涉外行政诉讼特征范文

涉外行政诉讼特征篇1

引言

自1978年11月原重庆市中级人民法院提出经济审判庭的受案范围试点开始，经济审判庭和经济诉讼逐渐从全国各级法院的民事审判庭和民事诉讼中分离出来，并为1983年9月修改的《人民法院组织法》所确认，从此形成了民事审判和经济审判分立的格局。回顾经济诉讼走过的20余年发展历程，我们不能否认经济诉讼在支持和推动我国的市场化改革和经济立法，提升人民法院的社会地位和影响，促进法学研究和法学教育等多个方面所作出的历史性贡献。但是，2000年8月最高人民法院机构改革方案实施后，经济审判庭被撤销。“大民事”审判格局的建立，宣告终结了经济诉讼的发展前程，似乎是“经济审判工作已经历史性地完成了它在特定时期所承担的特殊任务”。[1]因此，最高人民法院的这一改革措施，立即引起了社会各界，特别是经济法学界的强烈反响，至今余波未了。

经济法的实施不仅要依靠行政执法，还必须强化经济法的可诉性，重视运用司法手段来保障经济法的实施，这是为大多数经济法学者所达成的共识。但是，经济审判庭被撤销后至少在短时期内堵塞了经济法实施的诉讼保障之路，因此，这一举措遭到广大经济法学者的一致反对是当然之举。[2]广大经济法学者们的态度折射出他们对经济法独立品性的坚决捍卫和对经济法实施问题的重新审视。但在最高人民法院的改革举措已成定局的情况下，笔者愿意把理论研究的重点投向对以往经济法学研究的反思和对经济法诉讼保障机制的独特要求和构建设计上，因为这对于在将来真正建立独立的经济审判机构和经济诉讼机制更为重要。

一、对中国经济诉讼历史和现状的三点反思

反思之一：最高人民法院的改革措施是否足以否定经济法的独立和真正经济诉讼的建立呢？诚然，从表面上看，经济审判庭的撤销似乎意味着经济法的司法救济途径就此中断，但是，从长远来看，经济庭的撤销极有可能为建立真正的保障经济法实施的经济审判机构提供巨大契机。长期以来，我国的经济审判庭审理的大多并非经济法性质的案件，如果说有的话那也是极少的一部分，大多数还是涉及民商法的合同纠纷案件。最高人民法院将经济庭撤销而改为民庭，至少在表面上是对理论界特别是经济法学界提出的经济庭“名不副实”之观点的接纳。对从事民商法学研究和实际工作的人士而言，将他们理论视域中的民商事合同纠纷案件“返朴归真”，自然大为认同。而对经济法学者而言，我们有必要为一个经济审判的空壳的撤销而惋惜吗？显然不必，因为名不副实的经济审判庭的撤销，反倒凸显了经济审判的缺位，为我们建立独立的经济诉讼理论和完善经济法的实施条件提供了极好的实践契机。因为经济法的独立法律部门地位并不仅仅是一种纯理论的构建，而且已经得到了国家最高立法机关的确定，特别是伴随中国市场经济的建立发展而已经存在并且将长期大量存在的有关市场秩序、规制市场主体行为、宏观调控、可持续发展、社会分配关系等类型的经济法案件，确实因现行民事审判无法有效解决而缺乏司法救济的途径。

反思之二：是什么造成了轻视经济法实施问题的现状，特别是对经济诉讼理论研究的缺乏？尽管类似于“没有救济的权利不是权利”，“法律的生命在于实践”这样的话语经常被加以引用或阐发，尽管多年来我们在经济实体法理论的研究上取得长足进展，然而，缺乏对经济执法和经济司法理论的研究和现状分析却是现实。例如，对经济执法和经济司法之间的关系，对经济诉讼独立特性的揭示，或者说对经济诉讼与传统民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼的区别和联系的系统论证都付之阙如。我们缺乏对经济诉讼理论系统的研究和对现实密切关注的热情，可能源于经济法理论本身的不成熟或所谓“纯粹性”，或许我们更愿“坐而论道”，认为经济诉讼研究是诉讼法学界的事，经济法实施问题是实务界的事。而正是这些似是而非的借口或理由一步步导致了对经济法实施问题特别是诉讼保障问题的疏忽以及对经济诉讼程序建构的漠视。

反思之三：为什么极少有人提出经济诉讼程序的大致结构？在笔者狭窄的视野内，仅见极少论述经济诉讼的文章，而其中又多以该不该建立独立的经济诉讼为重点，至于对建立一个怎么样的经济诉讼程序，则很少有人进行深入系统地研究。这种不愿（或不敢）突破传统观念的作法不能不说是一种缺憾。试想，没有人提出一些初步设想，那就没有形成争论焦点的机会，就不能诞生成熟系统的理论，更谈不上对实践的指导。具体到经济诉讼，没有经济诉讼独立性的科学揭示和一种具有可行性的诉讼程序设计，怎么能让实务界试验这一程序并由此而相信经济诉讼独立的必要性和经济诉讼程序建构的可能性呢？我们不妨作这样的设想：倘若理论界就经济诉讼独立性有了较为深刻的认识，已就真正意义的经济诉讼模式达成了共识，并为实务界特别是司法机关所接受，我们是不是可以得出这样一个结论：2000年8月最高人民法院的改革就不是撤销经济审判庭，而是经济庭审判功能的转换或正名，或者撤销经济庭后，建立起其他具有真正经济审判功能的专门法庭。

二、经济诉讼独立性的客观依据及其含义和特征的法律界定

（一）经济诉讼独立性的客观依据

诉讼是社会冲突不能和解并经过其他方法也不能解决的最终、最有效的解决途径。不同诉讼类型的存在取决于不同社会冲突的性质差异和程度强弱以及反映到不同实体法上的质的规定性。经济诉讼能否独立存在也需从社会经济冲突和相应实体法的规定中去寻找依据。

1.体现国家干预和社会公益性质的经济冲突的大量存在和尖锐化，是经济诉讼独立存在的社会经济根源。伴随着我国社会变革的不断发生，社会经济生活正经历着剧烈的深刻变迁，经济冲突已呈现出日益多元化、复杂化的局面。拨开繁乱的社会经济生活的迷雾，不同经济冲突的性质归属和特殊表现依然是清晰可见的。第一类就是伴随市场的培育发展和市场调节机制功能作用的发挥，植根于市场的平等性、自由性、竞争性和自发性而存在的经济纠纷大量发生；第二类是根源于市民社会对政治国家的警惕和抗衡而产生的规范政府有限、有序运行而发生的经济冲突也大量出现；第三类是基于市场失灵和政府失败，体现国家干预和社会公益性经济矛盾和冲突日益增多而倍受关注。面对各自拥有不同属性和特质要求的不同类型的经济冲突，自然不能采用统一的纠纷解决机制来应对，这就为我们在法律上采用多元的应对措施和手段提供了最深刻、最根本的依据。

2.具有自身质的规定性和量的规定性的经济法律法规的大量诞生和实施，是经济诉讼得以独立存在的实体法律依据。面对日益多元化、复杂化的社会经济生活和经济冲突，世界各国都在不断调整着应对策略和措施。就法律手段而言，大量新的调整手段和法律机制应运而生。而这些新生的法律现象确是有着不同于传统民商事、行政等法律特质的新事物，它们的一个基本特点就是国家干预性和社会公益性，不论是包括中国在内的大陆法系国家，还是英美法系国家；不论是对广大市场主体运行的规制和广大社会弱者群体的保护，还是对国家宏观经济运行、社会分配关系和可持续发展的干预，无不如此。这种新型实体法的大量出现，不

论它被称为经济法或是被称为其他，都不影响它的社会生活中的实施和实现而对司法救济所提出的特殊要求，从而也就对被称为实体法“姊妹”的程序法提出了新的要求和挑战。

3.世界各国普遍存在的解决体现国家干预和社会公益性经济冲突的特定诉讼制度和诉讼实践，是经济诉讼独立存在的直接实践依据。针对现实社会生活的实际需要，传统的刑事、民事、行政三大诉讼“包打天下”的作法已经表现出很大的不适应性，为此，世界各国均已适应本国国情的需要作出了各自的调整和突破。不论是在刑事、民事、行政诉讼中作出突破或异化，还是传统三大诉讼模式的整合或嫁接，都是这一现实的直接证明，如美国的反托拉斯司和联邦贸易委员会的诉讼程序和州反托拉斯与贸易法规的规定，尽管还称为民事诉讼或刑事诉讼，但呈现出了与传统民事、刑事诉讼程序的不同制度设计和程序要求。[3]再如日本的公正交易委员会审查及审判规则同样具有不同于传统诉讼模式的特别诉讼程序特征。[4]

4.在我国，专门性审判机构设置的撤销和特别程序规定的缺位，是重构我国独立经济诉讼的紧迫现实依据。不论最高人民法院基于何种理由撤销了经济审判庭，在实践上确实造成了专门审判机构的缺位和其他审判机构难以应对特别经济冲突的尴尬局面。尽管在经济庭存续期间，由于其受理的案件大多归属民商事领域而颇受人们质疑，但在撤销之后，却又表现出某些不可缺少的现实需要。实际上，在经济审判庭被撤销之前，它已经担负起解决体现国家干预和社会公益性质的经济冲突和经济纠纷的实际任务，这在我国已经多次召开的全国经济审判工作会议的内容中已得到了明确体现：积极审理好与宏观调控关系密切的案件，抑制通货膨胀，保障国民经济发展的良好势头；积极审理好与企业经营机制转换相关的案件，促进现代企业制度的建立；积极审理好与市场经济秩序相关的案件，促进商品、金融、技术市场的建立、发育和完善；积极审理好涉及农业、农村经济的案件，促进农村经济体制改革的不断深化；等等。以上任务的确立与落实，无不体现经济诉讼与其他诉讼的不同特质所在。因此，从这一角度来看，撤销经济庭的举措是不慎重的，在某种意义上，是一种倒退。

综上所述，经济诉讼的独立性是一种现实的需要，法律的需要，也符合世界潮流，有其客观存在的依据。

（二）经济诉讼含义和特征的法律界定

对经济诉讼的含义，有相当一部分观点是从司法实践的既成事实中引申、概括出来的，缺少经济法的理论内涵。一般认为，经济诉讼是经济审判的同义语，经济审判和经济检察共同构成经济司法，经济司法和经济执法共同构成经济法的实施，例如，有学者认为：“我国的经济司法，是指人民法院、人民检察院依法对经济纠纷案件和经济犯罪案件进行审判和检察的活动。经济司法包括经济审判制度和经济检察制度两个方面。”[5]又如：“经济审判也叫经济诉讼，是指当事人发生纠纷后向人民法院起诉、应诉，人民法院依照诉讼程序对经济纠纷案件进行审理的诉讼活动。”[6]由此可以看出，对经济诉讼的内涵界定，其实是跟民事诉讼一致的，经济案件也同民事案件中的涉及财产纠纷案件有着大致相同的外延。传统经济案件仅有少量涉及经济法的案件。经济庭撤销前的受案范围大致包括十类案件：经济合同纠纷案件，技术合同纠纷案件，商标专利纠纷案件，票据、债券、股票纠纷案件，农村承包合同纠纷案件，企业承包经营、租赁经营合同纠纷案件，侵权引起的损害赔偿纠纷案件（包括因产品质量、环境污染、不正当竞争造成的损害赔偿案件），企业破产案件，涉外、涉港澳台的经济纠纷案件，海事、海商纠纷案件等。[7]此外，传统理论中的经济检察案件其实是纯粹的刑事案件，是人民检察院对经济领域中的犯罪行为进行法律监督的一种活动。对此类刑事案件应避免使用经济检察之名，以免和检察机关起诉的一般经济案件相混淆。

经济诉讼的含义如此之含混，几乎难以形成独立的具有真正理论内核的共识，这主要是因为其与传统三大诉讼界限的模糊所致。应该说，经济诉讼是一种融传统三大诉讼于一体，但又有着自己特征的新型诉讼。

笔者认为，经济诉讼是经济法律关系主体对经济权利和经济义务发生法律上的争议，并将争议提交国家司法机关，国家司法机关在争议双方的参与下，根据经济法律法规，遵循经济诉讼程序（或经济特别程序），对争议事实进行审理并作出裁判时发生的诉讼活动和诉讼关系的总和。从上述定义可以看出，经济诉讼的一般特征是：首先，争议双方是经济法律关系的主体，争议的内容是经济法上的权利和义务。因此，基于对经济法本质所达成的共识，涉及社会公共利益和国家适度干预经济生活则构成经济诉讼的主要特征。举例而言，在反不正当竞争案件中，若甲公司因其不正当竞争行为而侵犯了乙公司的合法权益，遭乙公司的起诉，则案件为民事案件，属民事诉讼的受案范围。但若甲公司的不法行为还同时侵犯了其它的不特定市场主体和广大消费者的合法权益，因其涉及国家干预及社会公共利益，而具备了经济诉讼的性质。其次，纠纷解决的法律依据是经济实体法律法规和经济诉讼程序法，经济诉讼主体所承担的责任是经济法责任。因此，经济诉讼应把经济生活中涉及宏观调控与市场经济秩序、涉及市场主体行为规制和社会分配关系以及可持续发展等领域的各种经济纠纷和冲突作为自己的主要处理对象，发挥它“通过审判活动解决经济纠纷，化解社会矛盾，规范市场行为，维护经济秩序，保障经济发展，促进统一、开放、竞争、有序的社会主义大市场的建立”所具有的“不可替代的作用”。[8]然而，经济诉讼的特征并不仅在其自身逻辑体系中得到认定，相反，经济诉讼只有在和传统三大诉讼的比较中，廓清它同传统诉讼类型特别是民事诉讼和行政诉讼的界限后方可凸现其本质。以下将略析经济诉讼和民事诉讼、行政诉讼的关系。

经济诉讼和民事诉讼中的当事人之间的地位不同是区分二者的一个明显标志。一般而言，经济法律关系中主体的地位是不平等的，因而反映到经济诉讼中，诉讼主体间的地位也是相异的，一方往往是享有经济管理职权的行政机关或者是享有诉讼实施权[9]的人民检察院或其它国家机关，另一方则是受调控和规制的企业或从事经济活动的组织和个人。如宏观调控领域的调控主体和受控主体，市场规制领域的市场管理机关和从事市场经营活动的经济主体。而众所周知的是，民事诉讼则是平等主体之间的事实和法律的争议。当然，这里需要明确的是，有一部分民事案件尽管起因于平等主体之间的争议，但因其涉及社会公益而向经济诉讼转变。因此，经济诉讼案件适用民事诉讼程序是程序适用的错位，易引发程序上的问题及导致实体上的不公。例如，就环境侵权之诉而言，就有人提出：“环境侵权的受害者通过民事诉讼程序追究加害者的法律责任往往面临许多程序上的难题。”[10]

就经济诉讼和行政诉讼的关系而言，二者之间界限之模糊、关系之复杂远非民事诉讼和经济诉讼的关系可比。在笔者看来，影响经济诉讼独立的最大障碍是正确界定经济执法和经济司法之间的关系（下文详叙），以及经济诉讼和行政诉讼的关系。如果说经济诉讼和民事诉讼是形式上的纠缠（经济审判庭功能的变异）的话，那么经济诉讼和行政诉讼则在内容上相互交叉。例如，二者的争议主体都是法律地位不平等的双方，都可能涉及司法对行政的审查及部分社会公益（如司法地部分抽象行政行为的审查）。尽管如此，仔细考察后，仍能发现二者的差异，比如，行政诉讼确立的“民告官”的诉讼制度，其原被告的身份具有恒定性；

而经济诉讼并非如此，还可以是“官告官”或“官告民”，如美国司法部对微软公司提出的反垄断诉讼。在我国，也有学者倡导尽快建立“官告民”的诉讼制度。[11]

三、经济诉讼独立的外部因素分析及对策

（一）经济诉讼难以独立之外部原因分析

从上面简略的分析即可看出经济诉讼有着与传统诉讼不同的诉讼机理和价值取向，因此，应适用不同的诉讼程序机制。然而，尽管经济审判庭自设立以来已有20多年的时间，但审理的大多是民事案件，适用的是民事诉讼法，“依然未能脱出传统诉讼模式（尤其是民事诉讼模式）在观念和制度上给我们所设置的限定”，[12]以致没有也难以建立起独立的经济诉讼法律制度。究其原因是多方面的，而且各种原因之间相互影响，相互制约，难以分割。笔者将其分列如下几条：

1.实体法的影响。长期以来，经济法是否一个独立的部门法一直存在争议，经济法的调整对象更是众说纷纭，莫衷一是。时至今日，尽管大部分学者已就经济法的对象和本质达成了广泛共识，但广大学者仍在固守着自己的论说和阐释，难以实现统一，形成合力。由此，对经济案件的范围界定也存在疑问，并直接影响了经济诉讼受案范围的确定。在经济实体法的影响方面，另外一个重要的问题是经济立法上的纰漏。近年来，随着我国经济体制改革的推进，经济法律数量迅速上升，但是，许多经济法律法规仍存在不可诉的缺陷。“法的可诉性是指法所具备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律主体加以判断的属性。”[13]如果说其他法律也存在不可诉缺陷的话，那么经济法的不可诉缺陷尤其严重。“……忽视对法律可诉性的关照一直是中国立法，尤其是经济立法的通病，缺乏可诉性成为不少法律的症结和表征，难怪某些‘看上去挺美’的法律往往进入司法操作时出现捉襟见肘式的尴尬”，[14]比如，作为经济法核心内容的《反不正当竞争法》规定：“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。”但是却没有赋予任何组织和个人对不正当竞争行为向法院起诉的权利。另外，作为现代经济主体组织法的《公司法》也因对董事、经理的监督缺乏可操纵性的规定几乎没有进入诉讼的可能而受到质疑。

2.行政执法的影响。大多数经济案件往往在行政领域加以解决，进入司法领域的极少，当事人缺乏对经济诉讼程序的实践选择。正如有的学者所指出的，“那些具有宏观调控职能和市场规制职能的行政机关成为经济法最主要的执法主体，因而经济领域的许多纠纷并不是在司法机关解决的。”[15]在我国，对法律的判断明显偏向于行政而非司法，作为兼有公法属性的经济法尤其如此。“行政执法机关”是指具有法律判断职能的行政机关，行政执法在一定程度上影响了司法权的独立和扩大。

3.司法不独立的影响。经济案件涉及面广，影响大，而且往往与政府或政府某一职能部门相关涉。比如财税案件涉及地方财政收入，并影响政府形象和相关领域人的责任。在缺乏强有力的独立的起诉机关的前提下往往很难进入诉讼领域，即便进入，在司法不独立的情况下，经济诉讼往往受到行政的干预。

4.重实体轻程序观念的影响。重实体轻程序是中国传统法律观念的痼疾。即使是在已经制定成文法典的传统三大诉讼法领域，在实践中亦难逃受轻视的命运，更遑论在一个颇受争论的经济法领域建立独立的诉讼程序。

