涉外仲裁范文

涉外仲裁篇1

涉外仲裁的司法监督问题(本文所指的涉外仲裁是指涉外商事仲裁,其中的/涉外0是指依照最高人民法院5关于适用3中华人民共和国民事诉讼法4若干问题的意见6第304条的规定,当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织,或者当事人之间法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的情况),就是处理一国法院与涉外仲裁的关系问题。在这一问题上,学者之间观点不一,各国法律实践也不相同。在1995年仲裁法颁布实施以后,其中所规定的国内和涉外仲裁司法监督的双重标准在我国引起了极大的争论,可以说,我国对涉外仲裁的司法监督无论是在立法理念上还是在制度设计上,既与国内仲裁不同又与国际上的做法存在差异,因此,本文拟结合现代司法理念以及世界各国对涉外仲裁司法监督的立法和实践情况,试图对这一问题进行探讨。

一涉外仲裁司法监督的价值理念分析

在讨论具体的问题之前,让我们先分析一下涉外仲裁司法监督的价值理念。因为不同的学者之间之所以在这个问题上产生不同的观点,其源头就在于各自对涉外仲裁司法监督的价值理念及其取舍持不同的立场。

(一)公正论法律从来都被认为是公正的代言人,被认为就是公正的化身。早在古希腊时期,亚里士多德就指出公正是法律的最高价值目标。一直以来,公正都是所有法律制度极力追求的价值目标。而仲裁又被认为是一种/准司法0程序,因此,有学者认为,仲裁也应将公正的实现作为其追求的目标。一国法院对涉外仲裁进行司法监督就是为了保障公正这一目标的最终达成。

(二)效率论持这一观点的学者认为,从仲裁的产生源头来看,最原始的仲裁根本不存在具体的程序,只是双方当事人将某一事项提交德高望重的第三人公断裁决并承诺无论裁决的结果如何,双方当事人均接受。仲裁的当事人都清楚仲裁对于双方当事人均有约束力,不能向法院上诉,而这就意味着仲裁的根本含义是不能追求所谓的公正,并因此认为,仲裁的效率是仲裁监督的特殊价值取向[1]。

(三)协调论该观点认为公正和效率同样重要,它们之间的关系是互为对立又缺一不可的对立统一关系,无论是丧失公正还是放弃效率,都将使仲裁制度遭受致命打击,而过度强调公正或是效率又难免使另一方受损,也将阻碍仲裁的健康发展[2]。据此可以看出,在涉外仲裁的司法监督上,该观点希望能将公正和效率都能兼顾到。以上三种观点实际上都隐含了一个需要进一步探讨的问题,那就是对仲裁的性质究竟应如何看待的问题。学术界关于仲裁性质的理论可以归纳为四种[3]。(一)契约论该理论强调仲裁的契约性质,强调仲裁是当事人协商一致的结果,反对国家对仲裁的干预。现代契约论者虽已放弃了仲裁员是当事人的人,裁决是一项基本的契约文本的观点,但他们仍然坚持仲裁的契约性质,仍然主张仲裁活动是当事人协商一致的结果,仍然强调当事人有权选择法律来决定仲裁过程而不受国内法的约束。(二)司法权论该理论强调国家对其域内发生的仲裁有控制的权力。依此理论,仲裁协议的效力,仲裁员的权力以及裁决的执行都来自国内法,没有国内法的调整或控制,仲裁是不可能进行的。(三)混合论该理论主张仲裁是一种司法程序,它既含有私法和公法因素又具有程序性和契约性特征。认为尽管仲裁是从双方当事人间的仲裁协议获得权力,它仍然具有包含程序规则的司法性质。(四)自治论该理论认为,仲裁本身是一种自治体系,无限制的意思自治是仲裁发生的关键。依此,当事人可以自由选择适用于仲裁的法律,包括实体规则和程序规则,进而可以承认仲裁的非国内化和摆脱仲裁地法的约束。如果再进一步深入分析,我们会发现,持公正论立场的学者对仲裁性质的理解是基于上述第二种司法权论的基础之上的,一方面对涉外仲裁的质量和水平抱着怀疑的态度,一方面对国家司法权力的公正性抱有高度的信心。正是基于这样的理解,在涉外仲裁司法监督的问题上,该观点更加强调司法监督对于涉外仲裁而言是不可或缺的,如果涉外仲裁缺少了司法监督,是不可能继续进行下去的。相反的,效率论者则是在契约论和自治论的基础上来看待涉外仲裁的司法监督问题,契约论和自治论实际上都是以当事人为中心来理解仲裁的,认为对仲裁应杜绝或尽量减少来自外部的干预,以充分保证其效率。日本学者棚濑孝雄认为,无论审判能够怎样完美地实现正义,如果付出的代价过于昂贵,则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。或许也能说正义的实现是国家或社会的使命,所以无论如何花钱也必须在所不惜,但是作为实际问题,实在是花费高昂的审判,与其他有紧迫性和优先性的任务相比较,结果仍然是不能容许的[4]。协调论则是混合论理论的自然延伸,既然仲裁既含有私法和公法因素又具有程序性和契约性特征,那么就不能对公正和效率有所偏废,而应该两者并重。从终极价值目标的角度出发,笔者支持协调论。虽然在现实操作中要真正做到兼顾公正与效率是所有国家法律制度都面临的难题,而且往往也是最难达到的目标。但是,我们必须树立将公正和效率的协调实现作为终极价值目标的价值理念。最高人民法院肖扬院长在2001年12月举办的一次名为/公正与效率世纪主题论坛0上致辞时提出,司法公正与效率,是一个世纪性的主题,也是一个世界性的主题。不同历史时期,不同社会制度的国家,人民群众都迫切要求司法公正与高效。/公正与效率0不是一个应时的口号,而是司法活动的指南和根本战略[5]。考察世界主要仲裁国家仲裁制度的发展历史,我们会发现,仲裁立法始终在维护法律的公正性和提高法律的效率这一对矛盾之间寻求平衡点。施米托夫教授认为,从理论上看,仲裁包括两方面的因素:合同因素与司法因素。仲裁实质上是解决争议的一种合同制度,当事人同意把他们之间的争议或将来可能发生的争议提交给作为私人裁判官的仲裁员或作为私人裁判庭的仲裁庭解决。作为一项合同安排,仲裁应当受当事人意思自治原则的支配。从这一原则出发,只要仲裁程序符合当事人的约定,当事人一般就应准备接受仲裁员在法律或者事实方面的错误裁决。法官毕竟也可能犯错误。法院的上诉制度就是建立在法官可能犯错误的假定之上,其目的就在于上级法院的法官纠正下级法院法官的错误,然而,纠正司法错误的程序缓慢且耗资巨大。仲裁的优点在于可避免这种司法程序的拖延和损耗。而另一方面,在任何国家的法律制度中,当事人合同自由原则都受到不同程度的限制。更何况,仲裁实质上又是一种解决争议的准司法的方法,是执行法律的一个不可分割的组成部分。当然,二者毕竟不属于同一范畴,司法公正强调的是程序和结果,司法效率强调的则是速度和进程,两者必须协调发展,相互促进,才能实现有效率的司法公正。无论是以丧失法制原则违反法律程序追求所谓的司法高效,还是以降低司法效率追求无限期的司法公正,都是片面的,也是有害的。这恰恰是在追求公正和效率的协调实现过程中最容易出现的两种极端情况,是在涉外仲裁的司法监督上必须避免的情况。

二我国涉外仲裁司法监督的体制性设置分析

如前所述,5中华人民共和国仲裁法6对于/内国仲裁监督0和/涉外仲裁监督0实行的是内外有别的/分轨制0,这在我国法学界引起了争论。/分轨制0考虑到了内国仲裁和涉外仲裁在民族、政治、文化差异方面以及国内法的限制性,认为内国仲裁与涉外仲裁扮演的角色不同,两者的功能不同。因此就目前而言,法院对两者进行司法监督也应有所区别,不应适用同一监督机制。但是从长远来看,实行两套不同的内国和涉外仲裁的做法,有很大的不确定性,也就是说会冒一定的风险。国内法规定得较为严格,涉外法则相对宽松一些,国内法官在执行时很可能会按照对待国内仲裁案件那样严格地对待涉外仲裁案件。所以从长远来看,制定一套相对自由的、同样应用于涉外因素的国内仲裁法是较为适宜的。从世界范围来考察,当前39个国家和地区,仲裁法分为国内仲裁与涉外仲裁,分别适用不同的法律法规,从而适用不同的监督机制的有16个,包括我国香港、台湾地区,如果算上我国,则为17个。仲裁法并未区分为国内仲裁与涉外仲裁、并实行统一监督机制的国家有23个。如果进一步探讨下去,我们会发现,实行统一监督机制的国家主要是发达国家。比如:美国仲裁立法中对于在本国境内作出的仲裁裁决,不论其为内国裁决或为涉外裁决,都采取同样的监督机制。德国在5德国民事诉讼法6中设有/仲裁程序0专编(第十),其中对在本国境内作出的仲裁裁决实行监督的规定,也本着/一视同仁0的原则,不区分其为内国裁决或涉外裁决。日本的5日本民事诉讼法6对于在其本国境内作出的内国仲裁裁决和涉外仲裁裁决,也采取/统一立法、同等监督0的原则。澳大利亚自1984年各州法律实行/统一化0改革之后,基本上也对内国仲裁裁决和涉外仲裁采用同一监督模式。在当达国家的行列中,除了上述美、德、日、澳之外,法国、意大利、加拿大、英国、比利时、荷兰、瑞士、奥地利等许多国家,对于在本国作出的涉外仲裁裁决,与本国作出的内国仲裁裁决,都实行统一的同一标准、同等要求的监督。而发展中国家的行列里,也有许多国家的仲裁立法借鉴和吸收了发达国家的经验,对在其本国境内作出的内国仲裁裁决与涉外仲裁裁决实行/一视同仁0的监督,而不实行内外有别的/分轨制0,比如印度尼西亚、泰国、埃及、阿根廷、韩国等国家。联合国国际贸易法委员会(UNICTRAL)1985年6月通过的5国际商事仲裁示范法6对于仲裁监督机制也作了相应的规定,即:一个国家的管辖法院对于在本国境内作出的一切仲裁裁决实行审查和监督时,不分其为内国裁决或是涉外裁决,都采取同样的审定标准和同样的补救措施,而并不采取/内外有别、区别对待0的做法。为了促使世界各国在商事仲裁立法方面尽快趋向统一化,以适应国际商事仲裁实务的迫切需要,从而进一步增强国际经济交往,联合国大会于1985年12月11日通过专门决议,向整个国际社会郑重推介这部5国际商事仲裁示范法6,建议/全体会员国对这部5示范法6给予应有的考虑0,以作为各国国内仲裁立法的重要参考和借鉴。因此,虽然目前在我国对国内仲裁与涉外仲裁两者合一并进行统一的司法监督的时机和条件如某些学者而言还不完全成熟,但是从长远来看,两者的统一监督是符合仲裁监督机制的发展趋势的。

三我国涉外仲裁司法监督范围的界定及其分析

5中华人民共和国仲裁法6对仲裁的司法监督在实行/分轨制0的同时,对国内仲裁与涉外仲裁的司法监督无论是在要求上还是在具体内容上都存在差别。这就涉及涉外仲裁司法监督范围的界定问题。根据5中华人民共和国仲裁法6以及5中华人民共和国民事诉讼法6的有关规定,我国立法对于国内仲裁的司法监督既包括程序方面的监督也包括实体方面的监督,而对涉外仲裁司法监督则只限于程序方面的监督。这种区别也在学界引起了争论,学界因此而出现了两种理论:/程序监督论0和/全面监督论0。(一)程序监督论1.立法和价值取向根据5中华人民共和国仲裁法6第70条及第71条的规定,我国对涉外仲裁裁决的监督范围仅仅限于5中华人民共和国民事诉讼法6第260条第1款所规定的四种程序运作上的错误或违法,而不过问涉外仲裁裁决的实体内容,这四种情况分别是:(1)当事人在合同中没有订立仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议。(2)被申请人(即仲裁程序中的被诉人)没有得到指定仲裁员或进行仲裁程序的通知,或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见。(3)仲裁庭的组成或仲裁的程序与仲裁规则不符。(4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁。这些立法上的规定成为/程序监督论0者最有力的证据和支持。如果进行更深层次的探究,我们会发现,该论点在价值取向上很明显的是持效率论的立场,强调仲裁的效率性和终局性,反对国内法院对仲裁的实体干预。这一点也是国内外/程序监督论0者反对法院监督涉外仲裁实体问题的学者普遍坚持的观点。该观点认为,尽管仲裁裁决的终局性意味着当事人就此丧失了通过上诉程序来纠正裁决中可能发生的错误,从而获得公正裁决的权利,但仲裁裁决的终局性同时也能给当事人带来明显的潜在利益,这无疑是要比上诉程序所带来的利益大得多。2.国际层面的实例在国际上,联合国1958年在纽约通过的5承认与执行外国仲裁裁决公约6和解决投资争议国际中心1965年在华盛顿订立的5关于解决各国和其他国家的国民之间投资争端公约6以及UNCITRL1985年6月制定的5国际商事仲裁示范法6,均对涉外仲裁的实体审查持否定态度。其理由是:如果承认国内法院有权对涉外仲裁裁决进行实体性司法审查,则无异于使仲裁程序从属于法院程序,从而有悖于仲裁裁决的终局性。大陆法系国家以及受大陆法系影响的国家,除法国的国内仲裁中允许就仲裁的实体问题向法院上诉以外,都采取了法院非因公共政策原因不干预仲裁实体的方法。原则上,即使裁决明显错误,仲裁员的决定也不能被法院。(二)全面监督论1.立场和价值取向该论点认为,尽管仲裁的终局性被认为是私人纠纷解决优于法院诉讼的一个优点,也带来了效率、速度和费用的节约,但效率和速度也有代价。只有在以下两个假定之一正确的前提下,效率才具有普遍的积极意义:(1)如果仲裁员永远不犯错误,效率将始终是一个优点。但即使是最激进的仲裁倡导者,也不可能下此断言。(2)仲裁中的利益如此之少,以至于任何错误都是可以忍受的,或者对速度和效率的渴望超过了错误所带来的危险。我国有些学者就指出,虽然一裁终局制度克服了诉讼程序周期漫长、效率低下和费用昂贵的弊端,但这种制度本身隐藏着由于仲裁员判断不公、枉法裁决而致使当事人申诉无门、纠错无方的风险,为了尽可能避免或及时纠正仲裁活动中可能出现的错误,有必要以司法监督作为救济措施。可以看出,该论点在价值取向上很明显的是持公正论的立场。2.国际层面的实例在国际上,该论点在立法中得到充分体现的典型国家就是英国,英国1950年仲裁法以强行性规定赋予国内法院干预仲裁实体问题的权力,且干预的理由不限于公共政策。即要求仲裁员就特别案件向法院陈述,法院将就源于仲裁的法律问题做出决定,而且法院对仲裁法律争议的管辖权是不能排除的,当事人合同中排除案件陈述程序的条款被认为是违反了公共政策,因而不产生效力。该法还规定,法院有权依据裁决表面的事实与法律错误而撤销裁决。由于1950年英国仲裁法被作为法院对仲裁过度干预的典型而受到世人的诟病,英国1950年仲裁法已被修改,但有些国家仍实施参照英国仲裁法制定的法律。美国联邦仲裁法虽未明确规定法院对仲裁实体问题干预的权力,但在美国法院的司法实践中也出现了允许当事人协议扩大司法监督范围直至审查仲裁实体问题的判例(1995年美国联邦第五巡回法院在Gate-wayTechnologies,Inc.诉MCITelecommun-icationsCorp一案中,首次对当事人协议扩大司法监督问题予以支持。该案当事人在仲裁协议中约定,对裁决中的法律错误可以上诉,法院以仲裁的契约性质以及保证私人仲裁协议可执行性的联邦政策等为由,认定这种扩大协议有效)。(三)评价笔者在前文中是支持协调论观点的,因此,在涉外仲裁的司法监督范围界定的问题上,笔者并不认为上述/程序监督论0和/全面监督论0就是一对不可调和的矛盾。事实上,从两派的争论来看,现在越来越呈现出一种互相渗透和互相协调的现象。尤其是双方现在都不反对把法院是否监督仲裁实体的问题交由当事人自主决定。两种观点都在依照各自不同的标准寻求如何达成涉外仲裁司法监督在公正与效率两种价值目标之间的平衡,并且在承认当事人意思自治对决定法院实体审查的意义这一问题上,两种观点达成了理论上的一致。因此,笔者认为,问题的实质仍然在于追求公正与效率两种价值目标之间的最佳平衡点,只要立法者和学界能更多地从这一角度出发来讨论问题和研究问题,相信是可以找到解决问题的办法的。

