方面:
第一,“权大于法、言重于法”的观念在许多地方,尤其在基层仍然顽固地存在。在决定是否从事某一行为时,首先想到的不是法律有没有相关的规定,而是某某领导人是否有过相关的指示。
第二,权利义务观念淡薄,为了追逐自身经济利益,不惜采用卑鄙手段肆意侵犯他方合法权益。这些做法严重侵犯了外方合营者的合法权益,导致很多合作项目不欢而散。后来,大型跨国酒店公司进发中国酒店业,中方遇到了强大的对手,于是便出现了相反的情况,中方合营者由于权利义务观念淡薄,不懂得维护本身的合法权益,甚至不知道自身的合法权益究竟有什么、是什么,于是,一个难以避免的结果就是在合作谈判中节节败退,失去很多依法本应获得的权利和利益。
第三,缺乏自觉守法精神。应当承认,直到今天为止还有相当一批人认识不到自觉守法对自己、对他人、对整个社会都是十分有利的。这种以身试法的心态加上目前中国对违法行为制裁力度不够,就构成许多违法行为屡禁不止甚至愈演愈烈的主要原因。没有一个良好的法律意识环境,就无从谈起外商投资中国旅游业的广阔前景。
四、外商投资中国旅游业法律环境的改善改善外商投资中国旅游业的法律环境不仅势在必行,而且迫在眉睫。为外商投资旅游业创设良好的法律环境,是一个迫切的任务。其一是因为,中国已经加入了世界贸易组织,在该组织的法律文件上签字。中国也已和许多国家签订了旅游合作协定,无论是双边还是多边的协定,都对作为当事国的中国提出了法制方面的要求,这些要求都是中国必须履行的国际法义务。随着世界贸易组织和服务贸易总协定对发展中国家规定的缓冲期日趋届满,法制建设的达标期已经进入倒计时;其二是因为中国已经设定了在2020年由亚洲旅游大国发展为世界旅游强国的宏伟目标,而且在旅游业的每一个五年发展计划和每一个年度计划中也都设定了吸引外商投资的指标。
笔者认为,要进一步改善外商投资中国旅游业的法律环境,可以从以下几个方面入手
其一、加快国内旅游法制建设,特别是加快中国旅游基本法,即《中华人民共和国旅游法》的出台。从而形成普通法和特别法相结合,法律、行政法规和地方性法规相配套法律规范体系。
其二,加速实现国内法和国际法的吻合。中国发展旅游业一个十分明智的决策就是与国际接轨,融入世界旅游业,中国政府应当认真研究所缔结或加入的国际旅游条约、公约、协定中承担的国际法义务,尽快通过国内立法形式将这些国际义务加以落实。
其三,加强执法环节,使相关法律得到准确执行,使相关纠纷得到妥善解决。要实现这一点必须抓住三个关键因素:首先是进一步强化政府行政官员和法官严格执法的意识,其次是使执法人员掌握旅游业和外商投资等方面的专业知识,最后是在政府机构和法院应建立专门性的机构。
其四,通过教育、宣传和专业性社会组织,强化公众的法律意识,形成满意的法制氛围。帮助政府实现各种法律规范的实施。
只有通过这种全方位的努力,才能不断改善外商投资中国旅游业的法律环境,才能实现中国旅游业在新世纪的跨越式发展。
参考文献:
随着外资在中国的规模化和整体化发展,1995年外贸部了《关于外商投资性公司的暂行规定》简称《暂行规定》,1995年4月颁布实施允许规模较大的外商投资主体设立投资性公司,整合其在中国投资的经济资源。该《暂行规定》和外贸部随后颁布的一个解释1996年2月、两个补充规定分别为1999年8月和2001年5月颁布以及其他相关的法律法规共同构建了我国目前阶段的外商投资性公司制度。
外商投资性公司简称“投资公司”是外商根据中国的法律在中国境内设立的一种新的投资主体形式,在性质上仍然属于中外合资经营企业或外资企业,从功能上看则属于控股公司的范围。投资公司一经设立便具有中国法人的资格,因此它首先是以中国法人的形式在场的,但与此同时,其对外投资则在法律上被视同为外资,可以享受外资独有的优惠待遇并受我国外资法体系的规范和调整,换言之,从投资的角度看,投资公司又是以外国法人的身份在中国进行经济活动的。这样一种身份冲突的存在是由于我国外商投资性公司立法无意间在资本识别上引入了“资本控制标准”的结果,背后有着复杂的政策和法律前景。投资公司的身份冲突和法规之间的不协调必然会导致一些不利的法律后果,如何去化解这一冲突、完善我国的外商投资性公司制度便是摆在我们面前的一个首要的问题。本文就是试图克服投资公司的身份冲突、引导规范投资公司健康发展的一个尝试。笔者主张突破作为资本识别标准的资本控制说,直接将资本控制说引入国籍识别,将投资公司识别为外国法人,从而化解这一冲突。这种冲突化解路径虽然看似过于简单化,但是国籍识别上的资本控制说不仅能够有效地解决投资公司身份冲突的问题,而且具有很大的理论价值和实践功能,对于我国完善外商投资性公司立法乃至整个外资法体系都有重要的借鉴意义。
一、外商投资性公司的身份冲突
(一)法人国籍识别规范下的中国法人