（二）建立独立经济诉讼的外部条件

根据上述分析要建立起独立的经济诉讼程序，必须处理好以下一些问题。

1.处理好经济实体法理论和经济诉讼法理论的关系。经济实体法中的诉讼程序规范应当分离出来，构建独立的经济诉讼法。现代经济法制度构成上的现代性是自足性，即现代经济法制体现程序价值和效率，追求内在的自给自足。[15]毫无疑问，现代经济法内含着大量的程序规范，这种制度的设计为提高其运作效率，追求现代价值提供了条件。但是，在其内部构成中应多以经济行政程序规范、企业组织程序规范为主，对于诉讼规范，应当加以独立，以免影响经济实体法内部的体系完整，同时，为经济诉讼的独立运行提供条件。这种经济诉讼规范分离和独立的作法，并不影响现代经济法追求程序和效率价值。

2.有关经济法的可诉性缺陷。在有关经济诉讼难以独立的原因分析中，笔者曾分析了经济法本身的可诉性缺陷是原因之一。在解决这一问题的论述中，多数文章是从完善经济实体法的可诉功能入手的。但是，我们是不是可以设想在程序法领域解决这一实体法缺陷呢？程序法并非仅仅是实现实体法的手段，程序法应当而且可以是弥补实体法缺陷的方法。就经济法的权利救济而言，建立起独立的经济诉讼比在实体法自身范围内完善其可诉性缺陷有着更大的优越性。

3.诉讼观念上的转变。克服固守传统三大诉讼类型的观念，适应理论的发展和实践的需要，建立起一种新型诉讼。比如，传统的直接利害关系人理论已经不能应付经济冲突的解决，不利于社会公益的保护，那么，在经济诉讼领域内，扩大当事人的范围，建立程序当事人理论就势成必然。因此，我们必须大胆突破传统三大诉讼的现有理念，科学地论证实现经济诉讼独立的前提条件和理论根据，合理赋予其区别于传统三大诉讼尤其是区别于民事诉讼的根本标志，才能够很好地体现经济诉讼直接为经济建设和发展服务的历史使命。

4.处理好经济行政和经济司法之间的关系。影响经济诉讼独立的一个重要的现实因素是行政执法权力过分强大，大多数经济案件往往在行政领域内加以解决。因此，合理限制行政执法权力，将一定数量的经济纠纷案件导入司法领域，是建立独立的经济诉讼的关键。我们很难相信，在经济诉讼案件不存在或很少的前提下，有建立经济诉讼法的必要。尽管我们基于现实和现代法治的要求而强调司法功能在经济领域中的充分发挥，但有以下几点应加以注意：首先，在削弱部分行政管理机关的行政执法权力时，需赋予某些部门以准司法权甚至准立法权。当然，这些机构或部门必须具有独立或超然的地位。如美国的联邦贸易委员会、日本的公正交易委员会。其二，保留的部分经济行政权对经济法律的判断、适用是非终局的，当事人不服可以向法院提起诉讼。建立起完善的司法审查制度。其三，司法必须独立，主要是指司法独立于行政，否则，经济诉讼无异于经济执法的延续。

四、经济诉讼程序的初步构建

经济诉讼独立的外部环境具备后，在实践中必须建立起独立的经济诉讼程序。近年来，程序保障理论研究日趋兴盛，民事法学、行政法学、刑事法学都强调程序对当事人权利保护和纠纷解决的重要性。正当程序理论已逐渐成为人们法治意识的重要组成部分。如今，涉及经济法的案件由于没有独立的诉讼法和审判机构而难以得到彻底、合理的解决。因此，在理论上对经济诉讼程序进行具体构建，在实践上积极推动经济审判机构和经济诉讼的真正建立，则意义重大。

笔者认为，建立起独立的经济诉讼程序必须考虑以下具体制度的建构。

1.起诉环节。提起诉讼的可以是享有特定经济案件诉讼实施权的行政机关，如反垄断机构或人民检察院。行政机关享有其主管范围内经济案件的起诉权，检察机关则享有涉及社会公共利益案件的起诉权。因为在一些经济案件中，往往是经济管理部门与一些经济组织相互勾结，此时若寄希望于行政机关的自查自纠，无异于与虎谋皮，比如在1999年三大著名的虚开增值税专用发票案中，都有着当地财税部门的参与甚至操纵。此外，受调控或管理的经济组织和个人享有当然的起诉权，甚至一些与经济案件无直接利害关系的社会组织或个人亦得享有。

2.受理环

节。要明确经济案件的性质，规定经济庭或其他专门经济审判庭的具体受案范围。尽管对经济法的调整对象仍存在争议，但根据现实中经济冲突的规律和基本达成一致的经济法的调整对象和范围，笔者认为至少有以下案件属经济诉讼的受案范围：反垄断案件、反不正当竞争案件、扰乱财经税收秩序案件、国有资产流失案件、环境与资源案件以及其他经济公益案件。有学者认为，“只有当无直接利害关系的当事人或国家授权的组织或机构为保障社会公众经济利益起诉时，或者虽然是有直接利害关系的当事人但是不完全是为了本人的权益而是为了社会公共权益起诉的，这种案件才可以界定为经济审判庭的受案范围。”[16]笔者同意这种观点。

3.审判机构。在刚刚撤销经济审判庭的不利条件下，马上重设经济庭不太可能，而且还得转换其先前功能。因此，考虑到经济案件的复杂性以及个案之间的差异，可以设立起专门的经济法庭受理各自范围内的经济案件，比如反垄断法庭、反不正当竞争法庭、财政税收法庭、国有资产管理法庭、环境法庭、社会保障法庭等等。

4.审前程序。鉴于经济案件往往是一些案情复杂、涉及面广的案件，因而在民事审判方式改革中出现的一步到庭的作法在经济审判中应避免。同时，应建立起以整理争点、交换证据为宗旨的庭前准备程序。为避免法官的先入为主，可以设立专门的经济诉讼审前事务官，主持审前程序的进行。

5.审判程序。审判过程中应对当事人的诉讼处分权作适当限制；制作一体化解决的裁判结果；适用判决效力扩张的理论。经济诉讼往往涉及公共利益，有的还涉及行政机关的职权职责，因此，对诉讼主体的实体和程序处分权作适当限制，比如对调解制度和撤诉制度，要谨慎使用或加以审查，以免使社会利益因他的不正当处分而受侵害。另外，因经济责任本身的综合性，其中内含有民事、行政和刑事责任，出于提高效率和避免裁判矛盾起见，经济责任应在一次审理过程中一体解决。在一些涉及人数不确定的当事人的诉讼中，比如环境污染损害赔偿案件、产品损害赔偿案件中，应引入判决效力扩张理论，[17]使判决的功能得到最大发挥，保护最大范围内的受害人。

6.其他。对经济诉讼程序中没有规定的内容，应准用民事、刑事、行政诉讼中的相关规定。

注释：

[1]　文敬。试论建立民商合一的现代审判制度[J].人民司法，2000，（9）：2

[2]　管斌。第八届全国经济法理论研讨会综述[J].法商研究，2001，（2）：142-144.

[3]　[美]马歇尔·C·霍华德。美国反托拉斯法与贸易法规——典型问题与案例分析[M].孙南申译，北京：中国社会科学出版社，1991.43-71.

[4]　王长河，等译。日本禁止垄断法[Z].北京：法律出版社，1999.127-147.

[5]　杨紫烜，徐杰。经济法学[M].北京：北京大学出版社，1997.772.

[6]　沈关生。中国经济法实用全书[M].北京：法律出版社，1991.617.

[7]　孙本鹏，甘培忠。中国经济审判[M].北京：北京大学出版社，1997.109.

[8]　任建新。当前经济审判工作面临的形势和任务[J].最高人民法院公报，1994，（4）。

[9]　江伟。民事诉讼法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1999.401.

[10]　李挚萍。论公民环境权的实现[J].中山大学法学评论，1999，（1）：150.

[11]　史际春。适应经济法治需要建立“官告官和民事行政公诉的制度”[J].法学家，1998，（1）：124.

[12]　顾培东。经济诉讼的理论与实践[M].成都：四川人民出版社，1988.15.

[13]　谢晖。独立的司法和可诉的法[J].法律科学，1999，（1）：24.

[14]　刘武俊。可诉性法律文本的脉搏[N].法制日报，2000-06-28（7）。

[15]　张守文。论经济法的现代性[J].中国法学，2000，（5）。

[16]　颜运秋。经济审判庭变易的理性分析[J].法商研究，2001.（2）：61.

涉外行政诉讼特征篇2

《行政法与行政诉讼法》是国家法律体系的重要组成部分，是仅次于宪法的二级大法。一切公共权力必须依法行使是现代法治的核心问题，行政权作为重要的公权力之一，必然也要依法行使。学习行政法与行政诉讼法，主要目的在于提高行政主体与行政相对人的行政法制观念，认清行政法和行政诉讼法在我国法律体系中的地位，以充分发挥行政法与行政诉讼法在治理国家、促进改革和保障人权方面的重要作用。学习《行政法与行政诉讼法》要求学员了解并掌握行政法与行政诉讼法的基本原理、行政主体、行政行为、行政责任及行政救济等主要内容，并能够运用所学知识分析我国行政管理领域的理论与实践问题。

二、学习《行政法与行政诉讼法》的方法

1、系统论的方法。系统论的方法要求把行政法与行政诉讼法作为一个整体来学习，只有这样才能把握住行政立法、行政执法、行政司法、行政法制监督、行政诉讼之间的相互关系以及行政法与行政诉讼法和社会的联系，它们相互影响、相互作用，有助于从静态和动态的结合上认识行政法与行政诉讼法。

2、研究行政法与行政诉讼法法律法规与其所调整的实际社会关系相结合的方法。行政法与行政诉讼法研究的对象是行政法律关系与行政诉讼法律关系，由于行政活动的广泛性与多变性，往往导致行政法立法的多元性、多层次性与不稳定性，所以那种只片面研究法律法规，不注重与社会实际相结合的学习方法是不可取的。应当在全面系统地掌握了法律法规的基础上，结合行政活动与行政诉讼的特点，学以致用，才能达到事半功倍的效果。

3、案例分析的方法。行政法与行政诉讼法是一门实践性很强的应用学科。运用案例分析法进行学习，是理论联系实际的一个好途径，它能使学员对行政法的抽象原理、原则有具体的、形象的认识，对行政法立法的根据有更深刻的理解。案例分析对于行政执法和行政诉讼的学习是必不可少的方法。只有通过案例分析，我们才能真正理解和把握调整和规范行政执法、行政诉讼行为的法律规范和法律制度，才能学会如何在实际社会关系中运用这些法律规范和法律制度，从而才能真正从动态上、从理论和实践的结合上把握行政法与行政诉讼法。

三《、行政法与行政诉讼法》的体系结构、主要内容及重点难点问题

（一）《行政法与行政诉讼法》的体系结构及主要内容

《行政法与行政诉讼法》共十八章，分为两大部分。

1、行政法。分为四部分：

（1）行政法的基本原理。包括第一、四章，涉及内容为行政、行政法的概念与特征，行政法的调整对象，行政法律关系、基本原则及行政违法、行政法律责任、对行政的监督。

（2）行政主体法。包括第二、三章。涉及内容为行政主体的概念、特征，行政主体的类型及国家公务员。

（3）行政行为法。包括第五章至第九章，内容涉及行政行为概述、抽象行政行为、依申请行政行为、依职权行政行为、非强制行政行为。

（4）行政复议及行政程序法。包括第十、十一章，内容包括行政复议及行政程序的基本理论。

2、行政诉讼法，分为两部分：

（1）行政诉讼法基础理论。包括第十二章至第十四章，涉及行政诉讼的特征、原则，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。

（2）行政诉讼程序。包括第十五章至第十八章。主要内容有行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判与执行，行政附带民事诉讼与涉外诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。

（二）《行政法与行政诉讼法》的重点内容及难点

1、行政法的基本原理。该部分重点应掌握行政法的基本原则，行政违法的种类，行政法律责任的种类及承担。难点问题为：

（1）行政法的基本原则。行政法的基本原则是指导行政立法、执法以及指导行政行为的实施和行政争议的处理的基本准则，是行政法的灵魂。我国行政法的基本原则为：行政合法性原则、行政公正性原则、民主与效率相协调原则、信赖保护原则。重点掌握行政合法性原则、合理性原则，了解信赖保护原则。

（2）行政违法的构成要件。行政违法是指行政机关违反行政法律规范、侵害行政法律规范保护的行政关系，尚未构成犯罪的有过错的行为。其要件为：侵权行为主体必须是行政机关、法律法规授权的组织、行政机关的公务员；主观方面为主体在实施行政违法行为时主观上有过错；客观上行政主体必须有不履行法定义务的行为，而且该行政违法行为与危害结果之间有因果关系；行政违法行为侵害客体为行政机关及其公务员的行政违法行为侵害的受法律保护的社会关系。

2、行政主体法。本部分重点应掌握行政主体与行政法主体的区别、行政主体的类型，国家公务员的特征及公务员双重身份的划分标准。难点问题为：

（1）行政主体与行政法主体之区别。行政法主体，是指在行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者。它包括各种行政关系的参加人，即组织和自然人。行政主体是行政法律关系主体的表现形式之一，指行政管理活动中代表国家行使行政事务管理权的一类行政法律关系主体，主要包括国家各级人民政府及其所属工作部门和法律法规授权的组织。

（2）公务员双重身份的划分标准。公务员因担任公职而具有公务员身份，但并不丧失其普通公民身份。划分其双重身份的标准是公务员的行为以所属机关名义作出的属于行政行为；以自己名义作出的是个人行为。公务员的行为是在他职权范围内作出的，属行政机关行为，如果超出职权范围要结合第一标准和第三标准才能决定。#公务员的行为是执行行政命令或接受行政机关的委托，不论行政机关的命令或委托是否超越权限，均属行政机关行为。

3、行政行为法。这部分重点应掌握行政行为的概念、特征，行政行为的构成要件、效力；抽象行政行为的特征、种类；依申请行政行为的类型，特别是行政许可；依职权行政行为的类型，特别是行政处罚；非强制行政行为的种类，特别是行政合同。难点问题为：

（1）行政行为的成立要件。行政行为的成立主要包括以下三个要件：一是合法的主体要件，即行政机关及其公务员和法律法规授权的组织；二是行为权限和内容合法，行政主体必须在法律规定的行政事务的范围内作出行政行为，被授权组织必须在授权范围内，实施行政行为不得；三是行政程序和形式合法。

（2）抽象行政行为与具体行政行为的区别。行政行为是否具有特定性，抽象行政行为不具有特定性，具体行政行为具有特定性；"行政行为是否可以反复适用，抽象行政行为具有反复适用性，而具体行政行为不具有反复适用性；#如果是制定普遍适用的规范的行为则为抽象行政行为，是适用于具体的人或事的为具体行政行为；行政行为的作出程序，抽象行政行为要按照规定的行政立法程序进行，具体行政行为则按执法程序进行。

（3）设定行政许可的主体。《行政许可法》已于2007年7月1日实施。对于设定行政许可的主体该法作了严格的限定，即只有全国人民代表大会、国务院、地方人大和省级政府。其中省级政府只有在尚未制定法律、行政法规和地方性法规，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可时，才可制定规章设定临时性的行政许可。

（4）行政处罚的种类与设定主体。行政处罚的种类为：财产罚，包括罚款、没收；能力罚，包括责令停产停业、扣留或吊销许可证；人身罚，包括拘留、劳动教养、驱逐出境、限期出境。行政处罚的设定主体为：法律；行政法规和地方性法规可以规定除人身自由进行限制或剥夺的行政处罚以外的其他所有的行政处罚，但不得与国家法律规定相冲突；行政规章只能规定一定数额范围内的罚款的行政处罚，且具体限额要由制定行政规章的政府的同级人大批准。

4、行政复议及行政程序法。重点内容为行政复议概念、特征、范围、行政复议的机关与管辖、行政复议的参加人，行政处罚的程序和行政许可的程序。难点问题为：

（1）行政复议机关。行政复议机关是行政机关，法律、法规授权的组织不能成为行政复议机关；并不是所有行政机关都具有行政复议权《行政复议法》没有授权乡、镇人民政府行政复议权；行政机关是能以自己的名义行使行政复议权，并对其行为后果独立承担法律责任的行政机关。

（2）行政处罚的程序。一是简易程序，适用简易程序的条件是：违法事实确凿，有法定的依据，较小数额罚款或者警告的行政处罚，可当场处罚。二是一般程序，主要包括立案、调查、决定、制作决定书、行政处罚的送达。三是听证程序《行政处罚法》第42条规定：在作出责令停产停业、吊销许可证或营业执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前应当事人申请，须公开举行听证会。

5、行政诉讼法基础理论。重点要求掌握行政诉讼的概念、特征，行政诉讼的受案范围与管辖，行政诉讼参加人与证据。难点为：

（1）行政诉讼原告、被告的诉讼地位。行政诉讼的原告是认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，而向人民法院提讼的个人或者组织。具有当事人地位。享有《行政诉讼法》规定的权利，履行《行政诉讼法》规定的义务，行政诉讼程序只能由原告启动。行政诉讼的被告是指其实施的具体行政行为被作为原告的人或者组织指控侵犯其行政法上合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。行政诉讼中被告只能是行政主体。

（2）行政诉讼的举证责任。行政诉讼中举证责任由被告承担。当被告行政机关不能证明具体行政行为所依据的事实时，就由被告承担败诉的后果，原告并不因为举不出证据反驳行政机关认定的事实而败诉。

6、行政诉讼程序。重点内容为：行政诉讼的第一、二审程序及再审程序，行政诉讼的裁判，行政附带民事诉讼，行政赔偿与赔偿诉讼。难点为：

（1）行政诉讼审判监督程序提起的主体。能够提起审判监督程序的主体有：原审人民法院、原审人民法院的上级人民法院、最高人民检察院和地方人民检察院、当事人。但当事人的申请不必然引发再审程序。

涉外行政诉讼特征篇3

关键词：行政诉讼费用，诉讼成本国家承担，诉讼成本追偿，对等原则

一、引言

1982年《民事诉讼法（试行）》出台，我国民告官的制度──行政诉讼得以确立。《民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定”这是行政诉讼最直接且又最早的法律渊源。与之相对应，根据《民事诉讼法（试行）》第80条、第178条、第190条、第200条之规定，行政诉讼收费制度也随之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后两次颁布了《人民法院诉讼收费办法》①，使行政诉讼收费制度进一步具体化。

行政诉讼收费是指当事人进行行政诉讼活动，应当向人民法院交纳和支付一定数额的费用。行政诉讼通行的说法是指行政相对人与行政主体②在行政法律关系领域发生纠纷后依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，作出裁判的一种活动。显然行政诉讼的时间区域为：从当事人提起行政诉讼时起至行政裁判作出时止。行政诉讼收费即当事人在该时间区段应向人民法院所交纳的诉讼费用。根据1989年《人民法院诉讼收费办法》第一章规定行政诉讼收费分为三类：1、行政诉讼案件受理费和其它诉讼费用；2、行政诉讼案件执行申请费和其它执行费用；3、非诉行政案件执行申请费和其它执行费用。显然前述行政诉讼收费只包含《人民法院诉讼收收费办法》中的第一类，而不包括后两类收费。实际上，行政诉讼案件执行是指行政诉讼终结后，依国家强制力将发生法律效力的判决，裁定及其它法律文书，按其内容和要求加以实现的活动；非诉讼行政案件执行是依国家强制力将没有经过行政诉讼程序，但已发生效力的行政法律文书的内容和要求加以实现的活动。可见行政诉讼、行政诉讼案件执行、非诉行政案件执行，是三个不同的，有着质的区别，又相联系的概念。三个概念，泾渭分明，不容混淆。《人民法院诉讼收费办法》第一章将上述三种收费统一称为行政诉讼收费的作法，很值得商榷，由于不是笔者今天所要讨论的范围，姑且不议。笔者所要讨论的是设立上述三种收费制度的合理性与其改革方向的问题。为了行文方便，本文以《人民法院诉讼收费办法》为准，将上述三类收费统称为行政诉讼收费（广义），而将第一类收费称为行政诉讼收费（狭义）。如无特别说明本文中行政诉讼收费均指上述三种收费，即广义上的行政诉讼收费。