四我国涉外仲裁司法监督制度的完善思路

涉外仲裁篇2

【论文摘要】 随着仲裁制度在世界范围内的发展，对国际商事仲裁的司法审查变得尤为必要。顺应此发展趋势势，我国近 15年颁布的法律法规及司法解释为此提供了有力的证据。对涉外仲裁的司法审查最关键的着眼点理应落在对外国仲裁裁决的承认与执行上来。

仲裁是一种古老的制度。早在希腊以及中世纪时欧洲国家就用过仲裁这种争议懈决方式。从 18世纪到 19世纪。仲裁方法开始在国际上广泛使用。20世纪以来，随着国际商事交往日益频繁。国际商事活动从广度和深度上均有长足发展，国际商事仲裁作为一种广泛获得信任的争议懈决方式。也逐渐在国际经济关系中取得愈来愈重要的地位。由于各国纷纷建立自己的仲裁机构。国际商事仲裁也由临时仲裁向常设机构仲裁发展。同时，许多国际都制定了自己的国内仲裁法来规范涉外商事仲裁，要求在进行国际商事仲裁时遵守法律规定．并赋予法院在一定程度上支持和监督仲裁的权力，这表明国际商事仲裁的法律性正在增强。

在我国，随着<中华人民共和国仲裁法>的颁布实施，仲裁制度也发生了整体性和突破性的变化。<仲裁法>实施前。在我国的仲裁机构中。除涉外仲裁机构附设于民间团体。其做法与国际较为一致外。其他国内仲裁机构均附设于行政机关，普遍实行“又裁又审”、“一裁二审”的制度，上级仲裁机构发现下级仲裁机构作出的裁决有错误。有权撤销原裁决，指令重新裁决；当事人一方或双方对仲裁不服的，还可以向人民法院起诉。<仲裁法>颁布以后。初步扭转了这种混乱的局面。要求新设立的国内仲裁机构与行政机关分离．仲裁机构之间无隶属关系，实行“或裁或审”、“一裁终局”的制度；人民法院对仲裁裁决的监督除保留了申请裁决不予执行程序外．还增加了裁决撤销程序，而且继续维持 ‘中华人民共和国民事诉讼法>确立的对涉外仲裁裁决只审查程序。一般不审查实体内容，对国内仲裁决既可审查程序，又可审查实体内容的做法。

一、对涉外商事仲裁实行司法审查的必要性及其限制

从涉外商事仲裁的性质看。仲裁是基于当事人的意志和合意创立的。仲裁庭的权力来自于当事人之间的仲裁协议．而不是国家司法主权，所以仲裁没有强制性权力。因此。在整个仲裁过程中，都需要得到法院的支持与协助。而且，仲裁庭的权力是有限制的，仲裁员的权力必须受到监督和控制，否则，有限的权力势必膨胀为无限，当事人的权利将难以得到保障。所以。对仲裁进行必要的监督和控制是必须的，而由法院担当这一职责则是最合适不过的了。

从涉外商事仲裁的价值目标看，以公正为基本价值，兼顾效益是仲裁的特点。“一裁终局”正是仲裁讲究效益的体现。也是仲裁跻身于社会冲突解决体系的一个根本原因。从一定意义讲。对效益的强烈追求淡化了仲裁的固有缺陷；仲裁因其追求效益而体现出相对于诉讼的优势。这种对公平与效益的追求决定了仲裁需要法院的监督。一方面，法院的监督可以有效的防止仲裁员的武断，纠正仲裁程序中的错误，保障公平的实现；另一方面，由法院行使国家强制力，在传唤证人、保全财产和证据、强制执行仲裁裁决等方面对仲裁给予支持，可以有效的防止当事人的恶意拖延，从而提高仲裁的效率，有助于实现仲裁的效益目标。

法院监督仲裁也是历史的客观选择。中世纪的欧洲，随着基督教的衰落和中央集权的主权国家的兴起，国家法律与其他自治法的矛盾日益突出，出现了商人法庭与王权的斗争。最后王权取胜．但同时商人社会保留对部分案件的处理权，王权承认其地位和效力，同时对商人的裁判行为进行监督。仲裁方法被国家政权认可并用法律的形式确定下来，法院对仲裁进行监督开始了。19世纪末 20世纪初。仲裁随着市场经济的发展而发展。许多国家指定了有关的仲裁法规。这些有关国内立法，一方面确认了仲裁的法律地位，另一方面又对仲裁的司法监督和法律补救等问题加以规定。从这个发展史可以看出，仲裁的发展经历了一个由习惯到法律的过程，法院对仲裁进行监督是历史的客观选择。

但是，法院对仲裁的监督应该是适度的、有限的。因为，对仲裁“过度的监督同没有监督一样百弊丛生。”首先，过度的监督违背当事人的意愿。当事人选择仲裁的初衷之一就是不愿到法院打官司，如果法院过多的介入仲裁。对仲裁的实体和程序进行全面监督，甚至将仲裁变成法院的“初审”或法院诉讼前的“预演”。显然违背了当事人选择的初衷。其次，过度的监督不利于对效益的追求，法院过度监督必然导致仲裁的延滞，当事人花费的时间、精力、金钱成本也相应提高，不符合仲裁追求效益的特点。再次，过度的仲裁也会使仲裁丧失固有的优势。如迅捷、经济、自由度高等。从而损害其生命力。

二、对涉外商事仲裁进行司法审查的内容及我国的有关法律规定

法院对仲裁进行司法审查的内容可以有不同划分。从内容的类别上看。可以分为对程序性内容的审查和对实体性内容的审查。“全面监督论”认为不论国内仲裁还是国际仲裁，都应对程序性内容与实体性内容一并进行审查。如 1985年<涉外商事仲裁示范法>的规定：一个国家的管辖法院对于在本国境内作出的一切仲裁裁决实行审查和监督时，不分其为国内裁决还是涉外裁决，都应采取同样的审定标准和补救措施。“程序监督论”则认为区分国内仲裁还是涉外仲裁是国际上通行的做法，与国内仲裁相比，国际仲裁的规则更加灵活。合意因素显然占主导地位，因此法院审查应被限制在最低限度，只应对程序性内容进行审查。从内容的个性上看。可以分为对仲裁协议的监督，对仲裁程序的监督，对仲裁裁决的承认与执行以及对仲裁裁决的撤销。从仲裁过程的顺序看。可以分为：在仲裁开始时的监督与协助<如仲裁庭的组成>；对仲裁协议的监督；在仲裁程序进行中的影响。如传唤证人、财产保全；作出裁决后的作用，对于不同的案子。有的是强制执行。有的是撤销裁决。

在我国对仲裁进行司法监督的法律规定主要见于 <民事诉讼法>、<仲裁法>和<中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则>中，另外还有一些最高人民法院的司法解释。在<民事诉讼法>第 217条规定，当事人不履行国内仲裁机构裁决的。对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。被申请人提出证据证明有法定六种情形的。法院可以裁定不予执行。人民法院认为裁定违背公共利益的，裁定不予执行。第257、258、259、260条分别就或裁或审、财产保全以及涉外仲裁的申请执行与裁定不予执行的特殊情况作出规定。在 <关于民事诉讼法适用若干问题的解释>第277条规定。对仲裁裁决涉及事项超过仲裁协议范围的，人民法院应当对该部分裁定不予执行。第 313、314、315、316、317、318条中对仲裁过程中申请财产保全与申请执行作出了规定。在我国的 <仲裁法>中，第 58条就撤销国内仲裁裁决的情形作出了与 <民事诉讼法>基本相同的规定。除了将管辖法院变成了中级人民法院；第 6o条就撤销裁决的期限作出了规定，为受理申请之 日起 2个月；第61条对重新仲裁作出了规定；第 62条一第64条对法院裁定不予执行作出了与 <民事诉讼法>基本相同的规定；第 70条和第 71条对涉外仲裁裁决的撤销和不予执行作出了与<民事诉讼法>基本相同的规定。在<中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则>中，第4条规定，仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。当事人对仲裁协议的效力有异议的，如果一方请求仲裁委员会作出决定。另一方请求人民法院作出裁定，则由人民法院裁定。另外还有一些最高人民法院的司法解释，如 1999年 8月25日<关于我国仲裁机构作出的仲裁裁决能否部分撤销问题的批复>。1998年 7月 18日实施的 <关于人民法院执行工作若干问题的规定<试行>>中的相关规定，1996年<关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复>等等。由于实践中关于人民法院对仲裁、特别是涉外仲裁进行司法监产生的争论多出自于执行阶段。下面就法院对外国商事仲裁裁决承认与执行的方面进行一些探讨。

三、外国商事仲裁裁决的承认与执行

由于仲裁程序本质上属于私程序，承认和执行仲裁裁决既不属于仲裁员的职权范围，仲裁员以及仲裁机构也没有执行仲裁裁决的强制权。如果败诉方拒绝承认和执行裁决。胜诉的一方当事人就需要向法院申请承认和执行，通过法院这一公权机关强制执行裁决，以最终实现其仲裁意愿；败诉方也可以在此程序中，就仲裁裁决存在的瑕疵，请求法院不予承认和执行。来保护自身的利益不受损害。法院在承认与执行仲裁裁决的程序中可对仲裁进行司法监督，通过是否承认和执行仲裁裁决，向仲裁提供司法支持、实施司法控制，保障当事人的合法权益，维护社会公正。可以说。承认和执行仲裁裁决阶段。是法院支持、监督仲裁的最后也是最为关键的阶段；承认、执行仲裁裁决或者不予承认和执行裁决。是法院对仲裁提供支持、进行控制的重要手段。

1．承认与执行外国商事仲裁裁决的程序规则和条件。

综观各国立法，承认和执行外国仲裁裁决的程序规则大致可以分为三类。第一种是将外国仲裁裁决作为合同之债，将仲裁裁决视为一项仲裁当事人之间的债务，如果一方没有履行债务，则另一方可以向法院起诉，将外国仲裁裁决转化为一一项内国法院判决，从而通过内国法院判决的执行问接的实现外国仲裁裁决的执行。这是英美法系国家的普遍做法。在这种诉讼中，法院不再审理当事人之问的实体争议，而只审查是否存在仲裁裁决无效或不可执行的理由。第二种是将外国仲裁裁决视为外国法院判决，这种执行方式存在许多不利，其中最为突出的两点是，申请承认和执行的当事人必须首先得到裁决作出国的确认，造成对仲裁裁决的双重审查；另外由于各国对承认与执行外国判决有诸多限制，采此程序。不合理的增大了承认和执行外国仲裁裁决的难度。许多国家，除了适用有关国际公约外，采此实践。如意大利、奥地利、西班牙、印度、埃及、波兰等。第三种是将外国仲裁裁决作为本国仲裁裁决。德、法、希腊、比利时等国采此规定。根据法国<民事诉讼法典>第 4编第1498条，适用于执行内国仲裁裁决的规则基本上也适用于外国裁决的执行。这是承认和执行外国裁决比较简便的程序。

根据<纽约公约>，各缔约国“依援引裁决地之程序规则”承认和执行仲裁裁决，并要求在承认和执行仲裁裁决时。不应 “较承认或执行国内仲裁裁决附加过苛之条件或征收过高之费用。”而1985年联合国<国际商事仲裁示范法>，为了降低并减少仲裁地对国际商事仲裁的影响和控制，提高国际商事仲裁裁决在国际社会的“流通性”，并未区分外国裁决和内国裁决，在 35条中规定，仲裁裁决不论在何国境内作出，均应承认具有约束力，而且经向主管法院提出书面申请，即应予以执行。但须服从本条和第 36条的规定。

承认和执行外国仲裁裁决的条件，在 <纽约公约>中只有第 4条规定了申请时须提供的文件及译本的认证问题。这是<纽约公约>体制下承认和执行外国仲裁裁决唯一应该遵循的条件。也就是说，只要申请人依循承认地国的程序规则，向有权法院提供了符合公约第4条的文件材料，他就取得了请求法院承认和执行仲裁裁决的初步证据；从表面上看，法院就应承认和执行仲裁裁决。对方当事人如果反对执行该裁决，则必须证明存在公约规定的不予执行裁决的理由。香港最高法院在 guangdong new technologyv.chiu shing案中，允许申请方当事人在随后的程序中向法院补交仲裁裁决原本，而不以未提交仲裁裁决书原本为由，拒绝执行裁决。<示范法>第35条第2款对申请承认与执行时须提供的文件作出了规定。比<纽约公约>更为简化，而且 <示范化>在脚注中进一步指出，<示范法>上述所列条件 “是想订出一个最高标准。因此，如果一国保留了即使是更为简单的条件”，也不与<示范法>相抵触。

2．拒绝承认与执行的理由。

对于拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由，<示范法>与<纽约公约>的规定基本一致。可以将理由分为两类：一是由反对承认和执行一方证实的理由，具体包括：当事人无行为能力或仲裁协议无效。违反正当程序，仲裁员越权，仲裁庭的组成或仲裁程序违反当事人的协议或仲裁地法。裁决尚无约束力以及裁决已经被撤销或停止执行。二是法院依职权自行拒不承认和执行的理由：争议事项不具有可仲裁性，承认或执行裁决违反法院地公共政策。

正当程序是西方国家诉讼和仲裁程序的基本理论和原则。一般而言。它包括两条最根本的规则，一是听取双方当事人的陈述。二是任何人不能成为自己的法官。<纽约公约>第 5条第 1款第2项体现了这一原则，并将违反正当程序分为两类：未给予适当通知和当事人未能申辩。实际上，违反正当程序的行为比这范围广。因为正当程序一般被纳入公共政策范畴，所以对于<纽约公约>所规定的之外的违反正当程序的行为可以通过公共政策来拒绝承认与执行。从各国司法实践上看。法院一般对构成违反正当程序做狭义解释，将违反正当程序限制在少数严重的情形中。例如在parsons  &  whitteemore overseas co,inc.v.societe generale de i’indusirie du papier<rakta>案中，美国法院确认，仲裁程序不同于诉讼。将适用于国内抗议讼程序的正当程序条件全盘引入外国仲裁程序是不合适的。香港法院承认，在国际仲裁中。正当程序不包括“对国内诉讼的有关正当程序的全部宪法性要求。”

关于仲裁员的越权。规定在 <纽约公约>第 5条，而且采纳了分割法．根据第 5条第 1款第 3项．裁决载有仲裁协议范围以外的事项的。如果对仲裁协议范围内事项的裁决与仲裁协议范围外的事项可以划分时，法院可以承认和执行仲裁庭作出的仲裁协议范围内事项的仲裁裁决。从司法实践上看，各国法院一般 对仲 裁员 越权 仲裁 做狭 义 的解 释 。在 parsons v．whittemore 案中，美国法院指出，对仲裁员超越权限做从窄解释，“符合公约便利仲裁裁决执行的主旨”，法院进一步指出，这里“存在一个强有力的假定，即仲裁庭是在其权限内行事的”，如果当事人对此有异议。则应提供充分的证据予以证明。