外商投资公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。外贸部在《暂定规定》序言中即说明了外商投资公司立法的目的和性质:“为了促进外国投资者来华投资,引进国外先进技术和管理经验,允许外国投资者根据中国有关外国投资的法律、法规及本规定,在中国设立投资性公司。”
由此我们可以看出,投资公司是外国投资者在中国境内按照中国有关法律创设的一种法律主体形式。而对法人国籍识别,目前我国法律是采用注册登记说来确定的。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条第1款即规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。”根据这一规定,法人在何国登记注册就视为何国法人,换言之,在中国法下,在中国登记注册也必然按照中国法律进行的法人具有中国的国籍。这是我国认定法人国籍的一般标准,同时也是我国认定外商投资主体国籍的一贯作法,三资企业即是在这个意义上取得中国法人资格的。我国《民法通则》第41条第2款即对此做了明确规定,“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商独资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。”
因此在中国的法人国籍识别法规范下,一个在中国境内按照中国的相关法律注册登记创设的投资公司毫无疑问应当是中国的法人,具有中国的国籍身份,受到中国法律的调整和管辖。
(二)资本识别规范下的外国法人
外商投资性公司是外国投资者在中国创设的法人主体,具有中国的国籍,因此当然应当适用中国的法律,特别是外资法律体系。但是奇怪的是作为中国法人的投资公司在外资法下仍然受到了不同的礼遇,这突出表现在:
1.投资公司可以成为外商投资企业的设立主体
我国外商投资法律制度的一个重要立法目的就在于吸引外资,因此三类形式的外商投资企业均规定必须有一方为外国公司、企业和其它经济组织或个人,换句话说,两个中国的法人设立的企业不具备外商投资企业性质,不能享受外商投资的优惠待遇。但是《暂行规定》却赋予了投资公司一个非常特殊的待遇,做了一个特别处理。《暂行规定》第十条规定:“投资公司投资设立企业,投资公司或与其他外商投资者的外汇投资比例不低于其所投资设立企业的注册资本的25%的,其所投资的企业享受外商投资企业待遇,发给外商投资企业批准证书和外商投资企业营业执照。”也就是说投资公司仍然可以成为外商投资公司的设立主体,换言之,投资公司仍然是以外国公司的身份在场的。
2.投资公司的对外投资仍然被视同为外资享受税收优惠待遇
一个中国法人在中国境内的投资显然应当属于内资的范围,但是作为中国法人的投资公司在中国境内的投资在某些方面却享受到了外资独有的超国民待遇。如《财政部国家税务总局关于外商投资企业从事投资业务若干税收问题的通知》第一条第二款即规定:“由外国投资者持有100%股份的投资公司,将从外商投资企业分得的利润股息,在中国境内直接再投资,可视同外国投资者,并依照税法和实施细则及其他有关规定享受再投资退税优惠。”
3.投资性公司应可以成为外商投资股份公司的境外发起人。
《〈关于外商投资举办投资性公司的暂行规定〉的补充规定二》第二条规定:“允许投资性公司作为发起人发起设立外商投资股份有限公司或持有外商投资股份有限公司未上市流通的法人股。投资性公司应视为股份公司境外发起人。”这一规定说明外商投资公司制度本身在某些情况下即明确将投资公司当作外国法人来对待。
由此我们可以看出,投资公司在中国境内的对外投资仍然是被视同为外资对待的。而在中国目前所坚持的外资识别标准下,资本可能在两种情况下认为是外资,第一,来源于外国投资者;第二,来源于境外。投资公司的对外投资显然是来自投 资公司本身的自有资本,属于境内资本。因此,如果将投资公司的对外投资视同为外资也就必然意味着将投资公司本身识别为外国法人。不仅如此,外资法甚至外商投资性公司制度本身也在很多情况下赋予了投资公司以外国法人的身份进行经济活动的资格。
(三)外商投资性公司的身份冲突
外商投资性公司在创设之初就具有了中国法人的身份,但是其投资仍然被当作外资对待。一个中国的法人在中国境内的投资却被视同为外资,这本身就是一个悖论。在法人国籍识别规范下的作为中国法人存在的投资公司在外商投资性公司制度下却往往被明确地作为外国法人来对待,充当着某些只有外国法人才可以充当的角色。这样一种在法人国籍识别规范下的中国法人国籍和外资识别规范下的外国法人地位便使得投资具有了双重的身份,形成了投资公司的身份冲突。
二、投资公司身份冲突的成因透视
外商投资公司之所以会在两种法律规范下被赋予两种不同的身份,在笔者看来,这是由于两种法律规范的立法目的的差异和不同的政策与法律实践的需要所决定的。在两种需要和力量无法调和,或者实际没有进行协调的情况下就产生了不同法律规范之间的冲突,其结果就造成了投资公司具有两种冲突的法律人格属性。