在讨论行政诉讼收费时，我们不能考究设立诉讼收费的必要性。概观设立行政诉讼收费的原因，大抵有以下几种：设立行政诉讼收费制度。⒈可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。⒉有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止滥用诉权。⒊有利于行政机关行使职权，促进依法行政。⒋有利于体现当事人在在诉讼中法律地位的平等。⒌有利于维护国家的主权和经济利益。但笔者认为上述理由存在着逻辑上的缺陷，也严重不符合客观实际。

此外，我国行政诉讼收费的标准，没有考虑行政诉讼本身的特殊性，完全照搬民事诉讼的收费模式，将案件分为财产案件与非财产案件。非财产案件按件征收，财产案件按财产的价值的一定比例征收，数额越大，费用越高。从理论上讲，司法实践中将行政诉讼分为财产案件与非财产案件的做法是行不通的，因为所有的行政诉讼法律关系的客体均为具体行政行为的合法性，而非象民事诉讼法律关系中的客件，可分为：财产类客与非财产类客体。因此现行的行政诉讼收费制度须改革。

二、对行政诉讼收费制度质疑

现行的行政诉讼收费制度的主要依据是《民事诉讼法（试行）》和依该法制定的《人民法院诉讼收费办法》及其补充规定。从《人民法院诉讼收费办法》规定来看，行政诉讼收费制度基本上是民事诉讼收费制度的翻版。由于民事诉讼与行政诉讼不仅是量的不同，在质上也有明显区别，故现行的行政诉讼收费制度有几点值得商榷。

（一）对行政诉讼收费制度设立原因的质疑。

1、实行行政诉讼收费制度并不一定会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

有人认为人民法院审理行政案件是解决相对人与行政主体之间的行政争议，这毕竟是一部份当事人自己的事情。把少数人花费的诉讼费用由国家包下来，增加了财政支出，从而间接加重了人民群众负担，显然不合理。实行行政诉讼收费制度，则可以减少国家财政支出，减轻人民群众负担。

但一个不可忽视的客观事实是──当作为原告的行政相对人为行政主体或作出具体行政作为的行政主体败诉或部分败诉时，并不会减少国家财政支出，减轻人民群众负担。在我国人民法院，行政主体均不从事生产经营活动，属非营利性机构，其经费都来源于国家财政拨款，其财产所有权归属国家。此时无论是当事人胜诉还是败诉，还是部分胜诉或部分败诉，其所承担的诉讼费用也必然由国家财政支付。实行行政诉讼收费从表面上看，使人民法院在行政诉讼中损失的诉讼成本似乎得到了弥补，但实际上由于人民法院与行政主体的经费都来自于国家财政拨付，故行政诉讼成本的最终承担者仍为国家。行政主体向人民法院所交纳的诉讼费用，在国家财政内部，只不过由一帐户转移到另一个帐户上面。同时，这笔诉讼成本也间接转嫁到广大人民群众身上。

2、以防止滥用诉权，作为实行行政诉讼收费的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

一些学者认为设立行政诉讼收费制度有利于增强公民、法人、其它组织的法制观念，防止其滥用诉权。《民事诉讼法（试行）》与《行政诉讼法》均规定诉讼费用由败诉一方承担，双方都有责任的由双方分担。这一规定具有一定的惩罚性质，可以对滥用诉讼权的行政相对人在经济上课以一定的约束，这是其一；其二，收取行政诉讼费用还可以促使当事人慎重对待自己的诉权，从而预防纠纷，减少缠诉，防止诉累。但笔者认为，以此作为设立行政诉讼收费制度的理由，有限制公民的基本权利之嫌。

第一，我国《宪法》第41条规定，“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这也是我国实行行政诉讼制度，制定《行政诉讼法》的宪法依据之一。可见公民提起行政诉讼是其实现基本权利的一种形式。实行行政诉讼收费制度，在一定程度上限制了公民基本权利。第二，滥用诉权的标准不清，人民法院在判断何为滥用诉权时主观意向大，具有很强的伸缩性。俗话说“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果行政主体的具体行政行为无懈可击，行政相对人也不会无事生非，将行政相对人对行政主体的具体行政行为不服或稍有不服而提起行政诉讼视为滥用诉权的话，恐有失《行政诉讼法》立法本意。事实上，是否实行行政诉讼法收费制度与滥用诉权是两码事。对某些有钱人来讲，行政诉讼是否收费，其仍都可以滥用诉权。第三，提起行政诉讼本来就是公民享有的一项基本权利，也是一个国家法治文明的体现。以收取诉讼费用作为行政诉讼的前提条件，很可能导致某些人因无法交纳或暂时无法交纳行政诉讼费用，而使自己的合法权益得不到法院的保护，从而对作出侵犯其权益的具体行政行为的行政主体“敢怒不敢言”，有冤无处申的尴尬局面。那种认为老百姓是刁民的“防民”思想应当向“为民”观念转变。

3、实行行政诉讼收费制度与体现当事人在行政诉讼中法律地位平等没有必然的联系。

有人认为设立行政诉讼收费制度，收取诉讼费用，反映了当事人在行政诉讼中法律地位是平等的。因为在具体行政行为中，双方当事人的实体地位是不同的。一方为拥有行政管理权的行政主体，另一方是被行政主体管理的相对人，双方属于行政隶属关系。双方的权利义务不对等，这样双方在实体法律关系中，是处于法律地位不平等的双方当事人。因而在行政诉讼中实行平等的行政诉讼费用原则，显得更为重要。这样充分体现了我国法律面前人人平等的思想以及保护公民法人和组织的合法权益的立法性质。

然而当事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交纳诉讼费为标准，而以双方在行政诉讼中所享有的权利和承担的义务是否平等为标准。行政诉讼收费的主要目的是为了弥补国家诉讼成本的损失。那种认为实行行政诉讼收费制度，能改变当事人在诉前不对等的法律地位，体现了法律面前人人平等的观点。笔者认为有失偏颇。以此作为设立行政诉讼收费制度的理由实在是牵强附会。

4、实行行政诉讼收费制度并不一定会使行政主体依法行使职权促进依法行政。

收取行政诉讼费用能促使行政主体依法行使职权，促进依法行政，一个重要理由是：通过对行政主体课以经济上的约束，以达到依法行政的目的。这实际上是混淆了一个概念，即行政主体财产所有权究竟归国家还是归该行政主体。如果说行政主体财产归该行政主体所有的话，还有可能够体现行政诉讼收费的惩罚性，促进行政机关行使职权。如行政主体财产属国家的话，则受到损失的仍旧是国家，即所谓“崽用爷钱不心疼”，因而未必能促进行政主体依法行政职权，依法行政。

5、实行行政诉讼收费制度，有利于维护国家的主权与经济利益，是对国家主权原则的一个误解。

在世界上，一些国家也实行行政诉讼收费制度。随着我国对外开放的发展进程的加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多。如我国不实行行政诉讼收费制度，则有损于国家主权与经济利益。这体现了一个国家的主权尊严，因而一些人认为在我国实行行政诉讼收费制度不仅需要，而且必要。

笔者认为国家主权是一个国家固有的权利，是国家最重要的属性，表现为对国内最高权和对外独立权。对外国的一些做法，应当批判地接受。因为是否实行行政诉讼收费制度是一个国家份内的事情，是一个国家对内最高权的表现。不能说一个没有实行行政诉讼收费制度的国家就有损于国家主权。在涉外行政诉讼中我们可以根据对等原则来维护国家主权与经济利益。

（二）对现行行政诉讼收费制度的法律依据和征收标准的合理性质疑。

退一步讲，既便上述理由成立，但现行的行政诉讼收费制度也值得商榷。

1、现行《人民法院诉讼收费办法》的法条依据失效，其合法性值得怀疑。

现行的《人民法院诉讼收费办法》是依据1982年的《民事诉讼法（试行）》而制定的。由于该法已经失效。故1989年《人民法院诉讼收费办法》的法条依据也随之失效，从而使《人民法院诉讼收费办法》的根基得到了根本性动摇。皮之不存，毛将焉附，该《办法》的合法性很得推敲。在《行政诉讼法》实施11年和《民事诉讼法》实施10年的今年，《人民法院诉讼收费办法》仍涛声依旧，不能不说是一种人为的遗憾。

2、现行《人民法院诉讼收费办法》所确的行政诉讼费用征收标准不合理。

《人民法院诉讼收费办法》将行政诉讼收费与民事诉讼收费合二为一，在费用征收上两者可互相通用。行政诉讼收费和民事诉讼收费一样将案件分为非财产案件与财产案件。非财产案件按件征收；财产案件④，以其所涉金额与价款按比例征收。非财产案件的行政诉讼费用按件征收倒不难理解，但财产案件按比例征收则有点过份附会于民事诉讼收费制度。第一，所有行政诉讼案件所争议的标的是具体行政行为的合法性，而非财产问题。行政案件所涉财产的金额或价款只是具体行政行为所导致的后果，而不是行政诉讼案件所争议问题的本身。因此不能将行政案件当财产案件看待；第二，行政主体有时作出的具体行政行为是难以估价或者是金额与价额巨大的，如大片森林、国土、水体、滩涂、珍稀文物等。这些案件如以金额或价款的比例来计算征收行政诉讼费用，其巨额费用无论是相对人还是行政主体都难以承受，特别是行政主体作为国家部门并不是经营性或营利性单位，其单位行政行为的财产也不归其所有。该笔巨额费用的最终承担者仍旧是国家财政，显然这种行政诉讼收费不合理，仍只不过是巨额的行政诉讼费用在国家财政内部由一个帐户转移到另一个帐户。诉讼成本仍间接地转归广大人民群众承担。因而我国的行政诉讼收费制度带有很大的民事诉讼收费性质。行政诉讼收费制度没有体现，行政诉讼维护社会公共利益等公权利的自身特点。

三、改革行政诉讼收费制度初探。

由于我国现行的《人民法院诉讼收费办法》的法条依据已失效。诉讼收费行政、民事不分的办法已不适应现代市场经济的发展。改革行政诉讼收费制度迫在眉睫。如何改革行政诉讼收费制度，笔者曾作如下探讨。

（一）建立诉讼成本国家承担制。

行政诉讼必竟不象民事诉讼那样解决的是平等主体民事权利和民事义务之争，它所要解决的是行政主体的具体行政行为是否合法，行政法律关系上的权利或义务如何落实的问题，因而在行政诉讼中必有一方是代表国家行使行政权的行政主体。换言之即国家为行政权利、义务的终极享有者或承担者。相对人提起行政诉讼的目的起因是因为其认为行政主体的具体行政行为存在法律上的缺陷，是其作为国家的主人参政的一种形式，因而在行政诉讼中产生行政诉讼费用应当由国家承担，实行行政诉讼成本国家承担制度。其次，作为行政诉讼和行政诉讼案件或非诉行政案件的执行的客体所依据的法律源于行政法，而行政法属公法领域，维护的是整个国家的公共利益公共秩序等公权利，公法的混乱将会造成整个法律体系的混乱的。故行政法的公法性质也决定行政诉讼收费不宜象民事诉讼那样，实行诉讼成本按过错原则由当事人承担。（建立行政公诉制度是实行诉讼成本国家承担的一个比较好的方式，可以与相对人行政自诉方式一同构成我的行政诉讼提起方式）。第三，人民法院作审判机关对行政主体的具体行政行为进行监督，是其职责所在，即国家机关对国家机关监督，是国家机关内部的事务，诉讼成本理由国家财政支付。如由当事人承担，则不尽合理。只有实行诉讼成本国家承担才能扭转这一不合理体制。

（二）建立行政诉讼成本追偿制度。

行政诉讼成本追偿是指在行政诉讼，行政诉讼或非诉行政案件执行过程中，所发生的诉讼成本损失，国家有权向有关责任人员要求予以赔偿。它包括国家对原告、被告、第三人的行政诉讼成本的追偿。从当事人是否为行政主体为标准。行政诉讼成本追偿可分为对非行政主体的诉讼成本追偿，和对行政主体诉讼成本的追偿。在对非行政主体行政诉讼成本追偿中，诉讼成本由非行政主体承担，在对行政主体的诉讼成本追偿中，则将责任落实到有关直接责任人承担。这样才能够真正减少国家财政开支，减轻广大人民群众的负担。

（三）建立滥用诉权惩罚制度。

提起行政诉讼是公民、法人、其它组织的一项基本权利，但权利不能滥用。为此在行政诉讼中有必要建立滥用诉权惩罚制度。在建立滥用诉权惩罚制度上，可以参考以下因素：一是对滥用诉权的界定。界定时应当考虑到行政主体的具体行政行为是否存在法律上的缺陷，原告提起行政诉讼的目的是否出于维权的正当需要。行政案件本身导致金额、价款的有无大小不能作为判定滥用诉权的标准。滥用权诉的具体表现形式应当以法律的形式规定下来，不宜给予人民法院较大的主观随意性。二是对滥用诉权者给以一定的制裁。追究其相应的民事责任，行政责任，造成国家财产损失巨大的，可以追究刑事责任。

（四）对于涉外行政诉讼，实行对等原则。

随着我国对外开放发展进程和我国加入WTO的步伐加快，外国人和外国组织在我国进行行政诉讼的情况会越来越多，是否实行行政诉讼收费制度各国做法不一。对此类行政诉讼，如机械地坚持诉讼成本国家承担，则可能有损我国主权与经济利益。因而从主权平等的原则出发，在实行行政诉讼成本国家承担的同时引入对等原则，这样既维护了国家主权，又避免了国家经济利益的损失。在实行对等原则中应当考虑以下两个因素：一是诉讼成本的核定；二是该外国对中国公民、法人、其它组织实行行政诉讼权利的限制程度。

注：

①1982年的《人民法院诉讼收费办法》为试行办法；

②含法律法规授权组织，下同。

③此处指的是一般情况，因为人民法院诉讼费的免除是有限的，且程序繁索；

④严格地讲为行为后果涉及财产权的行政案件。

参考资料：

1、《行政诉讼法学》，应松年主编，中国政法大学出版社2000年1月修订版。

2、《行政法与行政诉讼法》，姜明安主编，北京大学出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。

3、《行政诉讼法释论》，黄杰主编，中国人民公安大学出版社1989年6月第一版。

4、《行政诉讼法讲座》，黄杰主编，中国人公安大学出版社1989年6第一版。

5、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

6、《民事诉讼法学》，柴发邦编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、《国际法》，端木正主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

8、《宪法学》，魏定仁主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

9、《法学基础理论》，沈宗灵主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

10、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

11、《民事诉讼法（试行）》。

12、《行政诉讼法》。

13、《民事诉讼法》。

涉外行政诉讼特征篇4

目前司法实践中的情况是司法机关仅对行政处罚显失公平的纠纷具有变更判决权，而其他类行政诉讼案件中仅仅可判决维持、驳回、撤销、履行或者确认违法。这种司法变更权的缺失造成在房屋拆迁行政裁决诉讼案件中法院、行政机关和相对人三方均处于不利境地。这里需明确的是，本文所指的司法变更权为理论界的通说，即指人民法院在审理行政案件时，依照法律、法规规定的行政纠纷处理程序，部分或者全部变更行政机关作出的行政处理决定的权力。

（一）法院———两难境地

某地法院从2003年到2008年共受理房屋拆迁行政裁决诉讼案57件，其中判决维持12件、判决驳回5件、和解撤诉30件、其他理由撤诉的3件、判决撤销7件。其中判决撤销的7件案件，行政机关再次裁决后相对人再次的有5件。虽然从表面上和解撤诉率高体现了司法机关调处纠纷的能力，但深层次的原因实为无奈之举。此类案件中行政机关的行政行为均存在一定的瑕疵。所以，从法院的角度来说，一方面，如果严格按照行政诉讼法的有关规定，直接判决撤销或者部分撤销，社会影响比较大，不易被行政机关接受，即便行政机关再次裁决后，相对人再次率也很高；而另一方面，如果判决维持，拆迁人则因行政裁决行为的错误或者瑕疵难以接受判决结果。所以，无论哪种处理结果，都不能实现案结事了，故法院只能进行调解，促使相对人和行政机关和解撤诉。

（二）行政机关———裁决虚设

目前，由于我国行政裁决制度不够健全以及行政裁决机构程序意识淡薄，行政裁决中存在两种突出的现象：一是因行政裁决机构独立性不强和行政裁决程序不健全，行政主体在行使行政裁决权过程中滥用裁决权，不公正裁决的现象大量存在，导致部分被拆迁人的补偿偏低，难以维持最低生活；［3］二是行政裁决结果可能公正，但行政裁决机构行使职权过程中存在严重的程序瑕疵。无论哪种原因，因法院无司法变更权，有的拆迁主管部门为了避免法院撤销其行政裁决，如果在诉讼中了解到法院的意见趋向于撤销原行政裁决，便常常在法院判决前要求拆迁人向被拆迁人做出让步，支付更多的补偿金，动员当事人撤诉，结果使拆迁人受到的裁决并未真正执行，其结果是降低了行政机关的工作效率。

（三）相对人———循环诉讼

房屋是老百姓维持基本生存的基础，是最重要的财产。房屋的拆迁往往牵涉到被拆迁人居住、就学、工作、就医、休闲等多方面生活条件。如果行政裁决结果不公，将严重威胁到被拆迁人基本生活保障。也正是由于房屋的重要地位，在某些被法院判决撤销的案件中，如果拆迁主管部门仍按原裁决结果重新裁决，拆迁人往往不服，形成累讼。如“一起经过14次裁判的行政案件”———孙桂珍诉葫芦岛市动迁办一案即是一个典型的案例。［4］此种情况给被拆迁人造成“官官”（行政拆迁主管部门与法院）相护联手剥夺被拆迁人财产的破坏性后果。导致这一现象存在的主要原因是法院在行政裁决诉讼案件中不能对行政裁决所指向的民事纠纷行使最终裁决权。综上所述，司法变更权的缺失不论对法院的司法公信力和行政机关的行政权威，还是对保护相对人的－论房屋拆迁行政裁决诉讼案件中司法变更权的引入基本财产权益来说，都造成了严重不利影响，故行政裁决诉讼中引入司法变更权势在必行。