涉外仲裁篇3

【关键词】国际商事仲裁；仲裁的价值取向;证据制度；证据规则

一、国际商事仲裁证据制度的特质：以与诉讼证据制度的比较为视角

国际商事仲裁证据制度是指在国际商事仲裁程序进行过程中，规范证据的种类、效力、收集、审查和评价等证明活动的一系列准则的总和。就仲裁过程而言，整个仲裁庭审的进程是建立在对证据操作基础之上的。参与仲裁的各方当事人进行仲裁的目标无外乎在于说服仲裁员采纳对本方事实，并在此基础上作出公正裁决。可以说，在国际商事仲裁中，整个仲裁程序的演进至案件的最终裁决，即是仲裁员对当事人双方按照特定规则呈现的证据技巧的运用进行判断而获得结论的过程。由于证据问题有可能引发仲裁裁决的撤销，证据规则的适用就显得非常重要。事实上，仲裁员未采纳当事人证据有可能会构成撤销仲裁裁决的理由，当然这还要取决于仲裁员的此种行为是否构成过失或重大过失。[1]

证据法与诉讼法同属于程序法范畴，在诸多方面，有许多相同或近似的特点与程序规则，其中，对事实的认定与有关证据规则的适用是程序法的核心内容。[2]然而，基于仲裁与诉讼的不同性质，国际商事仲裁证据制度显然应有别于诉讼中的证据制度。在理论和实践中，商事仲裁中的证据规则远没有诉讼中证据规则那样严格。[3]仲裁的灵活性要求不能完全受制于诉讼中的证据格式。[4]事实上，套用诉讼证据规则和理论来分析仲裁证据，难免有削足适履的感觉，时常陷入言之不尽或过犹不及的困顿之中。[5]英国的Steyn勋爵便认为并没有直接与有约束力的先例说明仲裁需要依照证据法，因为仲裁的原因之一就是为了回避法院繁杂的程序与证据法。[6]

与诉讼证据制度相比较，国际商事仲裁证据制度存在以下特质。

特质之一：法定证据规则的柔性化。

一方面，为客观准确认定争议事实，保证案件的公平解决，以实现仲裁的社会公正价值，同时，赋予当事人对仲裁的可预见性，国际商事仲裁证据制度需要建立在法律框架内，因此，仲裁员应依照法定的证据规则对于争议事实进行查明和认定；另一方面，基于仲裁自治性的特殊性质，应赋予仲裁员在证据活动中一定的自由裁量权。1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（以下简称“示范法”)第19条第2款规定：“授予仲裁庭的权力包括确定任何证据的可采性、相关性、实质性和重要险的权利。”似规定在一些国家的仲裁立法中也有体现。[7]需要指出的是，诉讼证据规则具有法定性，其涵盖了证据的实体方面与程序方面，查明事实的证明过程需依据法定标准，否则所得证据的证据力与证明力势必减弱甚至被否定。而在国际商事仲裁中，仲裁证据的实体问题则由仲裁庭在合理公正的前提下自由裁量，尽管仲裁庭根据当事人的选择会适用一国的证据法，但对该证据法规则仅是文义的利用，而非其诉讼法上的强制力。对于仲裁证据的客观性、关联性以及证明标准等实体问题应由仲裁庭依据公正合理原则进行审查和确定。因此，有学者认为“原则上，仲裁庭没有义务采用在诉讼中法院的那套证据规则”[8]。香港资深仲裁员杨良宜甚至指出：“在商务仲裁，基本上不必依照证据法。”[9]必须承认，这种法定证据规则的柔性化给证据认定的确定性带来某些潜在的负面效果，但是从国际商事仲裁的自身特点、目标价值和实践操作来看，保持灵活性具有现实意义。正如1999年《国际律师协会关于国际商事仲裁的取证规则》导言里所阐明“证据规则不试图限制这种灵活性，它是国际仲裁本质性的，是一种优势”。

特质之二：当事人意思自治原则置于证据规则之首。

就性质而言，证据制度应归于程序法范畴。对于诉讼程序问题，国际上的习惯做法是只适用法院地国的诉讼程序法。这己是国际私法中一项公认和普遍适用的原则。而仲裁的性质决定了其与诉讼相比是一种更加温和，更能体现当事人意思自治的争议解决方式。仲裁过程中，当事人各方可以在法律许可的范围内，选择他们认为适当的程序来推进仲裁过程的演进，最大限度地将自己的意愿融入争议解决过程中以求得争议的圆满解决。作为国际商事仲裁的一项基本原则，当事人意思自治在仲裁证据制度中的体现即为：仲裁当事人有权选择包括证据规则在内的仲裁程序法。这作为仲裁的一个普遍特征已得到有关商事仲裁的国际条约和一些国家的仲裁立法的认可。如“示范法”第19条第1款规定：“在不违背本法规定的情况下，当事各方可以自由地就仲裁庭进行仲裁所应遵循的程序达成协议。”1996年《英国仲裁法》第34条第2(f)款也规定了“程序及证据事项”：在不违背当事人有权商定任何事项的前提下，仲裁庭得决定所有程序和证据事项；……[10]通常情况下，仲裁庭应首先尊重当事人对于仲裁程序中所适用的证据规则的选择。当事人自行选择的证据规则既可以是仲裁地的证据法，也可以是某一外国的证据法，或是当事人所共同认定的证据规则。值得注意的是，近来各国际商事仲裁机构的仲裁规则均不约而同地扩张了当事人的自治权，这便进一步加强了当事人对包括证据规则在内的仲裁程序法的掌控。需要指出的是，尽管当事人有权选择包括仲裁地在内的某一特定国家的证据法，基于不同的法律文化传统，大陆法系和英美法系在证据规则方面差异甚大，各国证据理念与规则的这种差异性，不仅给各国仲裁庭对事实的判断带来极大不便，也造成极不统一的状况。因此，建立统一的国际商事仲裁证据规则标准成为国际商事仲裁界的理想目标。

特质之三：仲裁庭（员）在证据认定程序中权力的有限性。

法院和仲裁庭进行证据认定程序的主要目的是查明事实真相，以作出公正裁判，因此，需要争议双方当事人尽可能完整提交处于其控制下的所有证据。然而，基于仲裁的本质属性“契约性”，仲裁员享有的权利仅限于双方当事人在仲裁协议中的授权。仲裁员不同于法官的身份和地位决定了其所享有的对程序的控制权远不及法官。因此，仲裁员在诸如自行取证、对证据进行保全等方面的权能均受到一定限制。绝大多数国家为了使其仲裁举证规则能够快速运行，都没有直接赋予仲裁庭收集证据的权利，而是赋予法院协助收集证据的权利，利用法院的司法权迅速完成证据的收集工作。而且，不像在诉讼中，证人作证义务具有可强迫性，[11]在仲裁中如果当事人出现拒不提交证据或提供虚假证据时，仲裁庭是无能为力的，他们对很难行使任何权力，以惩罚当事方未披露相关文件或限制专家证据的行为。[12]仲裁庭不像法庭，不能通过实质性惩罚，如未披露文件和做虚假披露证明引起的藐视法庭的指控，来行使惩罚当事方的权力。[13]当然，对于上述情况的发生，许多国家的仲裁法均规定，当持有证据的案外第三人无正当理由拒不提供证据时，仲裁庭或经仲裁庭同意的当事人可以向法院提出申请，由法院发出传票，命令该第三人出示其持有的证据。事实上，诉讼对仲裁的这种协助行为己为许多国家的立法所接受。[14]而“示范法”第27条也规定了“获取证据法院协助”条款，即“仲裁庭或当事一方在仲裁庭同意之下，可以请求本国之管辖法院协助获取证据。法院可以在其权限范围内并按照其获取证据的规则执行上述请求。”

特质之四：对一般诉讼证据特征及种类的“异化”。

国际商事仲裁的特殊性质及其独特的价值取向，使其对传统的诉讼证据提出了挑战，在证据特征及种类等方面形成了独特的理论和制度。例如，就一般诉讼证据的形式来看，既包含书面证据又有实物证据；可以是直接证据又能采间接证据。但是在国际商事仲裁中一般没有实物证据，从而导致间接证据占多数。这些大多以转述方式出现的证据和事实材料经过了人为的过滤，必然带有参与者的主观因素。此外，就证据应具有的“关联性”特征而言，通常的情况是，仲裁庭往往允许所有与争议事实具有相关性的证据进入到程序中来，这样，产生的问题便如有些学者所言：“有太多的仲裁员，唯恐遗留某些事实导致裁决被撤销，接纳了鲜有关联的事物进入程序，而不论它们是否存在偏见、重复、不可信、有疑点抑或根本没用。这样确实是个牺牲效率的错误，甚至在个案中丧失公正。”[15]杨良宜先生也针对仲裁实践中出现的问题指出：“任由当事人自己提供有利自己的文件证据。这一来无可避免对事实的正确与全面认定有难处、有局限、或是比不上法院。”[16]另外，从证据学角度来看，商事仲裁证据制度中的证据种类及证据实体规则（包括证据的证明力和证据力等方面内容）也有着显著的特点，如相关证据规则、传闻证据规则、特权规则、最佳证据规则和专家证据规则等在商事仲裁证据制度中较诉讼证据制度有着不同程度的适用。[17]

二、国际商事仲裁证据制度的价值取向：公正与效益的博弈

法的价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象之间关系的一个范畴，[18]是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体)所重视、珍视的性质、属性和作用。[19]效益和公正同为法的两大基本价值取向，它们在不同性质的制度体系中，呈现各异的价值比重。这两大基本价值取向也同样反映在国际商事仲裁制度中。在各个法律体系中，立法者和司法者都希望同时实现这两大基本价值，仲裁制度理性构建的初衷也是公平和效益兼顾。国际商事仲裁制度理应体现仲裁的公正与效益两大价值，然而，在很多情况下，这两大价值会发生冲突。

效益和公正共同作用于国际商事仲裁证据制度中，在证据规则的确定与适用两个阶段侧重相异，此消彼长。在探讨国际商事仲裁证据制度时，同样也不可避免地出现公正与效益的博弈，使这对矛盾力图达致一种平衡的状态：一方面，出于对公正价值的追求，需利用证据规则，尽量做到客观公正地查明事实；另一方面，处于对效益价值的追求，仲裁庭需要利用证据制度，快速地解决当事人之间的纠纷。事实上，关于效益与公正两大价值取向之间彼此关系的讨论对于国际商事仲裁证据基本制度理念确立及具体制度的设计具有十分重要的意义。具体而言，其就是回答国际商事仲裁证据制度设计中的两个最基本的问题：其一，仲裁是否需要依照法定的证据规则？其二，在具体的规则及制度设计上如何体现并突出仲裁效益？

效益既是仲裁的特征，也是仲裁的价值目标。通过资源优化配置和降低仲裁成本来实现利益最大化即仲裁制度的效益。[20]仲裁自身的制度设计“一裁终局”是仲裁效益的最大化体现，也是仲裁跻身于社会多元化纠纷解决体制的一个根本原因。从一定意义上讲，对效益的强烈追求一定程度淡化了仲裁的固有缺陷，使仲裁因追求效益而区别于诉讼，在社会冲突救济体制中占据了日益重要的地位。[21]唯独考虑仲裁的“契约性”，不少学者将效益认为是仲裁的唯一价值取向。应该看到，在仲裁制度所有区别与法院诉讼制度的特征中，对效益价值的追求具有明显的地位。如一些学者所言：“......倘若不将经济性列为仲裁的基本价值目标，不对仲裁的经济性提出有别于诉讼的要求，仲裁必将因其固有的缺陷而丧失与诉讼并肩的基础。”[22]在商事仲裁证据制度中考虑其效益价值，就必须注意合理地配置和利用各种证据资源，实现证据规则收益的最大化，以符合当事人对其付出证据成本实际收益的合理预期为目的，不必过多拘泥于证据规则的严格适用。

然而，在强调仲裁“契约性”的同时，仲裁的“司法性”显然也是不可忽视的，施米托夫便认为，从理论上看，仲裁包括两方面的因素：合同因素与司法因素。[23]商事仲裁得以存续、发达的根本原因在于效益与公正价值的统一。事实上，在追求仲裁效益的同时，人们从来都没有停止过对仲裁公正的追求，只有保持仲裁的公正性，仲裁才会长久地具有旺盛的生命力。没有公正的效益对争议当事人来说没有任何意义。[24]而且，国际商事仲裁根植于自治的土壤之中，是商人之间解决私人利益分配的有效机制，首先注重个案公正，继而影响社会公正。关于商事仲裁处理公正与效益二者关系不能偏废的要求在一些国际法律文件和国际仲裁机构仲裁规则中也有体现。[25]作为程序法范畴的证据制度仅以效益作为唯一价值取向显然缺乏正当性。在程序法中与法律公正价值相关联的概念便是“程序正义”。程序正义作为一种法律理念，即任何法律决定必须经过正当的程序。[26]程序正义所强调的是程序的正当性，尽管法学界对与程序正义的标准尚未有统一定论，但既定的程序规范必须被严格遵守是程序正义的显性标准之一。因此，公正价值需要在仲裁证据制度设计中得到体现，以满足国际商事仲裁制度实现实质正义的历史诉求和现实需要。虽然在证据规则的运用方面赋予仲裁员较大的自由裁量权。然而在一些基本制度方面，国际商事仲裁仍不可能逸出各国证据规则的框架。[27]在仲裁实践中，所有的仲裁员都被明确要求遵守自然公正一由联合国贸法会“示范法”规定。[28]在实践中曾出现因为证据过程的瑕疵，违反“自然公正”，就会构成“不良行为”或“严重不正常”。在W. H. Ireland＆Co. v. C. T. Bowring＆Co. Ltd.(1920)2 Lloyd's Rep. 220案中，“公断人”(umpire)接受了原告的文件证据但不去披露给被告，导致法院最终撤销了该裁决书。29

鉴于上述讨论，可以得出一个简短的结论：国际商事仲裁证据制度应同时反映公正与效益两大基本价值取向。因此，一方面为保证仲裁的效益，商事仲裁证据制度必须独立于一般诉讼证据制度；另一方面，为实现公正价值，仲裁证据规则需要在法律的框架内进行。同时，笔者也同意在国际商事仲裁证据制度设计上应更多考虑突出其效益价值，赋予仲裁当事人和仲裁员最大的自主性及自由裁量权，在证据规则的合法性上，仅需满足自然法上维系最低限度程序公正要求的某些内容即可。因此，仲裁对效益价值的偏重决定了其证据制度具有开放性和非法定性，使其与诉讼证据制度的严格性和法定性存在本质的区别。

三、中国涉外仲裁证据制度的考量：存在问题及建议

我国仲裁证据规则主要规定在我国《仲裁法》和《民事诉讼法》两部法律的相关条款中，而根据《仲裁法》第73条规定：“涉外仲裁规则可以由中国国际商会依照本法和民事诉讼法的有关规定制定。”此包括《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》在内的我国各涉外及地方仲裁委员会的仲裁规则也对涉外商事仲裁证据规则有所规定。根据上述立法的内容，同时结合我国涉外商事仲裁实践来看，我国涉外商事仲裁证据制度存在以下不足。