法人国籍的确定有着其独特的法律意义,原因在于法人国籍的确定是跟法人的法律适用和管辖权问题联系在一起的。在我国,法人的国籍尤其具有意义,因为我国不仅按照国籍来确定法人应当适用的法律和司法管辖权,而且外国法人在很多方面享有优于国内法人的超国民待遇。
首先从法律适用和管辖权的角度看,法律政策决定了不可能将外商投资公司识别为外国法人,因为如此以来会导致外国法律对投资公司内部问题的直接适用以及我国在管辖权问题上的法律劣势,甚至在特殊情况下会引发投资者所属国的外交保护等不利后果,相反,我国投资法允许外商设立投资公司的立法目的在于让外商在我国法律的控制下对其投资资源进行整合,我们需要对外资和外商投资性公司拥有法律控制权,因此也就必须让投资公司适用我国法律进行运作、接受我国法院的管辖。而且在中国境内的外商投资企业适用中国的法律并接受中国法院的管辖包括部分专属管辖事项是我国的一贯作法和法律政策。所以在法人国籍识别规范的立法设计下投资公司必然被赋予中国法人的身份,从而可以适用中国的法律规范调控投资公司的经济活动。
另一方面,投资公司本身的业务运作需要投资公司可以从事某些目前中国法下只有外国法律主体才可以从事的经济活动,比如与中国的法人或其他经济组织组建合资企业等,若非如此,投资公司无法顺利地对其资源进行有效地操作和运用。因此,赋予投资公司以外国法人的身份和法律地位成了构建一个有效的外商投资性公司法律制度内在要求。此外,在我国尚对外资和外国投资者保留适用超国民待遇的法律环境下,设立投资公司的外国投资者肯定不愿意放弃这种既得利益性质的优惠待遇,而必然要求赋予投资公司对外投资以外资同等的法律待遇。这恐怕也是外商投资性公司制度在某些情况下赋予投资公司等同于外国法人的地位以及将其投资视同为外资的主要动因之一。
我们暂且不论将投资公司识别为中国法人的法律政策需求和将投资公司及其对外投资视同为外资对待的需要是否是可以调和的,而事实上是《暂行规定》出台时并没有试图对此进行协调。《暂行规定》仍然坚持了我国投资法立法的以解决问题为中心的、实用的、非逻辑化的、妥协性的立法思路,没有注意到与其他立法的协调,而是一味运用特别法优于一般法的法律原则自行其事地突破很多上位阶法律的规定,视需要随机地将投资公司在若干情况下置于外国法人的地位。这种不同法律政策需要和实践需求本身的冲突以及法律规范之间协调过程的缺位直接导致了投资公司身份冲突的产生。当然,这种身份冲突也仅仅表现为一种法律的不协调性,它本身不会产生冲突的法律后果,因为根据特别法优于一般法的原则,投资法下将投资公司视同为外国法人规范的效力优于国籍识别法下将投资公司识别为中国法人规范的效力,两者同时适用于同一问题时,投资法规范具有优先适用的效力。但投资法调整之外的事项上,投资公司仍然是以中国法人的身份存在的,因此身份冲突本身并不能由于特别法优于一般法规则的适用而得以消除。
三、外商投资性公司身份冲突的实践危害
外商投资性公司双重身份虽然不会直接引起法律适用上的冲突和矛盾的法律后果,但是这一身份冲突和法律规范间的不协调仍然是客观存在的。而且从实践的角度来看,这种身份冲突和法律不协调的存在必然引起规避法律强制性规定现象的发生。
(一)对于投资对象法律规定的规避
《暂行规定》虽然规定投资公司只能对外商投资企业进行投资,而不能对现有的内资企业投资,但是外国投资者完全可以通过关联交易规避这一限制,对非外资投资企业实行所谓的“曲线收购”。如由境外投资者或者就是设立投资公司的投资者通过购买境内上市外资股B股或境外上市外资股N股、H股等,达到全部股本的25%以上,使国内股份有限公司转变为外商投资股份有限公司,然后再由投资公司进行股权收购;或者,由境外投资者先与国有企业组成合营企业、中外合作经营企业,然后再由投资公司进行股权收购。在法律对此无明确规定时,《暂行规定》对投资公司股权收购对象的限制失去了意义。
(二)对外商投资产业政策的规避
《外商投资指导产业目录》是我国外商投资准入制度的基础,它代表了我国目前阶段的外商投资政策和法律态度。出于对国家利益和民族产业的保护,对于某些行业禁止外商投资或禁止外商进行控股。但是投资公司具有中国法人的资格,这一针对外国投资的规定是否可以对中国法人性质的投资公司适用呢﹖《暂行规定》第五条第一款规定投资公司只能在国家鼓励和允许外商投资的工业、农业、基础设施、能源等领域进行投资。我们姑且不论该规定将《目录》强行适用于中国法人身份的投资公司是否存在逻辑上的悖论,但是这一规定可以被投资公司巧妙地利用其双重身份加以规避。因为投资公司可以设立合资企业,对于不允许外商经营的行业,外国投资者可以现行设立合营企业,再通过其设立的独资投资公司进行全部收购,从而完全控制该企业;对于必须由国有资产控股或占主导地位的行业,外国投资者同样可以如法炮制。由于投资公司又具有中国法人身份,所以通过投资公司进行的控制本应由国有资产占控股或占主导地位的行业这种事实上的外资并购就得不到法律管制。