二、引入司法变更权的可行性

虽从司法实践的角度来说，引入司法变更权是必要的，但该引入是否可行，则涉及到司法权与行政权两者关系的问题，即该引入是否会造成“司法抢滩”问题。

（一）行政权与审判权的理论之争

关于是否赋予法院司法变更权之争，从其本质上说，是行政权与审判权的关系问题。对此，在行政诉讼法立法时已起过争执。支持行政诉讼司法变更权的主要理由包括：⒈行政诉讼的立法目的。⑴护权。“保护公民、法人和其他组织的合法权益是我国行政诉讼法的最根本目的，是立法宗旨中最主要的方面”，所以只要是对保护公民、法人或其他组织的合法权益有利的，就应该坚决地贯彻实施。⑵控权。要保护私权利就必须控制公权力。司法变更权的行使前提，是行政机关的行政行为存在显失公正，是对有瑕疵的行政行为的变更。有瑕疵的行政行为理应受到司法权的监督，因此，司法变更权是有条件的变更，不会造成国家权力的分工不清。［5］（p9）⒉司法变更权的具体运作。⑴事后监督。司法变更权是在行政职权已经实行终了之后而施加的制约。如最高人民法院在2005年的相关司法解释中明确：此类案件的行政裁决为法定前置程序。所以，司法变更权是在发挥行政职能快捷、效率、经济的优势后，使违法的行政决定回复到法律的轨道上来。⑵法律适用一致。根据我国行政诉讼法的规定，行政机关适用的法律范围要比司法机关适用的范围宽泛，但司法解释的出台，使司法机关适用法律的范围与行政机关适用法律的范围基本一致。所以，原则上不存在司法权随心所欲行使变更合法的行政行为的情况。⑶个案平衡。司法变更权实际上是用司法裁量权来决定行政上的作为方式，在个案中打破在司法机关、行政机关和立法机关之间早已建立好的权力分配结构和平衡，是个案地、动态地新的结构平衡，而非整体颠覆。［6］反对行政诉讼司法变更权的主要理由是：根据国家权力分立的观点，国家的立法、司法、行政权应分属不同的国家机关，行政权由行政机关行使，司法机关仅行使司法审查权，赋予司法机关司法变更权会造成司法机关干涉行政权，从而实现司法机关实质上代替行政机关行使行政权，造成国家机关权力分工不清。［7］（p200）对此本文认为，在房屋拆迁行政裁决诉讼案件中，应予以支持司法变更权的引入。除上述提到的适用于所有具体行政行为的司法变更权的理由之外，针对房屋拆迁行政裁决诉讼案件自身性质，理由补充如下：行政裁决是指国家行政机关依据法律、法规的授权，以居间裁决者的身份，对特定范围内与裁决机关行政管理职权密切相关的民事纠纷依法作出处理的具体行政行为。［8］（p1105）

而房屋拆迁行政裁决是指房屋拆迁管理部门依据《城市房屋拆迁管理条例》的授权，以居间裁判者的身份，就拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿方式、补偿标准以及搬迁过渡方式、过渡期限等原因达不成协议的民事纠纷作出处理的具体行政行为。由此可见，相对于一般行政裁决行为，房屋拆迁行政裁决行为除具备法定授权、一次性使用、执行力等一般性质之外，还具有特殊性质，即房屋拆迁行政裁决针对的是达不成拆迁协议的民事纠纷，其所针对的是被拆迁人基本的住房财产性权益。根据我国《宪法》第126条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉”的规定和我国《民事诉讼法》第3条“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法规定”的规定，一切民事纠纷原则上由人民法院主管，人民法院拥有对达不成拆迁协议的民事纠纷的最终司法裁决权。虽然由于房屋拆迁管理部门具有较强的专业技术知识，能够以中间人的身份平等、迅速、灵活、简便、经济地解决民事争议，行政法规设置了房屋拆迁行政裁决权，但这种裁决实际履行了司法另约的一种司法职能。因此，司法变更权从行政处罚案件到房屋拆迁安置补偿行政诉讼案件扩张，实际上只是部分恢复原本属于司法权主管的领域，并不发生司法权侵犯行政权的问题。

（二）与行政处罚相通之处

《行政诉讼法》自公布施行已20年有余，行政处罚案件司法变更权的引入有力地遏制了乱罚款、乱收费、乱摊派的“三乱”现象，积累了丰富的司法实践经验。而行政裁决与行政处罚相比，在立法时机、涉及的权益、专业要求上有很多相似之处。⒈立法时机。姜明安教授谈行诉法立法背景情况时解释说，上世纪80年代“国内行政执法最常见的毛病是乱罚款、乱收费、乱摊派的‘三乱’现象”。［9］为此，在经过多次讨论后，人大法工委在行政诉讼法中引入了司法变更权。而目前拆迁过程中，由于房屋拆迁行政裁决制度不完善，如听证、回避、职能分离制、公开制等基本的现代正当程序引入还不够充分，导致“一些地方违法征占农民耕地，不给农民合理经济补偿和生计安置，引发农民，仍然是影响农村乃至社会稳定的一个突出问题，必须引起各级党委和政府的高度重视。”［10］⒉涉及的权益。根据行政处罚法的有关规定，行政处罚包括人身自由罚、行为罚、财产罚和声誉罚，其中财产罚涉及当事人的权益为财产权益，而行政处罚诉讼案件主要集中于财产罚显失公平的案件。房屋拆迁行政诉讼案件涉及的权益也同为财产权益，但显而易见，相对于行政处罚中的财产权益，安置补偿往往涉及个人的基本生活权益，因该权益对公民而言十分重要，所以救济的紧迫性也更大。⒊专业要求。不可否认，行政机关在作出行政裁决时具有专业优势。但是，行政诉讼法施行后，直接适用其第54条第（4）项的判决已经不少，实践证明专业上的“可能”欠缺并不会导致司法不公。恰恰相反，法院相对于行政机关而言，对法律有着更为全面、系统的理解，其无利益涉及性，可以处于更为中立的位置，司法程序也更为明确、严谨、透明。所以，司法权非但不会滥用，反而会还行政相对人以公正。同样，在房屋拆迁安置补偿行政裁决案件中，以法院相对于行政机关缺少专业知识为由反对此类案件中的司法变更权的理由并不充分。综上所述，与行政处罚诉讼中的司法变更权比较，房屋拆迁行政裁决行为目前面临行政诉讼法中引入司法变更权时同样的立法背景，立法时机已经成熟，更为重要的是后者所涉权益更为重要，需保护性也更为紧迫。

（三）域外司法变更权之概览

在德国，《联邦德国行政法院法》第113条第2项规定：“具体行政行为内容为某一钱款的确定或钱款的认定、原告请求对此更改的，法院可以确定其他数目的钱款或以其他方式对钱款进行认定。如确定或认定钱款需较大精力或花费，法院可以在更正具体行政行为的同时指出未公正考虑到的或未考虑到的事实或法律关系，以使行政机关能依据法院裁判计算出钱款数目。行政机关将重新计算出的数额立即通知诉讼参与人，通知时无需遵守一定的形式：法院裁判生效后，应重新宣布更正过的具体行政行为。”［11］（p2019）在美国，州一级法院可对违法行为做出变更判决。如《示范州行政程序法》规定，如果因为专断的裁决，或反复无常的裁决，或滥用自由裁量权性质的裁决，或不正当地行使自由裁决权所作的裁决，致使请求审查人重要的权益受到损害，法院可以变更此种裁决。《纽约州行政程序法》规定，如果行政制裁显失公平的，法院不得将案件发回原行政机关重新处理，而应直接改判。对独立管制机构和行政部门裁决不服的，可以提起司法审查。对于无案卷的审判式听证裁决，法院可直接予以撤销，而无须再有其它撤销根据。对于行政机关在非正式程序下作出的裁决，法院应在重新认定事实的基础上作出判决，确定民事纠纷当事人双方的权利义务。可见，有关国家及地区在行政诉讼的变更判决的设置上多针对自由裁量行为，在综合考虑效率和诉讼经济的情况下进行不尽相同的规定。如根据具体行政行为是否涉及金钱之给付、具体行政行为是否是、显失公正、是否经过正式的听证程序等确定是否可以变更。

三、司法变更权制度之构建

（一）特有原则

适用于各类具体行政行为的司法审查的基本原则，通说认为包括人民法院特点主管原则、对具体行政行为合法性审查原则、被告负举证责任原则、行政诉讼期间行政决定不停止执行原则、不适用调解原则、司法变更权有限原则。［12］（p283）除此之外，本文认为，房屋拆迁行政裁决诉讼案件应有其特有的原则。⒈以实现行政诉讼的目标为根本原则。具体而言，第一，从相对人的角度来说，要保护其合法权益，在穷尽驳回、确认、撤销判决不足以保护其合法权益时应使用司法变更权；第二，从行政机关的角度来说，在以事实为根据，以法律为准绳的情况下，应尽可能维护行政机关依法行使职权，如可先要求被告行政机关限期重新做出具体行政行为，当其重作情况还存在明显不当、有害于相对人利益时才“必须”行使变更权，以提高其行政效率；第三，从法院的角度来说，应尽可能地减少、不必要的、没有实质意义的程序，以提高审判效益。鉴于该原则问题涉及到司法权与行政权的关系，是国家权力配置模式的一个重要环节，所以这一问题只能由国家权力机关即全国人民代表大会来决定。具体的说，一方面应对宪法进行修改，针对目前我国不同阶层或者群体的利益矛盾上升化、多元化和复杂化的情况，将党的指导思想中科学发展观以人为本的行政法价值观引入宪法，更加强调控制行政权力的滥用，而非一味强调行政权力的有效行使；另一方面应通过基本法律如行政诉讼法、行政程序法的制定，对房屋拆迁安置补偿合同行政诉讼中的司法变更权予以原则性规定。⒉不告不理原则。司法权的特性之一是被动，来源于司法公正性的这一最高价值追求，司法主动有可能破坏司法的公正性。不告不理是其具体体现。未经当事人的案件，法院不得受理和审判。所以，如果被拆迁人只是要求撤销行政裁决，或者要求行政主体重新做出裁决，法院不得超越当事人的诉讼请求，直接变更行政裁决（决定）的内容。⒊合法性兼合理性审查原则。合法性审查原则是司法审查中的通常原则和首要原则，对房屋拆迁行政裁决诉讼案件，应审查行政裁决行为的主要证据是否确凿、充分，适用法律、法规是否正确，是否符合法定程序，是否超越职权。鉴于房屋拆迁行政裁决的特殊性质，在此类案件中，法院应同时审查行政裁决行为是否合理，即行政裁决是否背离法律、法规的目的，背离基本法理，是否显失公正。

（二）具体规则

根据《国有土地房屋征收与补偿条例（征求意见稿）》征求意见稿，行政机关将从幕后走出，直接与被征收人签订拆迁安置补偿合同，改变以往由拆迁公司与被拆迁人签订民事合同的格局，且如果房屋征收部门与被征收人在补偿方案规定的签约期限内达不成补偿协议的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的县级以上地方人民政府根据补偿方案作出补偿决定。所以，根据征求意见稿，行政机关的行政裁决将不再适用。但不论是以行政裁决还是行政决定处理房屋拆迁安置补偿协议方面的纠纷，此类纠纷最终仍是民事纠纷。所以，本部分构建的行政裁决前置模式下的具体规则也同样适用于行政决定前置模式。本文认为，房屋拆迁行政裁决（决定）的对象包括被征收人就补偿方式、补偿金额、房屋权属、区位、用途、建筑面积、租赁和用益物权、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限。这些对象可以分为两类：一是补偿金额、房屋权属、区位、用途、建筑面积、租赁和用益物权，这些项目不需要行政机关的管理职权即可解决；二是补偿方式、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限，这些项目需要行政机关的管理职权予以解决。对于不需要行政机关管理职权即可解决的项目，如法院在审理中发现行政机关具体行政行为存在主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序、超越职权或者的，未正当地行使自由裁决权所作的裁决致使请求审查人重要的权益受到损害显失公正的，法院可以直接行使变更权。对于需要行政机关管理职权才可解决的项目，如法院在审理中发现，行政机关具体行政行为存在主要证据不足的，适用法律、法规错误的，违反法定程序、超越职权或者的，未正当地行使自由裁决权所作的裁决致使请求审查人重要的权益受到损害显失公正的，法院应给予行政机关一定期限要求其重新作出具体行政行为，如未改正，法院应及时作出撤销判决。

（三）司法变更权的监督

涉外行政诉讼特征篇5

关键词：政府信息；信息公开；诉讼

中图分类号：DF74 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2011）06-0088-06

Study on Several Legal Issues of Government Information Disclosure Litigation

ZHANG Miao-tang1，LU Qin2

（1.East China University of Politics and Law Graduate School，Shanghai 200063，China;

2.Peoples Court of New Pudong District，Shanghai 200134,China）

Abstract:Based on the analysis of disclosure of government information of Peoples Court of New Pudong District in Shanghai，it points out that there are some problems regarding the review standard of prosecutors application，the assertion of government information，the authenticity and the duty to disclose of the government information.It is suggested that government information disclosure litigation be perfected by standard setting and application，maneuverability category of information scale，typification of lawsuits and establishing case guidance system.

Key words:government information;information disclosure;lawsuit

政府信息公开是现代民主和法治的基本要求，被人们称为人权制度的核心表现方式。在我国，政府信息公开也逐渐成为民众促使行政机关依法行政、维护自身合法权益的重要途径。《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）实施至今已有三个年头，上海市作为全国最早以法规的形式规定政府信息公开的城市之一，从2004年的《上海市政府信息公开规定》（以下简称《规定》）实施至今也有七个春秋，今年又出台了《条例》的司法解释。实践的发展，是否实现了保障民众获取政府信息权利、促进依法行政和发挥政府信息服务功能的立法目的？司法实践中对相对人知情权的保障程度如何？笔者搜集、整理了上海市浦东新区人民法院近三年来的政府信息公开案件，以此为例进行分析，试图从司法实践的角度来探求存在的问题，以期推进政府信息公开工作的开展。

一、上海市浦东新区人民法院行政案件的基本情况

浦东新区人民法院是上海市最大的基层法院，每年审理的行政案件数量为全市之最。以2010年为例，该法院全年受理行政案件381件，占上海市一审法院受理行政案件总数的20.30%（见图1）。自2008年5月1日《条例》施行至2011年5月13日止，该法院共受理政府信息公开行政一审案件61件，其中2008年1件，2009年16件，2010年32件，2011年12件，共有撤诉案件12件。这些政府信息公开案件均由相对人申请引起。（见表1）

（一） 浦东新区法院政府信息公开诉讼案件类型

以案件涉及内容的性质为依据，主要分为三类：第一类是与重要财产利益相关的信息。主要涉及房屋拆迁、土地使用权等不动产领域，该类诉讼在首批信息公开诉讼案件中占了相当大的比例，有44件（不包括撤诉案件），占信息公开案件总数的72.13%。其中2008年1件，2009年12件，2010年22件，2011年9件。原告对于此类信息的较多诉求反映了公民对属于基本人权的重要财产利益信息的特别关注；第二类是与个人相关的信息。公民对自己个人信息的查询和获得，不仅是个人信息权的体现和落实，也是公民知情权的一个重要组成部分。此类案件有3起，分别是关于某刑事案件调查中的鉴定申请信息、社会保障和房屋产权信息。第三类是事关公共利益的信息。诉请公开可以供公众共同使用的信息,这类信息公开诉讼属于通常所说的公益诉讼案件。此类案件有2起，一起涉及建设工程规划决定及相关档案材料的信息，另一起涉及建设工程规划许可证及总平面图的信息。（见图2）

图2 浦东新区法院政府信息公开诉讼案件类型图（二） 行政机关答复的基本情况

在上述61起政府信息公开诉讼中，除12起撤诉外，余下案件的行政机关答复情况统计如下：不属于本机关职责范围的有16起，占案件总数的26.2%；政府信息不存在的有12起，占案件总数的19.7%；属于政府信息公开范围，并告知其查询途径的有7起，占案件总数的11.5%；不符合申请条件，不再作出答复的有4起，占案件总数的6.6%；不属于政府信息的有3起，占案件总数的4.9%；告知仅存在部分信息的有2起，占案件总数的3.3%；涉及个人隐私，权利人不同意公开的有2起，占案件总数的3.3%；属于商业秘密的有1起，占案件总数的1.6%；不予受理的有1起，占案件总数的1.6%；答复信息，原告不服的有1起，占案件总数的1.6%。（见表2）

（三）案件判决的基本情况

上述案件中，除12起撤诉，判决驳回诉讼请求的有39起，占案件总数的63.9%；撤销的有4起，占案件总数的6.6%；确认违法的有3起，占案件总数的4.9%；驳回的有2起，占案件总数的3.3%；判令履行法定职责的有1起，占案件总数的1.6%。（见表3）综合统计原告的败诉率是67.2%；行政机关的败诉率是13.1%。其中驳回诉讼请求的理由有以下几种：（1）答复行为事实清楚，适用法律正确，程序合法；（2）被诉行政机关无法定职权；（3）原告与相关政府信息无法律上的利害关系；（4）行政机关不掌握相关信息；（5）被告履行了职责；（6）答复有瑕疵，但结果正确；（7）原告缺乏相应事实证据和法律依据；（8）不属于法院审查范围。撤销的理由有以下几种：（1）程序违法，法律适用不当；（2）事实不清，法律适用不当；（3）适用法律法规错误。确认违法的理由如下：行政机关构成行政不作为，但信息已在诉讼中公开的。驳回的2起案件都是因为被告主体不适格。

从申请公开信息类型的统计数据上看，我国政府信息公开司法实践还呈现出如下现实特征：

1.申请公开的基础动因主要还不是民主政治参与的需要，而是“生活需求实用型”的，不是“决策信息需求型”的，而是“执行信息需求型”的。[1]申请者申请公开的信息内容，有一个明显的特征，即与民众基本生活需求联系越紧密，信息需求越大，争议发生率越高，不是把维护知情权作为最终目的，而是把政府信息公开诉讼作为一种手段。例如孟某在2009年共提起7件政府信息公开诉讼，董某在2010年共提起12件政府信息公开诉讼，这些案件大都与拆迁有关，他们通过诉讼收集自己想要的信息，通过连续不断的诉讼给拆迁主管部门施加压力，从而达到获取高额补偿的目的。在盛某诉某镇政府关于公开某老宅批准建房的文件案中，原告的目的就是通过诉讼获取被告“政府信息不存在”的答复，作为其在另一起民事案件中的证据。这些例子都是这一特点的有力证据和突出表现。由此可见，知情权之于中国公民主要是工具性的权利，还不具有成为独立价值的宪法基本权利的现实基础。

2.政府信息公开行政案件的被告呈现多元化特征，涉及大部分政府部门。从行政机关答复的情况来看，个别行政机关对政府信息公开申请缺乏重视，不仅存在答复错误、答复不周等问题，甚至还有超期拒绝答复的现象。从诉讼结果来看，据法院法官讲述，政府信息公开类案件成为所有行政案件中被告败诉率最高的类型。

3.从大量房屋拆迁信息案件可以看出，目前诉请公开的多限于与个人利益相关的信息，鲜有涉及重大社会公共利益的信息公开诉求，显示出我国的信息公开诉讼尚处于发展的初级阶段，有着鲜明的时代特征。而且主要集中在财产类信息领域，紧随社会矛盾的焦点问题，反映出来的社会矛盾十分突出。