（一）仲裁证据规则体系凌乱，条文稀缺，缺乏系统性和可操作性

秉承大陆法系传统，我国在《民事诉讼法》中对证据制度作了专章规定。而我国《仲裁法》第43条、44条、45条和46条仅简单地对仲裁中的举证责任、证据收集、鉴定和证据保全等四个方面作了原则性的规定，没有涉及证据规则的概念和内容。其余有关证据的问题都参照民事诉讼法中的证据制度解决。因此，相关条文散见在不同法律法规之中，缺乏针对涉外商事仲裁证据特点的规范体制，这便为涉外仲裁实践适用证据法律规则留下了空白。

（二）对涉外仲裁证据规则的适用未作规定

与一般国内商事仲裁不同，国际商事仲裁中还存在着对证据规则适用的选择问题。属于程序法范畴的证据规则在涉外仲裁中首先面临选择和确定的问题。如前文所述，国际商事仲裁的理论和实践普遍承认当事人在证据规则选择上的意思自治。当事人既可以选择仲裁地的证据规则，也可以选择某一外国的证据规则。而我国相关立法显然对此问题没有加以规定，这便造成了我国涉外仲裁实践中的“仲裁地”（中国）证据规则当然适用的情况，这显然有悖于作为国际商事仲裁证据带度中重要原则之一的当事人意思自治原则。

（三）仲裁庭自身在证据活动中权力分配混乱

一方面，我国相关法律未对仲裁庭在证据活动中的自由裁量权作出明确规定，使得仲裁证据规则明显具有法定性和程式化特征，这显然不符合商事仲裁证据规则的特点；另一方面，我国《仲裁法》却直接赋予仲裁庭收集证据的权力。《仲裁法》第43条第2款规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”由于仲裁庭的仲裁权基于当事人自愿达成的仲裁协议，不具有国家强制力量，因此，如果没有司法上的支持和协助，这种“自行收集证据”的权力就注定是软弱的，这也使得《仲裁法》第43条第2款的规定成了一种宣示性的条款[30]。事实上，该条规定不仅与仲裁权的性质相悖[31]，也与国际商事仲裁实践大相径庭。

（四）证据规则适用在仲裁实践中存在严重的诉讼经倾向

由于立法的缺失及理念的滞后，我国涉外仲裁审理中往往采用诉讼证据制度，并已形成了习惯定式[32]。在仲裁证据制度上，对诉讼证据规则的依附性尤为明显，致使仲裁的证据制度缺乏个性，成为诉讼证据希度的复制品[33]。我国学者对仲裁立法现状的分析也正是我国仲裁证据制度立法的真实写照—“我国现行的仲裁制度，依赖于法院的审判制度而存在，并受到法院审判制度的制约。这种思想虽然在法律条款上从来不曾明示，但是自觉和不自觉地被纳入到仲裁立法当中，成为仲裁实践当中时时遭遇的客观存在。”[34]

为建立既符合国际商事仲裁理论和实践，又体现中国商事仲裁特点的仲裁证据制度，上述存在问题需在立法和实践中加以解决。对于我国仲裁证据制度的建构和完善，笔者提出以下原则性建议。

首先，在《仲裁法》中建立独立的商事仲裁证据制度，适用于涉外和国内商事仲裁，同时使各仲裁机构仲裁规则中相关证据制度内容与之相适应，从而在仲裁实践中逐步消除仲裁证据制度对诉讼证据规则的依赖性。在立法框架和内容上反映国际商事仲裁先进立法趋势。如上文曾提及国际仲裁证据规则标准化趋势，国际律师协会（IBA)于1999年制定了《国际律师协会关于国际商事仲裁的取证规则》（简称工IBA规则），该规则兼采了两大法系在证据问题上共同的、并经过实践检验的方法，着重规定了证据披露、书面证人证言、对证人的询问规则、专家证人、证据的可采性及证人特权等这些在很多其他国际商事仲裁机构的仲裁规则中难以统一的难题。这是在推进证据规则全球性标准化进程中的一次有益的尝试，对国际商事仲裁证据标准的认识提供了一定的立法借鉴。在我国商事仲裁证据规则中可考虑吸收其中的相关证据规则。如尽管我国《民事诉讼法》尚未规定当事人特权制度[35]等证据规则，但基于仲裁的特性，可以先将此规则在仲裁中适用。此外，在立法理念和宗旨上，注意摆正仲裁的公正和效益两大价值取向的关系，将效益优先的价值取向贯穿于商事仲裁证据制度的基本规则和制度设计中。

其次，充分考虑涉外商事仲裁证据制度的特殊性。将当事人意思自治原则作为证据规则适用首要原则，如当事人对证据规则有特别约定的，仲裁庭应尊重当事人的选择。[36]在涉外商事仲裁实践中应当避免由仲裁庭直接适用仲裁地（中国）国内法中仲裁证据规则。

最后，考虑到仲裁的特殊性质，一方面，应赋予仲裁员接受、研究和评估有关争议的任何文件和证据的自由裁量权，这不仅是基于仲裁契约性的要求，同时，为了满足仲裁的一裁终局的特点，实现仲裁的效益价值，仲裁证据的实体性问题应当由仲裁庭依据自由裁量权在更广泛的证据材料范围内予以处理；另一方面，鉴于仲裁庭在仲裁外部活动中权能的有限性，建议修改我国《仲裁法》第43条第2款中关于“仲裁庭自行收集证据”的内容，并在该点上强化法院对仲裁的司法支持，以实现仲裁的效益价值。

四、结语

通过将仲裁与诉讼这两种不同争议解决方式的比较，我们比较清晰地看到了国际商事仲裁证据制度所具有的特质，这些特质既是由仲裁自身的契约性、民间性等仲裁自身性质所决定，同时，也是仲裁的两大基本价值趋向公正和效益之间博弈的结果。我们应该正视并尊重这些特质的存在，只有这样才能真正实现仲裁制度的价值。反观我国涉外商事仲裁证据规则，存在制度设计层面上的两个突出问题：一是未对仲裁证据规则与诉讼证据规则加以区分；二是未考虑到涉外商事仲裁与一般国内商事仲裁比较而言在证据规则适用上的特殊性。前者的突出表征便是仲裁证据规则对诉讼证据规则严重依赖的诉讼化倾向；后者则表现为未单独考虑涉外商事仲裁证据规则的适用问题，从而使当事人的意思自治未得到应有的尊重。上述两大问题还引发出我国仲裁证据制度立法和实践中的其他相关问题。鉴于这些问题的存在，我们有必要结合国际商事仲裁的一般理论和国际实践，修改并完善我国的涉外商事仲裁证据制度，以更好发挥仲裁在我国多元化争议解决机制中的重要作用。 【注释】

[1]Alan R Gilbert， “Refusal of arbitrators to receive evidence， or to permit briefs or arguments， onparticular issues as grounds for relief from award”， American Law Reports， 75 A.L R.3d 132.

[2]毕玉谦：《证据规则在仲裁实践中的运用（上）》，《北京仲裁》第52辑。

[3]See Prudential Equity Group， LLC v. Ajamie， 2008 WL 510047 at *2 (S.D.N.Y. Feb. 27， 2008)， see alsoWilliamson v. John D. Quinn Construction Corp， Steven C. Bennett， Who is responsible for ethical be-havior bycounsel in arbitration， Dispute Resolution Journal， May-July， 2008.

[4]房沫：《从 一项仲裁裁决的承认与执行看仲裁证据制度》，《北京仲裁》第51辑。

[5]顾益民：《浅析国际商事仲裁的证据标准》，《特区经济》2007年3月。

[6]参见杨良宜、杨大明：《国际商务游戏规则：英美证据法》，法律出版社2002年版，第627页，第631页。

[7]如《英国1996年仲裁护法》第34条，1998年德国《民事诉讼法》第1042条第4款;1998年《比利时司法法典》第六编第1696条。

[8]See Coe， Jack J.，International Commercial Arbitration: American Principles and Practice in a GlobalContext New York， Transnational Publishers， 1997， p. 245.

[9]杨良宜：《国际商务仲裁》，中国政法大学出版社1997年版，第191页。

[10]类似条款还可见1989年瑞士《联邦国际私法法典》第182条，1998年德国《民事诉讼法典》第1042条第4款，1993年《俄罗斯联邦国际商事仲裁法》第19条第1款，1986年荷兰《仲裁法》第1036条，1983年奥地利《民事诉讼法典》第587条第1款的规定。

[11]如1999年《瑞典仲裁法》明确规定，如仲裁庭不得采取发誓或宣誓不作伪证的方式取证，也不得采取有条件的罚款或其他强制措施以获取所需证据。

[12]杨良宜、杨大明：《国际商事仲裁中的证据—问题领域及最新发展》，《中国海商法年刊》2002年1期，第13卷。

[13]杨良宜、杨大明：《国际商事仲裁中的证据—问题领域及最新发展》，《中国海商法年刊》2002年1期，第13卷。

[14]如，英国《1996年仲裁法》第43条、第44条，加拿大《仲裁法》第25条，德国1998年《民事诉讼法典》第1050条、美国《仲裁法》第7条都规定了法院有此种协助义务。

[15]See Bruce A. McAllister.， The Use of Evidence in Admiralty Proceedings， Journal of Maritime Law andCommerce， January， 2003， p. 36.转引自顾益民：《浅析国际商事仲裁的证据标准》，《特区经济》2007年3月。

[16]杨良宜、杨大明：《英美证据法》中国政法大学出版社2003年版，第33页。

[17]鉴于文章的主题，就证据法意义上的证据规则本身的内容而言，作者在此不展开深入探讨。

[18]见卢云主编：《法学基础理论》，中国政法大学1994年版，第192页。

[19]见李步云主编：《法理学》，经济科学出版社2000年版，第58页。

[20]邓茗：《从理念到实践：临时仲裁制度构建初探》，《仲裁研究》(第3辑） 。

[21]杨树明、冯佳：《市民社会视野下的仲裁制度（下）》，《仲裁研究》（第7辑）

[22]谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第47-48页。

[23][英]施米托夫：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科出版社1993年版，第598页。

[24]刘晓红：《确定仲裁员责任制度的理性思考》，《结东政法大学学报》2007年第5期

[25]如继1985年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(UNCITAL Model Law)颁布若干年后，UNCITAL于1996年发表的《关于组织仲裁程序的说明》中对仲裁程序的公正与效益并重给予了肯定。

[26]赵旭东：《程序正义概念与标准的再认识》，《法律科学》2003年第6期。

[27]陈治东：《国际商事仲裁场法》，法律出版社1997年版，第188-189页。

[28]杨良宜、杨大明：《国际商事仲裁中的证据—问题领域及最新发展》，《中国海商法年刊》2002年1期，第13卷。

[29]参见杨良宜、杨大明：《国际商务游戏规则：英美证据法》，法律出版社2002年版，第627页，第631页。

[30]颜湘蓉：我国仲裁证据制度的若干法律问题探讨，《仲裁研究》第2辑。

[31]姜霞、廖永安：《重构我国仲裁证据制度之探析》，《求索》2008年第5期。

[32]笔者竟然发现在我国某地方仲裁委的网站上赫然写有以下观点：“仲裁实践中，对于仲裁证据的种类和举证责任的规定与民事诉讼证据规定相同。”其对于仲裁与诉讼两种不同证据制度的混淆由此可见一斑。

[33]姜霞：《论仲裁证据的独立性》，《湘潭大学学报》第31卷第5期。

[34]李斌：《司法监督不应让仲裁依附在法院审判之下》，《中国对外贸易》2002年第4期。

[35]指证据法中基于法律所规定的当事人之间可以免除证据披露的义务。

涉外仲裁篇4

诉讼可用于解决所有的民商事纠纷，而仲裁主要适用于解决商事纠纷。我国《仲裁法》第二条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷可以仲裁。”同时该法第三条规定婚姻、收养、监护、扶养、继承这些纠纷是不能仲裁的。仲裁适用的纠纷是“合同纠纷和其他财产权益纠纷”。合同纠纷容易理解，后面这句“其他财产权益纠纷”如何理解呢？应该看到，合同纠纷本身也属于财产权益纠纷，所以此处“其他财产权益纠纷”应理解为除合同以外的包括民事侵权在内的各类物权和债权等纠纷。这里需要强调和澄清一种错误观点，即有人误认为只有合同纠纷可以仲裁，而侵权纠纷不可仲裁。例如，在2011年18名珠海赴台湾旅游遇难者家属广东省拱北口岸中国旅行社案件中，这18名遇难者2010年10月13日通过旅行社参团前往台湾旅游，在苏花公路遭遇强台风和泥石流后全部失踪，最终被认定为遇难。遇难者家属认为旅行社同样有责任，将其告上珠海香洲区人民法院，要求赔偿死亡赔偿金等共计1100多万元，并公开向所有遇难者及家属道歉。但旅行社认为法院对此案没有管辖权，因为游客与其签订的合同特别约定，如发生争议将提交珠海仲裁委员会，案件应交由珠海仲裁委员会仲裁。家属则认为，他们提起的是侵犯生命权的侵权损害赔偿，不是单纯的合同财产纠纷，而此类人身权的司法管辖权属于人民法院，仲裁委无权受理。香洲区人民法院驳回了家属们的，认为原告无权就该案向该院提出①。

仲裁费用

无论诉讼还是仲裁，费用都是当事人十分关心的成本问题，任何理性当事人都会考虑费用。同样，作为律师，也应该向当事人说清楚这两种纠纷解决方法在费用方面的不同。诉讼的费用首先是向法院缴纳的诉讼费。如果在涉外诉讼中，外国人做原告时，还可能要额外提供诉讼费用担保金。按照世界各国普遍做法，此类缴纳给法院的诉讼费是由败诉方最终承担，即“谁败诉谁承担”。诉讼中的第二类费用是诉讼办案费，其中主要是聘请律师的费，还有当事人出庭和调查取证等费用。诉讼办案费的最终承担方式与诉讼费不同。大多数国家对诉讼办案费规定由败诉方补偿胜诉方，但在我国则不同。我国法院对当事人要求补偿其诉讼办案费的主张，无论其胜败，通常都不予支持，而是采用“各自承担”的方式解决。我国这种“各自承担”的方式，不利于律师业务的开展，也与世界通行做法相悖，同时还限制了当事人诉讼维权的主动意识，甚至助涨了原告恶意滥诉，因此长期受到诟病。

相反，仲裁在收费方式及其最终承担方面与诉讼大有不同。仲裁的费用开支也可分为两类。第一类是仲裁费，类似于诉讼费。仲裁费是当事人缴给双方约定的常设仲裁机构或者临时仲裁庭的费用。这里涉及到仲裁费的缴费方式和其最终承担方式两个问题。从各国实践及仲裁机构的规定来看，关于仲裁费的缴费方式，亦即仲裁收费的方式，主要有两种。一种是“计件收费”，另一种是“计时收费”。计件收费方式在中国和外国的机构仲裁中普遍采用。在实行计件收费时，通常依据每个案件申请仲裁时的标的数额，即依当事人仲裁请求总金额的一定百分比收费。例如，我国国内的所有仲裁机构目前都是采用计件收费；国外最有影响的国际商会国际仲裁院也是典型的计件收费［1］77－78。计件收费的好处是限制了当事人滥诉或恶意抬高索赔金额，使其对索赔金额不敢漫天要价，因为一旦其标的额太高，则在立案时就需要按比例预付高昂的仲裁费，而且一旦败诉或得到支持的比例很低，就要自行承担高额的仲裁费。计件收费的弊端在于对仲裁机构或者仲裁庭来说，其收费只看案件标的数额大小，不看案情简单还是复杂，会出现案情简单但标的大的案件被收取很高的仲裁费，不合理地加重当事人费用成本。第二种收费方式是计时收费，它在国外的临时仲裁中普遍实行。临时仲裁方式下，当事人在选定仲裁员时通常根据每位仲裁员个人计时收费的报价事先约定收费标准。仲裁庭组成后，一般会按事先约定的每位仲裁员收费标准，通知当事人依照案件进度和仲裁员工作花费的时间分次支付仲裁费。这种计时收费的好处在于收费只看办案时间和工作量，不考虑案件标的的大小。但弊端在于，一方面由于计时收费的仲裁费收费标准与索赔标的数额没有直接关系，往往会出现当事人在此种方式下提出过高索赔金额，甚至漫天要价的现象。另一方面对于仲裁员来说收费是根据工作时间长短计算，如果不良仲裁员拖延办案时间，就可以多收费，使得办案时间被人为故意拖延。无论采用何种收费方式，仲裁费的最终承担也是遵循与诉讼费相同的原则，即“谁败诉谁承担”，这也是我国和世界其他国家仲裁实践的通行规则。