四、身份冲突的法律应对:资本控制说的引入
既然外商投资性公司的身份冲突可以在实践中带来很大的危害,那么接下来的问题就是我们如何化解这一身份冲突、协调法律规范之间的矛盾,而同时又不减损法律政策的实现呢﹖在笔者看来,法人国籍识别的“资本控制说”的引入是目前我们解决这一问题时可供选择的最佳途径,同时也是最具可行性的方式。
(一)资本控制说
资本控制说,亦称成员国籍说,按照这一标准,法人的资本实际上为哪一个国家的法人、其他组织或自然人所控制,该法人就具有那个国家的国籍。“资本控制说”本是国际私法中确定法人国籍的学说主张之一。在确定法人国籍的各种学说中,“资本控制说”并不占主导地位,实践中除了非常时期很少有国家对其采用。然而,随着跨国经济交往,特别是国际投资活动的蓬勃发展,“资本控制说”在国际投资法中得到新的应用。
传统的资本控制说首先并且仅仅是作为识别本国境内由外国投资者所设立的公司对外投资性质而存在的,因此可以称为资本识 别的资本控制说。在许多发展中国家,一些外国投资者前来投资设厂,在当地登记注册,取得东道国国籍,从法律形式上看,它属于东道国的企业,具有东道国国籍,但其资本的全部或大部分为外国投资者所有,因而在实质上是由外国投资者所控制。这类企业所进行的投资一般可以视为外资。如,《鼓励向墨西哥投资和管理外国投资法》第一条将“以外国资本为主的或外国人以任何名义决定其管理事务的墨西哥企业”所进行的投资视为外资。在这一模式下,资本控制说只是用来识别投资的属性,我们称之为资本识别的资本控制说,它不关心公司本身的国籍属性,公司本身本国法人身份和其对我投资的外资性质仍然是矛盾地并存着的,换句话说,传统的资本控制说的采用仍然是无法化解投资公司的身份冲突的。相反,正是这种一方面将外国投资者设立的公司企业赋予本国法人地位同时却采用资本控制说将其对外投资识别为外资的作法直接导致了身份冲突的产生。《暂行规定》即是引入了资本判断上的资本控制标准而不是国籍判断上的资本控制标准,才引发了投资公司一方面具有中国法人的资格而同时其灵魂-公司资本却被视为外资这样一种自相矛盾的尴尬现象存在。
笔者主张的资本控制标准并不限于此,它是一种更为彻底的将公司国籍和资本控制人的国籍直接联系起来的一种识别标准,因此可以说是一种直接的公司国籍识别标准而不仅仅是公司投资识别标准。在实践中,这一新的资本控制标准已经有所运用:
1.双边投资条约中确定投资者身份的资本控制标准。如荷兰与外国政府所签订的双边投资条约中认为:对于法人投资者,首先规定在一国成立的法人为该国的法人,然后再规定,如果该法人受另一国民控制,并且该法人与前一国约定,可将其视为另一国法人。“
2.《华盛顿公约》中判断“他国国民”的资本控制标准。根据公约第1章第25条第2款规定:“另一缔约国国民”系指“在争端双方将争端交付调停或仲裁之日,具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人,以及在上述日期具有作为争端一方的缔约国国籍的任何法人,而该法人因受外国控制,双方同意为了本公约的目的,应看作是另一缔约国国民。”
上述对资本控制标准的表述和运用虽然有所不同,但是其内在的主导思想是一致的,都是试图通过判断公司资本的实际控制者的身份从而识别公司资本以及公司本身的国籍属性。
(二)国籍识别资本控制标准的具体运用
那么资本控制标准又是如何化解投资公司的身份冲突和法人国籍识别法规范和投资法规范之间的矛盾的呢﹖投资公司在两种法律规范下分别具有中国法人和外国法人两重身份,这两重身份显然是无法兼而有之的。因此,冲突的解决必然是要求投资公司取一种而舍弃另外一种身份。资本控制标准正是通过赋予投资公司外国法人的身份,同时否定其具有中国法人的身份来化解冲突的。在法人国籍的资本控制识别标准下,投资公司的性质和作用决定了公司资本必然为外国投资者全部拥有或占控股地位,这样一来投资公司就因此被明确地识别为外国法人,如此以来,不仅投资公司在中国境内的投资应当被认定为外资的性质,而且投资公司本身就是外国法人。也因为投资公司在此模式下仅仅具有外国法人的身份,因此身份冲突自然便不复存在了。
此时国籍识别法并不是自动放弃对投资公司的适用,而是根据特别规定优于一般规定的原则在投资公司国籍识别问题上没有得到适用。国籍识别的资本控制标准是注册登记地标准原则的例外和特别规定。