二、政府信息公开诉讼所面临的问题

（一） 对申请标准要求过高

一般而言，申请人都是在为获取对自身有利的法律依据、法律事实或者证据的情况下，才会启动政府信息公开的法律程序。可以说，“申请人申请政府信息公开的行为通常是一种非独立的、附随性质的行为。”[2]例如在黄某诉某镇政府信息公开一案中，原告黄某要求获取“浦东新区某镇某村村9组原仓库1层楼改建成2层楼，并占用农田建水泥场地，占地近2亩的批文”的申请，以证实该仓库区域存在违法建筑。而被告答复原告申请不符合《规定》第21条政府信息公开的申请要求，故不再按照规定作出答复。而法院认为申请人填写的申请内容，没能够指向特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述，所以，原告对申请内容的描述不明确，行政机关无法提供相关政府信息。又如在孟某诉某规土局政府信息公开案中，原告向被告申请查阅其居住区沪浦规建（94）778号的建设工程规划许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的政府信息，被告认为原告申请获取的政府信息，因内容表述太宽泛，无法据此提供确定的信息，要求原告按信息公开的有关规定明确所要查询的具体内容后再予申请。原告不服，提起行政诉讼，法院判决驳回其诉讼请求。事实上，申请人对政府信息的存在形式和内容并不十分清楚，正是基于这种模糊，才使得申请人想借助法律途径知晓真相，以验证基础行政行为决定的存在及合法性。因此，有关政府信息公开的法律规范不应该将申请人对政府信息的“知道程度”作为申请政府信息公开的准入门槛。

（二）政府信息公开范围不明确导致法院在审理中认定困难

《条例》第2条对政府信息的范畴进行了界定，第14条第3款又对不予公开的政府信息进行了规定，但由于立法对“政府信息”的定义过于宽泛，申请人基于只要是“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的”信息均为政府信息的观念，提出大量公开申请，并以此为基础提起行政诉讼，试图采取“曲线救国”的方式解决已经过司法审查的行政争议。

由于政府信息公开范围的模糊性，在具体案例中法官有时难以判断其是否属于政府信息的范畴，从而给法院的判决带来了一定的不确定性，甚至会出现同类案件的不同审判结果，降低了司法的统一性和权威性。例如在原告张某诉被告某区发改委要求政府信息公开一案中，对原告申请获取的浦综规（94）1031号文，法院在审理过程中存在两种观点：一种观点认为，单纯的文件名称不是行政机关的最终决定，属于过程性信息，不属于《规定》中所规定的政府信息，即不属于政府信息公开法律规范调整的范畴；另一种观点认为，文件名称是文件的一部分，如果该文件属于政府在履行职责过程中制作或者获取的信息，且没有免于公开的情形，那么作为该文件组成部分的标题、名称及文号等内容亦为政府信息并应当予以公开。

（三）政府信息公开诉讼中政府职责的审查、信息真实的认定问题

在原告刘某诉浦东新区政府某部门信息公开一案中，原告刘某是浦东新区某镇某村7组村民，承包了集体土地并拥有宅基地，但不清楚相应的土地使用权被什么部门通过什么方法征收。原告于2010年7月申请公开该地块的征地补偿、安置方案公告，被告知政府信息不存在。法院最后认定原告对申请内容的描述是明确的，但被告经过检索未能发现，故其作出《告知书》认定事实清楚，适用法律正确。此案中，问题首先是政府有没有公开信息的法定义务，其次是政府有没有制作保存信息的义务。以上两种义务是合而为一，不可分割的，但是由于我国法律制度的缺陷，对政府信息公开的司法审查范围的局限性，以致于在政府信息公开诉讼中出现了上述义务被人为分割的现象。从法律上讲，履行义务和存在的义务是两个问题，政府制作保存信息是第一性的义务，即基础性义务，公开信息是附随性质的义务，也就是说负有制作保存义务的政府主体，在政府信息公开诉讼中，因其未履行保存义务而导致信息公开不能，不应构成信息不存在的豁免，但由于相关法律并未明确司法审查标准，因而对此难以作出行政机关违法的判决。

原告曹某诉某部门政府信息公开案中，原告要求获取由被告制作的核发给A县房地产开发经营总公司、B有限公司、C房地产开发有限公司、D房地产开发有限公司涉及某镇老镇区4号地块二期、三期、四期建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，以及被告履行职责过程中获取的上述四家公司的企业法人营业执照、资质证书。庭审中，被告认为原告申请公开的信息内容描述是明确的，对第二部分信息以告知书的形式进行了明确告知；对第一部分信息，经被告查询，原A县某局向A县房地产开发经营总公司发出《关于某镇4号地块建设工程建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》，并未查到B、C、D三公司的相关信息，并认为其已向申请人提供了全部的政府信息。而原告认为被告仅仅提供了一家公司的信息，未完全履行公开义务；其中被告提供的《建设用地规划许可证》，落款公章是2000年12月30日A区规划管理局，而当时A区还未成立，仍是A县，此信息涉嫌伪造，但法院并未审查其真实性。这一关键问题有可能决定案件结果，但是司法实践中通行的做法是对于政府信息的真实性一概不予审查，笔者认为这是我国政府信息公开诉讼中的重大缺憾。

三、完善政府信息公开行政诉讼制度的建议

（一）对申请内容不应当采取严格审查标准

《条例》第20条第2款规定了政府信息公开申请应当包括的内容；《规定》第21条规定了申请公开政府信息的申请书应当载明的内容，第22条第2款规定了行政机关的帮助义务。从形式上看，《条例》是行政法规，《规定》是地方政府规章，行政法规的效力大于地方政府规章。在《条例》中并无严格的审查标准要求，只是要求申请人对申请事项进行描述。《规定》将《条例》第20条具体化，要求申请人提供特定政府信息的文件名称、文号或者其他特征描述，描述有困难的，向行政机关咨询的，行政机关应当提供必要的帮助。而对处于弱势地位的申请人申请政府信息公开设置如此严格的申请条件，显然是极不合理的，有违反上位法之嫌。

我国政府信息公开制度刚刚起步，民众的信息需求多属“生活需求实用型”，而非“民主政治参与型”，其通过信息公开的途径争取自身合法权益的努力应得到法律支持。如果对申请内容采取严格的审查标准，处于弱势地位的相对人，其知情权将难以得到保障。申请标准应当切实可行，以形式标准为主，即只要符合法定的基本形式即可。行政机关应该本着便民、利民原则，对申请进行综合判断，只要申请人描述了信息的种类、数量、涉及的相关人和事项，行政机关就应当受理并尽力查找和公开。另外，《条例》第13条规定的“生产、生活、科研等特殊需要”标准是一种模糊化的语言表述，在法院审查相对人的原告资格以及申请事项的受案范围时，不应该适用严格的实质审查标准。依据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定，在司法审查中，“特殊需要”标准就应是“权利义务实际影响”标准，凡是相对人的权利义务受到影响的，法院就应赋予其原告资格，予以受理。

（二）为政府信息界定可操作性的范畴

建议对政府信息作出比较具体的规定，明确过程性信息和临时性信息以及政府机关内部的人事、财务信息、批准文件是否属于政府信息公开范围。另外，应要求各级政府部门分别编制或修订政府信息公开指南和公开目录，在指南和目录中科学、明确、详尽地界定可以公开和不能公开的政府信息，以便行政相对人行使权利，也能避免人民法院审理此类案件中出现执法不一问题。

需要说明的是，过程性信息要有具体的认定标准。行政机关对某事的处理进展情况、行政机关对某事的研究讨论记录、领导的批件、内部请示过程中上下级之间的函件等统称为过程性信息。对此需要区别对待。（1）针对已经办结的事项形成决定或者结论的过程中的相关信息，行政机关应当公开，包括领导的批示、行政机关之间的联系信息、研究和讨论的记录。（2）行政机关正在办理事项的过程性信息的公开是一个较为复杂的问题。首先，法定程序中规定要公开的应当公开。现代行政程序法的一个重要原则就是公开原则，为了保证当事人或社会公众的知情权、参与权、监督权，行政程序法中往往规定在行政行为实施的过程中要以一定的方式公开相关的信息。其次，在不影响行政机关后续工作、不损害他人或者公共利益的前提下，行政机关可以公开某些过程性信息。比如某些管理事务的进展情况、已经确定的某些信息等。《条例》第6条的规定就含有这样的立法精神。

（三）行政诉讼类型化

为了充分保障公民权利和公共利益，大陆法系行政诉讼类型化的路径值得我们借鉴。例如德国的规范性审查诉讼、日本的机关诉讼和民众诉讼以及法国的越权之诉。其中，“日本的民众诉讼是指以请求纠正国家机关或者公共团体不符合法律的行为的诉讼，这一诉讼不限于救济人自己的权益。”[3]事实上，政府信息公开诉讼包括主观争议和客观争议，只不过主观诉讼着重于监督行政公权力的运行，以保护公共利益为目的，客观诉讼的出发点是保护公民合法利益，二者都以政府公开的信息是否真实为争议焦点。“基于主观诉讼与客观诉讼在原告要件、审查对象和试图保护的利益上的根本差别，现代国家不可能通过某一单个类别的行政诉讼制度（如主观诉讼或客观诉讼）同时实现两种利益的保障，因此，若要全面解决此类纠纷，便应当在区分客观争议和主观争议的基础上，确立类型化的行政诉讼制度。对于客观争议，确立客观诉讼制度，对于主观争议，确立主观诉讼制度。结合政府信息公开案件的特殊性，在制定政府信息公开法和修改现行行政诉讼法时，这应当成为完善我国信息真实性争议解决机制的基本路径。”[4]

（四）确立政府信息公开的案例指导制度

就促进信息公开诉讼实践发展而言，怎样在仅有国务院《条例》和少数地方政府的《政府信息公开规定》对信息公开诉讼作出简略规定的情况下，在司法实践中能够切实保障公民知情权，监督行政机关权力的行使，以增强其对信息公开制度的司法保障实效，不断提高审判水平，是目前面临的突出问题之一。在当前尝试建立中国案例指导制度，深化司法体制改革的形势下，以案例指导制度来推进信息公开，指导对新兴的信息公开诉讼案件的裁判，是一个绝佳的选择。

“运用‘案例指导制度’来指导对信息公开诉讼案件的审判，意味着更多地运用典型的权威个案裁判来‘指导’相同类型案件的审判，而不同于以往一般地‘适用’条文化的司法解释来规范对相关案件的审判。这就要求国家司法机关比以往更加注重对具体个案的研究，更善于通过对个案的分析、判断、归纳和推理，来提炼概括相应的诉讼规则，以深化对信息公开诉讼特质的认知，充实丰满相关审判规则，并在具备相应条件时，将其逐步提炼概括成为或个案化的司法批复，或条文化的审判规则，或国家的正式立法文本。”[5]

参考文献：

[1]倪洪涛.依申请政府信息公开周年年度调查报告――基于透明中国网刊载的40宗涉诉案的考察[J].行政法学研究，2009(4).

[2]于立深.依申请政府信息公开制度运行的实证分析――以诉讼裁判文书为对象的研究[J].法商研究，2010(2).

[3][日]盐野宏.行政法[M].杨建顺，译.北京：法律出版社，1999：430.

[4]邓剑光.论政府信息真实性争议及其解决机制的完善――“华南虎照风波”引发的行政法学思考[J].政治与法律，2009(6).

[5]赵正群，董研.中国大陆首批信息公开诉讼案件论析（2002―2008）[J].法制与社会发展，2009(6).

收稿日期：2011-09-05

涉外行政诉讼特征篇6

由于税法规定既要确保税收收入,又要与私法秩序保持协调;既要尽量减少对经济的不良影响,又要体现出适度的调控,使得税法具有较强的专业技术性。[1] (P38)税法的技术性特征导致涉税诉讼也呈现出对专业技术性的要求。然而,长期以来我国实践中一直有忽视税法和税收诉讼专业技术性要求的倾向,这反映在司法机构的设置上,即体现为没有实现税收司法机关的专门化。在缺少专门税收司法机关的情况下,普通法院经常会因难以达到处理税收诉讼的专业技术要求而求助于税务部门,这不由得引发人们对税务机关垄断税法解释从而影响纳税人权利救济的担忧。[2] (P556-557)

一段时间以来,学界就税收司法的独立性问题开展了广泛的讨论,建立专门税务司法机关的呼声也日渐高涨。但对于建立何种形式的专门税务司法机关,大家的意见并不统一。有人建议效仿美国、加拿大等设立专门的税务法院,有人主张效仿法国、瑞典等设立专门的行政法院,也有人认为根据我国的实际情况,现阶段单独设立税务法院比较困难,故应先在人民法院系统内设置税务法庭作为过渡,或者干脆主张以税务法庭取代税务法院的设置。现在看来,设立税务法庭的主张似乎占了上风。该说认为,税务案件的专业性和大量性、实现依法治税和保护纳税人合法权益的需要使得设立税务法庭极为必要,现行法律制度、司法实践以及我国的人才状况也使得设立税务法庭成为可能。[3] (P98-99)但笔者主张,我国应尝试在现行的普通法院系统之外,逐步设立专门的税务法院,而不仅仅是税务法庭。

随着税收法治的推进,涉税诉讼案件数量则将大幅攀升。在这样的背景下,如果“基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院都设立相应的税务审判庭”, [3] (P99)不利于税收司法改革根据实践的需要逐渐推进,很难起到税务法庭所谓的改革“过渡”作用。相比之下,根据涉税诉讼案件的发生分布情况,首先选定若干个涉税案件相对较多的区域,设立一定数量、合理审级的税务法院,相对集中地解决涉税诉讼,并且随着税务法院制度的成熟、涉税案件数量的增加再逐步地推广税务法院的设立,进而构建完整的税务法院系统的方案更为合理。一则这种方案有利于集中有限的司法资源加强涉税诉讼案件多发地区的案件处理,凸显税收司法改革的实效性,二则这种循序渐进的改革方式风险较小,成本较低,灵活性强,更有利于改革方案紧贴实践,稳步推进。因此,较之税务法庭,设立专门的税务法院更有利于现阶段税收司法案件的处理,更有利于纳税人权利的保护,更有利于税收司法独立的保障,也更有利于全国税收司法的统一。

二、我国税务法院的建制

(一)税务法院应该隶属于司法系统

各国设立的税收司法机关,在管理上有两种模式。有的隶属于行政系统,比如财政部。如,丹麦、韩国;有的隶属于司法系统,世界上多数国家即是采用这种模式。在我国,关于税务法院(庭)的设置也有不同的意见,有人建议税务法院(庭)应隶属国家税务总局或者财政部,但更多的学者则认为税收司法机关应该隶属于司法系统。笔者认为,税务法院作为司法机关,理所当然应隶属于司法系统,应该根据司法机关特有的组织管理要求对其进行设置和管理。从国际趋势上看,美国、加拿大等国的税务法院皆有从行政系统向司法系统转变的实践。比如美国联邦税务法院的前身即为创立于1924年的税收上诉委员会,属于行政系统的一个分支。1942年,税收上诉委员会改名为税务法院,但其实质还是政府行政分支机构。1969年,税务法院最终被纳入司法体系,更名为联邦税务法院,从而建立了今天我们所看到的联邦税务法院系统。[4] ( P52)加拿大建立税收司法机关的尝试始于1918年,当时加拿大所得税法颁布刚过一年,税收征纳方面出现了较多的纠纷,联邦遂成立了一个“临时审判团”,专门审理所得税案件。1948年,“临时审判团”改为“审理委员会”,归财政部管辖。1971年,“审理委员会”划归司法行政部门管辖,公正性得到加强,但仍隶属于行政系统。1983年,加拿大联邦决定成立税务法院,作为司法审判体系的一部分,开始独立地行使职权。[5] ( P36-37)从以上的介绍中不难看出,美国、加拿大的税务审判机关皆有一个从行政系统向司法系统转变的过程。应该说,这种转变反映了现代司法和税收法治的要求,体现了税收司法的潮流和趋势,我国在建立税务法院时,理应借鉴学习。尤其在我国司法机关尚不独立的情况下,如果将税务法院划归行政部门管辖,其独立性势必更加阙如,最终必将沦为行政部门的附庸。因此,为了保证税务法院的独立,发挥税务司法机关的应有职能和作用,税务法院应该隶属于司法系统,属于国家司法审判体系的重要部分。至于其性质,则属于我国《人民法院组织法》规定的专门法院。

(二)应该按照经济区域设立税务法院和确定管辖

前已述及,我们应该尝试不同于普通法院的管理和管辖体制,即应根据经济区域合理组建税务法院系统并确定管辖。这样一方面可以避免司法区域与行政区域重合而带来弊端,避免地方保护和行政干预,在人、财、物等方面为其提供保障,从而保障税收司法的独立。另一方面,也符合我国涉税诉讼案件地区分布不均衡和财政能力、设立税务法院资金保障存在地区差别的特点,有利于有针对、有重点、逐步地、系统地设立税务法院。具体说来,可以根据各地涉税案件的发生和处理情况以及财政能力,将全国划分为若干大区,分别设立税务法院,再于其下根据具体情况设立更低一级的税务法院或者税务法庭。这种做法与发达国家税务法院的设置是一致的,比如加拿大联邦税务法院即根据需要在全国主要城市设立税务法庭,如多伦多市设有三个税务法庭,温哥华设二个,渥太华设一个,一般地区的税务法庭则与普通法院一起办公。[6] (P152)这种模式充分考虑了地区经济、案源情况,反映了司法实践的需要,不失为一种较有效率的选择,完全可以为我们所借鉴。当然,在设立税务法院时,除了主要依据经济区域之外,也应适当考虑民族、法治程度和风俗习惯等方面的区域要求。在受理案件时,各税务法院应该根据各自所在的区域确定管辖,其范围与其设立时划分的司法区域是一致的。

同时,我们应当建立税务法院垂直管理系统,并应充分考虑税收司法的审级要求。我国普通法院采用的是四级两审制度,专门法院如铁路法院、海事法院等一般采用三级两审制,且其第二审法院一般为各省的高级人民法院,且均受最高人民法院的领导。与此不同的是,加拿大的税务法院与联邦上诉法院、最高法院是一种平行结构,彼此之间不 存在领导与被领导的关系。[5](P37)而在美国,纳税人对于区法院的判决,可向上诉法院;对于巡回法院的判决,可向联邦巡回上诉法院;对于税务法院的判决,则可向上诉法院。对于上诉法院和联邦巡回上诉法院的判决,则可向最高法院, [7] (P352)因而其税务法院系统和一般法院系统是一种交叉关系。在笔者看来,从保证司法统一和维护最高法院权威的角度看,最高法院领导专门法院并对案件享有终审权,是比较合理的,我们并不需要效仿加拿大那样强调税务法院对于联邦最高法院的绝对独立。但是,为了避免地方保护和行政干预进而保障司法独立,不应赋予各省高级人民法院审理审查、监督税务法院审理的案件的权力。而对于当事人选择向普通法院(前已述及)的案件,在符合两审终审和审判监督制度要求的情况下,高级人民法院则有权审理。