仲裁中的第二类费用是仲裁办案费，即当事人聘请律师的费和出庭及调查取证等费用。大多数国家对仲裁办案费的最终承担采用由败诉方补偿胜诉方的做法，具体补偿比例由仲裁庭裁量。我国在仲裁办案费的最终承担方面与上述诉讼办案费有所不同。我国法院目前尚不支持诉讼办案费的索赔请求，但我国仲裁机构的规则普遍规定了仲裁胜诉一方有权要求败诉方补偿其仲裁办案费，其具体补偿比例依据仲裁机构的规则或由仲裁庭酌定。这将有利于促进我国律师开展仲裁业务和保护仲裁胜诉方切身利益。也是仲裁方式比诉讼方式更有利于保障胜诉一方当事人和律师办案收益的优势所在。

仲裁

在聘请办案的人方面，仲裁和诉讼也有很大的差别。首先，关于诉讼案件的，各国法律规定一般分为两种制度，一种是强制律师制度，即该类国家规定，当事人在法院诉讼过程中，如果想要聘请人办案的话，只能请具有正式律师资格的执业律师作为人，而不能请律师以外的人作为人办案和出庭。另一类国家采用非强制律师制度，即当事人在法院诉讼过程中可以请执业律师，也可以请律师以外的其他人员。目前我国实行的是非强制律师制度。但我国对涉外诉讼案件有一个限制，即外国人在我国法院打官司的话，可以聘请律师，也可以聘请非律师人员，但如果聘请律师的话，则只能聘请中国的执业律师，这在我国民事诉讼法中有明确规定。这项规定意味着，外国人在中国打官司如果聘请外国律师作为其人的话，该外国律师在中国法院只能以非律师身份进行。可见诉讼案件对人有诸多限制。#p#分页标题#e#

仲裁不管是在本国还是外国仲裁，各国立法和仲裁机构规则对人的身份和人数一般没有限制。仲裁案件的当事人可以请律师也可以请非律师身份的人；可以请一个人，也可以请多个人；仲裁制度对人的国籍也没有限制，当事人可以请本国人，亦可请外国人；可以请本国律师出庭，亦可请外国律师出庭。在人的问题上，再次体现了仲裁的灵活性，对当事人更为方便。例如，我国的当事人如果去美国或英国仲裁，可以聘请中国律师和出庭，也可聘请当地律师和出庭，甚至还可以同时聘请中国律师和外国律师共同和出庭。这样使得当事人可以在人的选聘方面不受限制地充分考虑各种有利因素，降低成本，最大限度提升人提供的办案服务的质量。

办案人员

无论诉讼或仲裁，对当事人来说，谁来主持办案至关重要。而就办案人员的国籍、对案件专业领域的熟悉程度以及具体人选的产生过程来看，仲裁恰恰比诉讼更有优势，更加尊重当事人的意愿和选择。众所周知，诉讼是由法官办案，而每个案件的法庭由几名法官组成、由哪位法官组成以及主审法官对本案的专业领域是否熟悉等，当事人通常无法预知，更无从选择，完全是依照各国法院内部固定的审判组织规则去指定人选组成办案法庭。而且，无论国内或涉外诉讼案件，也无论当事人是哪个国家的，诉讼办案的法官只能是法院本国国籍的人担任，不可能由外国人担任本国法官。法官虽然对法律很熟悉，但对每个案件所涉及的行业习惯、纠纷特点并不一定很熟悉。因此，作为法庭中办案人员的法官，其对每个个案所涉行业领域的熟悉程度尚很难达到“专家办案”的水平，这正是诉讼的劣势。仲裁在这一方面则大不一样。仲裁庭的组成人数、仲裁员的国籍、具体人选、专业背景等都首先均可由案件当事人协商和选择决定。因此，对比而言，可以说诉讼中是“指定办案人员”，而仲裁中则是最大限度的让当事人自己“选定办案人员”。也正是赋予和尊重了当事人对办案人员的选择权，加之仲裁员没有国籍的限制，使得仲裁庭的组成更能体现“专家办案”，更能体现对不同国籍当事人的公正和中立地位，这是仲裁具有的又一明显优势。

文书的送达和通知

诉讼和仲裁在文书的送达或通知方面有很大差别。首先，对于诉讼来说，文书送达是非常严格的司法行为。而且司法文书送达对一个诉讼案件程序来说非常重要，比如开庭通知书、举证通知书、缴费通知书、上诉通知书等，这些诉讼文书对当事人诉讼程序中的权利保障非常重要。司法文书的送达如有瑕疵，或者违法，案件可能因为文书送达不合法而被上诉之后撤销或在执行时不予执行。尤其是在涉外诉讼中，涉外诉讼案件的文书送达还可能要跨国送达，比如中国法院要送到国外的当事人，还要经过复杂的司法协助程序。跨国文书送达叫做域外送达或境外送达，要通过复杂的外交途径或司法协助的专门途径。从最近几年我国司法实践来看，如果通过法院诉讼解决涉外纠纷，往往送达程序非常费时费力，当事人如果恶意利用送达程序，可能仅送达就要拖一两年，对纠纷的解决非常不利。除非个别国家之间有相关的司法协助条约，规定法院可以向相关的外国直接送达或邮寄送达，否则不能用邮寄等直接送达方式。

相反，仲裁在这方面有很大优势。送达属于诉讼程序用语，特指法院向当事人递交和通知诉讼文件。而仲裁过程中，除了仲裁机构向当事人递交和通知仲裁文件外，还包括当事人向仲裁机构以及当事人相互之间传递和通知仲裁文件，因此，“送达”一词无法涵盖仲裁中文件传递和通知的多种类型和情形。仲裁程序中的文书传递和通知也不使用“送达（serviceofdocuments）”一词，而是采用“通知（notifica?tions）”这一专门用语。诉讼中的送达方式和规则与仲裁中的文件传递和通知规则亦有很大的区别。仲裁文书的“通知”不像司法文件送达那么正式，而是非常灵活，可以采用直接邮寄或传真、电邮等方式通知，这样就实现了“点对点”直接通知，灵活高效，有利于保证仲裁能够高效地解决纠纷，成为仲裁有别于诉讼的又一优势。需要特别注意的是，诉讼和仲裁文书在送达和通知方面的差别，甚至有些律师都不够了解，往往照搬诉讼送达的规定，做出错误举措。比如我国很多在国外发生的仲裁案件，涉及中国当事人时，国内一些律师不理解仲裁可以邮寄、传真甚至电邮直接通知，误以为仲裁也应像诉讼一样进行正式的司法送达，导致常常误以仲裁“送达”无效为由而错失仲裁应诉或答辩良机，或事后误以仲裁“送达”无效为由，申请撤销或不予执行仲裁裁决，其结果导致仲裁失利或申请被驳回。

审理方式

诉讼案件的审理以公开为原则，以不公开为例外，包括民商事纠纷的诉讼案件，除个别涉及到个人隐私或商业秘密或者国家机密的，其他一律公开审理。诉讼案件是否公开审理不取决于当事人的意愿，而是遵从法律的规定。仲裁恰恰相反，以秘密审理为原则，以公开审理为例外，即除非双方当事人同意公开审理，一律秘密审理，不允许当事人以外的人旁听，这是仲裁和诉讼的很大不同。仲裁的秘密审理原则有利于双方当事人，有利于维持商业秘密和客户关系，保护双方的公众信誉，防止因为公开导致他人对双方信誉产生怀疑。

法律适用

仲裁和诉讼在法律适用上有重大区别。在此先以国内案件为例，说明国内民商事纠纷诉讼与仲裁在法律适用上的差别。然后再对比说明涉外民事诉讼与涉外商事仲裁在法律适用上的不同。

（一）国内民事诉讼与商事仲裁的法律适用

1．程序事项的法律适用对比：诉讼在程序事项方面，比如说诉讼案件涉及到的管辖、送达、证据规则等等都应严格适用本国民事诉讼法，这里强调“严格”两个字。仲裁在法律适用上，对涉及的程序事项，比如说仲裁中遇到的管辖、文书的通知、举证质证、办案期限等这些事项则应严格适用仲裁法和仲裁规则。这一点与诉讼略有不同，即诉讼只适用民诉法，仲裁除了适用仲裁法还要适用仲裁规则。但不管是仲裁还是诉讼，对程序法的适用都同样强调了“严格”适用。

2．实体事项的法律适用对比：诉讼在实体事项方面，也是严格适用本国民商事实体法，包括民法、合同法、担保法等等，这里也是强调要“严格”适用。而且，各国民事诉讼法还进一步规定，实体法的适用错误属于二审法院对一审判决予以撤销、改判或发回重审的法定事由之一。#p#分页标题#e#

仲裁中的实体事项法律适用和诉讼有很大区别。仲裁员或仲裁庭办案，在实体争议事项的裁决中，除了适用民商事实体法外，还可以适用行业习惯规则，甚至在友好仲裁或当事人同意的情况下仅依据公平原则而不适用任何具体实体法的规定亦可作出裁决。仲裁在实体法适用方面的这一灵活特点，适应了解决商业纠纷的需求，也成为仲裁的又一优点。由于立法往往存在滞后性和过于原则化的不足，如果活跃的商业贸易纠纷的解决过分拘泥于寻求立法依据，则会导致许多专业化、行业化或新型商业纠纷无法可依，或纠纷解决并不能达到行业内部真正的公平效果。因此，在仲裁立法的原理上，不宜要求仲裁员只能拘泥于适用民商事实体立法办案，而是根据实际情况，可以适用法律，也可以适用行业惯例规则，或行业内的公平规则来判案。这一点有利于真正实现仲裁的专家办案，亦有利于维护商业交易的行业秩序和纠纷的公平解决。

还需特别指出的是，仲裁在实体法适用方面的这一灵活特性也反映在了各国关于撤销和不予执行仲裁裁决的法定事由之中。因为各国在规定撤销和不予执行仲裁裁决的法定事由时，并没有把实体法的适用错误或不当作为理由。也就是说，法院在撤销或不予执行仲裁裁决时，不得对仲裁员或仲裁庭在法律适用方面是否恰当进行司法审查，其实质等于进一步肯定了仲裁庭在实体法适用上的自主性和灵活性。我国民事诉讼法和仲裁法关于撤销和不予执行仲裁裁决法定事由的立法及修订也充分说明了这一问题。例如，我国早先制定的1991年《中华人民共和国民事诉讼法》曾忽视了仲裁在实体法适用方面的上述特点及各国通行实践，在该法关于不予执行仲裁裁决的法定事由方面出现明显失误。该法第二百一十三条曾规定：“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”其中第（五）项将“适用法律确有错误的”作为法院不予执行仲裁裁决的法定事由之一，其实质是对仲裁实体法律适用自主性和灵活性的否定。

1995正式实施的现行《中华人民共和国仲裁法》首次对撤销仲裁裁决的法定事由作出专门规定。该法第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的。”该法第五十八条没有包含类似“适用法律确有错误的”撤销事由，表明仲裁实体法律适用不属于法院撤销仲裁裁决的司法审查对象，这是我国从撤销仲裁裁决的司法审查角度对仲裁员和仲裁庭实体法律适用自的认可和尊重，是符合仲裁实体法律适用原理和各国通行实践的正确立法。

为了纠正上述1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条中第（五）项的失误，2012年8月31日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已明确废除了1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条中“（四）认定事实的主要证据不足的；（五）适用法律确有错误的”两项内容并将第二百一十三条改为第二百三十七条。新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条规定“被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，，枉法裁决行为的。”上述修订后的第二百三十七条表明，仲裁实体法律适用不再属于我国法院不予执行仲裁裁决的司法审查对象，这是我国从不予执行仲裁裁决的司法审查角度对仲裁员和仲裁庭实体法律适用自的认可和尊重，也是对我国旧民诉法错误的纠正。

（二）涉外民事诉讼与涉外商事仲裁的法律适用

1．涉外民事诉讼的法律适用：涉外民商事纠纷如果到法院诉讼解决，首先涉及到程序事项，包括哪个国家法院有管辖权以及诉讼文书送达、域外调查取证、判决承认执行等。这些程序事项应适用法院地国家的诉讼程序法。“程序事项适用法院地法”已成为各国国际私法立法的基本原则。再看实体事项。对于涉外民商事诉讼案件来说，除了少数可以直接适用国际条约或相关国家立法中的涉外实体规定外，按照国际私法的要求，大多数涉外案件的实体事项是要根据法院地国的冲突规范来选择适用本国法或外国法作为准据法。

2．涉外商事仲裁的法律适用：涉外诉讼通常只涉及程序和实体两类法律适用，而涉外仲裁则涉及到三种不同的法律适用问题［2］38－40。

涉外仲裁首先会遇到仲裁协议的法律适用。仲裁的管辖依据是双方之间有一个仲裁协议或条款，但一旦某一方当事人依据此类协议或条款申请仲裁时，被申请人往往提出该类协议本身无效的抗辩，试图逃避仲裁管辖。通常情况下，当仲裁庭受理仲裁案件后，或者法院受理诉讼案件而被告人以存在仲裁协议为由提出诉讼管辖异议时，仲裁庭或法院就会面临认定仲裁协议是否有效的问题。由于各国法律对仲裁协议的形式、内容等有效性规定的不同，所以要判定涉外仲裁协议的效力，必须先确定仲裁协议应适用的法律，即寻找和确定仲裁协议的准据法。从世界各国广泛参加的《纽约公约》的规定来看，就履行公约义务而言，各缔约国法院在公约设置的以下两种诉讼中都会面临对仲裁协议的认定和执行问题：第一种诉讼是在订有仲裁协议的当事人之间，一方将争议向缔约国法院后，另一方当事人诉请该法院依据公约第二条三款的规定终止诉讼并命当事人将争议提交仲裁解决。这种诉讼可称为“执行仲裁协议的诉讼”（下称“裁决前诉讼”）；第二种诉讼是当事人诉请缔约国法院承认和执行外国仲裁裁决，也被称为“执行仲裁裁决的诉讼”（下称“裁决后诉讼”）。在第二种诉讼中，缔约国法院应当事人请求需依照公约第五条一款（甲）项审查认定是否存在有效的仲裁协议。凡属于《纽约公约》项下的仲裁协议，该公约第二条关于仲裁协议书面形式的规定构成了统一实体规则，该规则应优先于缔约国国内法加以适用。对涉及仲裁协议实质有效性的问题，各缔约国法院在“裁决后诉讼”中应按照公约第五条一款（甲）项的统一冲突规范确定准据法，即对仲裁协议应适用“当事人选择的法律”；如当事人未选择时，则应适用“仲裁裁决作出地国家的法律”。在“裁决前诉讼”中应类推适用公约第五条一款（甲）项的统一冲突规范，即对仲裁协议应适用“当事人选择的法律”；如当事人未选择时，则应适用“仲裁裁决将要作出地国家的法律”。但对那种当事人既未选择准据法也未选择仲裁地点的仲裁协议，则只能由缔约国自行确定其实质有效性的准据法［3］161－165。除了《纽约公约》的上述规定外，一些国内立法也有关于仲裁协议法律适用的规定。例如，2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十八条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”我国立法上述第十八条第一款关于“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律”的规定与上述《纽约公约》是一致的。但上述第二款关于“当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”的表述与公约略有不同。我国上述第二款在公约规定的“适用仲裁地法律”之外，增加了“或适用仲裁机构所在地法律”的规定。表明立法者的意图是使得法院或者仲裁机构在判定仲裁协议是否有效时，该协议只要符合仲裁地或仲裁机构所在地法律中任何一地的法律都应认定为有效。我国上述立法第十八条第二款关于涉外仲裁协议的法律适用，采取了使仲裁协议尽量有效的无条件选择性冲突规范，有利于保障纠纷尽可能通过仲裁方式解决，属于支持仲裁事业发展的先进立法理念。#p#分页标题#e#