但是紧接着一个问题是国籍识别规范所坚持的要求投资公司适用中国法律并受中国法院管辖的法律政策如何得到实现呢﹖此时该项法律政策是通过“行为地法优先”原则得到实现的。行为地法优先原则是国际私法中的一项基本原则,在公司等商事问题的法律适用上尤其需要坚持行为地法优先的原则,它是指在一国范围内开展经济活动的外国公司应当优先适用营业地所在国法律进行调整,接受所在国法院的管辖。原因在于公司的跨国行动直接作用的对象是行为地国家的秩序和相关利益,从国家原则的角度来看,对这些秩序和利益必须给予适当的遵重,尤其是在一国规制外国公司在本国领域内的活动时更是如此。瑞士国际私法就有诸多规定专门针对行为地是瑞士时的法律适用问题,如该法第151、152条确立对公司管辖的规范,便明显地倾向于维护行为地为瑞士时瑞士法院的管辖权。该法第159条也将立法的利益杠杆倾向行为地-瑞士,该条指出:“依照外国法设立的公司在瑞士进行活动或从瑞士开始活动时,以该公司名义进行活动的入员的责任由瑞士法律支配。”美洲国家《关于贸易公司法律冲突的公约》第4条第1款规定“贸易公司作出的与其宗旨相适应的直接或间接行为均应遵循行为地国家的法律”。
我国国际私法也坚持了此项原则,如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行》第180条规定:“外国人在我国领域内进行民事活动,如依其本国法无民事行为能力,而依我国法有民事行为能力,应当认定为有民事行为能力。”第184条规定:“外国法人在我国领域内进行活动,必须符合我国的法律规定。”在管辖问题上,《民事诉讼法》第246条明确规定:“在中华人民共和国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提讼,由中华人民共和国法院管辖。”这几项规定都是行为地法优先原则的具体体现。因此,在此原则下,投资公司在中国境内进行经济活动仍然需要适用中国法律并接受中国法院管辖。
五、引入国籍识别资本控制标准的理论意义和实践价值
(一)资本控制标准的引入在国际私法上的理论意义
国籍识别的资本控制标准的引入突破了我国传统国际私法上的法人国籍识别规范体系。法人的国籍涉及法人的适用法和管辖权的确定,因此法人的国籍识别历来是国际私法所关注的重要问题之一。一般来讲,识别法人国籍主要有:(1)注册登记地或成立地说;(2)住所地说;(3)控制标准说;(4)复合标准说等四种标准。我国国际私法上的法人国籍识别制度只采用了注册登记地说来确认法人的国籍,如此以来可以保证所在我国登记注册的法人具有中国国籍身份,受到中国法律和中国法院的管辖,它没有考虑到其他各种识别标准的优势所在,因此我国国际私法上的法人国籍识别规范总体上仍然十分是保守的、单一的、狭隘的。资本控制说的引入在很大程度上突破了传统国际私法上的国籍识别制度,打破了注册登记地一统天下的单一化体系,同时也完善了我国国际私法的法人国籍识别制度,为我们提供一个新的可供选择的标准和规范,在这个意义上,资本控制说不仅有“破”也有“立”的一面,在破立结合中促进了我国国际私法作为一个法律体系和法学学科的发展。
(二)资本控制标准的实践价值
本文对资本控制说是从解决投资公司身份冲突的角度进行论及的,但是资本控制说的价值远不限于此,虽然这也是其重要的实践价值之一。
1.防止外国投资者规避资本输入国的外资管理立法
在跨国投资过程中,外国投资者在资本输入国投资设厂,在当地登记注册,如果我们在法人国籍识别的问题上坚持采用注册登记地标准,外国投资者设立的公司企业自然会取得东道国国籍,从法律形式上看,它属于东道国的企业,具有东道国国籍,但其资本的全部或大部分为外国投资者所有。由于公司本身就是资本人格化的产物,因此,这种投资设立的公司不过是承载外国投资者意志的一个法律存在物。但问题的关键在于如果它是以本国法人的地位存在的话,这一国籍资格就会被外国投资者滥用从而进入到只有本国法人才能从事经济活动的领域,使得资本输入国的投资管理立法的目的无法得以实现。此点对于内外国法人待遇差别甚大的我国来讲尤为重要。在单一的注册登记地模式下,投资公司正是这样一个具有中国国籍身份的外国投资者意志的承载物,并被外国投资者所滥用以规 避我国《投资指导产业目录》等重要的外资准入、外资管理立法的规定。如果引入资本控制说,揭开投资公司的面纱,根据资本控制关系将其识别外国法人,问题就会迎刃而解,外国投资者赖以规避投资管理立法的有效武器不复存在,法律规避自然也无从谈起。
2.资本控制说对于我国建立对外投资保险制度的重要意义
随着我国国力的增强和国际经济形势的变化,我国及时采取了“走出去”的战略,对外投资规模越来越大,这就要求我国尽快建立对外投资保险制度以保障我国对外投资的总体安全。法人国籍识别的资本控制标准在建立对外投资保险制度过程中扮演着不可或缺的角色。如果我们固守注册登记地标准,那么我国投资者在国外的投资设立的公司企业显然会被识别为外国的法人,从而无法成为“合格投资者”,也就无法进入到对外投资保险制度中来。因此,要建立一个有效的对外投资保险制度,就必须引入国籍识别的资本控制标准,通过判定我国投资者在国外设立的公司企业的资本控制关系来认定是否属于我国投资者所有,从而至少在保险制度下可以视为我国的法人,享受我国对外投资保险制度的保护。其实但凡已经具备一个完善的对外投资保险制度的国家都已经采用了资本控制标准来对本国投资者在外国投资设立的法人实体进行国籍识别。典型的如美国海外私人投资公司OPIC,作为投资保证机构,其对合格投资者的定义是:“依美国法设立其主要权益属于美国国民所有的公司、合作企业以及其他社团;由一个或一个以上的美国公民、上述公司、合伙企业或其他社团全权拥有的具有外国国籍的公司、合伙企业或其社团。但是此类具有外国国籍的公司,其部分股权由非美国人认购拥有者,如不超过已经发行并已被认购的资本股票总数的5%,不影响认定其投保资格。”这其中显然采用了资本控制标准来识别合格投资者。因此可以毫不夸张的说,资本控制标准的采用是建立对外投资保险制度的必要条件之一,没有资本控制标准的引入就无法建立一个有效的对外投资保险制度体系。