(三)税务法院巡回审理制度

采用三级两审的税务法院制度,则税务法院在数量上必然相对精简,分布上也不如普通法院那样覆盖普遍、全面。而我国现阶段涉税诉讼虽然不多,但也有一两千件,从长远看更会大量增加;分布上虽然比较集中,但也有大量零散性案件存在。那么,在税务法院的分布存在区域差别、一审税务法院管辖范围比较大的情况下,这些零散性案件的审理无疑就比较困难,让每一个当事人都长途跋涉到相应的管辖法院去或者干脆放弃向税务法院的权利而向当地的普通法院无疑不是保护纳税人权利的应当之举。而巡回审理制度则可以比较有效的解决这一问题。美国等国家很早就建立了行之有效的巡回审判制度,加拿大联邦税务法院的法官也有权独立代表税务法院行使职权,在全国各地巡回审理案件。[6] (P153)可惜的是,我国并没有建立系统的巡回审判制度,各地以往所设的所谓“交通巡回法庭”、“卫生巡回法庭”、“水利巡回法庭”以致“农机巡回法庭”等往往成为协助交通管理部门、卫生行政部门、水利部门、农机管理部门等行政部门进行现场执法的附庸,其所谓“巡回法庭”也不是经常到各地审理案件,其作为“派出法庭”的特征倒更加明显。这样的“巡回法庭”和发达国家的“巡回法庭”、“巡回法院”、“巡回审理”在根本上是不同质的东西。在关于设立税收司法机构的方案中,也有人就提出了建立巡回税务法庭的设想。不过在他们的建议中,巡回税务法庭是作为一种替代税务法院(庭)的临时性的存在,其主要审理第一审税务案件,二审则都由最高人民法院进行审理,巡回税务法庭同时要受国家税务总局的领导。[8] (P49)这种设置一则不具有救济的稳定性,二则会使最高法院不堪诉累,三则有悖司法独立的要求,因而是不具有可行性的。但是,这种设想看到了税务案件发生、分布上的特点和普遍建立税务法院的难处,在某些方面反映了实践的要求。如果将其加以改造,建立一种作为司法体系框架内的、辅助税务法院审理案件的、长期的稳定的巡回审理制度,则对于税收司法机关体系的合理建立和税收司法改革的顺利推进,对于税务案件的解决和纳税人权利的保护都将起到重要而积极的作用。

(四)税务法官选任和管理制度

税务法官既应具有法官的任职资格,也必须具有相关的税务知识。选任的方式主要有两种:一是由法院中对审理税务案件比较有经验的法官充任税务法院法官;二是通过司法考试从社会中挑选出的合格的税务法官。[3] (P99)我国不存在兼职法官,但在某些国家则还有兼职法官的制度,如加拿大税务法院就聘有一些兼职法官,兼职法官由大法官任命,享有同正式法官相同的权力。现阶段我国同时满足法官任职条件和税务专业条件的法官数量比较有限,随着税收法治的发展,涉税案件势必大量攀升,税务法院对专业人才的需求量也会不断增长,我们有必要加强对这方面人才的培养,以期有更多符合条件的人才充实到税务法院中去。在法官的管理上,应当在组织人事等方面避免行政机关的干预,也应避免法院对法官独立审判具体案件的不当限制。如美国的法官都是终身制的,加拿大联邦税务法院的法官一经任命即终身任职。除了职业保障之外,税务法官还应有生活保障、学习进修机会保障等多方面的保护,以期独立、专业的进行税收司法活动。

三、我国税务法院的运作

  (一)税务法院的受案范围

目前税务刑事诉讼面临的问题不象行政诉讼那样突出,设立税务法院的主要作用在于对税务行政诉讼案件进行审理。具体说来,税务法院应主要审理税务机关在执行具体税务行政行为时与纳税人所发生的纠纷,美国、加拿大等发达国家的税务法院也是如此。但随着税务法院的发展和税收法治的推进,根据税务刑事案件的发生情况和特征,以及税务法院的审理能力,我们也可以考虑将税务刑事诉讼纳入税务法院的受案范围之中,以期实现行政诉讼与刑事诉讼的协调、统一。

此外,需要注意的是,目前我国立法对行政诉讼受案范围有两个限制,一是排斥对抽象行政行为的审查,国家权力机关和行政机关的立法行为均不在司法机关的审查范围之列;二是司法审查只对具体行政行为的合法性而不对合理性进行审查。这两种限制如今已经饱受争议,加强司法审查的呼声日渐高涨。这种限制体现在税收司法的领域,其弊端尤其明显。如前所述,在当今税收立法不完善、立法层次较低的情况下,在对具体税务行政行为进行审查时,法院对税务行政机关所依据的税收法律、法规、规章的合法性进行审查就显得特别必要。而鉴于税法专业技术性的特征和当事人对税收诉讼专业性的要求,仅仅对税务行政机关具体行政行为的合法性进行审查,而不对税款计算方式选择、弹性政策优惠等专业技术性内容进行合理性审查,则不符合纳税人合理避税和权利保护的要求,很难实现对纳税人权利的有效保护和税收司法作用的充分发挥。当然,建立法律法规的合法性、合宪性审查制度是牵涉到国家整个司法制度改革的系统工程,这和整个国家的法治水平的提高、法治观念的更新等密不可分,我们很难在短期内实现这一宏伟的目

标。但在税务司法实践中,通过司法审查首先排除内部规章、红头文件等规范性较低、明显缺乏法律依据的一些文件的法律适用效果,则是可能的,也是很有必要的。对于法院对具体行政行为的合理性进行判断的权力,也应该在改革中予以确认。

(二)税收司法与行政复议的衔接协调

在税收司法实践中,应该避免两个误区:一个误区是过于夸大税收司法的作用,盲目 否认税务行政复议制度,这是很不恰当的。因为,追求纳税人权利保护途径的多元化,充分有效的利用行政资源、避免滥用司法资源应当是我们对纳税人进行救济时应该遵循的理念。西方发达国家大多建立了一套行之有效的行政复议制度,即便在司法系统高度发达,并专门设立了税务法院的美国,其在涉税纠纷的处理上仍然实行“穷尽行政救济”的原则,其成立了专门的上诉部来处理行政复议案件,并通过种种制度设计诱导当事人先行选择行政复议救济。直接的诱导手段是规定纳税人不先行复议,即使胜诉也不能由败诉方承担。间接的诱导手段是,如果纳税人未经上诉部而直接诉至税务法院,税务法院也会提请上诉部提出判案的参考意见。他们虽然不在法律上规定行政复议的前置地位,仍然通过上述诱导手段和简便高效的行政复议程序、公正无偏私的结构设计吸引了大量的涉税纠纷在行政系统内部先行解决。[9] (287-288)如前所述,同样建立了税务法院系统的加拿大每年涉税争议的85%也都在行政系统内部通过复议、协商解决。作为西方发达国家尚且如此强调发挥税收行政复议制度的作用,在我国司法系统不发达、司法制度不尽完善的国情下,就更有必要充分发挥复议制度的重要作用。当然,我国的复议制度尚不完善,复议机构不够独立,复议程序也不够简便高效,这些问题都要在以后的改革中予以解决,但我们不能因此否定复议制度的重要作用。

另一个误区则是过分强调行政复议制度的意义和作用,将税收行政复议前置制度绝对化。这个问题在我国当前的税收法律中体现的很明显。我国《税收征收管理法》第88条第一、二款规定:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院。当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院。”可见,除了对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施可以直接向法院外,对作为涉税争议常态的“纳税上的争议”均采用复议前置主义。而且,在纳税人申请行政复议之前,对于税款和滞纳金则又要求“执行前置”。这种“双重前置”的模式体现了行政权力优越性的观念,而违背了税收征管的平等要求和程序正义的理念,甚至可能导致“税务机关侵权越严重,越不易被制裁;纳税主体被侵害得越严重,越不易获得救济”的情形发生, [9] (P274)从根本上讲,不利于纳税人诉权的保护和实体权利的救济,因而是违背现代税收法治的要求的。

综上,对于我国现行税务行政复议制度,有必要进行反思与重构。在制度设计的逻辑起点上,应把税收行政复议的制度功能定位在赋予税收行政行为相对人权利的保护上。[10] (P298)在具体的制度构建上,应改革现行的限制当事人诉权行使而进行复议前置的做法,转而寻求保障行政机关复议的公正性,利用复议制度本身的优越性来吸引相对人选择行政复议程序,并在诉讼费、滞纳金的分摊和承担等方面设计合理的制度以限制当事人滥用诉权。税务诉讼和行政复议制度并非不能并存或者必须先经其一,理应在受理、期限、当事人、审理依据等方面予以衔接协调。[11] (P302-318)

(三)小额涉税纠纷解决机制

实践中,除少数案件争议额度较大之外,绝大多数税收案件涉及的金额并不太大。在这种情况下,纳税人对于税务司法的程序要求并不非常严格,其需要的是案件的简便高效的解决和其权利的快捷救济。对于这类案件,法律上应该为其设计出一套简便易行的纠纷解决机制。在美国,税务法院设立有小的申诉法庭,对于欠税或多缴数额加上罚款总额不超过1万美元的案件,当事人可以选择向小的申诉法庭。在加拿大,针对小额涉税纠纷的大量存在,也设计有一套非正式程序对其进行审理。但是,按美国、加拿大的税务司法实践,纳税人一旦选用了这种简便程序,就失去了向上级法院上诉的权利。这样做的目的,是为了避免小额涉税诉讼耗费过多的司法资源。我国现阶段尚未建立小额税收纠纷解决机制,但很多学者已经在倡导这一制度,我国现行诉讼法中亦有关于简易程序的规定。笔者认为,为了使为数不多的税务法院、税务法官免遭大量小额涉税案件的讼累,实现纳税人权利快捷高效的救济,我们应当完善我国诉讼法上的简易程序,并效仿发达国家建立小额纠纷解决机制。具体说来,在税务法院内部设置上,可以设立类似美国小额申诉法庭的特别机构以专门审理小额涉税案件;在案件受理制度上,可以降低对书面化的要求和立案的标准,采用方便当事人和参加诉讼的管辖标准和程序;在案件的审理上,对举证、质证、辩论和庭前程序等方面予以适度简化;在宣判上则尽可能做到当庭宣判,可能的情况下,也可当庭执行;同时,可效仿发达国家赋予税务法官以相对充分的权力和独立的地位的做法,以充分利用巡回审判制度解决纠纷,为小额涉税诉讼的快捷、高效审理留下空间。当然,小额涉税纠纷审理机构和程序并非当事人所必须选择的,其也可以选择普通机构和程序进行诉讼,当事人有权根据其对自身权利的更加充分、深入保护和快捷高效救济之间的权衡在纠纷解决机制上作出选择。对当事人选择小额涉税纠纷审理机构和程序也应该进行一定的限制,尤其在上诉制度上,为了避免当事人利用该机制进行滥诉行为,不应允许其再向上一级司法机关提起上诉。

参考文献:

[1]张守文。税法原理[M].北京:北京大学出版社, 1999.

[2]刘剑文。税法学[M].北京:人民出版社, 2003.

[3]翟继光。试论税务法庭在我国的设立[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2003, (4)。

[4]熊晓青。美国联邦税务法院简介[J].中国税务, 2000, (3)。

[5]冀保旺。加拿大税务司法体系的特点及启示[J].涉外税务, 1999, (8)。

[6]财政部税收制度国际比较课题组。加拿大税制[M].北京:中国财政经济出版社, 2000.

[7]财政部税收制度国际比较课题组。美国税制[M].北京:中国财政经济出版社, 2000.

[8]姜景亮。关于建立税务法庭问题的探讨[J].现代情报, 1996, (12)。

[9]熊晓青。问题与对策:税收争讼法律制度探讨[C].财税法论丛(1)。北京:法律出版社, 2002.

[10]刘剑文。 WTO体制下的中国税收法治[C].北京:北京大学出版社, 2004.

[11]石佑启。税务行政复议与行政诉讼的衔接协调[C].财税法论丛(1)。北京:法律出版社, 2002.

涉外行政诉讼特征篇7

关键词： 民事公益诉讼 原告主体 检察机关

一、公益诉讼之特性

公共利益作为一个在法律中常见的用词--例如我国《宪法》第10条、《民法通则》第7条、《物权法》第42条、《合同法》第7条、《证券法》第1条等诸多法条中都直接出现了公共利益一词--其范畴在学理上并无通论，但究其特征争议不大，大多数学者都承认公共利益是适用于一个群体内普遍的个体且在群体内一般难以做出区分的，例如约翰·罗尔斯认为公共利益就是不可分和公共的，戴维·米勒表述公共利益的基本特征就言及其相关性与公共性。4当发生诸如环境污染等涉及公共利益之事件的同时，其特质不在于对每个个体的影响，而在于对一个群体以及自然环境的影响。

鉴于公共利益在概念上的模糊，若要将此概念使用于法律实践，就有必要通过立法机关将之转换为实在的法律规范，在实践中往往可以采取多种方式进行列举与排除，针对我国民事公益诉讼案件的具体类型，有学者总结包括有国有资产流失、环境污染公害诉讼、特定弱势群体权益受损引发之诉讼、反垄断诉讼、特定人事诉讼、消费者保护诉讼以及扩散性利益受损的群体性纠纷等七类。5在具体区分了其类型后可以发现公益诉讼可以从不确定的法律概念具象到确定的对象与范畴，而当新事件产生后也可以由立法机关、行政机关等进行规制从而赋予其较强的可操作性。

二、支持原则适用失格

在民事公益诉讼的主体讨论中，对于检察机关等参与民事诉讼所寻求之法律支持多言及《民事诉讼法》第十五条之规定"机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院"。因该条款在民事公益诉讼学理讨论的普遍性先对其进行探讨。首先，支持制度虽是我国民事诉讼法教材上普遍认同的原则，但支持的方式、程序以及支持者所处的诉讼地位和诉讼权利义务等问题缺乏具体规定。其次，匆忙将支持原则放入民事公益诉讼领域并认为《刑事诉讼法》第77条第2款之"如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候也可以提起附带民事诉讼"作为诉讼之法律依据有操之过急、求马唐肆之嫌。诉诸法律是维护公共利益最后屏障，在诉之前，从前文所引用之案件具体类型可以看出，基本上列出的每个类别国家都有相关之立法以及行政机构社会团体对公共利益进行规范化的保护与救济，监督与管理。尤其对于环境公益诉讼，探究制度上的预防和避免要重要于事后的救济，民事公益诉讼在效益上并非属于最优选择，而在新制度尚未确立之时从现有难以适用制度中寻求突破必然会产生先天之缺陷。第三，支持原则并无法解决民事公益诉讼之问题，按照我国现行流行教科书的观点，其支持制度的建立是"在列宁关于社会主义的民事法律关系是公法关系而不是私法关系的理论基础上的，它是国家干预民事法律关系的补充，体现了依靠社会力量维护国家法制的思想，故也称社会干预原则。"6而我国的民事诉讼法关于支持的规定与社会干预原则有着很大区别，"按照社会干预原则，干预者在受其保护的人发生民事争议时有权，不需要征得受其保护的权益人同意。依社会干预原则，干预者有和参加诉讼的权力，而依支持的规定，支持者只有抽象的支持权，不能直接提讼和参加诉讼。社会干预原则允许负有保护责任的个人实施干预行为，或者参加诉讼而我国不允许个人支持。"7同时，也应认识到，作为市场主体，国有企业等有能力聘请律师并提讼，国有资产的管理机构虽没有公诉职能，但有权力监督国有企业，在监督权怠于履行之时检察院等有权监督，其中监督机构的设置与监督机制的订立发挥的作用会远大于有公权力介入私权力之虞的检察院行为。检察院其自身参与诉讼会面临更多的问题，诸如检查机关在民事诉讼中与相对人之间地位是否平等；检察机关若作为主体参与诉讼其本身作为法律监督机关是否缺失公平，会不会公权干预私权，会不会干预审判权，该如何规避；检察院提讼的依据是出于国家赋予了其法律监督的权力还是作为民事诉讼当事人的诉讼权；检察机关提讼后其与负有监督职能的特定行政机关需要怎样合作或分配资源等等。

三、公益诉讼制度主体制度猜想

对于公益诉讼的概念，常见概念定义如"通常是指任何组织个人都可以根据法律的授权对违反法律法规侵犯国家利益社会利益或不特定多数人利益的行为向法院提讼，由法院依法追求其负法律责任的活动。"8，或"公益诉讼是指特定国家机关、社会团体和相关公民根据法律规定对违反法律而侵犯国家利益和社会公共利益的行为提讼，由法院通过司法程序追究法律责任的一种法律制度。"9从这两个定义中可以发现，对待公益诉讼，法律的授权是某主体能提起公益诉讼的必要条件，从这点出发结合当今的立法可以对各类民事诉讼主体进行评估。

1.直接受害人。我国《民事诉讼法》第108条规定"原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人或其它组织"，这种以"直接利害关系人"理论规范原告之诉的理论使得公益诉讼中直接受害人当然可以提讼。

2. 检察院。公益诉讼往往有不可逆、涉及面广的特点，甚至有时候受损对象无提讼之资格，公益诉讼尤其在环境公益诉讼中，事件产生的后果难以通过经济补偿进行补救，所以在公共利益处于危险阶段的时候的是否有诉讼之可能亟需认定，同时，某些受损对象，例如湿地破坏中某些动植物濒危又需要保护的情况下，谁能提出诉讼也需要认定，在2005年12月7日贺卫方等人就以鲟鳇鱼、松花江、太阳岛为共同原告进行环境民事公益诉讼，要求中石油赔偿100亿用以建立松花江治理基金。20世纪70年代的美国就有相关人士代表帕里拉属鸟夏威夷土地与资源管理局，最终当地法院判决帕里拉属鸟胜诉。但在此类案件中，检察院如若能作为诉讼之主体是具有优势的。首先，《人民检察院组织法》第5条规定了人民检察院刑事公诉、侦查和法律监督职能，在法律上有部分依据，其次，人民检察院作为监督机关，拥有大量具备专业知识的法律人才也有调查取证的能力。再次，检察机关在刑事公诉案件中便代表国家进行诉讼，在民事公益诉讼中，其涉及的范围远大于一般民事诉讼，检察机关代表群体性利益是出于对公众或者国家负责，在这点上看检察院是适格的。但是正如前文提及的，如果检查机关能提起民事公益诉讼，那么其一家便独有侦查的权力、抗诉的权力以及检察长列席人民法院审判委员会等权力，如果这些权力都在诉讼中行使，不啻将对被告产生不利影响，使得被告反倒成为了弱势的一方，有可能影响审判的公正。对此还有很多制度上的要求需要完善，但是不能否认检察院是一个良好的递补提讼之机关，只是需要法律在授权同时严格认定其诉讼之范围。

3.行政机构。在《中华人民共和国海洋环境保护法》第90条第一款规定"造成海洋环境污染损害的，由第三者排除威海并承担赔偿责任"，在同条第二款规定"对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。"这里如何提出损害赔偿要求，提出之损害赔偿是基于行政行为抑或是通过诉讼需要严格的区分。

行政机关作为公益诉讼的原告是有数例现实案例的，如2007年贵阳政府机关提起环境公益诉讼并胜诉，2010年云南昆明环保局作为原告诉养猪场违规排放污水得以立案审理。行政机关作为公益诉讼的原告在原理上同检察机关相类似，其本身便对公共利益担负着行政责任，往往公共利益所涉及的事件原先便应当由政府机关进行监督。此外，由行政机构提起行政公益诉讼有助于严格限定检察院作为民事公益诉讼主体时案件的范畴。但是行政机关作为诉讼主体也有不当之处，最明显的不过与行政主体过于明显的公权力性质和与公益所产生的利益一致，行政机关的不能排斥胜诉后得到公共利益远远超出其实际得到的利益。行政机关充当原告可能不仅会破坏私法的自愿平等，而且也更有可能造成诉讼双方诉讼地位不平等。此外，环境监督部门等涉及公益的部门没有独立人格，而且其组织形式上也缺乏能够代表国家参与诉讼的能力。

4.公民及社会团体。我国的《社会团体登记管理条例》中社会团体的定义是"中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性的社会组织"。社会团体作为一个有组织的有共同目标的公民集合，在组成、财力和精力上是能与公益诉讼可能涉及到的被告相平衡的，而且社会团体进行公益诉讼能够更简洁高效规避当事人适格的限定，社会团体中的人更容易与案件产生直接关联，让某些社会团体作为群体诉讼的适格当事人，一方面有助于保障受害人的实体权益，另一方面可以减少诉讼环节和诉讼浪费而有助于减少程序利益的耗费。

总而言之，就民事法律诉讼之主体而言有几处亟待立法确立的地方，一是对公共利益的认定，认定了公共利益的范畴之后才能使得理论上的检察院之权与其监督权得到严格的限定并赋予之至权力；二是行政机构与其他潜在诉讼主体之间的分野，行政公益诉讼能够有效区分出国家层面与社会层面在公益诉讼中的分野，从而将民事公益诉讼严格限定在私法领域；三是法律制度的变革需要，只有法律授权之后各类潜在诉讼主体，尤其是检察院才能对民事公益诉讼在实体和程序上有所作为，否则以现行制度缺乏完善的实行与监督体系。

注释：

[1]【英】，边沁，《道德与立法院里争论》，叶殷弘译，商务印书馆，2000年版第58页.