涉外仲裁还涉及程序事项的法律适用。如前所述，涉外诉讼中的程序事项只能适用法院地法，当事人即使可以协议选择管辖法院，但管辖法院只适用本国的诉讼程序法（包括本国关于涉外诉讼程序方面的特别规定和缔结的条约）。也就是说，涉外诉讼程序事项不适用外国法，当事人也无权选择适用法院地国以外国家的程序法。但对于涉外仲裁来说，当事人不仅可以选择仲裁地点，世界各国也普遍允许当事人选择仲裁所依据的仲裁程序法。此处将诉讼与仲裁区别对待的原因在于不能将国际仲裁中的仲裁员与国内法院的法官等同看待。对国际仲裁庭来说，不存在类似于特定国家法院的固定“法院地”，因而无法强求仲裁庭必须遵守或适用所谓的“法院地法（lexfori）”。实际上仲裁员与法官不同，法官必须遵守他所在国家的法律，因为他是代表国家行使司法公权力的公职人员，负有忠于本国司法程序法的义务，而仲裁员只是基于当事人委派审理特定案件，他必须遵循当事人的意愿，其不负有忠于和必须适用仲裁地法律的一般义务［4］126－127。当事人选择仲裁程序法的权利也得到国际条约的认可。《纽约公约》第五条第一款第四项规定：“仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协议不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者”。该条规定表明，如果当事人已经就仲裁庭的组成或仲裁程序达成了协议，则仲裁地的仲裁程序法可以不被考虑；只有在当事人之间缺乏上述协议的情况下，才应该适用仲裁地国家的相关程序法。赋予仲裁当事人对程序事项法律适用的自主选择权，进一步体现了仲裁在程序上比诉讼具有的更大灵活性。

涉外仲裁实体事项的法律适用与诉讼有三点主要区别。其一，仲裁庭在有关实体法的适用方面必须首先考虑和尊重当事人的选择。这一当事人意思自治原则现己成为几乎所有国内或国际性仲裁立法中的普遍性原则①。诉讼准据法则要由法官根据法院地国的冲突规范来确定，而冲突规范本身并未赋予当事人对所有涉外争议准据法的自主选择权，通常只是在合同纠纷等部分领域赋予当事人意思自治的权利。其二，当涉外仲裁的当事人没有选择准据法时，则仲裁庭在实体法的选择和适用方面有很大的自主决定权。而在允许当事人选择准据法的部分涉外诉讼中，如果当事人没有选择准据法时，法官仍需严格遵循法院地国的冲突法规则确定和适用准据法。其三，涉外诉讼的实体裁判须严格依据和适用作为准据法的特定国家的法律，而涉外仲裁的实体裁决依据除了选择和适用具有立法性质的准据法之外，许多国家已将此项选择和适用的范围从“法律”扩大至“规则”和“贸易惯例”。例如，《法国民事诉讼法典》第四编仲裁第1496条规定：“仲裁员应依据当事人选择的规则解决争议，在当事人未作选择时，依据仲裁员认为适当的规则解决争议。在所有情况下他应考虑适用贸易惯例”［5］6251989年的《瑞士国际私法》第187条、1986年的《荷兰仲裁法》第1054条等均有类似规定。

我国现行立法未对涉外仲裁实体法律适用作出专门规定。但从《中华人民共和国仲裁法》第七十条、第七十一条的规定来看，当事人或被申请人提出证据证明涉外仲裁裁决有2012年新修订后的《民事诉讼法》第二百七十四条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销或不予执行。2012年8月31日新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十四条第一款规定：“对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（四）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。”上述立法表明，仲裁实体法律适用不属于法院撤销和不予执行涉外仲裁裁决的司法审查对象，反映了我国对涉外仲裁机构实体法律适用自和灵活性的认可。

办案期限与效率

对诉讼案件的审级和审理期限各国有不同规定。按照我国的民事诉讼法和人民法院组织法，我国实行“四级两审制”。两审终审后，当事人如果不服，或者相关机构认为案件确有错误，还可以申请或提起再审。如果再加上诉讼里面还有一些其他的不确定时间因素，比如管辖异议、送达拖延等，诉讼案件可能会拖延很多年。一般很难对诉讼案件的“终局”有一个确定的预期。仲裁从法律规定来看，首先是“一裁终局”，而且就常见的机构仲裁而言，其办案都有明确的期限限制。因此，仲裁案件的整体期限和效率优于诉讼。

仲裁裁决的效力及其国际执行机制

随着仲裁制度的发展，仲裁裁决在司法执行方面不仅与本国法院民商事判决具有同等法律效力，而且还建立了比法院判决更为广泛和有效的国际执行机制。法院诉讼的主要目的是使判决得以执行，但在跨国交易中当事人很多时候需要到判决作出地国以外的财产所在地申请执行一项胜诉的法院判决。如一家美国银行在纽约对一外国借款人并获得胜诉的判决，它可能要到该借款人财产所在地的欧洲或亚洲去申请执行该判决。由于承认和执行外国法院判决的国际条约体系存在很大局限性，因此许多银行无法使获得的胜诉判决在判决作出国以外的国家得到执行。1968年欧共体国家签订的《关于民商事裁判管辖权及判决执行的公约》（简称《布鲁塞尔公约》）和1988年的《洛迦诺公约》为西欧国家间相互承认和执行彼此的法院判决提供了有效的保障机制。但这两个公约的适用范围仅限于缔约国，对位于非缔约国境内的财产则无法适用。中国、美国和其他许多国家都没有签订或参加关于承认和执行外国法院判决方面的国际公约。有关相互承认和执行外国法院判决的双边条约也是廖廖无几。尽管个别国家基于互惠或友好采执行外国法院判决，但绝大多数国家在彼此没有条约约束的情况下，拒绝承认和执行外国法院判决。

《纽约公约》要求缔约国执行仲裁协议和仲裁裁决，并对拒绝执行裁决的理由作了很大的限制。公约的目的就是确保依据有效的仲裁协议作出的仲裁裁决在任何缔约国领土内得到司法执行。《纽约公约》的适用范围也是十分广泛的，它不仅适用于因契约纠纷而作出的裁决的承认及执行，也适用于对非契约性争议，如船舶碰撞、侵犯知识产权等侵权纠纷作出的仲裁裁决。可被承认和执行的裁决既包括在缔约国境内作出的裁决，也包括在非缔约国境内作出的仲裁裁决。作为商人来说，如果发生了商事纠纷，在《纽约公约》147个缔约国家中的任何一个国家获得的仲裁裁决，如果当事人一方不主动履行该裁决，另一方在其他任一缔约国法院都可按照公约申请强制执行。《纽约公约》成为有关承认和执行外国仲裁裁决的一项最全面、最重要的普遍性国际公约［6］6－10。它的产生标志着承认和执行外国仲裁裁决的国际法律制度的形成，使得仲裁真正成为了世界范围内通行的纠纷解决机制。#p#分页标题#e#

涉外仲裁篇5

20世纪80～90年代以来，经济全球化态势显著加快，各国经济交往日益频繁，相应地产生了大量的国际商事纠纷。仲裁作为解决国际商事纠纷的主要途径日益受到重视。我国仲裁制度的建立始于20世纪初，现行仲裁法是1995年9月1日实施的，确立了协议仲裁，或裁或审，一裁终局的仲裁制度，成为中国仲裁制度的一个里程碑。而中国涉外仲裁主要是指中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会，根据当事人双方依法订立的仲裁协议组成仲裁庭，对含有涉外因素的契约性和非契约性商事，海事纠纷进行审理，做出对当事人具有拘束力的终局裁决的争议解决方式，是相对于中国国内仲裁而言的。

由于我国涉外民商事法律制度的建设起步较晚，加之涉外民商事的诸多规则和制度又在发展演变之中，使得我国现有的仲裁制度与国际社会还存在一定的距离。

一、我国仲裁制度的差距

1.我国仲裁制度在立法体例上的差距

从世界各国仲裁制度的法律渊源来看，最初各国关于仲裁制度的立法主要有两种体例：一种是综合性的民事程序法典体例，即在民事诉讼法典中规定仲裁制度，将仲裁作为其中一个部分加以规定，大陆法系国家初始采用此做法。另一种是单独法规体例，即制定单独的仲裁法，专门调整仲裁问题，采用此做法的初始多为普通法系国家。但仲裁制度发展到目前，上述两种仲裁立法体例与两大法系己不尽吻合。主要表现在：并非所有大陆法系国家的仲裁立法均采用综合性民事程序法典体例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的国家也并非完全采用单独法规体例，如美国有的州又将仲裁法包容于民事诉讼法。从各种仲裁制度的发展可以看出：两种立法体例逐渐融合，同时又突出单独仲裁立法已成为当今仲裁立法的一种趋势。中国仲裁立法正是顺应了这一趋势。目前，中国仲裁制度的法律渊源既包括单独的仲裁立法，也包括民事诉讼法典中的有关部分，还包括其他单行的法律、法规、规章中有关仲裁适用的条文。但是，与联合国推荐使用的《国际商事仲裁示范法》相比，与外国仲裁立法相比，中国的仲裁还存在着不足。

2.我国在仲裁机构设置上的差距

仲裁机构是执行仲裁制度和实现仲裁任务的组织保证。中国虽和世界上的其他国家一样在仲裁法中明确了仲裁机构是民间组织性质，但在仲裁机构设置方面，仍有很大差距。由于中国现在还未建立国内商会，所以，依中国《仲裁法》的有关规定，中国仲裁机构的设置依中国当前实际情况需要分别进行：涉外的仲裁机构可以由中国国际商会组织设立；国内的仲裁机构只能由市人民政府组织有关部门来统一建立。仲裁机构的设立仍需由政府批准设立。

3.我国在仲裁规则上的差距

仲裁规则是进行仲裁过程中所应遵循和适用的程序规范。一般而言，各个仲裁机构都有自己的仲裁规则：由于各国法律制度和传统观念等因素的不同，各仲裁机构的仲裁规则也不尽相同。我国由于仲裁制度起步较晚，很多规则是在结合自己的实际情况的基础上，采纳的其他先进国家的规则，自己的体系还不健全，规则还不完善。

4.我国在仲裁与法院的关系上的差距

依照中国《仲裁法》的有关规定，法院有权对仲裁协议有效与否的争议做出决定，但不是采用事后对仲裁委员会的决定进行司法审查的方式，而是在仲裁的申请和受理阶段参与此问题的处理。换言之，在这一阶段，仲裁委员会合法院均有权对仲裁协议效力的异议做出决定，并在一定的情形下法院享有优先权，究竟由谁做出裁决完全取决于当事人的选择。在经历了异常艰苦的谈判后，我国终于在2001年加入了世界贸易组织。世贸组织涉及的问题是多层次和多方面的，它必然对我国产生影响和冲击。这首先表现便是对外贸易的迅速发展，而随之产生的涉外经济争端便对我国的争议解决制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界贸易组织融入经济全球化的进程就要求我国在仲裁方面尽可能考虑适用国际上的一些通行做法，这是仲裁的自治性和国际性所要求的，而我国的仲裁制度是在并不完全适合自由贸易和经济全球化的条件下建立起来的，因此必须加以改革。三、中国仲裁法完善的对策

仲裁之所以成为解决涉外经济争端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和经济性，这也是仲裁所追求的两个价值目标。我国仲裁制度的改革无疑也应以公正和经济为导向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁财产保全制度

中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾导致难操作；高成本、无独立性与国际仲裁脱轨，从而严重阻滞了中国仲裁的发展。

国际上为了维护仲裁的权威性在仲裁财产保全的立法上做了与我国仲裁截然相反的规定：第一，不仅法院可以依仲裁机构或当事人的请求“配合”采取保全措施，而且还直接授权仲裁庭可以做出财产保全措施或发出扣押争议标的物的命令。第二，当事人不仅可以在仲裁制度程序进行当中申请财产保全，而且可以在仲裁程序开始之前申请财产保全。美国、韩国、意大利、新加坡、英国、荷兰、泰国等国家的仲裁法，仲裁规则或民事诉讼法中都实行“双轨制”：即仲裁庭和法院应当事人的请求均有权采取财产保全措施。而我国规定只有法院有采取保全措施的权力，至于能否采取诉前财产保全措施我国《仲裁法》根本没有明确规定，且与《民事诉讼法》第93条相冲突。因为《民事诉讼法》第93条第1款《仲裁法》规定利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉前财产保全。但按《仲裁法》第28条第2款的规定当事人不能申请财产保全。因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后对仲裁案件做出裁决之前方可提出。”这就出现了“两法”之间的冲突。

另外，我国仲裁财产保全的规定无法操作，比如根据我国涉外仲裁财产保全的规定即《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人的住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。”假如被申请人的住所地或者财产所在地均在国外，他们没有我国法律规定的“中级人民法院”，那么裁定由谁，以及如何操作将成为难题。

因此，法律应当赋予仲裁机构以临时裁决的方式采取保全措施。同时，比照先进的国际仲裁普遍规则对《仲裁法》予以修订实行“双轨制”，即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。在有管辖权的人民法院内明确规定审查裁定，采取保全的具体业务庭室。

2.完善我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度

我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度与WTO的要求有很大距离。主要有：第一.在确立撤销裁决司法审查制度的立法理由上存在着理论上的矛盾。第二.审查范围上照搬了1991年《民事诉讼法》不予执行的规定，过于笼统原则且在程序上不明确。第三，司法审查标准的模糊性为法官任意解释法律留下了“解释性空间”。对照《纽约公约》,以及《国际商事仲裁示范法》的规定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申请撤销涉外仲裁裁决的报告审查制度没有上升到法规的高度且透明度不够，不符合WTO透明度的规定。第四，对不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的司法裁定不允许上诉，这与国际通行规则不符。第五，法院的干预没有法律规定的限度。

3.强化一元化的仲裁体制

现在世界各国的通行做法是仲裁体制的一元化即国内仲裁和国际仲裁的一体化，它们之间在仲裁制度上不存在本质区别。就我国而言，传统仲裁制度也分为国内仲裁和国际仲裁，从性质上讲前者属于公力救济手段后者属于私力救济手段，二者的差别远远大于一般程序规则的差异，所以说我国传统的仲裁体制实际上是一种二元化体制。随着立法思想的进步，我国于1994年颁布的《仲裁法》对传统国内仲裁体制予以否定，同时树立了一元化仲裁规则并在法律条文中有所表现，但由于传统仲裁二元化体制和观念的影响国内仲裁与国际仲裁的差别仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第217条规定人民法院在执行国内仲裁裁决时不仅审查裁决的程序事项而且审查裁决的实体事项。一旦人民法院认为仲裁裁决认定事实的主要依据不足或适用法律有误，裁定不予执行，而人民法院在执行国际经济贸易仲裁的裁决时根据《民事诉讼法》的规定只审查裁决的程序事项而不须审查裁决的实体事项。另外，国内仲裁与国际仲裁在仲裁员的指定或选定的规定上以及别的仲裁制度的规定方面都存在不同与差异。我国必须进一步消除传统二元仲裁体制的影响，积极强化一元仲裁体制。