六、代结语:资本控制说的局限性
正如世界上没有任何一个事物是完美的,任何一种问题的解决方案几乎都必然有其局限性和不足之处。资本控制说亦是如此。它的局限性至少体现在以下几个方面:
(一)“资本控制标准”本身的模糊性
资本控制的判断在实践中是很难准确进行的。第一,要弄清法人的资本真正为何国人所控制并非易事,在公司资本主体多元化的今天更是如此;第二,控制法人资本的股东经常发生变动,因而缺乏稳定性;第三,在股东国籍不同时如何确定法人国籍并没有统一的标准。1981年佛勒克西—凡租赁股份有限公司Flexi—VanLeasingInc诉伊朗共和国案也足以说明此问题。在该案中,仅确定佛勒克西—凡租赁股份有限公司Flexi—VanLeasingInc最终具有美国国籍就花费了8年时间,资本控制说的运用实属不易。
(二)资本控制的比例标准和外商投资稀释
利用资本控制标准判断公司国籍必然涉及到资本控制比例的问题,也就是说多少比例的公司资本被外国投资者控制才使得该公司被识别为外国法人。一般来说,50%以上比例的公司资本被其他公司控制就成为了其他公司的子公司。因此,似乎看来50%是一个合适的资本控制比例。但是如此以来就会引发一个问题,如果立法规定如果投资公司50%以上的资本被外国投资者所拥有即具有外国法人资格,假设一个公司资本60%为外资,那么该公司当然应被认定为外国法人,其出资和一中国公司进行合资,如果该投资公司的出资不低于拟设立的合资公司的25%该合资公司即可享受我国对外商投资的优惠待遇。但是实际上我们可以看到此时在该合资公司中外资占有的真正比例只是15%。这样以来我国外资法中规定的外资25%比例限制被投资公司轻易规避了。这就是资本控制标准带来的外商投资稀释问题。而且这种法律规避可能的存在,还可能对中国的投资公司产生一个强烈的误导作用,刺激他们引入外资完成由中国法人到外国法人的转化,从而具有设立外商投资企业的资格。这样以来就使得假合资的作法找到某种程度的合法性,而且会为假合资的进行提供一个便捷的渠道。
但随着经济发展水平的提高和改革开放的深化,“外资三法”却逐渐成为我国经济改革与发展的掣肘之处,制约甚至束缚了我国开放型经济体制的推进与发展。因而,对现行外商投资法律体系予以改造和完善,营造统一、公平、有序、规范、透明的投资法治环境,便成为当下经济体制改革和法治建设的当务之急。
外商投资立法转型的必然与诉求
“外资三法”是我国改革开放后最早启动的经济立法,是回应外商投资法制需求的产物,为鼓励、保护和规范我国外商投资行为提供了制度依据和保障。但随着我国经济迅速发展、经济全球化趋势不断加剧,我国利用外资不断从追求数量向讲究质量转变,这亦相应地对我国外商投资立法提出了更高的要求,为我国保质高效利用外资提供更加有力的保障。
一方面,我国经济社会发展提出了新的制度诉求。改革开放之初,无论是资金实力还是技术水平,较西方工业化国家相比,我国都不占优势,因而以市场换技术、引资金等方式改变国民经济落后状况成为必由之路。但彼时法律制度整体缺位的情形下,招商引资谈何容易?因此,外商投资法律制度的构建便成了改革开放的首要任务。本着“摸着石头过河”的精神,我国相继出台了“外资三法”,对外资准入门槛、组织形式、监管方式等内容作了粗线条的规范,虽不够细致但也为我国利用外资提供了制度依据和保障。
当前,我国经济体量已跃居世界第二,对外资利用也提出了新的要求,从过去一味强调引进外资的数量转向注重外商投资的领域与技术含量等质的要求,更加偏好外商投资与国内既有资本运营形成互补,尤其青睐高新技术产业的资金导入和技术引进。显然,这对现行的外商投资法律制度也提出相应的更新要求,以应对经济转型升级之需。与此同时,我国市场经济建设进程中,利用外资的形式纷繁复杂,甚至不乏规避法律约束的模式或方式,但因对国民经济发展亦作出了不容否定的积极作用而成为经济发展不可或缺的一部分。这也要求国家从法律层面对其予以定性并给予合理的保障。可见,国民经济发展的现实,对现行外商投资法律制度不断提出新的挑战,以满足经济生活中积极的制度诉求抑或应对消极的行为状态。