[2] Weustenfeld之观点，转引自李建良，《从公法学之观点论公益之概念与原则》，台湾中兴大学1986年6月硕士论文，第132页.

[3] Deborah Stone， Policy Paradox：the art of political decision making， w.w. Norton & company Inc. 2001.p.23.

[4] 戴维米勒，《市场、国家和社群》，牛津大学出版社，1999年版第81-82页.

[5]潘申明，《比较法视野下的民事公益诉讼》，华东政法大学博士论文，第60页.

[6]谭兵主编，《民事诉讼法学》，法律出版社1997年版，第106页.

[7]何文燕，《调节和支持两项民诉法基本原则应否定》，载《法学》1997年第4期，第36页.

[8]苏家成、明军著，《公益诉讼制度初探》，法律适用2000年版.

[9]吴润松著，《论检察机关提起民事公益诉讼的主体资格和程序设计》，安徽大学硕士论文，第12页.

涉外行政诉讼特征篇8

摘 要：为了进一步明确和落实环境民事公益诉讼制度，为环境民事公益诉讼的有效开展创造更多有利的条件，最高人民法院前不久了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》。如何客观并理性评价《征求意见稿》的进步性与不足，为司法解释献计献策，尤为必要。对于《征求意见稿》的进步之处，应当充分证成并给予肯定，防止这些方面在《解释》最终定稿时“不进反退”；对于《征求意见稿》中仍然存在的不足，尤其是原告范围、管辖规则以及制度衔接三大重点问题也应当结合具体国情以及国外成熟经验进行科学评判，以期《解释》能够更有效地保障环境民事公益诉讼的实施和发展，进而更好地保护生态环境。

关键词 ：环境民事公益诉讼 环境行政公益诉讼 司法解释

* 本文系教育部2012 年度哲学社会科学重大课题攻关项目“生态环境保护的公益诉讼机制研究”（课题号：12JZD037）、2014年度国家哲学社会科学基金重点项目“中国特色环境公益诉讼理论与制度研究”、2011 年度最高人民检察院检察理论研究重点课题“民事检察监督模式研究”（批准号：GJ2011B09）、教育部“新世纪优秀人才支持计划”（NCET-12-0556）和2013 年度湖南省软科学项目“环境诉讼创新机制研究”（2013ZK3001）的阶段性研究成果之一。

** 作者简介：颜运秋，中南大学升华特聘教授、博士生导师、中南大学公益诉讼研究中心主任；余彦，中南大学法学院博士研究生。

最高人民法院于2014 年10 月制定了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称为《征求意见稿》）并向社会公开，广泛听取意见和建议。《征求意见稿》规定，法律规定的机关和有关组织依据民事诉讼法、环境保护法等法律的相关规定，对已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为提起诉讼，符合民事诉讼法相关规定的，人民法院应予受理。应该看到，《征求意见稿》是最高人民法院在立足实际基础上求真务实并考虑学界及实务界意见后的结果。虽然《征求意见稿》使得新《民事诉讼法》第55 条以及新《环境保护法》第58 条关于环境民事公益诉讼的各方面抽象规定更加具有可操作性，但是距离学界和实务界期待的环境民事公益诉讼制度还有很多问题亟待解决。在这些问题之中，原告范围、管辖规则以及制度衔接三类问题最为重要，需要引起足够重视。

一、原告范围的合理界定

罗马法谚有云：“无原告即无法官”。任何诉讼的开始都是因为原告的起诉，若无原告起诉行为，整个诉讼程序无法开始。基于原告在诉讼程序中如此重要的作用，对适格原告范围必须进行准确界定。传统的诉讼理论对原告范围限定在“直接利害关系原则”认定范围内，即只有直接利益受到损害的人才能够作为原告提起相应诉讼。这种限定显然对环境民事公益诉讼这一新型诉讼制度的开展极为不利。诉讼以解决社会矛盾为最终目的，当某类社会矛盾以及相应个案大量涌现的时候，相应的诉讼形式就有了存在的基础。当前我国环境污染日益严重，全国多地深陷“十面霾伏”的危险境地之中，如果任由环境问题愈演愈烈，在不久的将来，改革开放30 多年来创造的物质繁荣因为生态环境基础的崩塌而毁灭并不仅仅是危言耸听。环境民事公益诉讼无疑是有效遏制环境污染，保护生态环境的良方之一。而环境民事公益诉讼原告资格的扩张就是这项制度能否真正发挥自身应有作用的最大障碍。只有合理厘定环境民事公益诉讼原告的范围，才能使制度价值既能得到最大发挥，也能避免“诉讼爆炸”带来过多诉累。就《征求意见稿》针对原告范围的规定而言，有一定的进步之处：

第一，重申《民事诉讼法》第55 条的规定，再次提及了“法律规定的机关”有提起诉讼的权利。新《环境保护法》第58 条规定：“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼：（一）依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记；（二）专门从事环境保护公益活动连续5 年以上且无违法记录。提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”而2013 年1 月1 日开始实行的《民事诉讼法》第55 条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”新《环境保护法》第58 条相比《民事诉讼法》第55条而言，对环境公益诉讼原告资格与范围的规定，严格得多。无论按照“特别法优于一般法”还是“新法优于旧法”规则，“法律规定的机关”似乎都没有提起环境民事公益诉讼的权利。这样无疑将大量应该适格的原告排除在外，不利于环境民事公益诉讼制度作用的发挥。基于这一问题，《征求意见稿》在第1 条就明确规定上述主体有提起环境民事公益诉讼的权利，有效保障了环境民事公益诉讼适格原告的应有范围，进而使得环境民事公益诉讼的制度具备了充分发挥其作用的前提条件。

第二，对社会组织提起环境民事公益诉讼的条件有了适当放宽。《征求意见稿》将新《环境保护法》第58 条中的“设区的市级以上人民政府民政部门登记”解释为“设区的市、自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区、县以上人民政府民政部门”，使得适格的社会组织范围有了一定程度的扩展；《征求意见稿》还将“专门从事环境保护公益活动”解释为“章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动”，也使得大量主要从事环境公益活动并少量涉足其他事务的社会组织有了提起环境民事公益诉讼的可能。

但是，在看到上述进步的同时，仍应看到许多更加值得关心的原告范围问题并没有得到明确回应，许多一直困扰环境民事公益诉讼的实质问题并没有得到真正解决。

第一，“法律规定的机关”依然不明确。《征求意见稿》虽然重申《民事诉讼法》第55 条“ 法律规定的机关”有提起诉讼的权利。但是，对于具体哪些“法律规定的机关”有提起诉讼的权利仍然没有一个令人满意的解释。从学界的探讨和实务界的具体个案实践来看，应当重点明确检察机关以及环保行政机关的起诉权利。

1. 明确检察机关的环境民事公益诉讼起诉权。检察机关是国家的法律监督机关，依法行使国家的检察权。在当代，社会组织、社会关系和社会利益呈现出群体化、集团化的特征，基本权利义务也不再专属于特定个人，出现了泛个人的、集体的、社会的和社团的权利义务。①就公共环境而言，一旦环境遭到破坏，不但对具体波及到的当事人不利，更是对国家利益和社会公共环境利益的损害。因此，通过检察机关提起和参与民事诉讼等手段，来加强对环境领域的干预是各国的通用做法。在我国，尽管当前法律没有明文规定检察机关拥有提起环境民事公益诉讼的规定，但是在各地检察机关进行的一系列有益尝试和制度探索情况看，的确取得了令人满意的成果，对环境保护也起到了积极的作用。②相对于其他原告，检察院有着得天独厚的人力、财力以及专业优势。明确检察机关作为环境民事公益诉讼适格原告，能够更好地遏制环境污染，维护公众环境利益。

2. 明确环境行政机关的环境民事公益诉讼起诉权。从环境行政职能角度来看，行政机关可以分为环境行政机关和其他行政机关。就其他行政机关而言，由于其职权与编制、预算等均有严格的法定性，参与环境民事公益诉讼可能影响其本身职责的行使，因而不应作为环境民事公益诉讼的原告。③而环境行政部门是否能够作为环境公益诉讼的适格原告，学界存在争议。④笔者认为，应当赋予环境行政部门提起环境民事公益诉讼的资格。（1）赋予环保行政部门起诉权有利于克服这些部门环境行政权的局限，保障环境监管真正实现。仍举广州市番禺区检察院诉东泰皮革厂一案为例，此案中表面强势的环保局实际权力极其有限，即只能就污染行为本身进行行政处罚，而对权限以外的环境赔偿无能为力。如果本案中检察院没有提起公益诉讼，而环保局自身又无起诉权利，则如此严重的环境问题就有可能面临着环境行政层面和法律层面均无法有效解决问题的危险。（2）从已有的环境行政机关作为原告的判例来看，绝大多数取得了较为理想的结果。霍姆斯说：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”理想的法律实践结果也可以成为制度构建的理由。如2007 年“贵州环境民事公益诉讼第一案”—贵阳市“两湖一库”管理局诉贵州天峰化工公司案，使得贵阳市百万市民的饮用水源红枫湖的水质免受化工生产的污染；2010年“云南环境民事公益诉讼第一案”—昆明市环保局诉三农农牧有限公司案，使得受到污染的大龙潭环境治理费用得到法律保障。可见，环境行政机关作为环境民事公益诉讼的适格原告不仅得到了学理分析层面的证成，更有实践层面的合理性。但是，环境行政机关提起公益诉讼并非完全没有限制。由于此项内容涉及后文需要探讨的制度衔接问题，此不赘述。

第二，对社会组织提起环境民事公益诉讼的条件没有实质放开。尽管《征求意见稿》已经对《环境保护法》第58 条中对社会组织提起诉讼的适格要求进行了一定程度的放宽，但是从学界讨论和一些地方法院对环境民事公益诉讼的有益尝试来看，社会组织在环境民事公益诉讼的具体实施过程中仍然困难重重。从应然角度分析，法律应当将尽可能多的社会组织纳入到环境民事公益诉讼适格原告范围之中。根据《社会团体登记管理条例》第6 条第1 款的规定，“国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的社会团体登记管理机关”，但以上规定有例外情况，这种例外情况体现在下列两个方面。（1）有不需要根据该条例规定登记的社会团体。根据该条例第3 条的规定，“下列团体不属于本条例规定登记的范围：( 一) 参加中国人民政治协商会议的人民团体；( 二) 由国务院机构编制管理机关核定，并经国务院批准免于登记的团体；( 三) 机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体”。这三类团体不需要在民政部门登记，但也属于合法社会团体，这些社会团体当中的一部分也可能在环境保护以及提起环境民事公益诉讼方面发挥积极作用。（2）需要根据该条例登记，但并不在民政部门登记。根据该条例第6 条第3 款的规定，“法律、行政法规对社会团体的监督管理另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行”。也就是说，民政部门并非社会团体的唯一登记机关。上述两种情况的社会团体组织是合法组织，也都有对环境民事公益诉讼制度完善产生积极影响的可能性，若《征求意见稿》在最终定稿时仍对这两类团体不予关注，仅仅因为注册的问题就剥夺了其起诉资格，不能不说是一种巨大的遗憾。从实然角度分析，结合新《环境保护法》第58 条和《征求意见稿》的相关规定，有权提起环境公益诉讼的民间环保组织需要：（1）在民政部门登记；（2）登记民政部门级别需要在设区的市级以上。就当前我国社会组织的注册情况而言，注册方式主要有：社团注册、民办非企业单位注册、工商注册、未注册。其中，工商注册和未注册情况下的社会组织当然不符合新法的起诉条件规定，民办非企业单位注册虽然符合新法的从宽规定，但是结合“章程确定的宗旨和主要业务范围是维护社会公共利益，且从事环境保护公益活动的”这一规定，使得民办非企业单位注册情况下的适格主体仍然少之又少。至于社团注册情况，有学者根据调查指出，2008 年76.6% 的由政府发起成立的环保NGO 选择在民政部门注册，85.1% 的高校环保社团为高校内部社团，接受校团委领导，不需要注册。草根环保NGO 一般选择工商注册，国际环保NGO尚无法在中国进行注册。对于未注册的环保NGO来说，注册问题是其发展的瓶颈。这些组织的身份合法性问题都没有得到解决，随时面临被取缔的风险。⑤由以上调查可以看出，民间环保组织在民政部门登记的，本来就少之又少，加上“设区的市级以上”这一级别限制，仅就注册标准一项就导致提起生态环境公益诉讼的适格民间环保组织如凤毛麟角，只手可算。

第三，个人的诉讼资格仍然没有得到承认。尽管在环境民事公益诉讼中，担心公民个体作为主体将会大大增加案件的数量，甚至出现诉讼爆炸的现象，在我国当前司法资源极其紧张的背景下是有必要的。但是，无论在发达国家还是发展中国家，公民个体在数量上的优势和内在动力方面的积极性都是其他主体所不能比拟的。⑥国外大量国家的立法均承认个人为环境民事公益诉讼的适格主体，这也应当成为我国环境民事公益诉讼发展的一个方向。在美国，环境公民诉讼制度最早规定于1970 年的《清洁空气法》之中。该法第304 条（a）款规定：“任何个人”可以“以他自己的名义”对任何违反该法的人（包括国家、环境行政机关及其他个人）提起诉讼，要求违法污染排放者停止侵害行为、恢复原状或赔偿损失。在英国，其《污染控制法》规定，“对公害，任何人均可起诉”⑦。在捷克，法律不仅规定个人有提起环境公益诉讼的权利，而且法律有专门规定政府应当给予通常处于弱势的个人一方更多支持以及保障环保法律中公共实施和私人实施的并行不悖。⑧印度《宪法》第32 条第2 款规定，“最高法院有权运用任何合适的方法来保障公民基于人身权利法案等法律规定的基本权利”。从此项规定可以看出，印度《宪法》赋予了最高法院非常大的权利，因为“合适”这一词太过于抽象，因此在法律实践中，印度最高法院有许多其他国家不可能实行的制度创新，一些法律对普通公民及社会组织的限制也因此少之又少。如印度民事诉讼法典特别规定了涉及公害案件的特别程序。对涉及公害的案件，可以由总检察长或是任何两个以上印度公民向法院提起，即使该公民对此公害没有直接损失的因果关系。⑨其实，环境公益诉讼制度的产生就存在一个逻辑前提，即环境行政部门不可能24 小时毫不间断地对所有的环境污染源进行有效监控，并对所有可能引发环境污染的隐患进行预判并进行相应处理。再说，公民个人是环境公益的直接受益人和环境公害的直接受害人，是保护环境最原生的权利主体，无论是法律规定的机关的起诉权还是社会组织的起诉权，实际上都是基于民众的信托或者委托，在法律规定的机关和社会组织怠于行使起诉权时，公民个人的公益起诉权就显得非常必要，我们没有理由一概怀疑和否定公民个人的环境公益保护意识和公民个人的环境公益起诉权，至于权利滥用的问题，可以通过制度设计来约束，不可因噎废食。如何在条件成熟时将个人纳入环境民事公益诉讼的原告范围之内，进一步打开环境公益诉讼私人执行的大门，是这次或者以后立法必须考虑的问题。

二、案件管辖的科学设计

《 征求意见稿》第6 条第1 款规定“：第一审环境民事公益诉讼案件由污染环境、破坏生态行为发生地或者损害结果地的中级以上人民法院管辖。”这就使环境民事公益诉讼的地域管辖以及级别管辖制度得以确定，是一大进步。

第一, 地域管辖的明确。关于环境民事公益诉讼的地域管辖问题，学界莫衷一是。一些学者认为，鉴于环境案件的公益性，适用污染行为发生地专属管辖较为适宜。⑩笔者认为，与《征求意见稿》第6 条第1 款的规定一致，适用由污染环境、破坏生态行为发生地或者损害结果发生地的人民法院管辖的特殊地域管辖制度更有利于环境民事公益诉讼案件的审理。原因在于结合环境污染及其造成危害的特点来看，特殊地域管辖中的两地各有利弊：就污染环境、破坏生态行为发生地而言，该地的人民法院更容易掌握环境污染行为的主要证据。但从具体实践来看，环境民事公益诉讼被告人所在地与环境污染行为发生地通常为同一地点，当地政府的地方保护主义可能对当地法院的公正审理造成一定影响。就损害结果发生地而言，该地的人民法院更容易认定环境污染的具体危害结果，但在广域环境污染案件中，由于污染行为和污染结果的异地性，使得查清案情的难度较大。鉴于两地均没有更为明显的相对优势，适用灵活性较强的特殊地域管辖显然更为合适。更为重要的是，选择某一具体法院进行案件审理的权利掌握在原告手中，原告完全可以根据自己对案件的考量，自由选择管辖法院，因而也不存在一些学者所认为的特殊地域管辖给环境民事公益诉讼带来的消极作用。

第二，级别管辖的基本明确。据不完全统计，截至2014 年6 月24 日，全国共设有310 个环境保护审判组织，其中省高院级别的有6 个，分别位于贵州省、江苏省、福建省、海南省、重庆市以及湖北省；中院级别的有52 个，基层法院级别的有252个。?《征求意见稿》中将一审审级原则上定位于中级以上人民法院的做法，一定程度上解决了长期以来各地司法机关在探索审理环境民事公益诉讼组织形式杂乱无章的问题，契合了环境民事公益诉讼的案件特点。环境民事公益诉讼维护的是社会公共的利益，涉及面广，影响大；中级人民法院相对于基层法院而言，案件数量少，审判工作压力小，人员素质和审判水平要更高，更能符合环境民事公益诉讼的审理要求。?笔者认为，为了确保司法不受地方干扰，第一审环境民事公益诉讼案件不宜在基层人民法院审理，除非高级人民法院指定。《征求意见稿》的规定，可能造成中级人民法院裁量权过大，随意将第一审环境民事公益诉讼案件踢给基层人民法院，不便于高级人民法院对移送管辖的监督。对于复杂疑难环境民事公益诉讼案件，第一审环境民事公益诉讼案件也不宜在基层人民法院审理，中级人民法院不得认为确有必要的，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理。所以，笔者建议将第6 条第3 款“中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理”删除，或者修改为“中级人民法院认为确有必要的，应当将案件移交高级人民法院处理，高级人民法院可以提审，也可以由高级人民法院指定其他中级人民法院或者基层人民法院审理，中级人民法院不得将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理”。