4.建立专业性仲裁机构以加强专业化

从仲裁机构受理案件的类型和性质来讲，仲裁有一般性机构仲裁和专业性机构仲裁之分。一般性的常设仲裁机构并不分行业性质而普遍受理各种不同种类的仲裁案件，如美国仲裁协会、中国国际经济贸易仲裁委员会等。专业性常设仲裁机构只受理与其行业有关的各种仲裁案件，如中国海事仲裁委员会等。而我国对仲裁机构专业化问题过去重视的不够还只限于海事仲裁领域，实际上专业化的仲裁机构还涉及很多领域，如国际橡胶贸易协会、国际橄榄贸易协会等，这些专业性的仲裁机构在处理较为专业性的纠纷时比一般性的仲裁机构更具有优越性，这是因为一些专业化仲裁领域中的仲裁员具有特别丰富和熟练的专业技术知识而不是仅仅具有法律和经济方面的知识就够了。因此我国应根据涉外贸易纠纷的性质和数量设立一些专业性仲裁机构。

涉外仲裁篇6

关键词：贿赂；仲裁；合同

仲裁作为诉讼之外最重要的争议解决方式，目前已在全世界范围内得到了越来越广泛的支持：在争议事项的可仲裁性上，各国普遍扩大了可仲裁事项的范围，一些传统上不可仲裁的争议正逐渐向可仲裁的方向发展；在仲裁协议的效力及其执行上，仲裁庭获得了更大的权力，管辖权/管辖权理论已得到普遍认可；在国际商事仲裁裁决的承认与执行上，承认与执行地国对裁决的审查已逐步由实体转向程序，公共政策的运用也相当严格。

然而，在某些特殊事项的仲裁领域，理论与实践上却存在着激烈的争论。比如，长期以来，在国际商事交易中长期存在着腐败现象，有些利欲熏心的当事人试图通过贿赂或者其他违反法律、商业道德的方式牟取非法利益。我们不妨假设这样一个案例：甲国的公司A与乙国的公司B签订了一份包含有仲裁条款的合同，合同内容从表面上看是B作为A的商向乙国政府部门出售A的产品，并从中提取佣金，但实质上却是A要求B利用其与本国政府官员间的特殊关系而对其行贿，从而达到通过正常经营渠道难以达到的目的。如果双方当事人发生了争议，能否根据合同中的仲裁条款申请仲裁？仲裁条款的效力由谁进行判定？仲裁庭是否应该主动对所涉贿赂行为进行调查？是否有义务向有权机关报告？对贿赂行为的事实证明应适用何种证据规则？对案件的实体问题应适用哪一国的法律？如果仲裁庭作出了裁决，该裁决能否在另一国得到承认与执行？被申请承认与执行的法院应依据何种标准来对裁决进行审查？对这一系列问题的回答，既有助于明确国际商事仲裁的自身定位，也有助于打击国际商事交易中的腐败现象。本文将结合有关国际商事仲裁机构及有关国家的司法实践，从争议的可仲裁性，争议的审理包括法律适用、证据取得、仲裁庭的报告义务，以及涉及贿赂行为的仲裁裁决的承认与执行等几个方面，对国际商事仲裁中的这一“灰色地带”做一初步探讨，以期引起我国学术界与实务界对该问题更多的关注。

一、涉及贿赂行为的合同争议的可仲裁性

争议事项的可仲裁性（arbitrability），是指根据一国法律的规定，哪些争议可以通过仲裁方式解决，哪些争议不可以通过仲裁方式解决。每个国家都有权根据本国政治、经济和社会政策来决定哪些争议可以交给民间性质的仲裁庭，哪些争议属于代表公权力的法院专属管辖。因此，在某一法律体系下，一种特定类型的争议是否是可仲裁的，实质上是一个由该法律体系来解决的公共政策（public policy）问题。[1]从大多数国家的立法来看，那些可以由当事人自行处理或通过和解解决的争议（主要是商事争议）都可以提交仲裁；而那些涉及到人身关系和地位的争议（如自然人地位和行为能力、离婚、收养等）以及某些涉及他人和公共利益保障的商事争议（如反托拉斯、证券、专利、破产）则不宜提交仲裁。不过，晚近以来的实践表明，以往那些通常被认为不具可仲裁性的商事争议，如反托拉斯争议、知识产权争议、证券争议、破产争议、消费者争议等，正逐渐向可仲裁的方向发展。[2]

然而，涉及贿赂的合同争议的可仲裁性问题，却似乎一直没有引起足够重视。

一般认为，行贿是严重违反公共秩序甚至是违反刑法的行为，应受到普遍的谴责与禁止。可是，有些国家在对外贸易实践中却与其发表的谴责行贿与腐败的公开声明不符，它们甚至正准备对那些通过支付佣金或其他物质诱惑而取得出口订单的国有企业给予赋税上的优惠。[3] 这种以贿赂为目的的合同固然是不可执行的，但如果合同双方发生争议，能否提交给仲裁解决呢？这类合同通常也和普通商事合同一样包含有仲裁条款，这就涉及到仲裁条款的效力问题。

1963年，国际商会仲裁院（International Commerce Chamber，以下简称ICC）曾经受理了这样一个案件[4]：一家英国公司和一家阿根廷的中介公司签订了一份合同。根据该合同，这家中介公司将促成英国公司获得向阿根廷政府部门出售电力设备的订单，而中介公司将获得订单价值的10%作为报酬。后来，这两家公司因为佣金的支付问题发生争议，遂根据合同中的仲裁条款将争议提交给ICC.来自瑞典的独任仲裁员Gunnar Lagergren通过初步审查后认定，该合同的实际目的是对阿根廷的政府官员行贿，而他认为，“参与这种性质的勾当的当事人必须认识到，在他们发生争议时，已丧失了任何从法律机制（无论是法院还是仲裁庭）获得帮助的权利”。因此，Lagergren拒绝对该案行使管辖权。尽管Lagergren的裁决实际上并非基于可仲裁性的理论，这一裁决仍在很长一段时间内被看作是解释为何涉及贿赂问题的争议不可仲裁的经典判例。[5]

不过，此后的国际商事仲裁理论与实践都发生了重大转变，那种认为只要争议关乎公共政策即不可仲裁的观点和做法逐渐遭到摒弃。其理论依据主要有：第一，国际商事仲裁的基石是当事人意思自治原则，既然当事人已经达成合意将他们之间的任何争议提交仲裁解决，那么他们的意愿应该得到尊重。第二，仲裁条款的独立性（可分性）理论已经得到了普遍承认，基础合同含有贿赂等非法内容并不导致仲裁条款不可执行。尽管基础合同中的行贿内容如果属实则可能构成犯罪，应由国家司法机关进行处理，但当事人之间的仲裁条款处理的是他们之间的民事争议，这种争议是属于当事人可以自行和解解决而无需国家司法机关进行干预的，因此这类涉嫌贿赂的合同中的仲裁条款是可执行的。第三，根据管辖权/管辖权原则，在当事人一方提出基础合同存在行贿情形时，仲裁庭有权对自己是否具有管辖权行使管辖权。因此，现在的主流观点已经是：合同的非法性主张本身并不使仲裁庭丧失管辖权；相反，仲裁庭有权听取当事人的主张，接受证据，并对是否存在非法性问题作出自己的判断。[6]实践上，联合国国际贸易法委员会已将上述仲裁条款独立性（可分性）理论及管辖权/管辖权原则的内容写入其《国际商事仲裁示范法》第16条第1款[7]，各国国内仲裁法以及ICC等主要国际商事仲裁机构的仲裁规则中也都有类似规定。近年来，除了个别商事仲裁实践比较落后的国家曾有过相反实践外[8]，英国、美国及瑞士等不少国家的法院都已在判例中明确承认，仲裁庭有权接受涉及贿赂的合同当事人的仲裁申请，并应独立地对非法性问题作出裁判。[9]

因此可以说，就目前来看，涉及贿赂的合同可以仲裁、应由仲裁庭对争议行使管辖权，这在理论和实践上都已取得了共识。[10]

二、仲裁庭对争议的审理

涉外仲裁篇7

随着两岸经贸往来的热络，两岸经贸纠纷层出不穷，近年来更是呈快速增长趋势。两岸经贸纠纷，是两岸公民、法人在经贸领域所发生的民商事法律纠纷、行政纠纷和刑事纠纷。依据纠纷的标的或涉及对象，参考台湾海基会的统计，两岸经贸中常见的纠纷类型主要有：

(一)投资纠纷。包括合资纠纷、合同纠纷、股权纠纷、土地使用权纠纷等。

(二)贸易纠纷。包括产品瑕疵、贷款纠纷、因贸易纠纷衍生人身安全事件等。

(三)知识产权纠纷。包括知识产权权属纠纷、知识产权合同纠纷、不正当竞争纠纷等。

(四)税务行政纠纷。

(五)台商人身安全纠纷。

(六)劳动纠纷。

(七)大陆赴台投资纠纷。

另外，根据“台湾工业总会”2007年度调查，台商在大陆投资面对的投资纠纷有五大问题：

1、劳资纠纷(占55.7％)；

2、与当地政府之纠纷(占39.6％)；

3、财务纠纷(占33.0％)；

4、合作伙伴心存诈骗(占11.3％)；

5、利润分配不均(占5.2％)。

两岸经贸纠纷种类繁多，背景复杂，影响广泛。它既具有大陆经贸纠纷的属性，又带有涉外经贸纠纷的某些特点，具有双重性。涉台经贸纠纷包括两种情况，一是以香港或外国公司名义与大陆进行经贸活动而发生的纠纷，二是以台商名义在大陆投资而发生的纠纷。无论前者或后者，都存在较复杂的涉外关联。

据不完全统计，《台胞投资保护法》实施以来，从1995年至2005年7月，办直接受理台胞投诉案1941件，结案1233件，结案率63％。另据初步统汁，2002年以来，各地累计调处台胞投诉案件10966件，已办结9526件，平均结案率为86.2％。此外，2005年7月办成立投诉协调局以来，截至2006年12月31日，直接受理台胞投诉案件728件，已结案628件，结案率86.3％。同时，最高人民法院、最高人民检察院及中央各部门、各地政府也审理或调处了一批台胞投诉案件。2003年以来，人民法院依法共审结涉台民商事案件16130件，同比上升85.27％。

此外，在台商投资的主要地区江苏，仅2005年，江苏省台办就接到涉台经济纠纷投诉84起，且大多数为比较复杂的案件。江苏省高级人民法院所审理的涉台经贸纠纷案件，涉及股权纠纷、基层政府引资承诺纠纷、企业内部管理纠纷、合同纠纷等多种情形。

两岸经贸纠纷及其解决，小而言之，将折射当地的投资环境，左右对台商的招商工作，影响当地经济发展；大而言之，则将牵动两岸经贸往来，影响两岸关系发展。

二、仲裁成为两岸解决纠纷的重要途径

纠纷解决，涉及四个基本要素：纠纷的主体、纠纷的客体、纠纷的解决者以及解决纠纷所依据的规则。根据这四个要素的不同特征与组合，纠纷解决可分为协商、调解、仲裁和诉讼等四种基本方式。而仲裁是当今国际上公认并广泛采用的重要方式之一。

仲裁是基于纠纷主体的合意，由法院外中立第三者作出有法律约束力和执行力的裁决的一种争议解决方式。

大陆《仲裁法》对现行仲裁制度作出了详尽规定。

仲裁的基本原则是：

1、自愿原则。主要是是否提交仲裁、选择仲裁机构、具体仲裁事项、仲裁庭的组成、审理方式、开庭形式等事项，均尊重当事人共同意愿。

2、仲裁独立的原则。主要是仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。此外，仲裁体系中的仲裁协会、仲裁委员会和仲裁庭三者相对独立。

3、根据事实、符合法律规定、公平合理解决纠纷的原则。这是公正处理民事经济纠纷的根本保障。

与诉讼相比，仲裁具有鲜明的特点：

1、当事人意思自治。《仲裁法》第四十九条规定：当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。

2、裁决具有法律效力。《仲裁法》第六十二条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”

3、一裁终局。《仲裁法》第九条规定：裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。

4、不公开审理。此举可以保护当事人的商业秘密，使当事人的商业信誉不受影响，也使当事人在感情上容易接受，有利于日后继续经贸往来。

5、独立、公平、公正。仲裁员都是公道正派的著名专家，断案更具权威，而且处于独立的第三人地位，而非当事人的人，由其居中，更具公正性。

同时，为保证仲裁的效率，仲裁与调解程序结合紧密，在仲裁庭主持下可通过调解解决纠纷，所制作的调解书与裁决书具有同等法律效力。而为保证仲裁的执行，仲裁又与法院强制执行程序相承接，可申请法院强制执行。

总之，与诉讼相比，仲裁具有收费低，结案快，程序简单，气氛宽松，当事人意愿得到充分尊重等优势，从而成为经贸纠纷解决的重要方式。

以仲裁方式解决纠纷，优势明显。两岸仲裁合作，共同解决经贸纠纷，则大有可为。仲裁基于当事人意思自治，属于私权力、私法范围，不具高度的政治敏感性，在两岸政治分歧一时难以消弭的情况下，仲裁合作事宜更易灵活处理。

实际上，两岸近年来在纠纷仲裁领域非常活跃，两岸仲裁界逐步深化合作关系，有力推进了两岸经贸纠纷的仲裁进程。2001年，由大陆国际经济贸易仲裁委员会(简称“贸仲会”和台湾“中华仲裁协会”共同举办的经贸仲裁研讨会在上海举行，这是两岸知名仲裁机构首次联袂合作。此后，两岸仲裁界每年定期研讨，推动解决相关问题。例如，2004年第4届海峡两岸经贸仲裁研讨会协商决定：今后两岸所做的仲裁结果均可在对岸产生效用。台商可向台湾的4个仲裁机构请求协助，所做裁决在大陆有效；台商也可在大陆170个仲裁点就近寻求法律帮助，裁决结果适用台湾。

目前，两岸仲裁合作进展顺利，为两岸经贸纠纷的仲裁解决提供了良好条件。

首先，两岸仲裁立法已逐步健全。在大陆方面，1994年《台湾同胞投资保护法》中规定台商纠纷“提交仲裁机构仲裁”。同年，《仲裁法》颁布。1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》对仲裁规范明确规定，“大陆的仲裁机构可以按照国家有关规定聘请台湾同胞担任仲裁员”，为涉台仲裁的提供了法律保障。此外，1998年最高人民法院公布《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，对认可台湾仲裁机构裁决的申请，适用此规定，这极大地推动了两岸仲裁合作。2006年9月，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》开始施行，进一步健

全了仲裁立法。

台湾1961年颁行“商务仲裁条例”。1992年的“两岸关系条例”第74条规定：“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断，不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者，得申请法院裁定认可。”“前项经法院裁定认可裁判或判断，以给付为内容者，得为执行名义。”1997年，台湾颁布了修订的“两岸关系条例”，根据第74条规定，台湾法院在相关的前提条件下，可以认可及执行大陆做出的民事仲裁裁决。1998年台湾公布“仲裁法”，扩大了提交仲裁的范围。

其次，当事人仲裁意识逐步加强，仲裁案件明显增长。“贸仲会”是解决涉台经贸纠纷的主力军。2007年，“贸仲会”北京总会受理的12件涉台仲裁案件中，台湾当事人作为申请人提请仲裁的有6件，作为被申请人的有6件。另据不完全统计，在1995年至2000年的5年间，仅“贸仲会”一家仲裁机构受理的大陆公司和台商之间仲裁案件就达200多件，其中85％以上为投资纠纷。这还不包括以在香港或外国注册的公司之名义发生之仲裁案件。