另一方面,构建开放型经济体制需要妥善的法治举措。对内改革、对外开放,是社会主义的基本方针,是实现国家现代化的必由之路。党的十八届三中全会适时提出“构建开放型经济新体制”,从制度机制层面要“统一内外资法律法规,保持外资政策稳定、透明、可预期”,“改革涉外投资审批体制”,“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”。随后,党的十八届四中全会更是从法治层面上要求“适应对外开放不断深化,完善涉外法律法规体系,促进构建开放型经济新体制”。这是对外开放、利用外资的顶层设计,但其具体的实施路径则有赖于具体的法治化措施,也就是如何从推进内外统一立法、优化外资准入机制、完善外资监管模式等内容法制化,从而为开放型经济体制的构建和完善提高法治保障。由于现行的外商投资法律体系庞杂甚至不乏冲突,内外资双轨立法、内外资差别待遇、外资企业“超国民待遇”与“次国民待遇”并存等现象屡见不鲜,与全面深化改革、构建新型开放经济格格不入。因此,外商投资法律的修订完善不仅必要,更显紧迫。
此外,党的十以来,我国先后多区域、多领域地推进和实施自由贸易区建设战略,先后批准设立了上海等11个自由贸易试验区,不断探索深化对外开放、建设开放型经济的新思路、新规律,力图把握我国对外开放的新要求和经济全球化的新趋势。为了解决因法律滞后而带来的束缚问题,全国人大常委会相继在2013年8月和2014年12月通过决定,授权国务院在上述自贸区暂停实施“外资三法”规定的部分行政审批事项,改为备案管理。其中,有关上海自贸区授权决定规定,上述改革措施“在3年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律”。如今大限将至,国家应依据上述授权决定对相关自贸区规定进行评估,总结经验、汲取教训,及时将相关制度和经验转化为国家法律,以便复制和推广。
外商投资立法的过渡与体系重塑
外商投资法律制度的修订与完善,既是我国开放型经济建设的现实需求,亦应是国民经济建设进程中外资利用的经验总结与制度化体现。应该说,我国改革开放三十多年的经验与制度建设,能够为外商投资立法的优化提供丰富的知识储备和积淀。但在中国,由于诸多限制或条件约束,修法不是一件容易的事,这并不足为奇。“外资三法”的修订也非例外,早在2014年国家就启动了外商投资法的修订工作,但当全国人大常委会授权的自贸区“外资三法”部分暂停实施期限即将到来之际仍未完成外商投资法的修订工作。因此,为了消除潜在的法制尴尬,全国人大常委会方才智慧地将在中国自贸区内实践的试点措施上升为法律。即在“外资三法”(实际上,还包括《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》)中分别增加一条规定:对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,将相关审批事项改为备案管理;国家规定的准入特别管理措施由国务院或者批准。同时要求,重新公布的“外资三法”也将终止全国人大常委会的上述授权决定的法律效力。
毫无疑问,这一修法决定并非我国外商投资立法转型的终结,而只是权宜之计。因为这一修法设计并未有效满足十八届三中全会所提出的“构建开放型经济体制”的顶层设计和要求,亦未完全将十八届三中、四中全会所要求的外商投资统一立法、清单管理模式等内容规范化、法制化,因而只能说是为了应对即将到期的授权规定而作出的应对之举。因此,外商投资修法的工作仍需依旧,尤其是“三法合一”、外商投资统一立法的思路与模式并未改变,也不能改变。相应地,我国仍应以党的十八以来所确立的构建开放型经济体制为目标,结合国内自贸区实践和国际贸易投资条约等因素,加快推进外商投资法律的修订。
具体来说,我国外商投资法律的修订应积极贯彻“统一内外资法律法规”的指导方针,将统一规范、清单管理模式纳入法治范畴,将三法分立模式重新改造、统一立法并命名为《外国投资法》。在此名之下,重塑外国投资立法的体系并理顺其规制范畴,将立法重心聚焦在外国投资的界定标准、准入制度、监管机制、清单管理模式、纠纷解决等方面,而将有关企业注册登记、治理结构等内容回归公司法范畴。这实际要求我国外国投资立法应摒弃当下逐案审批制度而转向实际控制制度,通过清单管理模式加强对外国投资企业的事中事后监管,从而赋予外国投资的充分自由并激发其利用效率;与此同时,为了防止产业损害、维护国家安全,外国投资立法应设立相应的国家安全审查制度,以代替和完善当下仅在《反垄断法》第31条所规定的外资并购国家安全审查制度。
第二条本办法适用于本市行政区域内的中外合资企业、中外合作企业、外商投资企业、外商购并市内企业、外商投资企业增资、再投资等各类外商投资项目的核准。
第三条根据国务院《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》及省政府《省外商投资项目核准管理暂行办法》,总投资3000万美元以下的鼓励类、允许类项目由市发改委负责核准项目申请报告。总投资3000万美元以上的鼓励类、允许类项目和总投资500万美元以下的限制类项目,经市发改委初步审查后,报省发改委核准项目申请报告。