第三，《征求意见稿》第6 条第2 款“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据本辖区环境和生态保护的实际情况，在辖区内确定一至五个中级人民法院受理第一审环境民事公益诉讼案件。中级人民法院对于环境民事公益诉讼案件的管辖区域由高级人民法院确定”的规定也使得环境民事公益诉讼案件有了更加有效解决的可能。相对于一般案件，环境民事公益诉讼案件更多涉及公共利益。而环境污染对环境公益的损害多呈现广域性的特点。由于生态环境问题往往不局限于某一特定既有行政区划范围内，跨地区的环境问题时有发生。在这种情况下，传统的管辖规则不是没有给予法院足够的管辖权限，就是使得多地人民法院争夺管辖权导致案件迟迟不能进入实际审理阶段。通过深入探究环境污染的广域性特点可以发现，环境污染的范围虽广，但也同样遵循着一定的规则分布。例如水域污染主要影响的是河流流经地区，土壤或大气污染也因为河流或山脉的分隔呈明显区域分布。《征求意见稿》中提及的管辖规则可以让各省高级人民法院根据本省省情更好地分配管辖权，从而更好地解决广域性的环境案件。《征求意见稿》第6 条第2 款的规定，必将要求高院和中院设置更多的环境保护审判组织，而基层法院的环境保护审判组织要进行压缩，甚至撤销，以解决“无米下锅”的人员闲置现象。

但是，《征求意见稿》第6 条也存在明显的不足。不足之处集中体现在第3 款“中级人民法院认为确有必要的，可以在报请高级人民法院批准后，裁定将本院管辖的第一审环境民事公益诉讼案件交由基层人民法院审理”之中。

第一，对于简单的环境民事公益诉讼案件，应当认同上述条款规定的合理性。这类案件通常案情简单，证据认定难度不大，案件影响区域有限，基层人民法院同样可以胜任此类案件的审判工作。如前文提到的贵阳市“两湖一库”管理局诉贵州天峰化工公司案，就是由贵州省贵阳市清镇市人民法院进行审理并作出判决，此案对我国环境民事公益诉讼制度的发展起到了巨大的示范推动作用。但是，司法实务中，出现很多把传统民法上相邻权纠纷的案件等同于生态环境案件的做法，也出现很多把环境损害私益赔偿案件等同于生态环境公益案件的做法，我们认为相邻权纠纷的案件和生态环境案件、环境损害私益赔偿案件和生态环境公益案件，分别属于两类不同性质的案件，不能混为一谈。

第二，针对一些重大疑难案件，上述条款的局限性比较明显。（1）不存在实际可操作性。相对于基层人民法院，中级人民法院有更为充足的司法资源进行环境民事公益诉讼的案件审理，试问连中级人民法院都基于各种原因无法胜任的案件，有什么理由相信基层人民法院可以进行更有质量的审理工作？管辖权转移制度的根本目的就在于确保审理结果的公正性，而重大疑难案件恰恰因为其案情复杂，涉及面广，中级人民法院才考虑将案件进行移送审理。在这种情况下，由高级人民法院提审或指定其他中级人民法院管辖比指定基层人民法院更有可行性，也更能保证公正的审理结果。（2）中级人民法院可能利用该条款恶意适用，歪曲立法本意。根据该条款，中级人民法院认为确有必要的情况下，在向高级人民法院报批后将案件移送基层人民法院，而基层人民法院在一审后如果当事人不服，则二审仍有可能由移送案件的中级人民法院管辖。这里就存在一个悖论，一审都不合适审理的中级人民法院，为何适合审理该案件的二审？从审理程序上来分析，如果一审存在不合理，仍有可能通过二审加以解决，由于二审是制度内常规程序，因此纠偏的成本更小；如果二审存在不合理，则只能通过再审或其他非制度性方法解决，案件纠偏的成本明显更大，且更容易造成更多后续问题。由于这种情况在法律实施中有实际存在的可能，有必要增设条款加以规避。

三、与其他制度的衔接问题

环境民事公益诉讼制度不能孤立存在，只有与其他关联制度有机结合且并行不悖才能发挥自身的最大作用。在其他种类繁多的关联制度当中，与环境行政执法、环境行政公益诉讼以及其他民事诉讼的衔接最为重要。

（一）与环境行政执法的衔接

应该看到，当前环境行政执法仍然是环境保护的主要手段，环境民事公益诉讼应当处于从属性的辅助地位。大凡环境行政执法和环境民事公益诉讼之间能够做到各司其职、有机配合、并行不悖的，大多能够有效地实现环境保护，而那些单靠环境行政执法或企图以环境民事公益诉讼代替环境行政执法的做法，往往不利于生态环境的保护。从国外的经验来看，过多或过少地限制环境民事公益诉讼的适用，都不利于环境的有效保护。

印度作为从宽适用环境民事公益诉讼制度的典型国家，大量原本可以通过环境行政执法或其他方式解决的环境纠纷最终都进入到诉讼阶段。环境公益诉讼制度大有取行政执法而代之的倾向。由于印度环境民事公益诉讼没有处理好与环境行政执法的关系，导致了一系列的问题：（1）司法极度扩张，既违背法理，也妨碍行政执法。印度《宪法》第32 条规定，公民有权请求最高法院采取任何合适的程序保护其基本权利。基于这一规定，印度最高法院有如下理解：“《宪法》第32 条的规定不仅是把自由裁量权赋予法院，同时也是把保护公民基本权利的责任交给了法院。法院有权根据这一授权获得其他附带的权利，包括创设新的救济方式和为保护基本权利采用的新的诉讼策略。”?这样的理解本无可厚非，但是在随后的法律实践中，最高法院更加倾向于认为，只要能得到公正的结果，就是适当的程序，不受现存法律甚至是最高法院自己制定的诉讼规则的约束。如此这般重实体、轻程序，对法的安定性造成了极大破坏。而由此带来的司法过多干预也影响到了环境行政执法。许多遵照在先法律规定而作出的环境行政执法行为，很可能因为最高法院对规则的过多更改而变得无效甚至违法。（2）司法过于主动，环境行政机关无所适从。在印度的环境民事公益诉讼具体个案中，经常出现随着案件事实逐渐清晰，更多的加害者和受害者可能出现，其他一些政府部门也可能牵扯进来。为了实现保护环境的目的，法官往往会主动追加诉讼主体或允许原告增加新的诉讼请求。例如在印度甘加河（Ganga River）污染案中，原告原本只就几家污染企业进行起诉，法院随后主动发出传票，通知甘加河沿岸所有流经城市的市政府参加诉讼，加上其他新增的大型污染工厂，诉讼主体多达上百个。在印度的司法实践中，此类案件比比皆是，过于随意地“主动司法”使得案件越审越复杂，使得更多当事人以及环境行政机关苦于诉累，还有可能要承担比预期更多的责任，环境行政执法效果大打折扣。（3）原告资格的过度扩张和诉讼时效的过度放宽，环境行政执法效力迟迟不能确定。如前文所述，印度环境民事公益诉讼的原告资格极度宽松。尽管印度法律对环境民事公益诉讼的诉讼时效方面有所规定，但是在实践中法官考虑到原告可能在收集证据、筹集资金方面存在很多困难，一般都不会因诉讼时效驳回原告的起诉。这就使得很多当事人怠于起诉，环境行政执法的最终效力也因此长期处于不确定的状态。

德国作为从严适用环境民事公益诉讼制度的典型国家，由于诉讼资格过于严格，大量环境公益诉讼案件因为原告不适格而被法院拒之门外。环境行政执法缺乏有效制约使得环境保护面临诸多风险。德国环境公益诉讼今后的重点在于如何扩展适格原告资格范围，拓宽环境公益诉讼的受案范围，最终对环境行政执法进行有效的补充、制约。一直以来，德国法院恪守“专有损害”原则，对本国民间环保组织以侵害公共利益为由而提起的环境公益诉讼常常被法院以起诉主体不适格为由驳回。即便德国于2002 年通过了《联邦自然保全法》，德国环境公益诉讼的范围也没有超出自然保全以外的事项，因而其作用也非常有限。举德国环境与自然保护联盟北莱茵—西法伦州联合会（BUND-NRW）以Trianel 电厂有限公司为第三人诉Arnsberg 地区政府案为例，此案中当事人双方的争论焦点是《环境法律救济法》规定的环境保护团体起诉权的范围。根据该法的规定，获得资格认证的环境保护团体，仅可以针对违反保护个人权利之法律规范的行政行为提起诉讼。由于原告的部分诉讼请求涉及保护公共环境利益的法律规范，北莱茵—西法伦州高等行政法院将案件提交欧洲法院，澄清该法律问题。2011 年5 月，欧洲法院对德国北莱茵—西法伦州高等行政法院提交的申请作出裁判，认定德国《环境法律救济法》违反欧盟相关环境保护指令，确认原告的诉讼请求合法，并明确指出欧盟各成员国的法律不应将环境保护团体诉讼的适用范围局限于侵害个人权利的行政行为。其实，在此案之前，绝大多数民间环保组织提起的环境公益诉讼案件甚至没有进入诉讼阶段，在此案后，由于德国的大陆法系传统，判例尽管具有一定的指导作用，但远没有在英美法系国家中重要，很多环境公益诉讼案件仍然面临无法起诉的风险。?在这种情况下，德国环境行政机关的环境行政执法都缺乏有效监督，从而可能对生态环境保护带来重大隐患。

结合上述两个国家的经验教训，对待环境民事公益诉讼与环境行政执法的科学态度应当是不偏不倚，张弛有度。为了实现两者之间的良性关系，一方面，结合前文环境行政机关作为适格原告的认定条件，在赋予环境行政机关提起环境民事公益诉讼的权利时，应当尤其注意下列问题：（1）合理界定环境行政机关的范围。一提到环境行政机关，大多数人都认为其为环保部及其下属各环保厅、局的同义词。这样的认定范围显然过窄。在我国，许多部门虽不隶属于环保部，但都享有专门或一定的环保职权。前者如前文提到过的“两湖一库”管理局，后者如农业部、国家林业局等。只有同样赋予这些部门提起环境民事公益诉讼的权利，才能在法律层面对生态环境进行更为全面的保护。（2）明确环境行政部门提起环境民事公益诉讼的前提：用尽自身职权。作为环境行政机关，这些部门本来就具有相应的环境监管职权，如果对起诉条件不加任何限制，很容易使环保行政机关推卸责任、怠于行政，将属于本部门日常工作的内容过多地丢给法院，既影响了行政效率，又浪费了司法资源。另一方面，在环境行政执法以及环境民事公益诉讼之间应当留有一定的回旋余地（从民事环境公益诉讼角度称此为通告期），以便两种制度的衔接更加从容不迫。

结合《征求意见稿》第11 条的具体规定：“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在10 日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门。”在受理案件后告知有关部门的规则设计，说明最高人民法院已经认识到了环境民事公益诉讼在环境保护制度体系内的应然地位，是我国环境民事公益诉讼制度的进步。但这并不意味着该条规定是完美无缺的。相反，就《征求意见稿》第11 条而言还有以下三点值得探讨：

第一，通告期设定于人民法院受理案件之后是否合适？对于通告期的规定和实践，美国已经有了较为成熟的经验。在美国，鉴于环境公益诉讼的目的在于监督环境执法，美国法律规定原告在诉讼提起前60 日告知即将成为被告的污染者或主管机关。?如果公民和社会组织要求停止环境污染、保护生态环境的目的能够不通过诉讼就得以实现，显然更加节省时间和金钱成本；同时，60 天的通告期也给予了环境行政机关一个改正的机会，有利于弥补环境行政机关在环境保护事务上的不足，同时也表明了法院对于环境行政执法在环境保护领域居于主要地位的肯定。但是考察《征求意见稿》的类似规定，一方面，通告期设立于案件受理之后，法院必须进行一定的案件审理准备工作，减轻诉累的目的没有达到；另一方面，由于告知义务由法院进行，且案件受理后即使不进入审理阶段，法院也需要作出不予受理或驳回起诉等裁定或决定，这使得法院的工作负担有不减反增的可能性。反观美国的通告期制度，法院除了对起诉主体是否履行通告期规定的审查以外在前期基本不介入案件，从而真正减轻了自身负担。对比之下美国相关法律的规定可能更为合理。

第二，“10 日”的时间长度是否合适？如前文所述，一般情况下美国法律规定的通告期是60 天，这一长度使得可能成为被告的污染者有足够的时间认真审视自身行为并作出相应补救。反观《征求意见稿》中“10 日”的时间长度，从当前发达的互联网技术以及通信技术来看，仅仅完成通知的程序要求是没有问题的。但是，通告期制度的根本目的并不仅仅是为了让可能的被告知晓可能的起诉，而在于防止污染者的不当行为对环境保护造成消极影响。如果环境污染者改正了自身行为，消除了环境污染造成的危害结果，环境民事公益诉讼就变得没有必要。从这一层面来说，只要环境不会因为通告期的适当放宽而受到无法挽回的危害，给予更长的通告时间让可能的被告改正自身的不当行为就更为合理且必要。

第三，通告期内诉讼程序的两难境地。根据《征求意见稿》的相关条文来看，人民法院受理环境民事公益诉讼案件后，在通告期以内的诉讼程序如何进行并无具体规定。但是笔者认为，无论法院如何继续下一步的程序流程，都有可能带来过多诉累，进而浪费司法资源：（1）由于案件处于通告期内，可能的原告和被告将会如何采取下一步措施都无法确定，后续程序可能处于停滞状态。在这种状态下，大量的程序和案件事实都处于悬而未决的状态，不符合案结事了、效率审判指导原则的要求。（2）如果后续诉讼程序不受通告期的影响继续进行，则无论是法院还是可能的原告和被告都要为可能开始的诉讼进行各种准备，一旦案件不能进入审理阶段即告结束，则所有前期准备工作都是徒劳，不仅浪费了双方当事人的时间和精力，更浪费了宝贵的司法资源。因此，结合前文的探讨，在案件确认能够进入审理阶段之前，法院最大程度地减少对案件的介入应为最佳做法。

结合以上三点分析，我们认为，起诉前置程序是原告必须走的程序，这是对行政权的起码尊重，也是多数国家通行的做法。只是存在前置时限的差异，鉴于现在交通便利和通讯发达，30 日，足矣！如果案件起诉到了法院，法院不能再踢皮球，将案件踢给行政机关，否则必然延误对生态环境之保护。笔者建议将《征求意见稿》中第11 条“人民法院受理环境民事公益诉讼后，应当在10 日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门”，修改为“原告在提起环境民事公益诉讼前，应当在30 日内告知对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门，环境保护监督管理部门不处理，或者原告对处理不服的，期满可以起诉”。

（二）与环境行政公益诉讼的衔接

环境行政公益诉讼也是环境民事公益诉讼需要重点关注相互衔接的制度。尽管环境行政公益诉讼制度在当下于法无据，也仍然未被写进正在审议的《行政诉讼法》修改草案，但在学界的讨论?以及各级司法机关的司法活动?中已经对环境行政公益诉讼之于环境保护的作用予以了充分的证成。环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼之间尽管存在诸多差异，但是在许多案件中由于民事关系和行政关系的交叉重合，使得两类具体类型的公益诉讼存在选择和衔接的问题。举山东乐陵市检察院诉“金鑫化工厂”环境污染案为例，虽然检察院在本案中仅就金鑫化工厂严重污染环境的行为向人民法院提起民事诉讼，但是深入剖析环境污染造成的原因可以发现，作为环境监管机关的环保部门行政失职，怠于行政，适格主体也可以对同一问题提起环境行政公益诉讼。上述案例说明，在某些条件下，环境行政公益诉讼以及环境民事公益诉讼作为一体两面的关系而同时存在。虽然具体采用哪一具体类型的公益诉讼保护环境取决于适格诉讼主体的自主选择，但是环境公益案件很多存在民事行政交叉的情形。因此,《征求意见稿》鉴于主题的局限，回避了这个问题。而且，新近修改的《行政诉讼法》依然回避了这个问题，没有对包括生态环境保护在内的行政公益诉讼作出明确规定。这是立法的一大遗憾。

（三）与其他民事诉讼的衔接与受偿顺位

与其他民事诉讼相比，除去环境民事公益诉讼的公益属性这一特殊性，环境民事公益诉讼同样也属于民事诉讼的一种，必然涉及同其他民事诉讼的关系。这种关系在《征求意见稿》第27 条已有提及：“法律规定的机关和有关组织提起环境民事公益诉讼的，不影响因同一污染环境、破坏生态行为受到人身、财产损害的公民、法人和其他组织依据民事诉讼法第119 条的规定提起民事诉讼。依据民事诉讼法第119 条的规定提起民事诉讼的原告申请中止诉讼的，人民法院可以予以准许。”也就是说，环境民事公益诉讼案件与其他民事诉讼案件在诉讼程序上应当同等对待。该条规定有效地平衡了公益诉讼与私益诉讼之间的关系，应当予以肯定。但是，在两类诉讼的受偿顺位上，《征求意见稿》第29 条规定：“污染者因污染环境、破坏生态同时被环境民事公益诉讼和其他民事诉讼判决承担责任，其财产不足以履行判决确定的全部义务的，应当先履行其他民事诉讼判决所确定的义务，但法律另有规定的除外。”这一规定存在下列值得商榷之处：

第一，环境污染者存在恶意规避法律，进而逃避法律责任的可能。由于第27 条已经规定环境民事公益诉讼的审理不影响其他民事诉讼案件的审理，第29 条又认定在污染者财产不足以履行全部义务时优先履行其他民事诉讼判决义务。此条规定私益诉讼受偿原则上先于公益诉讼，这就可能成为被告与他人进行虚假诉讼以逃避公益诉讼赔偿金额的法律依据，或是债权人恐慌于债务人进行公益诉讼赔偿后无法实现其债权而对债务人提起诉讼，这样也将导致许多公益诉讼虽提起，但最终因为民事赔偿在先而无法实现。而对于“法律另有规定的除外”，事实上，目前法律对于公益诉讼赔偿金额并无其他规定。公共权利和个人权利皆需保障，无所谓先后之分，应当将受偿顺序改为一般情况按比例清偿。因环境民事公益诉讼和其他民事诉讼判决而承担责任，都是民事责任，应当受到同等的保护，而且环境民事责任带有重大的公益色彩，意义更为重大。因此，假如按照《征求意见稿》的规定，很有可能存在其他虚假民事诉讼判决，这样对环境公益的维护极为不利。这必须引起立法者的足够重视。

第二，环境公益面临无法维护的危险。即使环境污染者不存在恶意规避法律逃避责任的情况，由于其责任承担能力有限，而其他民事义务又有优先履行的规定，致使环境公益在很大程度上都面临着无法执行的情况。如果环境民事公益诉讼最后仅有生效判决，而无法实际履行，那么根本就达不到公益诉讼的效果。因此，我们不能简单地将私益救济放在最前面，而要求污染者对环境民事公益诉讼和其他民事诉讼的判决同等看待与履行。其实，环境民事公益诉讼与其他民事诉讼的受偿顺位是一个复杂问题，必须区别对待。如果在具体个案中环境破坏程度严重，不立即治理就会造成不可挽回的损失，环境民事公益诉讼判决确定的义务就应当无条件地完全优先执行；如果环境破坏程度较轻，且其他民事诉讼判决确定之义务没有必须立即履行的正当事由，则两类义务按比例分别履行，其他民事判决确定义务只有存在必须立即履行的正当事由时才能优先履行，或者依照法律规定（如担保债权）优先受偿。

四、结语