再次，两岸聘请对方的仲裁员逐步增加。1999年，上海仲裁委等5家仲裁机构率先试点聘请台湾地区16名专业人士担任仲裁员。之后，逐步增至16家大陆仲裁机构共聘请48名台湾人士担任仲裁员。2007年12月，办宣布，大陆将在原有基础上，增加21家仲裁委员会，增聘48名台湾专业人士担任仲裁员。此外，厦门市还成立“涉台仲裁中心”，为解决两岸经贸纠纷提供国际认可的法律服务，并拟将聘请台商担任仲裁员。同时，大陆也在积极推动台湾仲裁机构吸纳大陆仲裁员。

最后，两岸仲裁裁决已获得对方认可与执行。大陆认可并执行台湾仲裁结果的首个案例，出现于2004年7月23日。案由是两位台商因在厦门投资高尔夫球俱乐部而发生债权债务纠纷，经台湾“中华仲裁协会”裁决，其裁决结果由厦门市中级法院裁定予以认可并执行。据统计，自1998年以来，大陆各级人民法院依据《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》，受理申请认可台湾地区民事判决、仲裁裁决调解书、支付令等案件已达200余起，处理结果得到台商认可。

台湾认可并执行大陆仲裁裁决的案例也逐渐增多。2004年台商国腾电子状告上海海钰建筑工程公司及其保证人台商坤福营造，未依合约完成厂房一案，经过“贸仲会”仲裁，认定台商坤福营造须赔偿国腾电子损失，台北地方法院在确认裁决“不违反台湾公共秩序或是善良风俗”后，代为执行台湾业者在台资产扣押事宜，并于2005年执行完毕。这是第一起“台商纠纷、大陆仲裁，台湾执行”的案例。

此外，两岸律师展开业务合作共同解决经贸纠纷，已渐成气候，这有助于两岸经贸纠纷仲裁的实务操作。另外，大陆也开放台湾居民报名参加大陆司法考试，如获得资格证书，即可在大陆执业，从而便利台商在大陆参加纠纷诉讼。早在1995年的开放境外港澳台人士参加律师考证中，就已有3位台湾人士通过考试。

三、仲裁解决两岸经贸纠纷的困难

仲裁解决两岸经贸纠纷取得了积极进展。然而相较而言，在解决经贸纠纷时，台商诉诸仲裁的较少，而多寻求协调(包括人际关系方式)解决。详见下表。

为何会出现台商较少选择仲裁解决纠纷呢?原因是多方面的。

首先，仲裁本身也有诸多局限。主要是仲裁的自主性是一柄双刃剑。被诉方出于种种原因，可能恶意利用程序权利，形成程序侵权，而仲裁机构对此却难以采取有力对策，致使仲裁庭的效率大打折扣。另外，仲裁协议不能约束第三人，从而增加处理争议的成本。仲裁员不同于法官，权力有限，难以掌控复杂局面。

其次，两岸认可和执行对方仲裁裁决还存在不少障碍。虽然两岸对彼此的仲裁裁决的认可和执行都已有法律保障，并有较好开端，但仍存在不少问题。

1、大陆最高人民法院《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》规定申请人应提交不违反“一个中国”原则的台湾法院民事判决证明文件。这致使法院判决书或仲裁裁决书上只要出现涉及“中华民国”的文字，就可能被大陆法院认定为违反“一个中国”原则而不愿受理。

2、大陆1999年《台湾同胞投资保护法实施细则》对台商纠纷“提交大陆的仲裁机构仲裁”的规定，使台商无法选择台湾为仲裁地，或适用台湾法律仲裁。这使台商对仲裁的“灵活性”和“民间性”认同大打折扣。

3、1997年“两岸关系条例”第74条关于仲裁裁决和法院判决“得申请法院裁定认可”的惟一条件“不违背台湾地区之公共秩序及善良风俗”之规定，非但不能简化执行裁决的环节，反而使事情变得更不确定。这有待补充与完善。

4、“两岸关系条例”关于大陆仲裁裁决认可和执行“对等认可和执行”的先决条件，将使大陆仲裁裁决的认可和执行实际处于无保障的地位。

最后，大陆仲裁实务操作存在诸多需改进之处。

1、地方仲裁机构行政色彩较浓。尽管《仲裁法》明文规定：仲裁依法独立进行，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但大陆仲裁源于苏联模式，发展历程与行政机关密切关联。官方的财政支持让事业编制的仲裁委员会无法截然摆脱断案过程中的官方影响。

2、仲裁过程保全困难。《仲裁法》没有赋予仲裁庭采取临时保全措施的权力，而规定由法院行使，但对具体操作流程与期限没有明确。这导致仲裁中的“证据保全”和“财产保全”程序繁琐多变，存在仲裁庭和法院相互推诿的情形，容易产生时间延误和裁决错误。

所幸的是，在没有最高人民法院的相关司法解释时，江苏等省高级人民法院作出切实努力，对仲裁中保全问题作出了明确规定。2008年7月25日，江苏省高院《关于审理民商事仲裁司法审查案件若干问题的意见》颁布实施，其中第四十四条至第四十九条对“证据保全”和“财产保全”的操作流程与期限作出了明确规定。这无疑将有助于提高仲裁的效率。

3、仲裁过程证据规则不一。仲裁证据规则体系包括取证、举证、质证、认证等，但《仲裁法》和各仲裁委员会仲裁规则中对于证据的运用缺乏明确规定，以致台商在仲裁过程中无法就仲裁证据相关问题得到统一回复，质疑仲裁的公正性。加之在大多数情况下，法院审理案件的证据规则，即最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，被仲裁庭完全借用，也使台商认为仲裁受司法影响过甚，违背初衷。

四、发挥仲裁优势，共同解决经贸纠纷

以仲裁解决两岸经贸纠纷的比较优势十分显著。当前，尽管存在许多困难，但不能因噎废食，两岸有关方面应共同努力，充分发挥仲裁优势，推动涉台经贸纠纷的有效解决。

首先，各级台办、司法机关、台资企业协会等相关组织都应加强法规宣传，充分提供法律咨询服务，加强仲裁制度的宣导，使台商知之行之，合理利用仲裁方式。

其次，规范仲裁实务操作，提高仲裁的效率和独立性。仲裁委员会应端正民间服务角色，相关法律应明确规定临时保全措施的程序，尤其是仲裁委员会与法院之间的衔接窗口与期限。同时，规范仲裁证据规则，本着公平、合理的立场，适当适用台湾法规。

再次，适时放宽、修正相关法律，健全两岸司法协助，为两岸仲裁相互认可与执行提供便利。目前，实际可行的方法是：两岸通过友善互动，参照《关于内地与香港特别行政区互相执行仲裁裁决的安排》，形成类似的两岸“相互执行仲裁裁决的安排”。国鉴于目前两岸政治情势，这种安排可以协议的方式，由海基会与海协出面协商，两岸司法或立法机构参与，具体设定相互承认和执行仲裁裁决的条件。

涉外仲裁篇8

1.我国仲裁制度在立法体例上的差距

从世界各国仲裁制度的法律渊源来看，最初各国关于仲裁制度的立法主要有两种体例：一种是综合性的民事程序法典体例，即在民事诉讼法典中规定仲裁制度，将仲裁作为其中一个部分加以规定，大陆法系国家初始采用此做法。另一种是单独法规体例，即制定单独的仲裁法，专门调整仲裁问题，采用此做法的初始多为普通法系国家。但仲裁制度发展到目前，上述两种仲裁立法体例与两大法系己不尽吻合。主要表现在：并非所有大陆法系国家的仲裁立法均采用综合性民事程序法典体例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的国家也并非完全采用单独法规体例，如美国有的州又将仲裁法包容于民事诉讼法。从各种仲裁制度的发展可以看出：两种立法体例逐渐融合，同时又突出单独仲裁立法已成为当今仲裁立法的一种趋势。中国仲裁立法正是顺应了这一趋势。目前，中国仲裁制度的法律渊源既包括单独的仲裁立法，也包括民事诉讼法典中的有关部分，还包括其他单行的法律、法规、规章中有关仲裁适用的条文。但是，与联合国推荐使用的《国际商事仲裁示范法》相比，与外国仲裁立法相比，中国的仲裁还存在着不足。

2.我国在仲裁机构设置上的差距

仲裁机构是执行仲裁制度和实现仲裁任务的组织保证。中国虽和世界上的其他国家一样在仲裁法中明确了仲裁机构是民间组织性质，但在仲裁机构设置方面，仍有很大差距。由于中国现在还未建立国内商会，所以，依中国《仲裁法》的有关规定，中国仲裁机构的设置依中国当前实际情况需要分别进行：涉外的仲裁机构可以由中国国际商会组织设立；国内的仲裁机构只能由市人民政府组织有关部门来统一建立。仲裁机构的设立仍需由政府批准设立。

3.我国在仲裁规则上的差距

仲裁规则是进行仲裁过程中所应遵循和适用的程序规范。一般而言，各个仲裁机构都有自己的仲裁规则：由于各国法律制度和传统观念等因素的不同，各仲裁机构的仲裁规则也不尽相同。我国由于仲裁制度起步较晚，很多规则是在结合自己的实际情况的基础上，采纳的其他先进国家的规则，自己的体系还不健全，规则还不完善。

4.我国在仲裁与法院的关系上的差距

依照中国《仲裁法》的有关规定，法院有权对仲裁协议有效与否的争议做出决定，但不是采用事后对仲裁委员会的决定进行司法审查的方式，而是在仲裁的申请和受理阶段参与此问题的处理。换言之，在这一阶段，仲裁委员会合法院均有权对仲裁协议效力的异议做出决定，并在一定的情形下法院享有优先权，究竟由谁做出裁决完全取决于当事人的选择。在经历了异常艰苦的谈判后，我国终于在2001年加入了世界贸易组织。世贸组织涉及的问题是多层次和多方面的，它必然对我国产生影响和冲击。这首先表现便是对外贸易的迅速发展，而随之产生的涉外经济争端便对我国的争议解决制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界贸易组织融入经济全球化的进程就要求我国在仲裁方面尽可能考虑适用国际上的一些通行做法，这是仲裁的自治性和国际性所要求的，而我国的仲裁制度是在并不完全适合自由贸易和经济全球化的条件下建立起来的，因此必须加以改革。三、中国仲裁法完善的对策

仲裁之所以成为解决涉外经济争端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和经济性，这也是仲裁所追求的两个价值目标。我国仲裁制度的改革无疑也应以公正和经济为导向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁财产保全制度

中国仲裁财产保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾导致难操作；高成本、无独立性与国际仲裁脱轨，从而严重阻滞了中国仲裁的发展。

国际上为了维护仲裁的权威性在仲裁财产保全的立法上做了与我国仲裁截然相反的规定：第一，不仅法院可以依仲裁机构或当事人的请求“配合”采取保全措施，而且还直接授权仲裁庭可以做出财产保全措施或发出扣押争议标的物的命令。第二，当事人不仅可以在仲裁制度程序进行当中申请财产保全，而且可以在仲裁程序开始之前申请财产保全。美国、韩国、意大利、新加坡、英国、荷兰、泰国等国家的仲裁法，仲裁规则或民事诉讼法中都实行“双轨制”：即仲裁庭和法院应当事人的请求均有权采取财产保全措施。而我国规定只有法院有采取保全措施的权力，至于能否采取诉前财产保全措施我国《仲裁法》根本没有明确规定，且与《民事诉讼法》第93条相冲突。因为《民事诉讼法》第93条第1款《仲裁法》规定利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以申请诉前财产保全。但按《仲裁法》第28条第2款的规定当事人不能申请财产保全。因为这一规定被普遍认为是“申请人在仲裁机构决定受理仲裁申请之后对仲裁案件做出裁决之前方可提出。”这就出现了“两法”之间的冲突。

另外，我国仲裁财产保全的规定无法操作，比如根据我国涉外仲裁财产保全的规定即《民事诉讼法》第258条规定：“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请提交被申请人的住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。”假如被申请人的住所地或者财产所在地均在国外，他们没有我国法律规定的“中级人民法院”，那么裁定由谁，以及如何操作将成为难题。

因此，法律应当赋予仲裁机构以临时裁决的方式采取保全措施。同时，比照先进的国际仲裁普遍规则对《仲裁法》予以修订实行“双轨制”，即规定法院和仲裁机构都有权裁定或临时裁决采取保全措施。在有管辖权的人民法院内明确规定审查裁定，采取保全的具体业务庭室。

2.完善我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度

我国申请撤销涉外仲裁裁决的司法审查制度与WTO的要求有很大距离。主要有：第一.在确立撤销裁决司法审查制度的立法理由上存在着理论上的矛盾。第二.审查范围上照搬了1991年《民事诉讼法》不予执行的规定，过于笼统原则且在程序上不明确。第三，司法审查标准的模糊性为法官任意解释法律留下了“解释性空间”。对照《纽约公约》,以及《国际商事仲裁示范法》的规定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申请撤销涉外仲裁裁决的报告审查制度没有上升到法规的高度且透明度不够，不符合WTO透明度的规定。第四，对不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的司法裁定不允许上诉，这与国际通行规则不符。第五，法院的干预没有法律规定的限度。

3.强化一元化的仲裁体制

现在世界各国的通行做法是仲裁体制的一元化即国内仲裁和国际仲裁的一体化，它们之间在仲裁制度上不存在本质区别。就我国而言，传统仲裁制度也分为国内仲裁和国际仲裁，从性质上讲前者属于公力救济手段后者属于私力救济手段，二者的差别远远大于一般程序规则的差异，所以说我国传统的仲裁体制实际上是一种二元化体制。随着立法思想的进步，我国于1994年颁布的《仲裁法》对传统国内仲裁体制予以否定，同时树立了一元化仲裁规则并在法律条文中有所表现，但由于传统仲裁二元化体制和观念的影响国内仲裁与国际仲裁的差别仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中华人民共和国民事诉讼法》第217条规定人民法院在执行国内仲裁裁决时不仅审查裁决的程序事项而且审查裁决的实体事项。一旦人民法院认为仲裁裁决认定事实的主要依据不足或适用法律有误，裁定不予执行，而人民法院在执行国际经济贸易仲裁的裁决时根据《民事诉讼法》的规定只审查裁决的程序事项而不须审查裁决的实体事项。另外，国内仲裁与国际仲裁在仲裁员的指定或选定的规定上以及别的仲裁制度的规定方面都存在不同与差异。我国必须进一步消除传统二元仲裁体制的影响，积极强化一元仲裁体制。

4.建立专业性仲裁机构以加强专业化

从仲裁机构受理案件的类型和性质来讲，仲裁有一般性机构仲裁和专业性机构仲裁之分。一般性的常设仲裁机构并不分行业性质而普遍受理各种不同种类的仲裁案件，如美国仲裁协会、中国国际经济贸易仲裁委员会等。专业性常设仲裁机构只受理与其行业有关的各种仲裁案件，如中国海事仲裁委员会等。而我国对仲裁机构专业化问题过去重视的不够还只限于海事仲裁领域，实际上专业化的仲裁机构还涉及很多领域，如国际橡胶贸易协会、国际橄榄贸易协会等，这些专业性的仲裁机构在处理较为专业性的纠纷时比一般性的仲裁机构更具有优越性，这是因为一些专业化仲裁领域中的仲裁员具有特别丰富和熟练的专业技术知识而不是仅仅具有法律和经济方面的知识就够了。因此我国应根据涉外贸易纠纷的性质和数量设立一些专业性仲裁机构。