第四条项目申请报告应包括以下内容:
(一)项目名称、经营期限、投资各方基本情况;
(二)项目建设规模、主要建设内容及产品、采用的主要技术和工艺,产品目标市场,计划用工人数;
(三)项目建设地点,对土地、淡水、能源等资源的需求,以及主要原材料的消耗量;
(四)环境影响评价;
(五)涉及公共产品或服务的价格;
(六)项目总投资,注册资本及各方出资额、出资方式及融资方案,需要进口设备清单及金额;
(七)法律、法规规定的其他条件。
第五条项目申请报告应当附送以下文件:
(一)中外投资各方的企业注册证(营业执照)副本、商务登记证副本、会计事务所审计的上年度企业财务报表和投资各方开户银行出具的资金信用证明;
(二)投资意向书,增资、再投资,购并项目的公司股东会决议;
(三)银行出具的融资意向书;
(四)按规定由环境保护行政主管部门出具的环境影响评价意见书;
(五)项目所在地规划部门出具的规划选址意见书;
(六)国土资源管理部门出具的项目用地预审意见书;
(七)以国有资产或土地使用权等出资的,需由国有资产管理部门或其他有关主管部门出具确认文件;
(八)涉及到水资源利用的项目,需提供取水许可证;
(九)按国家规定需要进行安全生产预评价的项目,须提供安全生产行政主管部门出具的安全生产预评价报告。
第六条按核准权限属市发改委核准的项目,由项目申请人向项目所在地的县(区)发改委提出项目申请报告,经县(区)发改委初步审核后报市发改委核准。省属企业与外商合资、合作的项目可直接向省发改委提出项目申请报告。
第七条市发改委核准项目申请报告时,需征求相关部门意见的,应向相关部门出具征求意见函并附相关材料。相关部门应在接到上述材料之日起7个工作日内,向市发改委提出书面意见。
第八条市发改委自收到项目申请报告之日起5个工作日内决定是否受理并书面告知申请人。申请材料不全或者不符合法定形式的,应当当场或者在3日内一次告知申请人需补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起视为受理。
第九条市发改委自受理项目申请报告之日起5个工作日内,对项目申请报告中需进行评估论证的重点问题,委托具有相应资质的咨询机构进行评估、论证。接受委托的咨询机构应在委托协议规定的时间内向市发改委出具评估报告。
第十条市发改委自受理项目申请报告之日起10个工作日内(不计上述期限),完成对项目申请报告的核准,或初步审核后转报省发改委。如10个工作日内不能做出核准决定或转报的,经市发改委负责人批准,可延长7个工作日并将延长期限的理由书面告知项目申请人。
第十一条市发改委对予以核准或转报的项目,应向项目申请人出具书面文件;对不予核准或转报的项目,应以书面决定通知项目申请人,说明理由并告知项目申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
第十二条市发改委对项目申请报告的核准条件是:
(一)符合国家有关法律、法规和《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》的规定;
(二)符合全市国民经济和社会发展中长期规划、行业规划和产业结构调整政策的要求;
(三)符合公共利益和国家反垄断的有关规定;
(四)符合土地利用规划、城市总体规划和环境保护政策的要求;
(五)符合国家规定的技术、工艺标准和规模的要求,建设条件成熟;
(六)符合国家资本项目管理、外债管理的有关规定。
第十三条对已核准的外商投资项目,土地、城市规划、质量监管、安全生产监管、海关、税务、外汇管理等部门应按国家有关规定办理土地使用、城市规划、质量监管、安全生产、资源利用、资本项目管理、设备进口等相关手续。
第十四条市发改委应当根据项目的具体情况规定核准文件的有效期限。
投资主体因不可抗力等特殊原因,在项目核准文件有效期内未能办结相关手续的,应向原项目核准单位提出延期申请,经原项目核准单位审查后出具准予延期的文件。核准文件有效期满后,项目申请人办理相关手续时,应同时出具准予延期文件。逾期未申请延期或延期申请未予批准的,项目核准文件期满失效。
第十五条已经核准的项目出现下列情况之一的,应当向市发改委申请变更:
(一)建设地点发生变化;
(二)投资方或股权发生变化;
(三)主要建设内容及主要产品发生变化;
(四)总投资超过原核准投资额20%及以上;
(五)有关法律法规和产业政策规定需要变更的其他情况。
变更核准的程序按照本办法规定的核准程序执行。
第十六条项目申请人以拆分项目或提供虚假材料等不正当手段取得项目核准文件的,市发改委有权撤销或报请上一级发改委撤销对该项目的核准文件。
第十七条市发改委有权对项目申请人执行项目情况进行监督检查,并对查实问题依法进行处理或建议有关部门进行处理。